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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Les ambiguïtés des rapports entre le droit social et le droit des affaires

Moyens mis en œuvre par la pratique pour tenter de contourner les règles du droit du travail

Charles Vincenti

Texte intégral

1Pour compléter et illustrer ce qui vient d’être dit concernant les moyens que la pratique a mis en œuvre pour tenter de contourner les règles du droit du travail jugées par trop contraignantes, aussi par trop coûteuses, je voudrais vous faire part de trois expériences vécues qui mettent en jeu trois types de contrats bien connus :

  • Le contrat de sous-traitance,
  • Le contrat de franchise,
  • Le contrat de société.

I – Le contrat de sous-traitance

2Il m’a été donné d’être désigné par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de Toulouse pour représenter, dans le cadre des poursuites pénales intentées contre la personne morale, une société (Extand) qui était poursuivie par le Ministère Public pour exécution d’un travail dissimulé, infraction prévue par les articles L 362-3, 324-9, 324-10, 324-11, 320 et 143-3 du Code du Travail, et réprimée par les articles L 362-3, 362-4 et 362-5 du Code du Travail, en même temps que l’était d’ailleurs son Président Directeur Général, raison pour laquelle, considérant que l’intérêt de la société n’était peut-être pas conforme avec l’intérêt personnel du dirigeant, il avait été demandé par le juge d’instruction à Monsieur le Président du Tribunal, dans le cadre des dispositions spécifiques du Code de Procédure Pénale en matière de poursuites de personnes morales, la désignation d’un mandataire de justice pour représenter la personne morale dans les poursuites, ce qui m’a valu donc, es qualité, d’être mis en examen par un juge d’instruction, ensuite poursuivi en correctionnel et de comparaître devant le Tribunal, puis devant la Cour.

3C’est une expérience assez intéressante et relativement rare.

4En l’espèce, la société Extand avait un fonds de commerce très important, étendu sur une zone territoriale importante, de collecte et de distribution de petits colis.

5Elle récupérait par exemple chez les différents photographes, marchands de journaux ou autres, les pellicules à faire développer par des laboratoires photos et les redistribuait ensuite.

6Elle récupérait auprès de différentes agences de banques des courriers ou colis qui étaient préparés pour les ramener au siège, puis, à partir du siège, pour redistribuer certains autres colis auprès des agences.

7La société Extand avait organisé des tournées qui étaient strictement précisées, qui devaient être réalisées dans un temps fixe, démarrées à une certaine heure, exécutées dans un sens toujours identique à partir de son dépôt général organisé avec des quais comme toute entreprise de messagerie.

8Et elle procédait par voie d’appel d’offre adjugeant telle ou telle tournée à des sous-traitants indépendants, inscrits au registre du commerce comme transporteurs, lesquels pouvaient eux-mêmes avoir plusieurs employés ou prendre plusieurs tournées.

9La société Extand indiquait intervenir comme commissionnaire de transport et le propre du commissionnaire de transport c’est de ne pas effectuer le transport lui-même mais de le sous-traiter à un ou plusieurs transporteurs en organisant l’ensemble du transport ou des transports nécessaires pour satisfaire le besoin du client.

10Il s’agit là de relations tout à fait classiques en la matière et il est certain que le commissionnaire de transport n’est pas l’employeur des différents transporteurs.

11Mais, en l’espèce, il a été retenu et jugé par un arrêt de la Cour d’Appel de Toulouse du 7 mai 2002 que les transporteurs n’avaient strictement aucune indépendance et qu’ils n’étaient sous-traitants indépendants qu’en apparence.

12La Cour a rappelé que “l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de faits dans lesquelles est exercée l’activité et le juge peut, en ce domaine, restituer à de prétendus contrats de sous-traitance leur véritable nature juridique de contrats de travail en s’attachant aux rapports établis dans l’exécution du contrat par les clauses de celui-ci ou par la pratique des parties dans l’accomplissement effectif du travail”.

13La Cour a rappelé que “le lien de subordination est le critère déterminant du contrat de travail”.

14Elle a affirmé que “le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail”.

15En l’espèce, elle a retenu que les prix des prestations n’étaient pas librement fixés par les sous-traitants même s’il était organisé des appels d’offre, parce que les appels d’offre étaient signés en même temps que le contrat et que les sous-traitants n’étaient pas en mesure de “négocier librement la rémunération de leur travail”, a retenu d’autre part l’exclusivité à laquelle étaient astreints les sous-traitants comme élément susceptible de démontrer l’existence d’un lien de subordination.

16Elle a retenu que les sous-traitants n’avaient aucune clientèle propre parce qu’ils n’avaient pas le temps matériel d’en rechercher une, étant totalement accaparés par les besoins d’exploitation de la (ou des) tournée qui leur avait été confiée.

17Par ailleurs, ils s’immatriculaient au registre du commerce en même temps qu’ils signaient avec la société Extand leur contrat de sous-traitance pour une tournée précise ou pour plusieurs tournées pour lesquelles ils employaient eux-mêmes des salariés, ce qui confirme qu’ils n’avaient aucune activité antérieure.

18La Cour a surtout analysé dans le détail la façon dont était organisé le travail.

19Il y avait des éléments qui apparaissaient immédiatement et qui n’ont pas été considérés par la Cour comme susceptibles de justifier en eux-mêmes l’existence d’un lien de subordination : les colis et les plis ramassés puis distribués étaient tous suivis par un système de lecteur optique et le matériel était fourni par Extand.

20Cela est considéré par la Cour comme normal en raison de l’obligation de résultat qu’Extand a à l’égard de ses clients.

21Extand entendait faire promouvoir son image de marque par ses sous-traitants et la marque Extand figurait sur les véhicules avec un logo particulier et sur les tenues des chauffeurs.

22Mais ceci était proposé et non pas imposé au travers d’une convention image, c’est-à-dire que ceux qui acceptaient d’être complètement à l’image d’Extand étaient rémunérés et il s’avérait en pratique que seulement un tiers des sous-traitants véhiculait l’image.

23Par contre Extand exigeait que les véhicules utilisés soient choisis sur une liste par elle arrêtée et la Cour a considéré que cette liste répondait à des critères objectifs de sécurité et d’adaptation aux volumes du fret qu’elle ne pouvait pas être abusive et qu’en définitive, ces trois éléments précités ne caractérisaient pas un lien de subordination.

24Par contre, analysant en détail la façon dont le travail était réalisé, la Cour a retenu que les sous-traitants étaient tenus d’arriver dans les locaux d’Extand le matin à heure fixe, que tout retard était sérieusement pénalisé, que des consignes minutieuses, strictes, devaient être appliquées pour les ramassages (remise d’un état de la tournée chaque jour, remise de feuilles de ramassage, de feuilles de distribution qui devaient être remplies par le chauffeur au fur et à mesure de l’exécution et restituées ensuite à Extand avec des modalités différentes selon qu’il s’agissait de banques, de photographes ou d’autres sortes de commerces).

25Il y avait une sanction par des pénalités applicables si la tournée n’était pas effectuée de façon irréprochable et les heures de livraisons étaient fixées par Extand, le nombre de colis était fixé par Extand, il y avait une pénalité en cas d’erreur de transmission.

26Les sous-traitants utilisaient les modèles de fiches établis par Extand, ils effectuaient, en dehors de la tournée, un certain nombre de tâches sur le quai même de départ, ils pouvaient se voir dans certains cas imposer des livraisons supplémentaires sur une tournée sans augmentation de la rémunération ou avec une rémunération réduite s’ils le refusaient.

27Certaines opérations de manutention et de chargement avaient été imposées à certains sous-traitants alors qu’elles n’entraient manifestement pas dans le contrat de sous-traitance.

28La Cour en a déduit : “une domination d’Extand dans l’activité de ses soustraitants” et une “intrusion d’Extand dans l’entreprise de ses sous-traitants, privés d’indépendance et dont l’activité propre ne pouvait se développer que dans le cadre d’un service strictement organisé par le donneur d’ordre”.

29Elle a retenu par ailleurs que Extand avait manifesté une volonté parfaitement affirmée d’aboutir “à la maîtrise de l’organisation totale du transport, d’en faire une véritable stratégie d’entreprise en vue d’améliorer la qualité des prestations” mais aussi dit la Cour “d’améliorer ses coûts très allégés” puisqu’il n’y avait pas de paiement de cotisations sociales, de taxe professionnelle, etc… et une volonté de se libérer de la charge de contrôler l’application de la réglementation en matière de transport puisque, bien entendu, cela incombait aux sous-traitants.

30La Cour a donc requalifié le contrat de sous-traitance de transport en contrat de travail et en a déduit que l’infraction d’exécution d’un travail dissimulé était constituée.

II – Le contrat de franchise

31Dans le même monde du transport, un autre système a été mis en place par la société France Acheminement au travers d’un contrat de franchise.

32La société France Acheminement avait une clientèle nationale, notamment par exemple des constructeurs d’automobiles qui lui demandaient de pouvoir acheminer les pièces détachées auprès de tous leurs agents, leurs concessionnaires, fut-ce dans les endroits les plus reculés de l’Hexagone.

33France Acheminement avait conçu un système de franchise aux termes duquel les franchisés se voyaient attribuer une zone, confier des transports à effectuer pour les clients sur la zone et le contrat de franchise prévoyait que la clientèle appartenait au réseau des franchisés (en fait c’était la clientèle de France Acheminement).

34C’était cette société qui traitait les contrats au niveau national avec les clients, même si le contrat de franchise prévoyait expressément que le franchisé était censé traiter avec le client.

35Par contre, il fallait utiliser, pour réaliser le transport, des emballages de colis tout à fait particuliers qui étaient unifiés pour l’ensemble de tous les franchisés, fournis par France Acheminement et payés à France Acheminement par les franchisés lesquels payaient aussi une royaltie de 12 % de leur chiffre d’affaire.

36C’était France Acheminement qui établissait toutes les factures de ses franchisés (chaque franchisé envoyait une facture mensuelle aux clients pour les transports effectués pendant le mois).

37Il s’agissait de factures établies sur le papier en tête de France Acheminement mais pour le compte de tel ou tel franchisé spécifié, quelquefois d’ailleurs quand plusieurs franchisés intervenaient par roulement ou sur une même zone pour le même client pour satisfaire ses exigences comptables, une facture unique était établie au nom des deux ou trois franchisés intervenants.

38C’est France Acheminement qui encaissait les factures pour le compte des clients.

39France Acheminement avait mis au point un système de mutualisation et d’aide aux franchisés pour leur permettre de subvenir à leurs besoins :

  • D’abord France Acheminement, sans tenir compte de ce qui était effectivement encaissé, versait le 10 du mois un acompte à ses franchisés
  • Ensuite, en fin de mois, elle reversait, déduction faite de ce qui lui était dû au titre des royalties et autres prestations, le solde de ce qu’elle avait encaissé pour les franchisés.

40L’encaissement par elle effectif intervenait à 45 jours, 60 jours ou 90 jours suivant le contrat signé avec les clients.

41Comme certaines zones n’étaient pas rentables et qu’il lui fallait satisfaire les besoins des clients sur l’ensemble du territoire, elle versait des sommes fixes à valoir qui excédaient constamment le chiffre d’affaires réalisé effectivement, à certains de ses franchisés.

42Si véritablement le franchisé ne pouvait pas s’en sortir, France Acheminement exploitait alors elle-même la zone avec du personnel salarié.

43Cette activité directe qui n’était pas rentable avait tendance d’ailleurs peu à peu à disparaître.

44France Acheminement a été amenée à déposer son bilan.

45Certains franchisés qui ne s’en sortaient pas, ont eu l’idée de faire requalifier le contrat en contrat de travail.

46Quelques premières décisions ont été rendues, qui ont été confirmées par des Cours d’appel puis par la Cour de cassation.

47France Acheminement qui a rencontré des difficultés financières avait été amenée à déposer son bilan et à ce moment là, une grande quantité de franchisés ont fait requalifier leur contrat pour être pris en charge par le Fonds de Garantie des salaires.

48Certains franchisés étaient véritablement des franchisés, ils avaient une certaine autonomie bien qu’il existât une clause d’exclusivité dans le contrat de franchise parce qu’ils bénéficiaient de bonnes zones ou ils en avaient pris plusieurs, ils s’étaient organisés librement et étaient parvenus à développer une clientèle propre dans le cadre du contrat de franchise parce que, de toute façon, tout le système, l’image, etc… étaient celles de France Acheminement.

49On a donc là aussi l’organisation d’un système de transport unique, uniformisé, efficace, très centralisé, mais il est apparu en pratique que, si le système Extand ne laissait véritablement pas de marge de manœuvre et peu ou pas d’autonomie aux soustraitants, le système France Acheminement, bien que créant dans certains cas un lien de subordination évident et une dépendance économique complète, pouvait laisser subsister, à l’égard de certains franchisés particulièrement dynamiques, une véritable indépendance si bien que tous les contrats ne pouvaient pas être requalifiés et que d’ailleurs un nombre important de franchisés ne demandaient pas cette requalification même après la liquidation judiciaire, et ont continué à recréer d’ailleurs des réseaux entre eux.

50Il n’en demeure pas moins que plusieurs centaines de franchisés ont fait requalifier leur contrat.

III – Le contrat de societe

51Je voudrais vous parler ensuite d’une autre pratique mise en place par le groupe GIFI.

52GIFI a monté un réseau de nombreux magasins franchisés qui sont exploités par des sociétés totalement indépendantes qui appartiennent à des associés qui gèrent et exploitent directement les magasins GIFI.

53Quel que soit le système d’intégration du réseau, il est incontestable que chaque société a une véritable indépendance vis-à-vis de GIFI, mais c’est à l’intérieur de chacune de ces sociétés d’exploitation de magasins que des requalifications ont été faites.

54En effet, il y a un ou deux gérants qui ont la majorité et puis il y a un ou deux, voire trois co-gérants qui ont une petite participation : 5 % ou 10 % de chacune de ces sociétés exploitant les magasins, ce qui revient à quatre ou cinq co-gérants par SARL.

55Et ainsi, lorsque ces magasins ouvrent le dimanche et que les services de l’Inspection du Travail viennent faire des constats, ils se trouvent en face de co-gérants qui sont bien entendu libres de travailler le dimanche.

56Il y a eu certains procès verbaux qui ont été établis à Toulouse, une condamnation en correctionnelle et la Cour d’Appel de Toulouse a, par arrêt du 17 octobre 2002 confirmé les condamnations prononcées contre les gérants majoritaires.

57La chose était surprenante tout de même parce qu’en l’espèce, au moins pour la société que j’avais défendue, on était en présence d’un contrat qui prévoyait que les majoritaires (2 époux) cédaient petit à petit de plus en plus d’actions aux minoritaires qui, certes, avaient commencé très bas : 3 % à 5 %, mais qui montaient progressivement jusqu’à 15 %, voire 20 %, et qui étaient les premiers à indiquer qu’ils se considéraient comme de véritables co-gérants.

58D’ailleurs, après avoir quitté Toulouse, la société ayant revendu son magasin toulousain, elle avait pris un magasin plus important sur la Cote D’azur et tous les cogérants avaient suivi.

59La Cour a considéré qu’en réalité ces co-gérants qui étaient rémunérés convenablement n’avaient pas de véritable pouvoir de gestion de la société et devaient être considérés au moins pour les deux minoritaires non déclarés comme des travailleurs salariés d’exécution et que de ce fait les deux majoritaires avaient commis l’infraction de travail dissimulé et d’emploi de salariés le dimanche et a prononcé des condamnations d’amendes.

60En l’espèce, tout le système avait été créé uniquement pour pouvoir ouvrir le dimanche parce qu’il faut savoir que GIFI réalise la très grosse majorité de son chiffre d’affaires le dimanche, c’était du moins le cas à l’époque en 2000, 2001 et 2002.

Conclusion

61Voilà quels sont les trois contrats qui peuvent être utilisés pour tenter de détourner la réglementation du droit du travail, il peut y en avoir d’autres (location gérance fictive par exemple…).

62Il ne faut pas croire que tous ces contrats sont nécessairement utilisés à cette fin ou aboutissent à ce résultat pratique.

63Ce sont des contrats classiques qui correspondent à des réalités économiques bien connues de sous-traitance réelle, de commissionnaire de transports, de franchise ou de droits des sociétés avec plusieurs co-gérants, les uns majoritaires, les autres minoritaires, etc.

64Mais le caractère par trop contraignant du droit du travail, sa rigidité excessive, l’importance des charges salariales, amènent nécessairement, en pratique, certains à tenter de trouver le moyen de contourner ce droit en utilisant des conventions tout à fait classiques et licites ayant fait leur preuve en droit commercial, comme les trois que je viens de vous décrire.

65Si le droit du travail se rééquilibrait, ces pratiques disparaitraient.

Auteur

Avocat au barreau de Toulouse

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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