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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Les ambiguïtés des rapports entre le droit social et le droit des affaires

De la complémentarité des rapports entre droit social et droit des affaires : l’exemple du contrat d’appui au projet d’entreprise

Lise Casaux-Labrunée

Texte intégral

1Lorsque l’on cherche à mesurer l’influence du Code de commerce sur les différents domaines juridiques qui touchent de près l’entreprise, et que l’on tente spécialement d’analyser les rapports entre le droit des affaires et le droit social, il est certainement plus habituel de faire état de rapports de force que de complémentarité. Dans une vision des choses très classique, si ce n’est simpliste, chacun poursuit son propre objectif : le droit des affaires s’occupe de l’organisation, du développement et de la régulation des activités économiques à but lucratif ; le droit du travail défend les intérêts des salariés et protège le capital humain nécessaire à l’exploitation, au succès et au rendement de ces mêmes activités.

  • 1 A. SUPIOT, “Le droit du travail bradé sur le “marché des normes””, Dr. soc., 2005, 1087.

2Ces deux objectifs, dont on pourrait penser sans peine qu’ils sont conciliables, sont le plus souvent opposés, confrontés, le droit du travail spécialement désigné comme une entrave à l’efficacité économique des entreprises. En témoignent au plan international, les rapports Doing business de la Banque mondiale qui mettent en concurrence les droits nationaux et procèdent à une évaluation systématique de tous les aspects, dont les droits du travail, susceptibles de freiner l’efficacité économique1. En témoignent au plan interne, les pratiques d’entreprises de plus en plus nombreuses qui cherchent à contourner ou éviter le droit du travail jugé trop complexe ou contraignant : essaimage, externalisation… prestations de services ou contrats commerciaux plutôt que contrats de travail.

3Les rapports entre droit des affaires et droit social ne sont cependant pas faits que d’opposition ou de confrontation. Ils sont aussi faits de croisements et de complémentarité (droits des salariés dans les procédures collectives, représentants des salariés dans les organes des sociétés, statut des dirigeants d’entreprises…) qui méritent que l’on y insiste surtout lorsqu’ils concernent des questions aussi importantes que la création d’entreprises… et de fait, la création d’emplois.

4Créer ou reprendre une entreprise, même petite, ne s’improvise pas. Nombreuses sont les qualités exigées des entrepreneurs : maîtriser son “cœur de métier” mais aussi savoir gérer, négocier, vendre, évaluer, anticiper, innover… ce qui exige une bonne dose de conviction pour quiconque se lance dans un projet de création et de solides compétences que tout le monde n’est pas assuré d’avoir. Lumineuse est donc l’idée des professionnels des secteurs associatif et coopératif qui ont inventé au début des années 90 un système permettant à des porteurs de projets de tester leur idée d’activité ainsi que leurs aptitudes et qualités pour l’aventure entreprenariale. Comment ? En mettant en place des structures permettant aux entrepreneurs “en herbe” de se préparer progressivement à leur nouvelle activité, de se former, d’évaluer les potentialités du marché, de procéder aux premiers démarchages, de commencer à exercer l’activité projetée en se concentrant sur leur cœur de métier avec le luxe très apprécié d’être débarrassé de toutes les contraintes administratives et paperassières liées à la nouvelle activité, de bénéficier de conseils d’interlocuteurs spécialisés et attentifs pour suggérer, orienter, accompagner et favoriser l’éclosion d’entreprises naissantes...

  • 2 Art. L. 322-8, C. trav.

5D’où le nom de “couveuses d’activités et d’entreprises” donné aux premières structures qui ont poussé aussi loin la démarche d’accompagnement à la création de nouvelles activités économiques, comparées aux dispositifs d’aides classiques du type aides financières, exonérations de charges sociales ou chéquiers conseil (dont peuvent au demeurant bénéficier les “couvés”)2 ou aux autres structures d’accompagnement existantes : les “pépinières d’entreprises” qui favorisent le démarrage et le développement de projets plus avancés ; les “incubateurs” voués à encourager la création d’entreprises technologiques innovantes susceptibles de valoriser le potentiel de recherche des laboratoires publics (loi sur l’innovation du 12 juillet 1999) ; les coopératives d’activités qui reposent sur une logique davantage participative.

6Quelque nom qu’on leur donne, les structures ayant une fonction de “couveuse” sont des sas, des espaces de transition pour permettre aux futurs entrepreneurs de mûrir leur idée d’entreprise et de la tester (il n’est nullement question, sauf les possibilités d’intégration offertes par les coopératives d’activité, d’y développer l’activité de façon continue), également de rencontrer et d’échanger avec d’autres porteurs de projets.

7Elles mettent finalement en œuvre une idée simple : de la même façon qu’il est possible de tester un travail salarié et de s’en retirer si l’on pense s’être trompé ou si l’on n’a pas les qualités nécessaires, les “couveuses” rendent possible l’essai de nouvelles activités indépendantes. Elles s’efforcent de développer pour le travail indépendant la technique de la période d’essai réservée jusque là au travail salarié. Sauf qu’il est évidemment plus facile de se retirer d’un contrat de travail que de revenir sur un projet d’entreprise, surtout bien avancé (hypothèse d’investissements déjà réalisés ou de partenariats déjà noués). Pour cette raison, les “couveuses” paraissent surtout destinées à l’accompagnement des projets de “petite entreprise”, aux projets d’activités économiques qui peuvent être “essayés” sans nécessiter de lourds investissements.

  • 3 Circulaire DGEFP, no 2000/16, du 26 juin 2000 relative au pilotage national de l’expérimentation “c (...)

8Intéressante à plus d’un titre (encouragement à l’initiative économique, développement de l’emploi, élargissement de l’offre de services…), l’idée a très vite retenu l’attention des pouvoirs publics. Face au foisonnement d’initiatives spontanées d’hébergement de créateurs d’entreprises, souvent développées en marge de la légalité (apparition des premiers statuts hybrides d’“entrepreneurs salariés”) mais paraissant répondre à de réels besoins, une expérimentation nationale a été lancée, associant les acteurs institutionnels et économiques concernés, destinée à “observer, capitaliser et valoriser les bonnes pratiques afin de définir les conditions pérennes de développement et d’essaimage du dispositif”3.

  • 4 Loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique (art. 20 et 21) ; décret no 2005-505 (...)

9Au vu de résultats probants, le législateur a finalement décidé de sécuriser les pratiques des couveuses d’activités et d’entreprises en proposant un cadre juridique spécifique pour l’exercice de la fonction d’accompagnement à la création ou à la reprise d’activités économiques. C’est cette intention que traduit la loi no 2003-721 du 1e août 2003 pour l’initiative économique qui a mis en place dans notre droit positif un intéressant dispositif de “sécurisation professionnelle” permettant de passer “en douceur” du statut de salarié à celui d’entrepreneur4.

  • 5 G. AUZERO, “Transition entre le statut de salarié et celui d’entrepreneur (à propos de la loi no 20 (...)

10Encore trop peu connu, ce dispositif est doublement digne d’intérêt : au regard de l’objectif poursuivi, mais aussi quant à la méthode retenue. Le législateur a en effet inventé à cette occasion un nouveau contrat “mixte”, en construisant un pont entre le salariat et l’indépendance, entre le droit du travail et le droit commercial, entre le Code de commerce et le Code du travail… pour offrir aux porteurs de projets de création ou de reprise d’entreprise un cadre juridique sécurisé permettant de tester leur nouvelle activité en “grandeur nature”, permettant aussi de “s’essayer” en tant qu’entrepreneur et plus encore, de faire marche arrière en cas d’échec5.

11Comme tout dispositif innovant, ce cadre qui n’est pas exactement celui souhaité par les inventeurs de la formule, est perfectible. Il constitue en toute hypothèse un exemple intéressant en ce qu’il mobilise en complémentarité des techniques et disciplines différentes :

  • un contrat régi par le Code de commerce pour encadrer la préparation du projet et son lancement ;

  • un statut social protecteur défini par le Code du travail et le Code de la sécurité sociale pour que l’entrepreneur puisse se consacrer le plus sereinement possible à la préparation de sa nouvelle activité.

I – Un contrat defini par le Code de commerce pour preparer et tester de nouvelles activites economiques

12Pour encadrer les pratiques des couveuses d’activités et d’entreprises, le législateur avait plusieurs possibilités. Il aurait pu construire le nouveau dispositif à partir du métier ou de la fonction de couveuse, ce qui aurait permis de cibler les qualités et compétences nécessaires pour exercer cet accompagnement spécifique et structurer par-là même un vrai secteur d’activité. Il aurait pu aussi désigner des structures ad hoc qui seraient seules autorisées à l’exercer, ce qui aurait permis une meilleure lisibilité de l’offre d’accompagnement à la création d’entreprise aujourd’hui très dispersée. Il a choisi une voie plus classique : la voie contractuelle.

13Les articles L. 127-1 et suivants du Code de commerce, issus de la loi du 1e août 2003 sur l’initiative économique, posent les bases d’un nouveau contrat désigné sous le nom de “contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’une activité économique(CAPE). C’est un véritable “contrat de transition professionnelle” qui a pour objet spécifique l’accompagnement vers l’indépendance professionnelle, défini de la façon suivante : “contrat par lequel une personne morale s’oblige à fournir, par les moyens dont elle dispose, une aide particulière et continue à une personne physique, non salariée à temps complet, qui s’engage à suivre un programme de préparation à la création ou à la reprise et à la gestion d’une activité économique” (art. L. 127-1 C. com.).

14La nature juridique de ce nouveau contrat n’est pas précisée, mais il ne s’agit pas a priori d’un contrat de travail, l’article L. 127-3 C. com. précisant que l’activité d’accompagnement et la mise à disposition des moyens nécessaires à la préparation du projet n’emportent pas par elles-mêmes présomption d’un lien de subordination, la loi du 1e août 2003 ayant par ailleurs rétabli la présomption de non-salariat supprimée par la loi Aubry II du 19 janvier 2000. Le CAPE n’est donc pas un contrat de travail, mais l’hypothèse de la requalification du CAPE en contrat de travail n’est pas à exclure si les relations entre la structure accompagnante et le porteur de projet se transforment en lien de “subordination juridique permanente” (art. L. 120-3 C. trav.).

15Le législateur a largement ouvert l’accès au dispositif. Toute personne physique porteuse d’un projet d’entreprise peut avoir recours à un CAPE, à l’exception des salariés à temps complet (ceux-là a priori ne disposant pas d’assez de temps pour développer sérieusement une nouvelle activité). Salarié à temps partiel ou en congé pour création d’entreprise –mais aussi demandeur d’emploi– ou encore dirigeant associé unique d’une personne morale sont par conséquent éligibles au dispositif.

  • 6 Un “métier” à 4 dimensions : pédagogique (apprentissage du métier d’entrepreneur), conseil et accom (...)

16Côté “accompagnant”, le législateur a prévu encore plus large puisque l’activité d’appui aux projets d’entreprise est accessible à toute personne morale. C’est un choix que l’on peut regretter. Une autre orientation aurait consisté à mieux identifier le “métier” de couveuse, dont chacun s’accorde aujourd’hui à reconnaître l’importance6, à s’interroger sur les compétences nécessaires pour encourager et accompagner utilement les initiatives économiques, à chercher les moyens de “professionnaliser” et de mieux structurer ce secteur d’activité qui repose encore beaucoup pour l’heure sur les énergies associatives ou coopératives. Dans cette optique, la fonction d’appui aurait pu être confiée à des structures spécialisées aux compétences et savoir-faire reconnus. Au lieu de cela, le législateur a opté pour une vocation large de toute personne morale, quelle que soit sa nature et son activité économique, à exercer une fonction d’appui aux projets d’entreprise, sans doute pour permettre aux entreprises qui licencient ou qui “essaiment” d’accompagner leurs salariés vers d’autres projets professionnels.

  • 7 Circulaire DGEFP, no 2006-28 du 5 septembre 2006, p. 13.

17Laisser cette faculté aux entreprises qui le souhaitent est sans doute une bonne chose. On peut cependant se demander si tel est bien le rôle des entreprises en général d’assurer ce type de fonction et marquer ici une préférence pour l’encouragement de structures qui auront fait de cet accompagnement aux projets d’entreprise leur spécialité. On peut douter aussi que les entreprises aient à cœur d’exercer cette fonction-là très spécifique, et pour laquelle elles ne sont pas forcément dotées des compétences nécessaires (elle suppose en outre des assurances spécifiques)7, alors que l’on observe partout un mouvement général d’externalisation de toutes les activités qui ne relèvent pas stricto sensu du “cœur de métier” des entreprises.

  • 8 J.-K. ADOM et D. HIEZ, “Le contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’ (...)

18Le CAPE est, sous peine de nullité, un contrat qui doit être obligatoirement écrit, conclu pour une durée maximale de douze mois, renouvelable deux fois. Son contenu, dont les grandes lignes ont été dessinées par le décret no 2005-505 du 19 mai 2005, est largement laissé à la discrétion des parties qui décideront entre elles des modalités du programme d’appui et de préparation, ainsi que de leurs engagements respectifs8. Seront notamment déterminées les conditions dans lesquelles le bénéficiaire du CAPE peut prendre à l’égard des tiers des engagements en relation avec l’activité économique projetée (art. L. 127-2 C. com.).

19Le régime juridique du CAPE est articulé autour d’un moment décisif dans le dispositif : celui où le porteur de projet franchit le cap de la création, celui où il procède à l’immatriculation de son entreprise (pour les activités qui y sont soumises).

20Avant l’immatriculation, les engagements pris par le bénéficiaire à l’égard des tiers à l’occasion du programme d’appui et de préparation, sont au regard de ces tiers, assumés par l’accompagnateur. Avant l’immatriculation, la personne morale responsable de l’appui est également responsable à l’égard des tiers des dommages causés par le bénéficiaire du contrat à l’occasion du programme d’appui et de préparation.

21Après l’immatriculation, la personne morale responsable de l’appui et le bénéficiaire du CAPE sont tenus solidairement des engagements pris par ce dernier dès lors qu’ils sont conformes aux stipulations du contrat. Après l’immatriculation, en cas de dommages causés aux tiers, la personne morale “garantit la responsabilité” à l’occasion du contrat d’appui si le bénéficiaire a bien respecté les clauses du contrat et ce, jusqu’à la fin de ce dernier (art. L. 127-4 et L. 127-6 C. com.).

22Le dispositif impose donc de distinguer nettement deux périodes contractuelles au sein d’un même CAPE, l’immatriculation ayant pour effet d’entraîner un complet basculement de régime et une répartition différente des responsabilités entre l’accompagnateur et bénéficiaire de l’appui. Le porteur de projet prenant peu à peu son envol économique, les responsabilités de la structure d’appui, particulièrement lourdes en première période, s’allègent après l’immatriculation pour disparaître complètement au terme du CAPE.

23Le dispositif n’est pas à l’abri de critiques. On peut d’abord regretter que le législateur n’ait pas été plus clair quant au moment où l’immatriculation doit avoir lieu : “Lorsqu’en cours de contrat débute une activité économique, le bénéficiaire doit procéder à l’immatriculation de l’entreprise, si cette immatriculation est requise par la nature de cette activité” (art. L. 127-4 C. com.). La notion de “début d’activité économique” qui joue un rôle essentiel dans le dispositif n’est pas définie. Doit-on se référer à certains actes, par exemple les premiers contrats conclus ? Quid alors de la possibilité d’essai ? Doit-on se référer à la notion classique d’activité professionnelle (accomplissement régulier de certains actes, poursuite d’un but lucratif) qui paraît repousser un peu loin le moment de l’immatriculation ? Le silence du texte sur cette question conduit finalement les parties à décider elles-mêmes du moment le plus favorable au démarrage de l’activité, ce qui constitue une solution à double tranchant (avantage de la liberté, mais risque de désaccord). On peut également regretter que rien n’ait été précisé concernant les activités qui ne sont pas soumises à immatriculation. Le contrat jouera là encore un rôle essentiel.

24Quel est le meilleur moment pour mettre un terme à la “période d’essai” ?

25Si la structure d’appui donne le feu vert pour le démarrage de l’activité économique, sans doute peut-on penser que l’essai a été concluant et qu’il est dès lors inutile de maintenir plus longtemps l’oiseau dans le nid, d’autant que le régime du CAPE en deuxième période est plutôt source de complexités. Dès lors que le porteur de projet est immatriculé en tant qu’artisan, commerçant ou autre, le basculement est opéré vers le statut d’entrepreneur. Est-il alors opportun de le maintenir dans un lien contractuel qui l’assimile largement à un salarié ?

26On peut finalement se demander si cette césure du CAPE en deux périodes distinctes obéissant à des régimes différents est réellement une bonne idée, et s’il n’eut pas été préférable que la fin du CAPE coïncide avec le “début de l’activité économique” et le lancement “officiel” de l’activité. En pratique, les structures d’appui qui utilisent le CAPE (ce qui n’est pas le cas de toutes, les autres continuant non sans risque à mobiliser le contrat de travail comme outil d’accompagnement) ont bien compris les risques et inconvénients liés au régime de ce contrat post immatriculation, en termes de responsabilité ou encore de comptabilité. Le dispositif laissant aux parties une grande liberté contractuelle, le CAPE cesse souvent en pratique au moment de l’immatriculation de la nouvelle activité.

II – Un statut social favorable defini par le Code du travail et le Code de la securite sociale pour securiser les porteurs de projet

27Les porteurs de projet qui concluent un CAPE bénéficient d’un statut social particulièrement protecteur et sécurisant pour développer leur nouvelle activité. L’article L. 127-6 du code de commerce opère en effet un renvoi significatif à l’article L. 783-1 du code du travail, qui ouvre à ces entrepreneurs à l’essai, pendant toute la durée du contrat d’appui, le bénéfice de diverses protections en principe réservées aux salariés :

  • les dispositions du Code du travail relatives à l’hygiène et à la sécurité, ainsi qu’aux services de santé au travail ;

    • 9 Décret no 2005-966 du 9 août 2005, modifié par un décret no 2008-121 du 7 février 2008.

    la protection contre les accidents du travail et les maladies professionnelles (art. L. 412-8, 14° CSS et art. D. 412-99 à D. 412-99-2 CSS)9 ;

  • l’affiliation obligatoire au régime général de sécurité sociale pour la couverture des risques maladie, maternité, invalidité, décès, vieillesse (art. L. 311-3, 25° CSS) ;

  • l’assujettissement obligatoire au régime d’assurance chômage et la possibilité d’être indemnisé à ce titre en cas d’échec du projet (conditions d’ouverture des droits précisées par une circulaire Unedic no 2007-06 du 16 avril 2007).

28Précisons que pour bénéficier d’une ouverture de droits au regard de la couverture sociale et de l’assurance chômage, le bénéficiaire du CAPE doit en principe percevoir une rémunération : soit au titre des revenus procurés par son activité, soit au titre de la rémunération éventuellement versée par la personne morale responsable de l’appui avant le début effectif de l’activité (hypothèse envisagée par le décret no 2005-505 du 19 mai 2005, art. 1, 7°).

29Les cotisations sur ces revenus sont calculées selon des modalités prévues à l’article R. 783-2 du Code du travail :

  • avant le début de l’activité économique : sur la rémunération le cas échéant prévue au contrat, déduction faite de la rétribution éventuelle de la structure d’appui au titre des frais engagés en exécution du contrat ;

    • 10 A compter du début d’activité économique et jusqu’à la fin du contrat d’appui, certains bénéficiair (...)

    après l’immatriculation : sur les revenus correspondants aux recettes HT dégagées par l’activité, déduction faite des frais liés à l’exercice de l’activité et de la rétribution éventuelle de la structure d’appui)10.

30Les bénéficiaires de CAPE peuvent également être couverts au titre de droits résultant d’une situation sociale antérieure ou concomitante (salarié à temps partiel, demandeur d’emploi indemnisé).

31Les obligations incombant aux employeurs pour l’application de ces dispositions sont à la charge de la personne morale responsable de l’appui (art. L. 783-1 et R. 783-1 C. trav.).

32Pour encourager l’initiative économique, le législateur a inventé un statut hybride et novateur qui mobilise les protections du salariat autour de projets d’activités indépendantes, d’où parfois sa complexité. Rappelons qu’il ne s’agit que d’un statut transitoire, l’objectif final étant d’ancrer le porteur de projet dans sa nouvelle activité économique.

Notes

1 A. SUPIOT, “Le droit du travail bradé sur le “marché des normes””, Dr. soc., 2005, 1087.

2 Art. L. 322-8, C. trav.

3 Circulaire DGEFP, no 2000/16, du 26 juin 2000 relative au pilotage national de l’expérimentation “couveuses d’activités ou d’entreprises”, annulée par une décision du Conseil d’Etat du 27 juin 2001 en raison des modalités par lesquelles l’administration entendait en accompagner le développement (l’autorisation de pratiques dérogatoires au droit commun ne peut résulter que de dispositions législatives ou réglementaires).

4 Loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique (art. 20 et 21) ; décret no 2005-505 du 19 mai 2005 relatif au contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’une activité économique ; circulaire DGEFP no 2006-28, du 5 septembre 2006, relative au contrat d’appui au projet d’entreprise (CAPE).

5 G. AUZERO, “Transition entre le statut de salarié et celui d’entrepreneur (à propos de la loi no 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique)”, Bull. Joly, 2003, 895 ; J. Y. KERBOURC’H, “Loi pour l’initiative économique, analyse du volet social”, SSL, 2003, no 1139. 4 ; L. CASAUX-LABRUNEE, “La sécurisation d’une transition risquée : du statut de salarié à celui d’entrepreneur”, Semaine Sociale Lamy, supplément “Sécurisation des parcours professionnels”, mars 2008.

6 Un “métier” à 4 dimensions : pédagogique (apprentissage du métier d’entrepreneur), conseil et accompagnement (préparation du projet), administration et gestion (facilitation des premiers temps d’activité), économique et sociale (constitution de réseaux).

7 Circulaire DGEFP, no 2006-28 du 5 septembre 2006, p. 13.

8 J.-K. ADOM et D. HIEZ, “Le contrat d’appui au projet d’entreprise pour la création ou la reprise d’une activité économique”, Bull. Joly, 2005, no 12, § 290.

9 Décret no 2005-966 du 9 août 2005, modifié par un décret no 2008-121 du 7 février 2008.

10 A compter du début d’activité économique et jusqu’à la fin du contrat d’appui, certains bénéficiaires du CAPE (demandeurs d’emploi, bénéficiaires du RMI…) peuvent bénéficier d’une exonération des cotisations de sécurité sociale (art. R. 322-10-5 C. trav.).

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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