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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

II – L’influence du Code de commerce

Le droit public français sous influence : du commerce à la finance

Lucien Rapp

Texte intégral

Introduction

1“Les nations ont un droit public, avant que d’avoir des lois civiles”.

  • 1 Dont le texte est reproduit JCP, Ed générale, no 13, 24 mars 2004, Etude I, 122, p. 554.

2Portalis s’offusquera-t-il que l’on utilise, à quelques siècles de distance, l’une des formules magnifiques qui parsèment l’exposé des motifs de la Loi relative à la réunion des lois civiles en un seul corps, sous le titre de Code civil des français1.

3L’année de la célébration de ce bicentenaire, il n’est pas exclu de penser que les nations ont eu un droit public, avant que d’avoir des lois commerciales. Et sans prétendre jouer les Cassandre, l’on peut ajouter qu’elles en auront un, après.

4L’anticipation peut en être faite, beaucoup moins parce que la stabilité des institutions publiques est la première des conditions du commerce, que parce que le droit public a révélé une plasticité à toute épreuve.

5Jugeons en plutôt.

6Le droit public de Portalis, c’est celui des institutions publiques, au sens de l’édifice constitutionnel de la France, sans lequel il n’y a pas de sécurité juridique et par conséquent, pas de confiance, consubstantielle à l’activité commerciale. Ce droit-là a passé de mode, s’il reste d’actualité, sans quoi l’on ne réfléchirait pas, une fois de plus, à la modernisation de nos pratiques politiques.

7Le droit public que l’on apprenait dans cette Université à la fin du siècle précédent, c’était encore le droit de la puissance publique :

  • né de l’organisation de la nation en temps de guerre ;

    • 2 Notamment, en temps de guerre, CE 28 juin 1918, Heyriès, Rec., p. 651 ; S. 1922. 3. p. 49, note HAU (...)

    s’offrant quelques incartades avec la légalité, sous couvert de circonstances exceptionnelles2 ;

    • 3 A commencer par celui de son juge, TC 8 février 1873, Blanco, Rec., 1er supplément, p. 61, concl. D (...)

    très attentif aux prérogatives exorbitantes du droit public et aux privilèges de l’administration3 ;

    • 4 Sur ces éléments, vois notamment nos développements, Les filiales des entreprises publiques, LGDJ, (...)

    dirigiste et protectionniste en économie : les nationalisations, le Plan, le contrôle des changes ou des prix, l’impératif industriel4.

  • 5 Pour une définition et quelques éléments de réflexion sur ses caractères, voir not. Lamy, “Droit pu (...)

8Certes, le droit public fait encore une place à la puissance publique, mais celle-ci n’est plus exclusive, ni même importante. Le droit public que l’on enseigne aujourd’hui, c’est un droit nouveau, le droit des réglementations publiques que l’on appelle encore “droit public des affaires”5 : l’encadrement du marché, les organes de régulation, la protection du consommateur ou de l’environnement, les installations classées et l’urbanisme commercial, le régime des investissements étrangers, les partenariats public-privé que l’on aurait tort de limiter aux seules conventions de l’Ordonnance du 17 juin 2004 (marchés, délégations de service public, baux emphytéotiques), les aides d’Etat, le droit public de la concurrence. Les abandons de souveraineté consécutifs à l’appartenance européenne, le mouvement de mondialisation, le recul de l’influence de la vie des affaires française au profit de cultures et de pratiques venues d’outre-manche ou d’outre atlantique ont singulièrement réduit les ambitions de ce droit-là.

  • 6 Amorcé par le désormais célèbre arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat rendu dans l’affaire “Nicolo”, (...)
  • 7 Dont le point de départ est l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat, le 3 novembre 1997, CE 3 novembre (...)

9En quelques années, il aura intégré deux révolutions majeures, qui ont pour nom : “contrôle de conventionnalité”6 et “contrôle de concurrentialité”7 : l’administration doit apprendre à veiller à la conformité de ses pratiques aux engagements internationaux de la France ; elle doit, plus encore, s’appliquer, à elle-même, les règles du marché, par exemple, en mettant en œuvre, plus systématiquement qu’elle ne l’a fait jusqu’ici, préalablement à l’édiction de ses actes ou à la conduite de ses actions, des procédures objectives, transparentes et non discriminatoires, respectueuses du principe d’égale concurrence.

10Droit souverain, un tantinet arrogant, le voilà, pour la première fois de son histoire, sous influence…

  • 8 CE Ass. 26 octobre 2001, Ternon, Rec., p. 97, concl. SENERS.
  • 9 CE Sect. 29 janvier 2003, Syndicat départemental de l’électricité et du gaz des Alpes Maritimes et (...)
  • 10 CE Ass. 16 juillet 2007, Sté Tropic travaux signalisation, RFDA, 2007, p. 696, concl. CASAS.

11La révolution est si forte et le droit public, si différent aujourd’hui que le Conseil d’Etat, qui fût pourtant la “fabrique” de ses règles, n’existe plus que par les revirements – parfois déchirants – qu’il ne cesse d’imposer à ses jurisprudences les mieux établies. Avant-hier, c’était les conditions du retrait d’un acte administratif8. Hier, on constatait l’abandon pur et simple du principe de l’intangibilité des ouvrages publics9. Aujourd’hui, ou plus exactement, depuis le 16 juillet 200710, voici le droit – au demeurant historique – des tiers évincés d’une procédure de mise en concurrence préalable à la conclusion d’un contrat public, à saisir le juge du contrat. Ils n’avaient accès jusqu’alors qu’au juge de l’excès de pouvoir.

  • 11 Jean-Bernard AUBY, “Contentieux contractuels et revirements de jurisprudence”, Droit administratif, (...)

12A défaut de pouvoir tenir les colonnes de ce temple juridique qui s’écroule, le Conseil d’Etat s’active11 au grand dam des opérateurs économiques. Ceux-là s’inquiètent, à juste titre, de la modulation des effets de ses décisions dans le temps. Il s’agit là d’un autre grand sujet, sur lequel il faudra s’attendre dans les mois ou les années qui viennent, à quelques nouveautés intéressantes.

13Voilà donc un droit prétendument évolué, qui évolue… Comme le droit commercial et son Code, le Code de 2007 n’ayant que peu de points communs avec celui de 1807.

14C’est un trait qui les rapproche et qu’il est intéressant de grossir. Non pour entamer, une nouvelle fois, le sempiternel débat du rapport du droit au temps ou de l’adaptation, toujours délicate, des règles à l’évolution des faits sociaux ; que pour prolonger le mouvement qui se dessine autour de trois mots et expressions. Ils racontent une histoire et pour tout dire, l’Histoire, celle du capitalisme :

15Commercialité, pour Capitalisme commercial ;

16Concurrence, pour Capitalisme concurrentiel ;

17Financiarisation, pour Capitalisme financier.

18Assurément, le droit public a fait sa révolution commerciale, retrouvant le Code de commerce dans plusieurs de ses domaines : les dispositions des articles L410-1 en portent le témoignage, qui soumettent aux dispositions du Code, les actes de production, de distribution et de services des personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public (I). Au cours des dernières années, l’un et l’autre ont intégré la dimension de la concurrence et de son droit. Ils l’ont fait par des chemins différents, mais qui parfois, se sont croisés au détour d’une loi : la loi relative aux nouvelles régulations économiques en est un exemple significatif : (II). L’avenir de ces deux disciplines juridiques et de leurs corps de règles respectives tient désormais en une question : comment surmonteront-ils le défi de la financiarisation de l’activité économique (III) ?

I – Droit public, Code de commerce et Capitalisme commercial

19Le capitalisme fut d’abord commercial. Il était jusqu’alors essentiellement industriel. C’est précisément l’une des révolutions les plus importantes de cinquante dernières années, que le passage d’une économie dominée par des conglomérats industriels à celui d’une économie, qui fait une large place au commerce des services. Le droit commercial était plus naturellement que le droit public, porté en fixer les règles. Il est donc normal que le Code de commerce ait précédé le Code administratif. Mais ce dernier a largement rattrapé son retard, au cours du dernier quart de siècle, allant au-delà de ce qui semblait possible, puisqu’il est tout simplement passé de la réglementation des actes de commerce (A) à la généralisation du commerce des actes de l’Administration (B).

A – Les personnes publiques et les actes du commerce

  • 12 Code de commerce, Article L110-1.

20Les actes de commerce revêtent, comme on sait, une importance particulière en droit commercial, puisqu’ils identifient le commerçant12. Il était donc naturel que le Code de commerce en fixe le régime juridique. Le droit public avait à résoudre deux problèmes majeurs : celui des relations des personnes publiques avec les commerçants et celui des personnes publiques commerçantes.

1) Les personnes publiques et les commerçants

21Parce qu’il a vocation à encadrer le marché, au-delà des règles du Code de Commerce, le droit public a pour mission de fixer les conditions d’accès aux places et aux professions du marché.

a) L’accès aux places de marché

  • 13 Il n’est pas jusqu’à la réglementation des marchés publics, qui, jusqu’à il y a peu consacrait l’ex (...)

22Il y a encore quelques années, les places de marché étaient comptées. De nombreux secteurs d’activité restaient sous le contrôle de la puissance publique, quand ils n’étaient pas parfois exclus du champ d’activité des intérêts privés. La raison en était souvent liée au fait que ces activités étaient essentielles à l’exercice de la souveraineté de l’Etat et à son emprise, jugée nécessaire, sur l’économie13.

  • 14 Allant dans certains secteurs, comme celui de la pêche par exemple, jusqu’à la reconnaissance de co (...)
  • 15 G. ISAAC et M. BLANQUET, Droit communautaire général, Masson, 2005.

23L’ouverture des frontières consécutives aux engagements européens et plus encore, les abandons de souveraineté14, scellés par le principe de la primauté du droit communautaire sur le droit national15, ont eu raison des dernières résistances nationales.

  • 16 Le juge administratif ayant toujours estimé qu’il ne lui appartient pas d’exercer un contrôle de co (...)
  • 17 CE 15 mars 1972, Dame Veuve Sadok Ali, Rec., p. 213.
  • 18 Sur ces décisions, voir notamment M. GAUTIER et F. MELLERAY, “Le Conseil d’Etat et l’Europe : fin d (...)
  • 19 Conseil constitutionnel, 10 juin 2004, no 2004-496, DC, Loi pour la confiance dans l’économie numér (...)

24L’une des moindres n’était pas cette théorie de la loi écran16, qui permettait au Conseil d’Etat de construire tout un édifice juridique à l’abri des lois nationales et de valider la légalité de textes profondément contraires non seulement à la lettre, mais plus encore à l’esprit du droit communautaire. Cette théorie a progressivement cédé17, le Conseil reconnaissant par étape la force contraignante du droit communautaire, jusqu’à se faire juge, au cours de l’année 2007, en deux décisions Arcelor et Gardedieu, de son respect par l’administration18. Il aura bénéficié de l’apport du Conseil constitutionnel, qui s’est reconnu et pour ainsi dire, “forgé”, une nouvelle prérogative : celle de contrôler les erreurs manifestes commises par le législateur dans la transposition du droit communautaire en droit national19.

25Il n’y a donc rien d’étonnant à ce que le périmètre des secteurs protégés – un temps, appelés, de manière très significative, dans la terminologie des marchés publics, “secteurs exclus”– se soit considérablement réduit, au cours des dernières années. Ont ainsi progressivement disparu au profit de règles de marché, le monopole du transport aérien (1993-97), celui des télécommunications (1998), celui du transport ferroviaire (2005), du gaz et de l’électricité (2007) et sans doute demain, celui de la poste (2011). Ce sont de nouvelles places de marché qui se constituent, ouvertes à l’initiative privée, en un processus, que l’on connaît bien et qui conduit de la régulation sectorielle (sorte de législation d’exception, nécessairement temporaire) à la régulation concurrentielle. Elle marque le stade ultime de la banalisation d’un secteur d’activité par l’assimilation de son régime juridique au droit commun.

26Les règles du Code de Commerce sont alors substituées à celles du droit public. L’organe de régulation constatant que les asymétries de marché ont disparu au profit d’une situation de concurrence pleine et entière, cède sa place au tribunal de commerce. Ce passage de relais est parfait, encore qu’en fait de comparaison sportive, l’actualité de la Coupe du monde de rugby invite à parler plus simplement de “passe”, “croisée” ou “sautée”, comme on voudra.

b) L’accès aux professions du marché

  • 20 Lamy Droit public des affaires, 2008, no 1062 et suivants.

27Le régime de l’accès aux professions du marché a généralement constitué un champ très important de déploiement de l’influence de la puissance publique20. Elle décidait alors souverainement, décrivant par ses interventions, un espace économique rangé en quatre types d’activités :

  • des secteurs interdits à l’initiative privée, dont l’accès était vérouillé par un régime d’interdictions, assorties de sanctions pénales ;

  • des secteurs dont l’accès était soumis à autorisation, avec des procédures souvent dissuasives par leur longueur, leur incertitude ou tout simplement, un régime de retrait ou d’abrogation des actes administratifs, qui établissait la toute puissance de l’administration ;

  • des secteurs, relevant d’un régime de déclaration préalable ; enfin,

  • des secteurs “libres d’accès”.

28On l’a rappelé, les secteurs interdits ont quasiment disparu, cependant que le régime actuel de l’activité commerciale se partage entre régime de déclaration et régime de liberté, l’autorisation n’étant qu’exceptionnelle. Et encore, cette dernière ne subsiste-t-elle que tant que les recommandations de la fameuse Directive Bolkenstein, libéralisant le secteur des services sur le territoire communautaire et les conclusions de la Commission dite “Commission Attali” n’ont pas été adoptées.

29L’évolution qui en résulte est d’autant plus intéressante à analyser qu’elle décrit deux mouvements complémentaires :

    • 21 Voir Lamy Droit de l’Informatique et des Réseaux, 2008, no 2967 et suivants.
    • 22 Loi no 90-1170, JO, 30 décembre 1990, p. 16. 439.
    • 23 Loi no 96-659, JO.
    • 24 Loi no 2004-669, JO, 10 juillet 2004, p. 12. 485.
    • 25 Sur ce mouvement, voir notamment Lamy Droit de l’Informatique et des Réseaux, op. cit.

    horizontalement, celui qui épouse les contours d’une politique de libéralisation par étape, du monopole à l’ouverture à la concurrence ; le régime de la cryptographie21 en est un exemple significatif, qui très longtemps, fût assimilé à celui du matériel de guerre et que le législateur a progressivement ouvert à la concurrence pour donner tout le confort nécessaire au développement du commerce électronique, à la faveur de trois lois, celles des 29 décembre 199022, 26 juillet 199623 et 9juillet 200424, qui en moins de vingt ans, ont réduit à néant, un régime d’interdiction, vieux de plus d’un siècle25 ;

  • verticalement, celui qui introduit la préoccupation grandissante de moralisation d’une activité commerciale, jusqu’alors laissée à la libre initiative privée, notamment par l’obligation de constituer des garanties complémentaires de solvabilité (cautions) ou de moralité (casier judiciaire) ; il est intéressant d’observer que l’Etat passe outre les ordres professionnels, qu’il avait un temps établi entre lui et les opérateurs économiques concernés, au risque de contribuer à la crise de la représentation, qui mine nos institutions.

2) Les personnes publiques commerçantes

30Si le détour du siècle est marqué par le recul des personnes publiques commerçantes, l’innovation les concernant est leur soumission aux règles du commerce. Elles se voient interdire certains comportements, constitutifs de concurrence illégale, cependant que tous leurs actes sont passés au crible de la concurrence déloyale.

a) Personnes publiques commerçantes et concurrence illégale

31En droit français, l’activité des personnes publiques commerçantes s’inscrit dans le contexte d’une économie d’essence libérale, dont le principe est l’initiative privée et l’exception, l’intervention publique.

  • 26 Dans le prolongement de la fameuse jurisprudence dite du “socialisme municipal”, CE Sect. 30 mai 19 (...)

32C’est assurément ce qui explique la grande réticence des juridictions à laisser les personnes publiques agir sans limites, singulièrement lorsqu’elles se livrent à l’activité des commerçants, au risque de particulariser le principe et d’en généraliser l’exception26.

  • 27 Sur cette jurisprudence, voir not. Lamy Droit Public des Affaires, 2008, no 1237 et suivants.

33Qu’il suffise ici de rappeler la vigilance dont elles font preuve à l’égard des stratégies de diversification des établissements publics industriels ou commerciaux27.

34Voilà bien des personnes morales, dont l’hybridité fait l’originalité : leur nature publique ne fait pas mystère, cependant que leur activité est assurément commerciale. On les qualifia jadis de “chauves-souris”, par analogie à la fable d’Esope, qui inspira notre bon La Fontaine.

  • 28 La loi du 2 juillet 1990 (loi no 90-568, JO, 8 juillet 1990, p. 8069) créé une catégorie nouvelle d (...)
  • 29 CE 21 mars 1984, Mansuy, Rec., p. 616.

35Certes, avec la privatisation du statut de la plupart des grands opérateurs nationaux de réseaux d’intérêt public, leur nombre s’est réduit peu à peu. Mais les problèmes que soulève leur place parmi les entreprises, n’en restent pas moins cruciaux. On en a fait, pour les contenir autant que pour rassurer les opérateurs privés, des personnes publiques spécialisées, sinon des personnes spéciales28 ; mais une fois engagées dans leurs opérations, elles n’ont souvent eu de cesse d’élargir le champ de leurs compétences. N’ont-elles pas obtenu au fil du temps le droit d’exproprier ou encore celui de revendiquer la qualité de propriétaire de leurs dépendances domaniales29 ? Que l’on ne s’y trompe pas : ces droits doivent s’entendre comme ceux d’exercer des prérogatives de puissance publique, qui sont l’indice même d’une personnalité morale de plein exercice.

36Peuvent-elles s’engager dans des stratégies de diversification ? On aurait pu imaginer qu’elles le puissent. Après tout, qu’est-ce qui distingue une holding publique en forme d’établissement public industriel et commercial, comme l’était l’ERAP (Entreprise de Recherches et d’Activités Pétrolières) en une époque, d’une société commerciale, exerçant les mêmes fonctions. Pourtant, si l’on admet la diversification d’un établissement public, c’est le principe de spécialité des établissements publics qui est en cause et au-delà de ce principe, la question plus générale, de la compatibilité de leurs initiatives avec le principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

  • 30 Reproduit, RFDA, 1994, p. 1146.

37Dans un avis en date du 7 juillet 199430, l’assemblée générale du Conseil général en a définitivement fixé les principes, en définissant l’étendue du principe de spécialité des établissements publics, en des termes particulièrement significatifs : “le principe de spécialité qui s’applique à un établissement public signifie que la personne morale dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été confiée, n’a pas de compétence générale au-delà de cette mission. Il n’appartient pas à l’établissement d’entreprendre des activités extérieures à cette mission ou de s’immiscer dans de telles activités”.

38Toute initiative d’un établissement public industriel ou commercial dans un secteur qui ne serait pas le complément normal de sa mission statutaire, qui ne lui serait pas directement utile ou ne serait pas servie par une nécessité d’intérêt général encourt donc le risque de l’illégalité.

b) Personnes publiques commerçantes et concurrence déloyale

39La question de la concurrence que les personnes publiques commerçantes peuvent faire aux entreprises privées, se pose désormais dans les termes du Code de commerce et plus particulièrement, des dispositions de l’article L410-1.

40Ces dispositions énoncent en effet : “Les règles définies au présent livre (De la liberté des prix et de la concurrence) s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public”.

41On peut difficilement être plus clair. Ainsi ce ne sont pas les personnes publiques, qui sont justiciables de ces dispositions, mais leurs actes. Et encore, pas n’importe lesquels : ceux qui concernent des activités de production, de distribution et de services.

  • 31 TC 6 juin 1989, Préfet de la Région Ile de France, Préfet de Paris c/Cour d’appel de Paris, SAEDE c (...)

42D’où cette “césure”, qui faillit devenir une “fracture” : elle fût à l’origine d’un contentieux majeur, parce qu’il traversait les compétences respectives des juridictions, entre des activités de nature commerciale et celles qui relèvent de l’exercice de prérogatives de puissance publique31. Quand une collectivité publique choisit son cocontractant, par exemple son délégataire de service public, accomplit-elle ou non un acte de commerce et relève-t-elle à ce titre des dispositions précitées du Code de commerce ? Quel juge saisir au cas de contentieux ?

  • 32 Voir note 32 ci-dessus.
  • 33 TC 18 octobre 1999, Aéroport de Paris et Air France c/TAT, CJEG, 2000 p. 18, concl. SCHWARTZ.

43Il fallut deux décisions déterminantes du Tribunal des conflits, l’une dans la célèbre affaire Ville de Pamiers32 et l’autre, à propos d’Aéroport de Paris33, pour que l’on comprenne que si la personne publique ne peut être assimilée à une entreprise, ses actes ou ses comportements correspondent, en ce cas, à l’exercice de prérogatives de puissance publiques, exonérées du respect des règles de concurrence et relevant de la seule compétence du juge administratif, au cas de contentieux. Dans tous les autres cas, qu’il s’agisse ou non d’une mission de service public, les règles du commerce et partant, de la concurrence sont applicables. Le Conseil de concurrence peut en être saisi, au même titre que les juridictions commerciales.

  • 34 Voir note 7 ci-dessus.

44Encore doit-on à la vérité de souligner, même si l’on y reviendra dans les développements qui suivent, que pour les actes de puissance publique, l’incorporation du Code de commerce et notamment, du droit de la concurrence –par l’arrêt Million et Marais du 3 novembre 199734– dans le bloc de légalité à partir duquel le juge administratif apprécie la conformité des actes de l’administration, a considérablement changé la situation. Elle autorise désormais celui-ci à sanctionner les comportements administratifs, qui sans être des actes de production, de distribution ou de services, ont des incidences évidentes sur le respect des règles du marché.

B – Les personnes publiques et le commerce des actes

  • 35 Voir Lamy Droit public des affaires, 2008, p. 1094.

45Mais voilà que les personnes publiques ont découvert le commerce de leurs actes. A la vérité, ce n’est pas un phénomène nouveau que celui qui consiste pour deux personnes privées à s’échanger à titre onéreux, un acte administratif nécessaire à leurs fonds de commerce : les licences de taxi ou les autorisations délivrées aux officines pharmaceutiques sont dans le commerce depuis longtemps. Et elles s’échangent encore, en quelque sorte au nez et à la barbe des personnes publiques qui les ont émis et ferment les yeux sur les contreparties35. Ce qui est nouveau, c’est que la puissance publique prend en charge, elle-même, le commerce de ses actes, contraignant l’analyste à un délicat partage entre les actes des personnes publiques qui sont hors du commerce et ceux qui en sont un objet.

1) Les actes des personnes publiques, hors du commerce

46Il s’agit, à proprement parler, des actes de puissance publique. Tantôt ils encadrent l’activité commerciale, au point de la conditionner. Tantôt, ils la favorisent, en permettant son exercice.

a) Acte de puissance publique et commerce

  • 36 Voir Lamy Droit public des affaires, 2008, no 1247 et suivants.

47Les actes de puissance publique encadrent le commerce. C’est la police économique, qui n’échappe pas, en dépit de la notion –au demeurant controversée– d’ordre public économique, aux principes fondateurs de la liberté du commerce et de l’industrie, de la liberté d’entreprendre et partant, de la libre concurrence36. Mais en son sein, c’est surtout la police domaniale, un grand nombre d’activités commerciales trouvant leur assise sur le domaine public de l’Etat, de collectivités territoriales ou d’établissements publics.

  • 37 Sur ce Code, voir nos observations, RFDA, 2004.

48Par les autorisations d’occupation temporaire qu’il délivre, le propriétaire public commande en quelque sorte l’exercice de l’activité commerciale, selon des règles qui font, depuis le mois d’avril 2006, l’objet d’un nouveau Code que de nombreux commerçants découvrent encore, le Code Général de la Propriété des Personnes Publiques, “CG3P” dans le jargon administratif désormais en usage37.

49Il en résulte un régime juridique hybride, qui a conduit commercialistes et publicistes à revisiter les concepts les plus traditionnels du Code de commerce. L’une des questions les plus controversées est celle de la co-existence des notions de fonds de commerce et d’occupation privative. Les termes en sont connus : l’occupation privative du domaine public est, par nature, précaire et révocable ; elle est donc incompatible avec la propriété commerciale. Comment parler, dans ces conditions, de fonds de commerce ?

  • 38 Voir Lamy Droit public des affaires, 2008, no 4833.

50La réponse à cette question se fait toujours attendre en dépit de jurisprudences fiscales éparses38. Elle est considérablement obscurcie par la façon dont elle est posée. Elle repose en effet sur une confusion entretenue – à tort – entre le droit au bail et la notion de fonds de commerce. Contrairement à ce que l’on a parfois soutenu, il faut rappeler que le fonds de commerce n’est pas un droit de nature immobilière ; c’est une universalité mobilière. L’existence d’un fonds de commerce ne nécessite pas de bail commercial ; elle est liée à l’existence – ou non – d’une clientèle. La clientèle constitue, comme on le sait, l’élément nécessaire et suffisant du fonds de commerce. Or, celle-ci doit pouvoir exister sur le domaine public.

51Il en résulte que les notions de fonds de commerce et d’occupation privative du domaine public ne sont peut-être pas aussi incompatibles qu’on a bien voulu l’affirmer, le fonds de commerce existant indépendamment du bénéfice du droit au bail renouvelable et cessible.

  • 39 CA Amiens, 26 juin 1979, Revue Loyers, 1979, p. 455 ; RTD com., 1979, p. 94, note DERUPPE.

52C’est à ces principes qu’il faut s’accrocher en dépit de jurisprudences souvent contradictoires et parfois inattendues, comme cet arrêt de la Cour d’Appel d’Amiens par lequel il a été jugé qu’un débit de boissons installé sur un hippodrome c’est-à-dire sur une dépendance domaniale, n’avait pas de clientèle personnelle39.

b) Acte de commerce et puissance publique

53C’est ici en sens inverse, la question du régime du commerçant public qui est posée. Celui-ci, comme le commerçant privé, se reconnaît aux actes qu’il accomplit : des actes de commerce.

54L’occupation du domaine public et d’une manière générale, sa proximité avec la puissance publique, lui confèrent-elles un statut particulier ?

  • 40 TC 6 juin 1989, SAEDE c/SA Lyonnaise des eaux et Ville de Pamiers, D., 1990, jur., p. 418, note ISR (...)

55En aucune façon. Comme on l’a vu, l’article L410-1 du Code de Commerce précité est là pour le confirmer, s’agissant des règles de concurrence. Mais au-delà de ses dispositions, la jurisprudence des tribunaux de commerce ou celle du Conseil de la Concurrence confirment la soumission du commerçant personne publique au régime commercial de droit commun, aussi bien pour les questions de compétence ou de procédure –notamment le régime de la preuve– que pour ce qui est du régime général de son activité40.

  • 41 Voir supra.

56Faut-il rappeler le saut qualitatif –au demeurant considérable– que les lois récentes de privatisation statutaire ont fait subir à nos opérateurs nationaux de réseaux ou d’infrastructures d’intérêt général ? En transformant l’ancienne Direction Générale des Télécommunications en une personne morale de droit public ayant le statut d’exploitant public, la loi du 2 juillet 199041 n’a pas seulement mis un terme à la compétence du juge administratif pour connaître des différends liés aux contrats d’abonnement téléphonique. Elle a brutalement changé les termes de la relation de l’abonné à l’administration, en substituant un authentique contrat au statut légal et réglementaire qui prévalait jusqu’alors. Depuis lors, les tribunaux de commerce sont les juges naturels des contentieux téléphoniques, notamment lorsqu’ils concernent des commerçants, personnes physiques ou personnes morales, et plus encore, les arbitres de différends opposant les opérateurs téléphoniques entre eux sur un marché devenu libre et concurrentiel.

2) Les actes des personnes, objets de commerce

57C’est là la nouveauté dont il faut bien mesurer la portée : en quelques années, on est en effet passé du commerce des titres à la “titrisation” des actes.

a) Du commerce des titres…

  • 42 Rec., p. 133.

58Qui se souvient encore de l’“insurrection” du Commissaire de Gouvernement Bernard Chenot, dans ses conclusions sur l’arrêt du 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier42 ? Il y dénonçait toute transaction sur une autorisation administrative comme “un acte immoral” et “une manœuvre coupable”.

  • 43 RDP, 1965, p. 1051.

59Au milieu des années 60, Francine Batailler pouvait encore dénoncer ceux qu’en une formule restée célèbre, elle appelât “les beati possidentes du droit administratif”43. L’évolution semblait déjà inexorable, qui a progressivement conduit du principe de l’interdiction de vendre des autorisations administratives à celui de la vénalité des actes administratifs.

60Certes toutes les autorisations délivrées par l’administration ne sont pas susceptibles d’entrer dans le commerce. Il est admis que seules les autorisations attributives de privilèges, comme le sont les autorisations d’occupation temporaire du domaine public, les licences de pharmacie ou de débits de boissons et de tabac, les autorisations de transport routier de marchandises ou celles qui permettent le stationnement pour l’exercice de la profession de taxi ou celui des transports sanitaires, peuvent faire l’objet de transactions entre personnes privées.

61Il n’empêche que l’on est allé assez loin dans ce domaine et notamment, dans deux directions, qui révèlent l’ampleur du mouvement depuis le milieu du XXe siècle :

  • progressivement, l’idée s’impose qu’une autorisation administrative peut avoir une valeur patrimoniale. Certes, toutes les autorisations administratives ne figurent pas à l’actif des comptes d’une entreprise, ne serait-ce que parce qu’elles sont précaires et révocables. Mais cette précarité est souvent compensée par des indemnités compensatrices qui, elles, ont une valeur patrimoniale. Il est en effet toujours possible d’indemniser le fondateur d’une activité soumise à autorisation, en compensant ses “peines et soins”, que l’on appelle encore dans le jargon de la vie des affaires internationales, le “good will” ;

    • 44 JO, 10 juillet 2004.
    • 45 B. CHENOT, Organisation économique de l’Etat, Dalloz, 1965.

    au-delà de ce premier mouvement, c’est plus encore ce constat que la puissance publique a pris le relais des personnes privées organisant elle-même l’échange des titres d’autorisation. En ce sens, la mise en place, sur le fondement de la loi du 9 juillet 200444, d’un véritable marché secondaire des fréquences hertziennes, au sens de ce que l’on a pu appeler une bourse des autorisations d’occuper l’espace hertzien, est significative d’une évolution qui ne laisse indifférent ni le publiciste, ni le commercialiste. Le législateur a eu beau border ces hypothèses, en les réservant aux fréquences désignées par le Ministre chargé des communications électroniques ; le Commissaire de Gouvernement Chenot ne reconnaîtrait pas son Etat, celui qu’il décrivait avec passion autant qu’avec précision, dans l’un des tout premiers ouvrages de droit public économique45.

b) A la titrisation des actes

62Et que dirait le même Commissaire de Gouvernement Chenot qui fut si prompt à dénoncer l’immoralité du commerce des actes administratifs, à la découverte de ces nouvelles pratiques administratives, qui incitent à la transformation d’une créance publique en un titre financier ?

  • 46 JO, 19 juin 2004.
  • 47 Sur ces éléments, voir notamment, Dalloz Construction, 2007, V° “Partenariats Publics Privés”, no 4 (...)

63L’ordonnance du 17 juin 2004 relative aux conventions de partenariat46 est tout entière construite sur la mise en place des garanties juridiques qui permettent la “bancabilité” de sa créance auprès d’une institution financière. A la manière de l’effet de commerce, le rapport fondamental de la convention de partenariat est progressivement purgé de ses exceptions. L’ordonnance est conçue pour permettre une réception anticipée et si possible sans réserve, des ouvrages construits et le paiement des prestations fournies47.

  • 48 JOUE, 25 octobre 2003, no L275.
  • 49 JO, 17 avril 2004.

64Mieux et plus surprenant encore : l’apparition d’autorisations administratives qui sont, en quelque sorte, par nature, d’authentiques titres financiers appelés à être cédés. Le protocole de Kyoto à la Convention-cadre des Nations Unies sur le changement climatique a donné lieu en Europe, via la Directive du Parlement et du Conseil no 2003/87/CE48 à un système d’échange des quotas d’émission des gaz à effet de serre qui repose sur des permis d’émission négociables. Dans ce prolongement, la France a transposé la directive par une ordonnance no 2004-330 du 15 avril 200449 dont les dispositions figurent dans le Code de l’environnement. Elles décrivent un authentique instrument de commerce, que le Code de commerce aurait pu accueillir. Les certificats émis sont en effet appelés à circuler, les industries polluantes se les procurant auprès de celles qui le sont moins.

II – Droit public, Code de commerce et Capitalisme Concurrentiel

  • 50 Articles L420-1 et suivants.

65L’une des mutations les plus frappantes du capitalisme de la fin du XXe siècle est assurément le surgissement des lois du marché au centre de ses préoccupations. Dans ce contexte, ni le Code de Commerce, ni le Droit public ne pouvaient ignorer cette discipline juridique, encore timide au début des années 80 et qui s’est progressivement imposée comme une discipline majeure au cours des années 90 : le droit de la concurrence. Ils ont, l’un et l’autre, cherché à l’assimiler : le premier – le Code de Commerce – en englobant le droit de la concurrence dans l’ensemble de ses dispositions50, de telle sorte que le spécialiste du droit de la concurrence est nécessairement aujourd’hui un familier du Code de Commerce ; le second, le Droit public, en créant, de toutes pièces, une nouvelle spécialité, le droit public de la concurrence qui n’est pas seulement le droit des institutions publiques chargées du respect des règles du marché, mais qui est aussi le droit de la concurrence appliquée aux personnes publiques. Il y a là, s’agissant du Droit public, un mouvement fécond qui conduit, en permanence, du Droit public, à la concurrence et de la concurrence, au Droit public.

A – Le Droit public et la concurrence

66Le développement d’un droit de la concurrence a poussé les publicistes à revisiter leurs propres concepts. C’est d’abord la nécessité d’intégrer la préoccupation de la concurrence dans le comportement des personnes publiques, mais c’est surtout ensuite l’application de la concurrence aux personnes publiques.

1) La préoccupation de la concurrence (chez les personnes publiques)

67Cette préoccupation est très actuelle et pour ainsi dire, déterminante de la part des personnes publiques. On la retrouve dans les procédures publiques, aussi bien que dans les régulations publiques.

a) Dans les procédures publiques

68S’il est un principe qui traverse toute l’évolution du droit des marchés publics, dont le dernier état est fixé par le Code du 1er août 2006, c’est bien celui d’égale concurrence. Il s’agit à la vérité d’un principe bi-front, comme le Dieu Janus de l’Antiquité. Il recouvre en effet la double obligation d’une mise en concurrence préalable à la conclusion d’un marché et du respect d’une égalité stricte entre les candidats.

  • 51 Rec. CJCE, I, p. 10. 745.

69Il dépasse le cadre étroit du droit des marchés publics et même du droit national français, pour constituer une manière de principe général du droit communautaire découlant de ce que la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans le fameux arrêt TeleAustria du 7 décembre 200051, n’a pas hésité à qualifier “d’obligation de transparence”.

  • 52 Décision no 2003-473 DC, Droit administratif, octobre 2003, p. 20.

70Inscrit à l’article 1er du Code des Marchés Publics du 1er août 2006, il a valeur constitutionnelle, comme l’a jugé le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 26 juin 200352.

71Il est devenu une règle qui, comme telle, est assortie de sanctions administratives avec le risque d’annulation des procédures conduites au mépris du principe d’égale concurrence, mais plus encore, de sanctions pénales avec le désormais fameux “délit d’octroi d’avantages injustifiés” encore appelé “délit de favoritisme” prévu à l’article 432-14 du Code Pénal.

72Ce délit est d’autant plus redoutable que son champ est considérable et que la question de sa nature de délit intentionnel peut être posée, au vu d’une jurisprudence qui lamine progressivement l’élément intentionnel au profit de ses éléments matériels. Or ces éléments sont eux-mêmes définis en termes très généraux : “des actes contraires aux dispositions administratives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public”.

b) Dans les régulations publiques

73La préoccupation de la concurrence est à ce point présente dans l’action administrative qu’elle déborde le cadre traditionnel des activités de l’administration pour englober celle de ses autorités de marché investies de pouvoirs de régulation.

74Faut-il rappeler que depuis 2002, l’Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP) est investie d’une mission relativement nouvelle par rapport à l’activité traditionnelle des administrations, celle d’apprécier les positions relatives des différents opérateurs économiques sur des marchés pertinents, que la Commission des Communautés européennes a identifiés ? Ils sont au nombre de 18, ces marchés.

75Ce travail implique la mobilisation de compétences techniques et une mesure d’autant plus précise qu’au-delà de l’identification des contours de ces marchés et de la position relative des différents opérateurs, c’est toute la question de la régulation sectorielle qui est posée : celle qui conduit à charger les opérateurs reconnus comme “puissants” d’obligations spécifiques, pour corriger les asymétries de marché et rétablir un minimum de concurrence. Et cela, en faisant en sorte de continuer à les inciter à investir et en protégeant les marchés émergents, correspondant à des technologies en devenir.

76Ce que l’on observe dans le secteur des communications électroniques gagnera progressivement le secteur de l’énergie ouvert à la concurrence depuis le 1er juillet dernier. Il appelle déjà une cartographie précise de différents marchés.

77Au-delà de ce premier ensemble de considérations, c’est un remodelage général des relations entre autorités nationales et Commission Européenne qui se profile. Il n’est pas indifférent d’observer, de ce point de vue, que la Commissaire chargée du secteur de l’information a annoncé, dans le cadre de la révision du Paquet Télécoms du 7 mars 2002, sa volonté de mettre en place un niveau de régulation européenne. On peut penser que demain, il ne se limitera pas seulement au secteur de la communication électronique, mais embrassera l’ensemble des secteurs réglementés du transport à l’électricité.

2) L’application de la concurrence (aux personnes publiques)

78Dans le contexte précédemment décrit, il était inévitable que les personnes publiques elles-mêmes ne puissent échapper à l’emprise du droit de la concurrence et à la contrainte des lois du marché. Qu’il s’agisse de personnes publiques marchandes, mais également de personnes publiques non marchandes.

a) Aux personnes publiques marchandes

79Dès lors qu’une personne publique entend se comporter comme un acteur de marché, il est naturel et pour ainsi dire conforme aux lois du marché, qu’elle s’y soumette totalement.

80A ce petit jeu, les personnes publiques marchandes –établissements ou entreprises publiques– ont su tirer leurs cartes, en obtenant qu’elles n’aient pas plus de droits que les autres commerçants, mais qu’elles n’en aient pas moins qu’eux, non plus.

81Au-delà des dispositions précitées de l’article L410-1 du Code de Commerce, il est ainsi significatif d’observer la jurisprudence relative aux conditions de la candidature de personnes publiques aux procédures de marchés publics. La jurisprudence ne s’est pas seulement attachée au respect du principe de l’égale concurrence au sens où les personnes publiques ne devraient pas disposer d’avantages particuliers par rapport à leurs concurrents, personnes privées ; elle s’est efforcée de rétablir l’égalité à leur profit, en refusant de les exclure des procédures de marchés, lorsqu’elles pouvaient être candidates.

82Cet équilibre est tout à fait significatif du rapport des personnes publiques marchandes au droit de la concurrence : elles en sont les sujets au même titre que les autres opérateurs économiques privés, rien que les sujets, mais tous les sujets.

b) Aux personnes publiques non marchandes

83Le droit de la concurrence s’est insinué dans les moindres contours du fonctionnement des administrations, au point de peser sur celles qui sont les plus éloignées du commerce des biens et des services.

84Il en est notamment ainsi de cette théorie dite de l’“abus automatique de position dominante”, inspiré de la jurisprudence communautaire, mais dont le juge national français a, lui-même, fait une application opportune. Elle conduit à la condamnation de textes réglementaires ou de décisions individuelles qui placent une entreprise dans une situation telle qu’elle sera automatiquement et nécessairement amenée à abuser de sa position dominante. On mesure ici toute la particularité de cette jurisprudence : elle conduit à appliquer le droit de la concurrence à des actes ou des activités qui n’ont rien de marchand, puisqu’il s’agit d’activités de réglementation. Et pourtant, on ne peut ignorer qu’un privilège, une clause d’exclusivité, un avantage justifié dans son contexte, peut avoir des effets anti-concurrentiels, dès lors qu’il élimine la concurrence ou l’empêche d’exister.

  • 53 Aff. C-41/90, Rec., CJCE, I, p. 1979.

85Dès le début des années 90, la Cour de Justice des Communautés Européennes a anticipé les risques inhérents à ces activités administratives. L’arrêt du 23 avril 199153 rendu dans l’affaire Klaus Hoffner inaugure une jurisprudence relativement nourrie sur le terrain de l’article 82 du Traité CE. Jurisprudence que le Conseil d’Etat français a lui-même cru utile de relayer en droit interne, dès le milieu de ces années 90, notamment par un arrêt du 8 novembre 1996, Fédération Française des Sociétés d’Assurance et Autres.

  • 54 AJDA, 1998, p. 362, concl. COMBREXELLE.

86L’Ordre des Avocats à la Cour de Paris en fit lui-même l’expérience douloureuse à travers un arrêt du 17 décembre 199754 qui rejeta son recours à l’encontre du décret du 31 mai 1996 relatif aux services publics des bases de données juridiques, au motif que ce décret conférait au concessionnaire, une position dominante sur le marché mais n’avait pas pour effet de le placer dans une situation dans laquelle il serait automatiquement et nécessairement amené à abuser de sa position dominante à l’encontre de ses éventuels concurrents.

B – La concurrence et le Droit public

87Peut-on dire que le ver du droit de la concurrence était dans le fruit du Droit public ? Cela n’est pas exclu, car la réaction fut immédiate : dans le même temps où le Code de Commerce accueillait les dispositions du droit de la concurrence, le Droit public faisait une place à une nouvelle spécialité en son sein, le droit public de la concurrence. Son apparition est d’autant moins fortuite, que ses modalités sont désormais établies.

1) L’apparition d’un droit public de la concurrence

88Le droit public de la concurrence, ce n’est pas le droit de la concurrence dans le droit public, à la manière dont les dispositions des articles L420-1 et suivants du Code de Commerce animent la flamme du droit de la concurrence en son sein. C’est un ensemble de règles nouvelles, qui bouleversent assez sensiblement les principes du droit public et plus particulièrement, les méthodes du juge. Voilà ce dernier contraint d’intégrer le droit de la concurrence au bloc de légalité et d’exercer son contrôle des actes de l’administration avec sa préoccupation constante.

a) Le droit de la concurrence et le bloc de légalité

89Il s’agit là de l’un des bouleversements majeurs de la jurisprudence administrative de ces dernières années : l’apparition du droit de la concurrence, au nombre des éléments constitutifs du bloc de légalité, à partir duquel le juge administratif apprécie la conformité des actes ou des activités de l’administration.

90Cette révolution –car c’en est une– est le fait d’un arrêt précité de l’Assemblée du Conseil d’Etat en date du 3 novembre 1997, connu sous le nom de l’une de ses parties principales, la Société Million et Marais. Le Conseil d’Etat y juge que le prix des marchés de maîtrise d’œuvre ne doit pas avoir été établi par rapport à un barème pré-établi anticoncurrentiel, mais conformément à l’article 7 de l’Ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l’article L420-1 du Code de Commerce. Ce faisant, il a introduit l’ordonnance –et désormais les dispositions du Code de Commerce– dans le bloc de légalité, de telle sorte qu’à tout instant, il peut se réserver la faculté d’apprécier leur conformité au droit, en faisant usage de notions telles que l’équilibre du marché, la sanction des abus de position dominante, les pratiques concertées et autres ententes entre entreprises, l’égale concurrence à laquelle on faisait plus haut référence.

  • 55 RFDA, 2006, p. 1048.

91A preuve, cet arrêt du Conseil d’Etat, en date du 31 mai 200655, Ordre des Avocats au Barreau de Paris, qui fixe le standard du Conseil d’Etat : “Les personnes publiques (en principe) sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique. En outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; à cet égard, pour intervenir sur un marché elles doivent non seulement agir dans les limites de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci”.

b) Le droit de la concurrence et le contrôle de la légalité

92L’été 2007 qui vient de s’achever, aura été le théâtre d’un revirement jurisprudentiel exceptionnel par son ampleur et ses conséquences. Ce revirement est la conséquence de l’évolution précédemment décrite et notamment, de la préoccupation grandissante du droit de la concurrence dans le contrôle de la légalité des actes de l’administration.

93En effet, un arrêt précité d’Assemblée du 16 juillet 2007, rendu dans une affaire mettant en cause la société Tropic Signalisations Travaux a pour la première fois admis le droit des tiers évincés d’une procédure de mise en concurrence préalable à la conclusion d’un contrat public, de saisir le juge du contrat à l’effet d’obtenir l’annulation du contrat passé en violation du principe d’égale concurrence. Jusqu’alors, ces tiers évincés n’avaient d’autres ressources que celles que leur offraient deux actions, au demeurant très aléatoires :

  • celle du référé pré-contractuel ou du référé-suspension, dont l’objet était d’empêcher la signature du marché ou du contrat dont la procédure de passation était entachée d’irrégularités grossières ; en dépit de nombreux aménagements législatifs ou réglementaires, et pour une part également de l’indulgence du juge à l’égard des requérants, ces voies d’action n’étaient envisageables qu’à supposer que le contrat n’ait pas été signé rapidement, la signature prématurée d’une convention, même entâchée d’irrégularités ruinant toute chance d’en empêcher l’exécution. A deux reprises, en 2004, puis en 2006, le Code des Marchés Publics a dû prévoir, sur l’insistance de la Cour de Justice des Communautés européennes, un délai d’au moins 10 jours entre le moment où l’éviction d’un candidat lui est notifiée et celle où le marché est effectivement signé ;

  • celle du recours en annulation contre les actes détachables du contrat, sous la forme de délibérations organisant sa signature ou son exécution. Mais cette deuxième voie de droit impliquait une très grande vigilance des concurrents évincés à l’égard de ces décisions détachables. Surtout, elle n’aboutissait au mieux qu’à l’annulation de la décision attaquée, avec dans le meilleur des cas, l’injonction faite à l’administration de résilier la convention concernée. Seules les parties au contrat avaient accès au juge du contrat, fondé à en examiner la régularité et à prononcer sa résiliation ; ce qui constituait assurément l’élément de sécurité juridique pour les opérateurs économiques, mais qui semblait difficilement compatible avec l’atmosphère précédemment décrite ou la préoccupation de concurrence devient prédominante.

94Les tiers ont désormais accès au juge du contrat, sous la double limite d’engager leur action dans le délai de deux mois qui suit sa notification et de pouvoir revendiquer la qualité de concurrent évincé d’une procédure irrégulière, ce qui implique que le contrat ait été précédé d’une mise en concurrence préalable de plusieurs candidats. Cette dernière restriction conduit à s’interroger sur l’applicabilité de cette jurisprudence aux conventions, qui ne sont plus très nombreuses, mais pour lesquelles une procédure de mise en concurrence préalable n’est pas obligatoire, tels que les contrats d’occupation privative du domaine public.

2) Les modalités du droit public de la concurrence

  • 56 L’entreprise publique et semi-publique et le droit privé, LGDJ, 1957, tome 4.

95La nouvelle spécialité du droit public de la concurrence qui se construit peu à peu se donne, au fil des décisions, de nouveaux instruments. Ils témoignent de la perméabilité des disciplines juridiques, notamment du Droit public et du droit commercial. Ce n’est pas seulement la frontière du droit public et du droit privé que l’on remet en cause ; ce sont pour reprendre une magnifique formule de Jean-Denis Bredin, mais en l’inversant, de véritables “chevauchées du droit privé dans les plaines du droit public”56. En témoignent parmi de nombreux autres exemples, l’évolution récente du statut de l’occupant du domaine public et celle du statut de l’usager du service public.

a) L’occupant du domaine public

96Le statut de l’occupant du domaine public est encore marqué par le droit public ancien, pénétré des privilèges de l’administration et de l’impératif de son statut dérogatoire au droit commun. Certes, le régime qui lui est applicable, est encore considérablement amoindri par l’obligation qui lui est faite d’obtenir une autorisation d’occuper le domaine public, autorisation par nature précaire et révocable. L’administration peut mettre un terme au fondement juridique de l’activité commerciale de tout occupant privatif exercée sur le domaine public, pour un motif d’intérêt général. Plus encore, la convention d’occupation privative d’une dépendance domaniale est le seul contrat qui aujourd’hui n’est précédé d’aucune mise en concurrence de plusieurs candidats, dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires.

97Tout cela est en train de changer rapidement. On ne veut pas seulement ici faire référence à cet avis du Conseil de la Concurrence en date du 21 octobre 2004, dans lequel, à propos des “gratuits” et plus particulièrement, des emplacements qu’ils occupent dans le métro parisien, le Conseil de la Concurrence a émis le souhait que les conventions d’occupation domaniales soient désormais assujetties au respect d’un minimum de transparence, qui devrait impliquer la généralisation des procédures de mise en concurrence préalables à ce type de contrat.

98En attendant, et depuis lors, les collectivités publiques se montrent très attentives à ne pas être prises en faute sur ce terrain. Les infrastructures de communications électroniques construites sur le fondement des dispositions de l’article L1425-1 du Code Général des Collectivités Territoriales donnent lieu à publication d’un avis d’information préalable à la conclusion de mise à disposition de fourreaux de télécommunications, cependant que la Ville de Paris n’hésite plus à lancer des appels d’offres pour l’occupation de ses différentes dépendances domaniales, très récemment encore le haut de la Tour Effel pour les équipements de relais des émissions diffusées par voie hertzienne. Les collectivités territoriales savent toutes que leurs décisions d’autorisation sont passibles de recours en annulation devant les juridictions administratives, qui feront application des règles de concurrence précédemment évoquées.

99Au-delà de ces considérations, comment ne pas évoquer les nombreuses avancées récentes du statut de l’occupant, que reflètent les dispositions nouvelles du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques :

  • le droit d’usage et de passage ;

  • le droit de superficie ;

  • le droit réel ;

  • le droit d’exercer une activité commerciale, impliquant comme on le soulignait le pouvoir de revendiquer le bénéfice du régime des fonds de commerce ;

  • le droit d’indemnisation au cas de retrait de son autorisation, qui fonde désormais des montages financiers de plus en plus élaborés.

b) L’usager du service public

100Comme l’occupant du domaine public, l’usager du service public a obtenu la reconnaissance de droits, qui en font désormais non plus un assujetti, mais un client, pour ne pas écrire : un authentique consommateur.

101Voici le droit à la transparence du service, qui fonde l’obligation d’information de la collectivité délégante par son délégataire, conduit à la reddition régulière de ses comptes, y compris sur la qualité du service et plus encore sur son prix, introduit, dans le paysage institutionnel français, des organes déterminants tels que le Haut Conseil du Service Public de l’Eau et de l’Assainissement ou les Commissions consultatives des services publics locaux.

102C’est encore le droit à une tarification d’après les coûts, qui permet de sanctionner les clauses abusives, de dénoncer la légalité des redevances payées, ou plus simplement, de renverser la charge de la preuve à l’encontre du fournisseur de service public. Ou encore, le droit à la qualité du service, entendu comme une obligation de résultat pesant sur l’opérateur de service public.

  • 57 JO, 22 août 2007.

103Voici le droit au maintien du service, qu’il s’agisse du service minimum au cas de grève, dans les termes de la loi récente du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs57 ou des mesures sociales que mentionne le Code des Postes et des Communications Electroniques, dans les dispositions des articles L35 et suivants. Et le droit au recours, servi par une interprétation relativement extensive de l’intérêt pour agir de l’usager devant les juridictions civiles ou commerciales ou les juridictions administratives.

  • 58 Rec. p. 724.

104L’une des avancées les plus marquantes du statut du consommateur de service public, est sans nul doute celle de cette jurisprudence Cayzeele, mise en place par un arrêt du 10 juillet 199658, par lequel l’Assemblée Générale du Conseil d’Etat a admis la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir engagé par un usager à l’encontre des dispositions d’un cahier des charges sur le fondement du droit de la consommation et de la protection qu’il doit offrir à tout consommateur, qu’il soit celui d’un produit ou d’un service ordinaire ou d’une prestation de service public.

105On voit ainsi se dessiner une évolution majeure qui conduit du Code de Commerce au Code de la Consommation, dont on sait –ou dont on soupçonne– les liens ténus l’un avec l’autre, puisque le commerçant n’est rien sans sa clientèle et que le client ne se rend pas chez un commerçant indélicat.

III – Droit public, Code de commerce et capitalisme financier

106Le capitalisme se transforme sous nos yeux. Il était commercial et concurrentiel : il devient financier. Les observateurs attentifs de la vie économique font observer que le mouvement a commencé il y a plus de 20 ans et qu’il est lié à une multiplicité de causes, parmi lesquelles, l’excès de liquidités liées à la constitution de fonds de pension et bientôt, celle de fonds d’investissements, elles-mêmes conséquences de l’évolution démographique.

107Qu’importe. Le capitalisme financier se reconnaît à la primauté du commerce de l’argent sur celui des biens ou des services. Face au capitalisme financier, les disciplines traditionnelles du droit qu’il s’agisse du droit commercial ou du Droit public éprouvent leurs limites. Du reste, il n’est pas inintéressant d’observer que l’ensemble des règles relatives aux opérations financières et monétaires fait l’objet d’un code distinct du Code de Commerce, comme si ce dernier avait éprouvé quelques difficultés à les embrasser. Que dire du Droit public, qui se ressent cruellement de ses origines internes spécifiquement nationale (en dépit d’une tendance certaine au prosélytisme) et qui ne peut apporter de réponses appropriées aux problèmes soulevés par la finance internationale. A la vérité, il éprouve actuellement les difficultés résultant d’autorités de moins en moins influentes, incapables de cerner des pratiques de plus en plus extérieures.

A – Des autorités de moins en moins influentes

108Le droit public moderne hésite entre réglementation et régulation. Pour assurer le respect des règles, il dispose toujours d’un juge, en l’espèce le juge administratif, même s’il arrive que le juge judiciaire, notamment commercial, soit de plus en plus souvent l’arbitre de litiges liés au comportement des administrations. Pour assurer la régulation de secteurs d’activités traditionnellement monopolistiques mais récemment ouvertes à la concurrence, il a créé des autorités de marché. Ni le juge, ni les organes de régulation ne parviennent à asseoir leur autorité.

1) Le débordement du juge

109Ce n’est pas que le juge administratif, et d’une manière plus générale, le juge de l’administration (lorsqu’il est judiciaire) soit incompétent pour cerner les litiges liés à la financiarisation de l’économie. C’est tout simplement que cette dernière le déborde, à la fois du point de vue juridique et du point de vue culturel.

a) Le débordement juridique

110Le débordement juridique du juge de l’administration par la finance internationale est réalisé de plusieurs façons :

  • par l’externalisation des prestations, qui fait échec à la compétence du juge national ; cette externalisation est d’autant plus facile que la majeure partie des transactions internationales se fond par voie électronique ;

  • par le recours à la transaction, que le juge administratif national français s’efforce de soumettre à son homologation et dont il sait aussi qu’elle peut aussi exister et être pleinement exécutoire, indépendamment de toute procédure d’homologation ;

  • par la généralisation de la pratique de l’arbitrage international des litiges, qui correspond davantage aux nécessités et aux besoins des milieux d’affaires internationaux.

  • 59 Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage, 22 mars 2007, Ministère de la justice, consultable su (...)

111De ce dernier point de vue, il faut sans doute accueillir avec intérêt les propositions du groupe de travail récemment réuni sous l’autorité de l’ancien Président de la Section du Contentieux du Conseil d’Etat, Monsieur Daniel Labetoulle59. On sait en effet que si le Code Civil reconnaît explicitement aux articles 2059 à 2061 la liberté des particuliers de recourir à l’arbitrage, il refuse cette pratique aux personnes morales de droit public et notamment aux collectivités publiques et à leurs établissements publics. Cette interdiction a des origines anciennes qui peuvent expliquer que le Conseil d’Etat en ait même fait un principe général du droit public français, de valeur législative.

112Cela étant, le législateur ne s’est pas privé de lui apporter les dérogations pour un certain nombre de personnes publiques, notamment la SNCF, la Poste ou Réseaux Férrés de France ou encore pour certains types de litiges, notamment ceux relatifs à la liquidation des dépenses de travaux et de fournitures de l’Etat, des collectivités territoriales et des établissements publics locaux. Le recours à l’arbitrage est également possible pour les litiges relatifs à l’exécution des contrats conclus entre des collectivités publiques et des sociétés étrangères pour la réalisation d’opérations d’intérêt général. Tout récemment encore, dans l’ordonnance du 17 juin 2004, une dérogation a été faite pour les litiges relatifs aux contrats de partenariat.

113L’idée qui a sous-tendu la constitution d’un groupe de travail sur l’arbitrage en matière administrative est précisément l’examen des conditions dans lesquelles cette pratique pouvait être généralisée. Le groupe de travail a conclu à la possibilité d’autoriser le recours à l’arbitrage pour ce qui concerne les litiges contractuels intéressants les personnes morales de droit public, quelles qu’elles soient. Le champ de l’arbitrage pourrait ainsi être singulièrement étendu, ouvrant aux parties concernées, la faculté de recourir à ce mode alternatif de règlement des litiges pour tout différend lié à l’exécution d’un contrat et opposant les parties à ce contrat.

114Le groupe de travail a toutefois considéré qu’il n’était pas souhaitable d’élargir le recours à l’arbitrage, en dehors du champ contractuel, ce que l’on peut regretter s’agissant notamment de litiges indemnitaires.

115L’application des recommandations du groupe de travail constituerait assurément une révolution du contentieux et le constat des limites des modes de règlement juridictionnel traditionnels dans le contexte du capitalisme financier actuel.

b) Le débordement culturel

116La difficulté vient ici de ce qu’à supposer que le juge adapte sa compétence pour régler les différends liés au fonctionnement du capitalisme financier, il éprouverait rapidement les limites de ses méthodes traditionnelles. Ce n’est pas que ces méthodes soient inadaptées ou que le juge ne soit pas susceptible de les perfectionner. C’est plus généralement que le capitalisme financier repose sur des règles inspirées pour une large part de concepts ou de précédents anglo-saxons (américains, britanniques ou australiens).

117La finance internationale étant dominée par des opérateurs établis au Royaume-Uni, aux Etats-Unis ou en Australie, il était logique que ces opérateurs imposent au reste du monde les règles et pratiques de leurs propres systèmes juridiques d’origine. Un méta-système juridique s’est ainsi constitué en marge des systèmes juridiques nationaux, qu’ils ne croisent qu’occasionnellement. Ce méta-système est à base de conventions, le plus souvent rédigées en anglais et qui font expressément référence à des notions étrangères au droit national français. Pour cette raison notamment, les parties les soumettent à l’arbitrage, quand elles ne prévoient pas elles-mêmes des mécanismes de règlement transactionnel entre elles.

118Ces pratiques pénètrent les systèmes juridiques nationaux, avec le risque que les opérateurs économiques manient des concepts mal assimilés par leurs propres services et non assimilable par leur droit national.

119Le droit des sociétés connaît depuis plusieurs années les apparences d’une gouvernance strictement conforme au droit national, comme en témoignent les statuts soigneusement déposés au greffe et la réalité d’une répartition du pouvoir entre ses actionnaires, par le biais de conventions d’actionnaires, de pactes de préférence ou de conventions d’associés. Ces conventions mettent en place des techniques dites de “tag along” ou de “drag along” qui limitent considérablement le droit de leurs signataires de disposer librement de leurs actions. Elles organisent des systèmes sophistiqués de tirage au sort obligeant l’actionnaire que le sort désigne, à racheter les actions de son ou de ses associés au prix qui a été défini dans la convention. Aucune de ces techniques ou de ces solutions juridiques ne font l’objet de dispositions dans le Code de Commerce qui en fixerait le régime. Elles relèvent pudiquement du principe de la liberté contractuelle. Et ce n’est qu’occasionnellement que quelques années plus tard, le droit national français les accueille à sa manière, comme la fiducie française est un écho du trust anglo-saxon.

120Peut-on seulement imaginer le désarroi qui s’emparerait du juge national français, notamment du juge administratif, s’il lui était demandé d’arbitrer un différend lié à une convention d’IRU. Cette convention fait expressément référence à un concept d’origine américaine, adapté au cas particulier des câbles de télécommunication sous-marins et auxquels il est difficile de trouver un équivalent français, sauf celui de l’usufruit qui ne lui correspond pas exactement. Et que dire de ces “joint venture” que l’on traduit imparfaitement en français par “sociétés conjointes” et qui renvoient plus fondamentalement à un concept anglais hésitant entre le trust et l’indivision.

121On mesure ainsi qu’au-delà de l’obstacle de la langue, il s’agit bien d’un problème culturel qui interdit de recourir aux techniques juridiques traditionnelles classiques et expliquent le débordement du juge.

2) Le dépassement de l’organe de régulation

122Ils n’ont que quelques années d’existence juridique pour un certain nombre d’entre eux et déjà les organes de régulation que l’on a créés ici ou là, sous la forme d’autorités administratives indépendantes ou d’agences sectorielles révèlent leurs limites. Tantôt, c’est leur efficacité qui est en cause et renvoie à la difficulté de leur trouver une place dans l’édifice institutionnel national, tantôt c’est plus profondément leur légitimité qui est sujette à caution.

a) Par la mise en cause de son efficacité

123Sans qu’il soit nécessaire d’insister, l’histoire récente d’un certain nombre de ces autorités de marché révèle la difficulté de leur place dans l’édifice institutionnel français et les problèmes soulevés par leur acceptation.

  • 60 Loi no 2004-575.
  • 61 Loi no 2004-669.
  • 62 Article L. 131du Code des postes et des communications électroniques.

124Le vote des lois de transposition des directives du Paquet Télécom du 7 mars 2002, en l’occurrence les lois des 21 juin60 et 9 juillet 200461 a révélé le malaise d’un certain nombre de parlementaires à l’égard des deux organes de régulation du secteur de la communication que sont le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel et l’Autorité de Régulation des Télécommunications devenue par la suite, Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes. Et si les deux lois précitées n’ont pas apporté de bouleversements majeurs dans leur organisation ou dans leur fonctionnement, il faut reconnaître que les débats parlementaires ont été particulièrement vifs, les députés ou les sénateurs ne cachant pas leur hostilité à l’égard d’une indépendance trop marquée de l’ARCEP, quand ils ne souhaitaient pas la fusion des deux organes de régulation pour réduire leur influence respective. Il en est néanmoins résulté un rappel à l’ordre et notamment au principe du secret et de la confidentialité qui limite singulièrement le droit de parole des membres du Collège de chacune de ces autorités administratives, prétendument indépendante62.

125Plus récemment, ce sont les relations entre la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes et le Conseil de la Concurrence qui furent à l’origine d’un véritable débat. Il est vrai que le Conseil de la Concurrence qui est appelé à prendre l’importance que l’on sait dans le contexte du capitalisme concurrentiel, précédemment décrit, éprouve quelques difficultés à admettre l’existence et surtout l’exercice par la DGCCRF de pouvoirs d’enquête, d’instruction et de sanctions qui viennent en concurrence directe avec les siens.

126Que dire des procès publics, faits au cours des derniers jours, à l’Autorité des Marchés Financiers ou à la Banque Centrale Européenne, dont l’efficacité tient précisément à l’indépendance de leurs décisions ?

b) Par la mise en cause de sa légitimité

127La crise de l’été 2007 n’a pas fini de produire ses effets que le débat est engagé autour de la légitimité des organes de régulation et partant, du bien fondé de leurs premières initiatives.

128Ce débat est d’autant plus significatif qu’il s’est ouvert aux Etats-Unis au cœur de la crise de la “subprime mortgage” et qu’il concerne la FED, l’institution la plus puissante, puisque ni le Président des Etats-Unis, ni le Congrès ne sont susceptibles d’exercer de prérogatives à son encontre.

  • 63 Rudi DORNBUSCH, “None of the postwar expansions died of old age. They were all murdered by the FED(...)

129La discussion porte sur les premières mesures prises par cet organisme, et à sa suite, par la Banque Centrale Européenne. Ces mesures visent à injecter des liquidités sur le marché afin d’éviter un assèchement financier qui pourrait avoir des conséquences désastreuses sur le niveau de l’activité économique et contenir les taux d’intérêt pour tenter de réduire les effets d’une hausse sur la croissance économique. En procédant de la sorte, la Banque centrale américaine aurait en réalité, comme une conséquence très indirecte de ses décisions, donné un signal favorable aux spéculateurs et contribué à la poursuite des causes qui sont à l’origine de la crise financière. D’où, un débat très vif outre-atlantique autour de la théorie dite du “moral hazard” qui conduit à la mise en cause au-delà des évènements de l’été dernier, 20 ans de politique de la FED63.

B – Des pratiques de plus en plus extérieures

130La difficulté qui menace le Droit public –autant que le Code de Commerce– dans ses relations avec le capitalisme financier vient également d’un mouvement d’extériorisation des pratiques de ce nouveau capitalisme. Cette extériorisation est à la fois géographique et matérielle.

1) L’extériorisation géographique

131Un bon exemple peut en être donné avec l’apparition d’une nouvelle catégorie d’opérateurs financiers : les “fonds souverains” constitués, par un certain nombre d’Etats émergents, à partir de leurs excédents de réserves de change, qu’ils investissent, via ces fonds souverains, sur le territoire d’autres pays, voire sur ces territoires, dans des secteurs d’activités traditionnellement jugés stratégiques. C’est une somme de 1,5 à 2,5 milliards de milliards de dollars, que mobilisent actuellement ces fonds et qu’ils sont susceptibles d’investir, à la manière du fonds chinois, qui le 21 mai 2007, investissait 3 milliards de dollars dans le fonds américain, Blackstone et se donnait ainsi accès à quelques 300 milliards de dollars d’actifs industriels ou financiers gérés par ce fonds. Les fonds souverains défient la vieille théorie de l’entreprise publique. Ils n’entrent pas dans sa définition et remettent en cause les motifs généralement avancés à l’appui de son utilité.

a) Fonds souverains et définition de l’entreprise publique

132Dans de nombreux pays, l’entreprise publique a traditionnellement révélé la difficulté de son intégration dans des institutions publiques. Ce n’est pas que l’entreprise publique ne soit pas reconnue comme opérateur économique ; c’est plus simplement qu’elle ne fait l’objet d’aucun statut et partant, d’aucune définition qui permette de l’identifier avec précision.

133Tout au plus, en droit français –où le problème se pose avec une acuité particulière, assurément significative de la situation d’un grand nombre d’autres Etats– la jurisprudence et la doctrine se sont-elles attachées à trois éléments, qui permettent d’identifier une entreprise publique :

  • sa personnalité juridique, l’entreprise publique se reconnaissant à l’autonomie juridique dont elle dispose par rapport aux administrations et se différenciant ainsi des autres instruments de l’Etat, dépourvus de personnalité juridique ;

  • son activité industrielle et commerciale qui implique la production et/ou la distribution de biens ou de services, moyennant le paiement d’un prix, sur un marché plus ou moins concurrentiel, selon que l’entreprise publique dispose – ou non – de privilèges exclusifs ;

  • son appartenance au secteur public, qui se manifeste notamment par l’influence prédominante que l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et d’une manière générale, d’autres actionnaires publics exercent sur son capital et ses organes de direction. Cette influence est évidente lorsque ces personnes disposent du contrôle du capital d’une entreprise, mais elle peut résulter également d’autres moyens tels que la détention d’actions à droit de vote double, une action spécifique qui confère aux actionnaires publics un droit de veto à l’égard des décisions mettant en cause l’orientation générale de l’entreprise, une influence dominante par un régime d’autorisation préalable à l’exercice de ses activités ou exercée sur les débouchés de ses produits.

134Au regard de ces critères traditionnels, comment qualifier les “fonds souverains” ?

135Ils n’ont pas nécessairement de personnalité juridique. Ils n’exercent pas à proprement parler d’activité industrielle et commerciale et se rapprochent davantage, par leurs fonctions, de la mission qu’exerce une société holding à la tête d’un groupe d’entreprises publiques. Surtout, ils ne répondent pas aux critères de l’appartenance publique, tels que précédemment définis.

136Ils sont en réalité les instruments d’une nouvelle forme d’influence extérieure des Etats émergents, qui soulève assurément la question de l’acceptation par les Etats d’accueil, de la présence de capitaux publics étrangers dans des secteurs qui peuvent être considérés comme stratégiques. Cette question est généralement résolue par un régime d’investissements étrangers plus restrictif, pour autant que les mesures mises en place ne soient pas franchement discriminatoires, et ne portent pas atteinte aux principes de liberté d’établissement et de libre circulation, qui prévalent dans de nombreuses zones de commerce intégré comme la Communauté Européenne ou aux règles du commerce international telles que surveillées par l’Organisation Mondiale du Commerce.

  • 64 Décret no 2005-1739, JO, 31 décembre 2005. Sur l’ensemble de cette question, voir Lamy Droit public (...)

137Il ne faut pas expliquer autrement les sursauts de “patriotisme économique” qui se sont manifestés en France il y a quelques mois – et expliquent notamment les dispositions du décret du 30 décembre 200564 – et que l’on retrouve aujourd’hui sur le territoire allemand, avec la revendication d’une plus grande vigilance à l’égard des initiatives des fonds souverains. Il n’est pas jusqu’à la Commission des Communautés européennes, généralement très réticente à l’égard des actions spécifiques introduites dans le capital d’entreprises publiques, qui ne soit récemment exprimées en faveur de l’utilisation éventuelle de cet instrument, pour faire pièce aux décisions d’investissement des fonds souverains.

b) Fonds souverains et utilité de l’entreprise publique

138Au-delà de la question posée par la caractérisation des fonds souverains par rapport à la définition traditionnelle de l’entreprise publique, leur existence soulève la question de leur légitimité, au regard des motifs de création des entreprises publiques.

139Traditionnellement en effet, les entreprises publiques ont été constituées dans des logiques particulières, qui fondent pleinement leur existence et la légitimité d’une présence de l’Etat ou des autres collectivités publiques dans leur capital social. On aurait en effet tort d’oublier que l’entreprise publique est une entorse au principe de la liberté d’entreprendre, qui doit demeurer la règle en économie de marché, comme l’a rappelé à plusieurs reprises le Conseil constitutionnel, en se donnant les moyens de dénoncer une erreur manifeste d’appréciation commise par le législateur. Ces logiques relèvent par exemple de la volonté politique d’appropriation par l’Etat du capital d’un certain nombre d’entreprises jugées stratégiques et essentielles à la conduite d’une nouvelle politique économique. Ce sont les nationalisations de 1936. Elles s’inscrivent encore dans la volonté de sanctionner des entreprises privées dont le comportement n’a pas été jugé conforme aux intérêts de la Nation. C’est l’exemple de la nationalisation de l’entreprise Renault en 1945. Elles ont pu correspondre à des logiques de protection des intérêts nationaux, notamment le risque d’appropriation du capital social d’un certain nombre d’entreprises dans des secteurs sensibles par des capitaux étrangers. C’est tout le sens des nationalisations de 1981. Plus récemment, le développement des filiales et sous-filiales des entreprises publiques ou la constitution de puissants groupes publics, notamment dans le secteur de l’énergie, que l’on a souvent qualifié de “nationalisations silencieuses”, s’inscrivent dans un logique de concentration, liée à l’impératif industriel des années 70 et 80.

140Mais à aucun moment de l’histoire économique de la France ou des autres Etats industrialisés, on a vu une entreprise publique, constituée dans une logique de spéculation comme celle qui sous-tend la constitution des fonds souverains. Qui plus est, par appropriation d’actifs étrangers, sur leurs propres territoires, au moyen des techniques éprouvées de la finance internationale. Qui peut soutenir sérieusement que ces fonds investissent sans directive politique et à supposer que cela soit le cas, qui peut imaginer que leur proximité avec leurs Etats d’origine, ne fait courir aucun risque d’immixtion d’un gouvernement étranger dans les affaires économiques intérieures des autres puissance du moment ?

  • 65 Dans son édition du 26 mai 2007, l’hebdomadaire The Economist risque le terme d’“internationalisati (...)

141Il y a là plus qu’une évolution, une authentique révolution des instruments d’intervention des Etats dans l’activité économique mondiale65.

2) L’extériorisation matérielle

142Une fois encore, c’est par l’exemple que l’on peut illustrer la portée du mouvement d’extériorisation matérielle. Celui fourni par ce que l’on a pu appeler au cours de l’été 2007 l’“Affaire Metronet”, en constitue un exemple pertinent. Cette affaire offre en effet l’opportunité d’une interrogation majeure sur les contrats de partenariat et d’une manière plus générale, sur le partenariat public-privé (PPP), puisqu’elle permet d’en souligner la spécificité en même temps qu’elle est exemplaire des limites de cet instrument juridique.

a) Affaire Metronet et spécificité des PPP

143L’ordonnance du 17 juin 2004 a introduit dans le droit français –d’une manière que l’on peut juger opportune– une nouvelle forme de contrat public : le contrat de partenariat. En réalité, le contrat de partenariat est la transposition en droit français d’un instrument juridique du droit anglais communément dénommé : “partenariat public-privé” (PPP), et dont la spécificité tient à un certain nombre d’éléments que l’on aurait tort d’oublier :

  • le PPP s’inscrit tout d’abord dans un contexte juridique dominé par l’absence de tradition juridique de service public. A la différence du droit français qui consacre la notion de service public, depuis de nombreuses années, le droit anglais n’a pas d’équivalent et ne connaît pas le mouvement jurisprudentiel et doctrinal qui s’est développé en France, depuis plus d’un siècle, autour du service public ;

    • 66 En ce sens, les réflexions de P. BIRKINSHAW, RFDA, 2006, p. 1013 et s.

    par ailleurs, le PPP s’inscrit dans un contexte institutionnel, dominé par le contrat et le rôle du juriste ; plus encore : un contexte dans lequel le contrat – et tout particulièrement le contrat public – est davantage un instrument au service de l’action qu’un acte juridique de plein exercice66 ;

  • enfin, les PPP s’inscrivent dans un contexte économique, dominé par la finance, le but ultime des partenariats public-privé étant la titrisation d’une créance détenue sur une collectivité publique, c’est-à-dire d’une créance présentant toutes les garanties de son paiement.

144Ces éléments permettent de mieux comprendre quelques-unes des caractéristiques des PPP :

  • notamment, le mécanisme de distribution contractuelle des risques inhérents à l’opération couverte ;

  • la possibilité très largement ouverte d’une sous-traitance en chaîne, voire d’une externalisation de tout ou partie de l’objet de la convention, au-delà de la société de projet à des sociétés chargées de la construction de l’ouvrage ou à d’autres chargées de son exploitation ; sociétés qui sont par ailleurs, les actionnaires de la société de projet ;

    • 67 Sur l’ensemble de ces points, voir notamment, A. DAVIES, RFDA, 2006, p. 1013 et s. ; adde F. MARTY (...)

    une tendance à la dilution des responsabilités par la réallocation contractuelle des risques de la convention principale, vers les contrats subordonnés67.

145C’est de tout cela que s’inspire la convention de partenariat de l’ordonnance du 17 juin 2004, même s’il faut rappeler qu’elle est une institution du droit français, dans lequel elle a vocation à s’inscrire. Elle a été refaçonnée à cet effet.

146Cela étant observé, en transposant l’institution en droit français, sous les directives très strictes du Conseil constitutionnel et le contrôle vigilant des juridictions administratives, les rédacteurs de l’ordonnance n’ont-il pas pris le risque de l’insertion dans l’environnement contractuel français d’une institution nouvelle, qui non seulement ne lui est pas adapté, mais peut avoir pour conséquence, une fragilisation des instruments juridiques existants, notamment les délégations de service public ? Qu’est-ce qui s’oppose à ce que le délégataire soit une société de projet, qui externalise auprès de ses actionnaires tout ou partie des prestations, objet de la convention ? Ce n’est pas à proprement parler de la sous-traitance et la requalification du montage contractuel en subdélégation n’est pas évidente. Il n’y pas davantage de cession, même déguisée, de la convention principale, qui, pour être réelle, doit être totale, ce qui n’est pas le cas.

147Pourtant au bout du compte, ces conventions secondaires réalisent une réallocation des risques inhérents à la gestion déléguée d’une activité de service public, sous un régime de plafonds qui peuvent en réduire sensiblement la portée, au préjudice éventuel de la collectivité délégante et plus encore, des usagers du service public, au cas de difficultés.

148C’est dans une certaine mesure, ce que l’Affaire Métronet invite à anticiper.

b) PPP et exemplarité de l’Affaire Metronet

  • 68 Ils sont cinq au total : outre Bombardier, WSAtkins, Balfour Beatty, Thames Water et EDF Energy.

149Metronet est une société britannique, attributaire par voie de PPP, des tâches de renouvellement, de maintenance et de mise à niveau du métro de Londres. Société de projet, Metronet est détenue pour une large part par l’opérateur canadien Bombardier, qui, comme les autres actionnaires de Métronet68, bénéficient de conventions subordonnées, lui rétrocédant une partie des prestations, objet du PPP. 

  • 69 Transport For London (TFL).

150Dans la logique du partenariat public-privé anglosaxon, les prestations de la société de projet sont assujetties au respect d’un ensemble de critères de performance qui permettent d’apprécier la qualité des prestations fournies et de conditionner le montant des paiements versés par le cocontractant public, l’autorité chargée du métro de Londres69 à la société de projet et au-delà d’elle, à ses sous contractants, c’est-à-dire à ses propres actionnaires. On aura compris que la société de projet n’est qu’un véhicule juridique sans les garanties, notamment de solidarité des personnes groupées, qu’offre le groupement d’entreprises dans une procédure de mise en concurrence préalable à la conclusion d’un marché public. Le but ultime du montage contractuel est évidemment la satisfaction finale de l’ensemble des intérêts en présence, qui ne se limitent pas à ceux des usagers du service, mais incluent les intérêts des actionnaires de la société de projet.

151La difficulté est venue d’une facture d’un milliard de livres britanniques, correspondant à des surcoûts, notamment liés à des demandes additionnelles du TFL sur trois des lignes déléguées. Le partenariat public-privé ayant prévu un mécanisme d’arbitrage, l’arbitre ad-hoc a donc été appelé à connaître de cette difficulté. Comme son arbitrage était prévu pour nécessiter une année, une demande provisionnelle de quelques 551 millions de livres été faite par les actionnaires de la société de projet, pour faire face à des échéances fiscales. Le 16 juillet 2007, l’arbitre a rendu une décision, avant-dire droit, accordant 121 millions de livres à la société Métronet, dont les actionnaires, mécontents, ont déposé le bilan. La société Bombardier s’estimant flouée par cet arbitrage, a, en outre, annoncé son intention de se retirer de la société de projet, ouvrant une crise majeure dans l’exécution de cette convention et la suite des opérations de rénovation du métro londonien.

  • 70 F. MARTY et A. VOISIN, L’évolution des montages financiers britanniques : la montée des risques, op (...)

152Ce retrait illustre les limites du procédé du PPP, qui implique l’externalisation des prestations, objet de la convention et génère, ainsi, par le montage contractuel qu’il met en place, les éléments de sa fragilité70. Au bout du compte, c’est l’usager du métro londonien qui pourrait être sévèrement pénalisé par l’échec de cette opération.

153On mesure à quel point on est ici éloigné de la tradition de service public française et notamment des apports essentiels de la jurisprudence du Conseil d’Etat et des juridictions administratives, toujours très attentives au respect de l’équilibre entre les intérêts du délégataire d’une mission de service public et ceux de son autorité délégante, en exigeant la compensation des déséquilibres. Or cette compensation systématique n’est que la condition de la poursuite de leurs relations contractuelles, dans l’intérêt de l’usager du service public

Conclusion

154On voit ainsi que dans les succès, comme dans l’adversité, le Droit public et le Code de Commerce font bon ménage. Certes le Droit public, pour reprendre l’expression de Portalis a “précédé les lois commerciales”, que rassemble le Code de Commerce. Mais il a su également s’inspirer de leur exemple, épousant, avec elles, successivement deux révolutions majeures du capitalisme, celle du capitalisme commercial et celle du capitalisme concurrentiel.

155Aujourd’hui, avec les mêmes lois commerciales, il est confronté aux excès du capitalisme financier qui se met en place. Comme elles, il éprouve les limites de ses moyens traditionnels.

156Ils doivent, l’un et l’autre, revisiter leurs instruments juridiques et leurs méthodes d’appréhension des réalités économiques et surtout, financières du moment. Mais en le faisant, encore faut-il qu’ils n’oublient pas cette exigence, très française, d’un équilibre nécessaire entre la puissance publique et l’initiative privée, l’intérêt général et les intérêts particuliers, à quoi se résume finalement le droit public.

  • 71 Nicolas SARKOZY, Discours à l’Université d’Eté du MEDEF, 30 août 2007.

157C’est de la fidélité à cet équilibre que dépend pour une large part leur capacité à maîtriser leur avenir et avec lui, celui de l’économie, elle-même, car, comme on le rappelait aux principaux opérateurs, réunis en université d’été au début de l’automne 2007 : “Depuis que le capitalisme existe, la croissance est toujours le fruit d’une coopération réussie entre la puissance publique et l’initiative privée, entre l’intérêt général et l’intérêt particulier”. Avant de conclure : “C’est dire s’il nous faut être collectivement ambitieux”71.

158Une grande année plus tard, au cœur d’une crise sans précédent du capitalisme financier qui peut conduire à la remise en cause du capitalisme lui-même, qui ne concèdera pas que ces propos avaient un accent prémonitoire ?

Notes

1 Dont le texte est reproduit JCP, Ed générale, no 13, 24 mars 2004, Etude I, 122, p. 554.

2 Notamment, en temps de guerre, CE 28 juin 1918, Heyriès, Rec., p. 651 ; S. 1922. 3. p. 49, note HAURIOU.

3 A commencer par celui de son juge, TC 8 février 1873, Blanco, Rec., 1er supplément, p. 61, concl. DAVID ; D., 1873. 3, p. 17, concl. DAVID ; S. 1873. 3, p. 153, concl. DAVID.

4 Sur ces éléments, vois notamment nos développements, Les filiales des entreprises publiques, LGDJ, 1983, tome 144.

5 Pour une définition et quelques éléments de réflexion sur ses caractères, voir not. Lamy, “Droit public des affaires”, 2008, no 2 et suivants.

6 Amorcé par le désormais célèbre arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat rendu dans l’affaire “Nicolo”, CE, Ass. 20 octobre 1989, Nicolo, Rec., p. 190, concl. FRYDMAN.

7 Dont le point de départ est l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat, le 3 novembre 1997, CE 3 novembre 1997, Sté Yonne Funéraire, Sté Intermarbres et Sté Million et Marais, Rec., p. 393 et 406.

8 CE Ass. 26 octobre 2001, Ternon, Rec., p. 97, concl. SENERS.

9 CE Sect. 29 janvier 2003, Syndicat départemental de l’électricité et du gaz des Alpes Maritimes et Commune de Clans contre Mme Gasiglia, Rec., p. 21

10 CE Ass. 16 juillet 2007, Sté Tropic travaux signalisation, RFDA, 2007, p. 696, concl. CASAS.

11 Jean-Bernard AUBY, “Contentieux contractuels et revirements de jurisprudence”, Droit administratif, no 7, juillet 2007, p. 1.

12 Code de commerce, Article L110-1.

13 Il n’est pas jusqu’à la réglementation des marchés publics, qui, jusqu’à il y a peu consacrait l’existence de secteurs dits exclus, correspondant à ces secteurs régaliens, correspondant principalement aux secteurs des transport, des télécommunications et de l’énergie.

14 Allant dans certains secteurs, comme celui de la pêche par exemple, jusqu’à la reconnaissance de compétences communautaires, substituées aux compétences nationales.

15 G. ISAAC et M. BLANQUET, Droit communautaire général, Masson, 2005.

16 Le juge administratif ayant toujours estimé qu’il ne lui appartient pas d’exercer un contrôle de constitutionnalité des lois (CE sect. 6 novembre 1936, Arrighi, Rec. p. 966.

17 CE 15 mars 1972, Dame Veuve Sadok Ali, Rec., p. 213.

18 Sur ces décisions, voir notamment M. GAUTIER et F. MELLERAY, “Le Conseil d’Etat et l’Europe : fin d’un cycle ou nouvelle ère”, Droit administratif, mai 2007, Etudes, p. 9.

19 Conseil constitutionnel, 10 juin 2004, no 2004-496, DC, Loi pour la confiance dans l’économie numérique ; Conseil constitutionnel, 30 mars 2006, no 2006-535, DC, Loi pour l’égalité des chances, 27 juillet 2006, no 2006-540, DC, Loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, 30 novembre 2006, no 2006-543, DC, Loi relative au secteur de l’énergie.

20 Lamy Droit public des affaires, 2008, no 1062 et suivants.

21 Voir Lamy Droit de l’Informatique et des Réseaux, 2008, no 2967 et suivants.

22 Loi no 90-1170, JO, 30 décembre 1990, p. 16. 439.

23 Loi no 96-659, JO.

24 Loi no 2004-669, JO, 10 juillet 2004, p. 12. 485.

25 Sur ce mouvement, voir notamment Lamy Droit de l’Informatique et des Réseaux, op. cit.

26 Dans le prolongement de la fameuse jurisprudence dite du “socialisme municipal”, CE Sect. 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers, Rec., p. 583.

27 Sur cette jurisprudence, voir not. Lamy Droit Public des Affaires, 2008, no 1237 et suivants.

28 La loi du 2 juillet 1990 (loi no 90-568, JO, 8 juillet 1990, p. 8069) créé une catégorie nouvelle de personnes publiques, les “exploitants publics”, qui ne sont en fait que des établissements publics industriels et commerciaux.

29 CE 21 mars 1984, Mansuy, Rec., p. 616.

30 Reproduit, RFDA, 1994, p. 1146.

31 TC 6 juin 1989, Préfet de la Région Ile de France, Préfet de Paris c/Cour d’appel de Paris, SAEDE c/SA Lyonnaise des Eaux et Ville de Pamiers, Rec., p. 293.

32 Voir note 32 ci-dessus.

33 TC 18 octobre 1999, Aéroport de Paris et Air France c/TAT, CJEG, 2000 p. 18, concl. SCHWARTZ.

34 Voir note 7 ci-dessus.

35 Voir Lamy Droit public des affaires, 2008, p. 1094.

36 Voir Lamy Droit public des affaires, 2008, no 1247 et suivants.

37 Sur ce Code, voir nos observations, RFDA, 2004.

38 Voir Lamy Droit public des affaires, 2008, no 4833.

39 CA Amiens, 26 juin 1979, Revue Loyers, 1979, p. 455 ; RTD com., 1979, p. 94, note DERUPPE.

40 TC 6 juin 1989, SAEDE c/SA Lyonnaise des eaux et Ville de Pamiers, D., 1990, jur., p. 418, note ISRAËL.

41 Voir supra.

42 Rec., p. 133.

43 RDP, 1965, p. 1051.

44 JO, 10 juillet 2004.

45 B. CHENOT, Organisation économique de l’Etat, Dalloz, 1965.

46 JO, 19 juin 2004.

47 Sur ces éléments, voir notamment, Dalloz Construction, 2007, V° “Partenariats Publics Privés”, no 430.

48 JOUE, 25 octobre 2003, no L275.

49 JO, 17 avril 2004.

50 Articles L420-1 et suivants.

51 Rec. CJCE, I, p. 10. 745.

52 Décision no 2003-473 DC, Droit administratif, octobre 2003, p. 20.

53 Aff. C-41/90, Rec., CJCE, I, p. 1979.

54 AJDA, 1998, p. 362, concl. COMBREXELLE.

55 RFDA, 2006, p. 1048.

56 L’entreprise publique et semi-publique et le droit privé, LGDJ, 1957, tome 4.

57 JO, 22 août 2007.

58 Rec. p. 724.

59 Rapport du groupe de travail sur l’arbitrage, 22 mars 2007, Ministère de la justice, consultable sur le site suivant : www.ladocumentationfrançaise.fr.

60 Loi no 2004-575.

61 Loi no 2004-669.

62 Article L. 131du Code des postes et des communications électroniques.

63 Rudi DORNBUSCH, “None of the postwar expansions died of old age. They were all murdered by the FED”, MIT, 2007.

64 Décret no 2005-1739, JO, 31 décembre 2005. Sur l’ensemble de cette question, voir Lamy Droit public des affaires, 2008, no 1558 et suivants.

65 Dans son édition du 26 mai 2007, l’hebdomadaire The Economist risque le terme d’“internationalisation” pour qualifier la démarche des fonds souverains.

66 En ce sens, les réflexions de P. BIRKINSHAW, RFDA, 2006, p. 1013 et s.

67 Sur l’ensemble de ces points, voir notamment, A. DAVIES, RFDA, 2006, p. 1013 et s. ; adde F. MARTY et A. VOISIN, “L’évolution des montages financiers britanniques : la montée des risques”, RFFP, 2006, p. 107.

68 Ils sont cinq au total : outre Bombardier, WSAtkins, Balfour Beatty, Thames Water et EDF Energy.

69 Transport For London (TFL).

70 F. MARTY et A. VOISIN, L’évolution des montages financiers britanniques : la montée des risques, op. cit., p. 109.

71 Nicolas SARKOZY, Discours à l’Université d’Eté du MEDEF, 30 août 2007.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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