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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

II – L’influence du Code de commerce

La pénétration en droit civil des techniques du droit commercial

Matthieu Poumarède

Texte intégral

  • 1 V. D. BUREAU et N. MOLFESSIS, “Le bicentenaire d’un fantôme”, Le code de commerce 1807-2007, Livre (...)
  • 2 E. THALLER, “De l’attraction exercée par le Code civil et par ses méthodes sur le droit commercial (...)
  • 3 M. REGNAUD, “Exposé des motifs présentés au corps législatif”, Code de commerce, 5ème éd. conforme (...)
  • 4 J.-M. CARBASSE, Introduction historique au droit, 2ème éd., PUF, 1999, no 208.
  • 5 Sur ce point, v. L. LEVENEUR, “Code civil, Code de commerce et Code de la consommation”, Le code d (...)
  • 6 E. THALLER, op. cit., p. 226.

1 La subordination du droit commercial au droit civil. – Evoquer la pénétration en droit civil des techniques du droit commercial revient en grande partie à s’intéresser aux relations entretenues depuis maintenant deux siècles par ces deux branches du droit privé que sont le droit civil et le droit commercial. Or, au premier abord, si l’on veut bien admettre que le droit civil est le droit commun, tandis que le droit commercial serait un droit particulier applicable à certaines personnes privées et à leurs relations1, il paraît peu probable que ce dernier soit autonome. Thaller, dans l’ouvrage consacré au centenaire du Code civil, n’a-t-il pas définitivement montré les tenants et les aboutissants “de l’attraction exercée par le Code civil et ses méthodes sur le droit commercial”2 ? Ce dernier, en effet, repose sur le droit civil dont il est irrigué en permanence et qui en assure tant l’unité substantielle que l’application pratique. Et comment en pouvait-il aller autrement alors que le Code de commerce, et malgré les ambitions de ses rédacteurs3, fut “conçu dès le départ comme lacunaire par nature n’ayant à régler que des points particuliers”4 ? Le Code civil, lui-même, dont les rédacteurs étaient conscients de la supériorité scientifique, avait d’ailleurs anticipé l’entrée en vigueur du Code de commerce en prévoyant en son article 1107 in fine que “les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les lois relatives au commerce” après avoir rappelé dans l’alinéa 1er que “les contrats (…) sont soumis à des règles générales, qui sont l’objet du présent titre”5. L’affaire est donc entendue : d’un côté le droit civil, matrice comblant les lacunes et insuffisances du droit commercial, représente le droit commun ; de l’autre, le droit commercial, droit particulier et, écrivait Thaller, “subordonné”6 au droit commun auquel il ne peut que se référer, est un droit dérogatoire jugé nécessaire aux besoins du commerce. Il n’existe donc pas de bulle commerciale hermétique à toute influence et référence au droit civil. Bien au contraire, le droit commercial est assujetti au droit commun. Les illustrations en sont légions.

  • 7 F. POLLAUD-DULIAN, “Du droit commun au droit spécial – et retour”, Mélanges Yves Guyon, Dalloz, 20 (...)
  • 8 E. THALLER, op. cit., p. 226.
  • 9 C. LYON-CAEN, “De l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804”, Le code civil, (...)
  • 10 V. Ph. le TOURNEAU, “Les critères de la qualité de professionnel”, LPA, 12 sept. 2005, p. 4.
  • 11 M. GERMAIN, “Le Code civil et le droit commercial”, Le code civil, un passé, un présent, un avenir(...)
  • 12 P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. 1, “Introduction Générale, L’entreprise commerciale” (...)
  • 13 J. ESCARRA, “A propos de la révision du Code de commerce”, RTD com., 1948, p. 3.
  • 14 G. RIPERT, “La commercialisation du droit civil français”, Mélanges Maurovic, 1934, Belgrade, p. 2 (...)

2 La commercialisation du droit civil. – Faut-il en déduire que les techniques du droit commercial ne peuvent en aucun cas rayonner en dehors du petit périmètre qui leur a été assigné ? Faut-il en conclure que le droit commercial n’a eu aucune influence sur le droit civil ? C’est en fait tout le contraire, et ce n’est un secret pour personne. Les relations entretenues par le commun et le particulier sont des relations de va-et-vient continu7, de “prêté-rendu” écrivait Thaller8, et la relation entre le droit civil et le droit commercial n’y déroge pas. Aussi, évoquer la pénétration en droit civil des techniques du droit commercial pourrait bien avoir un sens. Mais lequel ? Ou, plutôt, lesquels ? Pour le savoir, pour mettre en valeur les diverses facettes de ce phénomène encore faut-il connaître les raisons de cette pénétration. Or, elles ont été analysées très tôt. Charles Lyon-Caen, dès 1904, écrivait que “les habitudes du commerce tendent à devenir des habitudes générales et ses besoins deviennent ceux de tout le monde”9. Les impératifs du commerce que sont la rapidité, la simplicité, la sécurité et le crédit seraient devenus ceux de la vie civile. Des simples particuliers à ceux que l’on appelle désormais les professionnels10, tous sont entrés d’une manière ou d’une autre dans l’ère du commerce : entre autres, le besoin de crédit, les moyens de paiement et les opérations de banque se sont généralisées, tandis qu’en même temps les chroniques agricoles ont laissé leur place aux pages financières dans les médias. Il n’est dès lors guère étonnant, et cela n’en est que la traduction juridique, que les techniques du droit commercial pénètrent le droit civil, que le “droit des négociants ait mis un pied dans la maison du droit civil”11. En effet, comment une société d’échange pouvait-elle s’accommoder d’un droit civil centré sur la propriété et ne voyant dans les obligations que des manières de l’acquérir12. Si le Code de commerce est né vieux13, ce qui fut peut-être la chance du commerce et par ricochet du droit commercial, il est également certain que le Code civil, du moins dans sa partie concernant les obligations, a vieilli. Aussi, c’est vers le droit commercial et ses techniques empreintes d’un réel pragmatisme que notre société s’est tournée, délaissant le dogmatisme d’un Code civil souvent empreint de méfiance à l’égard du négoce. Il en est résulté ce que Georges Ripert avait vu dès 1934 : la commercialisation du droit civil français14 ! Selon quels modes ? Comment les techniques du droit commercial ont-elles pénétré dans la vie civile et donc le droit civil ?

3Deux mouvements apparemment contradictoires mais sans doute complémentaires, s’enchevêtrant telles les deux roues dentées d’un mécanisme, peuvent être décelés. D’une part, a souvent été décrite, et le mouvement n’est peut-être pas achevé, une introduction massive des opérations commerciales dans la vie civile. Il en est résulté un recul des frontières du droit civil au profit du droit commercial et, avec lui, des techniques du droit commercial dont l’emprise sur le droit civil ne se dément pas. D’autre part, c’est une véritable transformation de l’esprit du droit civil sous l’influence du droit commercial que l’on peut aujourd’hui également constater. Or, cette mutation de l’esprit du droit civil s’est traduite par l’absorption par le droit civil des techniques du droit commercial et donc, d’une certaine manière, par leur dilution.

I – L’emprise des techniques du droit commercial sur le droit civil

  • 15 M. GERMAIN, op. cit., pp. 650 s.

4L’emprise des techniques du droit commercial sur le droit civil constitue la première manifestation de la pénétration des techniques du droit commercial en droit civil. Or, elle se manifeste de deux manières principales. En tant que droit particulier et donc lacunaire, le droit commercial utilise le droit civil, à défaut, notamment, d’un véritable régime des obligations commerciales. Toutefois, souvent, le droit civil doit alors s’adapter dans un milieu différent, au sein duquel les exigences et les techniques ne sont pas toujours les mêmes15. Il en résulte parfois une déformation du droit civil instrumentalisé pour satisfaire aux exigences de la vie des affaires et à son droit (A). Plus avant, l’on assiste parfois à un rejet des techniques du droit civil, lorsque la vie des affaires ne se satisfait plus du droit civil. C’est alors que le droit commercial prend la place du droit civil (B).

A – La déformation du droit civil par les techniques du droit commercial

  • 16 M. GERMAIN, op. cit., p. 652.
  • 17 F. POLLAUD-DULIAN, De quelques avatars de la responsabilité civile dans le droit des affaires, RTD (...)
  • 18 En ce sens J.-F. BARBIERI, note sous Cass. com., 9 mai 2001, Bull. Joly, 2001, p. 1021, sp. no 2 ; (...)
  • 19 Voir Cass. com., 27 janv. 1998, D., 1998, jur., p. 605, note D. GIBIRILA, Bull. Joly, 1998, p. 535 (...)
  • 20 V., pourtant, C. A. Versailles, 17 janv. 2002, Bull. Joly 2002, p. 515, note J.-F. BARBIERI.
  • 21 Cass. com., 20 mai 2003, Bull. civ., IV, no 84; Bull. Joly, 2003, p. 786, § 167, note H. Le NABASQ (...)
  • 22 J.-L. NAVARRO, “Suggestions pour une amélioration des régimes de responsabilité civile des dirigea (...)
  • 23 Par ex. Cass. crim., 7 sept. 2004, RJDA, 2005/2, p. 122, no 141.
  • 24 B. SAINTOURENS, note sous Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. Joly, 1999, p. 813.
  • 25 Cass. com., 20 juin 2006, LPA, 22 nov. 2006, p. 18, note J.-F. BARBIERI.
  • 26 Cass. civ. 3e, 4 janv. 2006, D., 2006, p. 231, obs. A. LIENHARD.

5Le droit commercial a poussé sur le fertile terreau du droit civil qui demeure le droit commun auquel il doit se référer à défaut, notamment, d’un véritable régime des obligations commerciales. Et pourtant, si le droit civil, sorte de substratum du droit commercial, sert de bases aux affaires, il serait vain de penser que ce dernier, le droit commercial, lui est toujours fidèle. Toujours davantage soucieux d’efficacité que de dogmatisme, l’utilisation par le droit commercial du droit civil conduit parfois à sa déformation et, par conséquent, à une certaine autonomisation du droit commercial dont les objectifs ne se confondent pas toujours avec ceux du droit civil. Les illustrations en sont nombreuses. Parfois criante, parfois plus discrète, la déformation du droit civil par les techniques du droit commercial est fréquente. Je me contenterai d’un seul exemple tant il est topique et qu’il me tient aussi à cœur : il s’agit de l’action en responsabilité engagée contre les dirigeants de société in bonis. En effet, bien que les textes prévoyant cette responsabilité (articles 52 et 244 de la loi de 1966) ne sont dans leur formulation pas dérogatoires au droit commun, force est d’admettre qu’en matière de droit des affaires, les efforts conjugués du législateur et de la jurisprudence ont conféré à la responsabilité civile des dirigeants sociaux des particularités dont la source peut sans doute être découverte dans la notion si commerciale et tellement peu civiliste de “mandat social” qui s’est largement autonomisée de celle de mandat16. En premier lieu, c’est la nature même de cette responsabilité qui est aujourd’hui encore controversée. De nature contractuelle pour les uns, elle serait délictuelle pour d’autres. En réalité, la loi de 1966 a pris soin de ne pas prendre parti et s’est contentée de viser une responsabilité à l’égard de la société, des associés ou encore des tiers. En second lieu, c’est le régime même de cette responsabilité qui semble aujourd’hui s’absoudre du carcan que représente le droit commun. Alors qu’il était admis, il y a encore peu, qu’en droit des affaires “la simple imprudence ou négligence suffit à engager la responsabilité (…) conformément aux principes généraux de la responsabilité”17, ce que confirme la lecture des régimes énoncés par les articles précités18, la jurisprudence exige désormais une faute “séparable” ou “détachable” des fonctions pour engager la responsabilité des dirigeants sociaux19, au moins à l’égard des tiers20. Or, selon un arrêt rendu par la chambre commerciale le 20 mai 2003, une telle faute est notamment caractérisée lorsque “le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité”21. S’il est possible, depuis cet arrêt, de constater des nuances entre les différentes chambres civiles de la Cour de cassation quant à l’interprétation du contenu de cette faute séparable22 dont la chambre criminelle ne s’embarrasse d’ailleurs pas23, force, en effet, est néanmoins de constater que depuis cet arrêt, rares sont les hypothèses dans lesquelles la faute commise a été reconnue séparable des fonctions devant les chambres civiles, ce qui en fait selon un mot devenu à juste titre célèbre “une faute introuvable”24. Par exemple, la chambre commerciale décidait le 20 juin 2006 que le fait de prendre, au nom de sa société, l’engagement de garantir les dettes d’une filiale en cachant au créancier la situation économique précaire de la société garante ne constitue pas une faute séparable des fonctions du dirigeant social25. De même la troisième chambre civile, quelques mois plus tôt, le 4 janvier 2006, décidait que le défaut de souscription d’assurance ne constitue pas une faute séparable des fonctions, alors même qu’il s’agit, en l’occurrence d’une infraction pénale26 ! Or, quoi que l’on puisse penser de cette immunité accordée au dirigeant social par la grâce de l’écran sociétaire, il n’en demeure pas moins que cette application de la responsabilité civile au monde des affaires traduit une réelle déformation de cette dernière et une pénétration des techniques du droit commercial au sein du droit civil qu’il utilise.

6Ainsi, si le droit commercial recourt sans cesse au droit civil, il n’en demeure pas moins qu’il tend à s’approprier certains de ces concepts pour les transformer, les déformer même. Ici, par conséquent, la pénétration des techniques du droit commercial engendre un recul du droit civil et de ses propres concepts. Mais, ce recul est plus saisissant encore lorsque la vie des affaires ne se satisfait plus du droit civil, mais cherche à le repousser pour imposer ses propres techniques.

B – “L’extension du droit commercial à des activités traditionnellement civiles”27

  • 27 A. JAUFFRET, “L’extension du droit commercial à des activités traditionnellement civiles”, Études (...)

7Parfois, la vie commerciale ne se satisfait plus du droit civil, insuffisant à ses yeux pour atteindre les objectifs qui sont les siens. C’est alors que le droit commercialise des activités qui, jusqu’alors, étaient civiles, ce mouvement ne s’étant peut-être pas tari.

  • 28 J. HAMEL, “Droit civil et droit commercial en 1950”, Le Droit privé français au milieu du XXe sièc (...)

8Le temps, en 1950, où le Doyen Hamel pouvait écrire que “la législation française tend à développer le domaine du droit commercial, fut-ce au détriment du droit civil”28, est sans doute révolu. L’heure était alors à l’extension de la commercialité. L’auteur pouvait citer, notamment, la loi du 9 septembre 1919 sur l’exploitation des mines, la loi du 6 août 1945 relative à l’exploitation des magasins généraux ou encore les lois du 1er août 1893 et du 7 mars 1925 qui avaient conféré le caractère commercial, respectivement, aux sociétés par actions et aux SARL. Autant de témoins de la progression du droit commercial qui, il est vrai, demeurent. Néanmoins, si l’heure n’est peut-être plus aux grandes manœuvres d’un droit commercial conquérant, il ne faut pas croire que celui-ci ait abandonné tous ses territoires et mieux encore ne s’impose plus face au droit civil. Sans doute, certaines lois récentes n’ont-elles pas entendu distinguer le droit commercial et le droit civil et ont naturellement été insérées dans le Code civil, ce dernier jouant à plein sa fonction de code de droit commun. Il en est allé ainsi de la loi du 23 mars 2000 qui a inséré dans le Code civil les règles applicables à la signature électronique qui s’appliquent tant aux contrats commerciaux qu’aux contrats civils (articles 1326 et s. du Code civil). Toutefois, la commercialisation de certains domaines du droit qui sont retirés à l’empire du droit civil pour passer sous la coupe du droit commercial demeure une réalité. Cette extension du champ de la commercialité s’illustre principalement de deux manières.

  • 29 A. JAUFFRET, op. cit., loc. cit.
  • 30 G. RIPERT, op. cit., p. 280.
  • 31 C. com. art. L. 110-1 2°.
  • 32 Cass. com., 5 déc. 2006, D., 2007, p. 89.

9En premier lieu, “puisque le droit commercial est le droit applicable aux actes de commerce et aux commerçants, l’extension peut consister à multiplier le nombre d’actes de commerce ou le nombre de commerçants”29. Or, le sort réservé à l’immeuble paraît topique dès lors que l’on sait quelle importance la propriété foncière avait en 1804 pour le Code civil. “Portalis, d’ailleurs, y voyait l’objet même des opérations civiles et distinguait le droit civil et le droit commercial d’après l’objet immobilier et mobilier”30, au point que les codificateurs de 1807 avaient exclu qu’une activité de négoce et de spéculation, qui suppose de surcroît simplicité et rapidité, puisse porter sur des immeubles. Pourtant, le développement de la spéculation foncière a conduit à revoir les frontières du droit commercial et du droit civil. C’est, d’une part, la loi du 13 juillet 1967 qui a fait entrer l’immeuble dans le commerce en assimilant à un acte de commerce “tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre”31, bouleversant, ainsi, les traditions les mieux établies. C’est, d’autre part, la Cour de cassation qui, par exemple, par une décision rendue le 5 décembre 200632 a fait récemment rentrer l’activité d’expert en diagnostic immobilier dans l’aire du droit commercial. En effet, selon la Cour, cette activité d’expert en diagnostic immobilier, “qui n’est pas purement intellectuelle, revêt un caractère commercial dès lors qu’elle est exercée à titre habituel et lucratif”. Au demeurant, la généralité d’une telle formule laisse sans doute augurer que lors des conflits de qualification à venir, le droit commercial ne sera pas nécessairement en retrait par rapport au droit civil.

  • 33 Cass. com., 10 juillet 2007, Bull. Joly, 1er nov. 2007, p. 1242, note D. PORRACHIA.
  • 34 http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/actualite_jurisprudence_2 (...)

10En second lieu, l’emprise des techniques du droit commercial se traduit également parfois par l’extension de la compétence ratione materiae des juges consulaires. A ce titre, l’article 127 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, en même temps qu’il rétablissait la compétence des tribunaux de commerce malencontreusement abrogée, a prévu une extension du champ de la compétence des tribunaux de commerce dans deux directions. Il résulte en premier lieu de l’article L. 721-3 1° que tous les établissements de crédits relèvent désormais de la compétence des tribunaux de commerce, y compris lorsqu’ils ne poursuivent pas un but lucratif. Ainsi, les caisses de crédit mutuel ou les caisses de crédit agricole relèvent aujourd’hui de la juridiction consulaire, à l’instar des sociétés commerciales de crédit, ce qui a permis de concentrer une grande partie d’une matière entre les mains d’une seule juridiction. De même, il résulte désormais de l’article L. 721-3 2° du Code de commerce que les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des contestations “relatives aux sociétés commerciales”, là où l’ancien article 631-2° de l’ancien code de commerce disposait que les tribunaux de commerce connaissaient “des contestations entre associés pour raison d’une société de commerce”. Or, la Cour de cassation vient de tirer les conséquences de cette modification opérée par la loi NRE en décidant le 10 juillet 2007 que relèvent désormais de la compétence des tribunaux de commerce les litiges relatifs à toute cession de titres d’une société commerciale33, ce qui –souligne la Cour dans un communiqué accompagnant l’arrêt– n’a toutefois “qu’un effet limité à la compétence juridictionnelle, les cessions n’emportant pas contrôle de la société étant toujours soustraites au régime dérogatoire des obligations commerciales”34.

11Or, précisément, ainsi que ce communiqué le souligne, les conquêtes du droit commercial et de ses techniques pourraient bien n’être que des victoires à la Pyrrhus. En effet, si le droit commercial demeure et si ses techniques continuent d’avoir une réelle emprise sur le droit civil, encore faut-il savoir ce que recouvre l’étiquette “droit commercial”. A première vue, la codification à droit constant du Code de commerce a cristallisé l’état du droit français, celui-ci demeurant le code des commerçants, définis comme les personnes qui effectuent des actes de commerce à titre habituel. Pourtant, la pénétration des techniques du droit commercial en droit civil se manifeste également par leur absorption par le droit civil. Or que cette absorption s’analyse comme une expansion du droit commercial au-delà de ses frontières ou comme une dilution de ce dernier au sein du droit civil, elle est de nature à faire bouger des lignes de partage trop bien établies.

II – L’absorption par le droit civil des techniques du droit commercial

12Le phénomène est connu. Il a été décrit dès le début du XXe siècle et depuis n’a cessé de se confirmer, voire depuis quelques années de s’accélérer. Peu à peu, toutes les particularités du droit commercial se diluent au sein du droit commun. Peu à peu, tous les bastions les mieux établis tombent. Ce phénomène se traduit de deux manières. Tantôt, des techniques du droit commercial, ne concernant traditionnellement que les commerçants se généralisent à toute personne, au moins à tout professionnel, regagnant ainsi le giron du droit civil qui les réceptionne (A). Tantôt, le droit commercial sert de modèle au droit civil qui lui emprunte ses techniques pour les transposer (B). Dans les deux cas, le droit commercial apparaît tel un petit laboratoire, où ont été expérimentées quelques techniques avant d’être généralisées…

A – la réception par le droit civil des techniques du droit commercial

13Seules quelques illustrations de ce mouvement de généralisation des techniques du droit commercial qui tend à s’accélérer pourront être présentées ici, tant elles sont diverses et nombreuses. Toutefois, loin d’être un phénomène nouveau, celui-ci a pu être très tôt décrit.

  • 35 C. LYON-CAEN, op. cit.
  • 36 Cass. req., 23 févr. 1891, DP, 1891, 1, p. 337 ; S. 1892, 1, p. 73, note E. MEYNIAL.

14Dès le XIXe siècle, Charles Lyon-Caen pouvait ainsi mettre en avant “l’influence du droit commercial sur le droit civil”35. Il est vrai que d’ores et déjà le droit civil avait réceptionné bien des techniques du droit commercial pour en étendre le champ d’application. La personnalité des sociétés avait ainsi été admise par la jurisprudence pour les sociétés de commerce, avant que la Cour de cassation finisse le 23 février 1891 par affirmer nettement qu’il est de “l’essence des sociétés civiles” d’être dotées de la personnalité morale36, privilégiant ainsi, par-delà les arguments de textes visés par l’arrêt, les intérêts pratiques indéniables de cette reconnaissance. De même, le Code civil en son article 1153 avait prévu que les intérêts moratoires ne couraient, en principe, qu’à partir de la demande en justice formée contre le débiteur. Pourtant, il était admis qu’en matière commerciale, ils couraient en l’absence même d’une assignation ou d’un acte extra-judiciaire. Là aussi, le droit civil plia puisque la loi du 7 avril 1900, modifiant l’article 1153 du code civil prévoyait qu’une simple sommation suffisait, formalisme encore allégé par la loi du 13 juillet 1992 aux termes de laquelle “une simple lettre missive est suffisante s’il en ressort une interpellation suffisante”.

15Ce mouvement d’extension, de généralisation des techniques du droit commercial n’a, depuis lors, cessé de s’accélérer tout au long du XXe siècle. La procédure d’injonction de payer n’était admise qu’en matière commerciale, le décret-loi du 25 août 1937 prévoyant en effet qu’elle était limitée aux “petites créances commerciales”. Il n’aura, pourtant, fallu que vingt ans pour que la loi du 4 juillet 1957 étende cette procédure expéditive (on retrouve les impératifs de rapidité et de sécurité), au paiement d’une somme d’argent dont la cause était contractuelle, élargissant ainsi le mécanisme au recouvrement des créances civiles et faisant oublier la restriction originaire qui frappait le domaine de l’injonction de payer.

  • 37 C. JARROSSON, “Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001”, JCP G, 20 (...)

16L’une des dernières victimes de cette extension du champ des techniques commerciales au-delà de leur domaine naturel est la clause compromissoire. Jusque récemment seulement applicable entre commerçants en vertu de l’ancien article 631 du Code de commerce, la clause compromissoire a connu un “nouvel essor”37. En effet, depuis la réforme du 15 mai 2001, le nouvel article 2061 du Code civil permet désormais la stipulation d’une telle clause dans tous les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle, là où jusqu’alors les parties ne pouvaient soumettre à l’arbitrage que les contestations relatives aux actes de commerce ou entre commerçants. Son champ d’application est désormais ouvert aux professionnels civils par la loi.

  • 38 E. RICHARD (dir.), Droit des affaires, Questions actuelles et perspectives historiques, PUR, coll. (...)
  • 39 Loi du 13 juillet 1967, art. 1er.
  • 40 Ph. PETEL, Loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et décret no 2005-1677 (...)
  • 41 V. par ex. H. CABRILLAC, “L’agriculture et le droit commercial”, Le Droit privé français au milieu (...)
  • 42 V. E. RICHARD (dir.), op. cit., no 1217.
  • 43 Pensons, par exemple, à la loi du 2 août 2005 codifiée aux articles L. 121-4 et suivants qui visen (...)

17Ainsi, on peut constater une dilution des techniques du droit commercial, dont le Code de commerce de l’an 2000 se fait l’écho. La mise en parallèle du nouveau livre sixième du Code de commerce consacré aux difficultés des entreprises et du livre III du Code de commerce de 1807 est saisissante. En 1807, l’article 437 ne visait que les seuls commerçants, et l’on sait quelle a été l’importance de cette question dans l’élaboration du Code de commerce38. Depuis, les faillites se sont peu à peu, subrepticement, ouvertes au droit civil en prenant sous leur aile (bienveillante ?…) toutes les personnes morales de droit privé, dès 196739, mais aussi, sous certaines réserves, les artisans, les agriculteurs, et enfin, depuis la réforme du 26 juillet 2005, les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris les professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire, qui peuvent désormais bénéficier du traitement collectif de leurs difficultés, alors qu’ils étaient jusqu’alors “les grands oubliés du droit de l’insolvabilité”40. Toutes ces activités ne sont pas devenues commerciales, mais les techniques du droit commercial s’appliquent désormais à ces activités civiles. Sans doute, demeurent en dehors de ce champ les particuliers soumis à la procédure dite de rétablissement personnel sur laquelle je reviendrai dans un instant. Toutefois, cette extension du champ des procédures collectives est notable. Elle témoigne d’une dilution des techniques les plus spécifiques du droit commercial qui paraissait, il y a quelques dizaines d’années, inenvisageable à la doctrine commercialiste41. Peut-être, cette extension du droit commercial aux activités civiles est-elle un juste retour de l’histoire42. Mais, tout de même, voilà un Code de commerce, et ce n’est pas le seul exemple43, dont le contenu s’accorde désormais bien mal avec son intitulé.

  • 44 V. J.-P. MARTY, “La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contempo (...)
  • 45 Art. 1384 : “Les actions en responsabilité civile se prescrivent par dix ans à compter de la manif (...)
  • 46 Le texte propose que la durée de la prescription extinctive de droit commun soit fixée à 5 ans pou (...)

18Quelle est sur la liste la prochaine “victime” de cette généralisation effrénée de ce qui faisait jusque récemment l’ossature du droit commercial ? Difficile de le dire, même si la prescription décennale prévue par l’article L. 110-4 du Code de commerce paraît être en bonne place, encore qu’il ne faut pas oublier que d’ores et déjà la loi du 3 janvier 1977 en a singulièrement étendu le champ d’application44. Il ne restera donc qu’à achever le travail. Du moins tel est le souhait d’une partie de la doctrine et du législateur, ainsi qu’en témoignent la rédaction de l’article de l’avant-projet Catala45 et la proposition de loi portant réforme de la prescription en matière civile46. L’avenir nous dira sans doute si ce qui reste des particularités du droit commercial sera appelé à se généraliser et, ainsi, en se banalisant à se fondre au sein du droit civil. Mais, là ne s’arrête pas la dilution des techniques du droit commercial au sein du droit civil.

B – Les techniques du droit commercial, comme modèle du droit civil

19Plus diffuse, et sans doute pas à sens unique, l’influence des techniques du droit commercial sur le droit civil, est tout aussi importante que le phénomène qui vient d’être observé. Ici, il ne s’agit pas directement d’étendre une technique du droit commercial à des non-commerçants, mais de s’en inspirer afin d’aboutir à des résultats finalement similaires. Le droit civil trouve alors son inspiration dans les techniques du droit commercial. Ici encore, le phénomène est ancien, mais la même accélération peut être devinée.

  • 47 Ph. JESTAZ, RTD civ., 1978, p. 440.
  • 48 Y. CHARTIER, “La société dans le Code civil après la loi du 4 janvier 1978”, JCP G, 1978, I, 2917, (...)

20Personne n’ignore que la réforme des sociétés civiles en 1978 a été largement inspirée de celle des sociétés commerciales, ce qui a pu faire écrire à Philippe Jestaz que “le législateur avait mis la charrue commerciale avant les bœufs civils”47. A titre d’exemple, traditionnellement, on considérait que l’acquisition de la personnalité morale de toute société prenait naissance dès que la société existait, ainsi que l’article 1843 du Code civil en disposait : “la société commence à l’instant même du contrat”, prévoyait-il. Toutefois, l’article 5 de la loi du 24 juillet 1966 modifia considérablement cette approche en prévoyant que les sociétés commerciales n’en étaient dotées qu’à compter de leur immatriculation au RCS. Là encore, il aura fallu une vingtaine d’années pour que le législateur, dans la loi du 4 janvier 1978, aligne le régime des sociétés civiles sur celui des sociétés commerciales en prévoyant à l’article 1842, alinéa 1er que les sociétés autres que les sociétés en participation jouissent de la personnalité morale, mais seulement “à compter de leur immatriculation”. Bien au-delà de cette illustration, la loi du 4 janvier 1978 puise incontestablement une partie de son inspiration dans celle de 196648. Qu’il s’agisse des dispositions concernant l’intérêt des tiers, la stabilité de la société ou encore le fonctionnement même de la société, le droit spécial a servi de modèle au droit commun.

21Mais, l’influence des techniques du droit commercial sur le droit civil ne s’arrêta pas là. Trois des fleurons du droit commercial, les faillites, le fonds de commerce et les cessions de créance ont largement inspiré, ces dernières années, le droit civil.

  • 49 V. P. DIDIER, “Le droit commercial au tournant du siècle”, Clés pour le siècle, Paris, 2000, p. 46 (...)
  • 50 V. C. GAVALDA, “La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles (loi no (...)
  • 51 D. SCHMIDT et Ph. GRAMLING, “La loi no 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises (...)
  • 52 Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, p. 59.
  • 53 Art. 1257-1.
  • 54 Cass. com., 19 déc. 2006, no 05-16. 395, Juris-Data no 2006-036663 ; JCP E, 2007, 1131, rapport M. (...)
  • 55 Art. 1253 et s.

22La question de la négociabilité des créances et de ses utilités est ancienne et immense. Trop, sans doute, pour que l’on revienne sur l’évolution qui a conduit le droit commercial à se désintéresser d’un droit civil trop soupçonneux à l’égard du cessionnaire d’une créance49 et à inventer, avec plus ou moins de succès50, ses propres instruments répondant aux impératifs habituels de simplicité, de sécurité et de rapidité. En revanche, plus proche de nous, c’est certainement le reflux du droit civil qui peut être mentionné. De la création du Dailly, permettant la cession de créances professionnelles à titre de garantie, dérogeant fort heureusement aux “formalités archaïques et stérilisantes de l’article 1690 du Code civil”51, à l’avant-projet Catala, le droit civil tend à s’aligner sur les techniques du droit commercial. Ce dernier, en ses articles 1251 et suivants, projette, en effet, de refondre entièrement la question de la cession de créance, avec l’objectif revendiqué que “le nouveau régime de la cession de créance réponde aux besoins de ses utilisateurs et fasse revenir dans le giron du droit commun des opérations qui l’avaient quitté”52. Pour ce faire, d’une part, la cession à titre de garantie est admise53, alors que la Cour de cassation, encore récemment dans une décision rendue le 19 décembre 2006, vient de décider qu’“en dehors des cas prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance”54, affirmant une singulière hostilité à l’égard de la cession de créance de droit commun à titre de garantie. D’autre part, l’avant-projet abandonne dans le même temps l’article 1690 du Code civil, le formalisme étant simplifié55.

  • 56 V. D. KRAJESKI, “Un pas vers la libéralisation en agriculture, À propos de la LOA du 5 janvier 200 (...)
  • 57 Cass. 1re civ., 7 nov. 2000, D., 2001, p. 2295, note Y. SERRA.

23Quant au fonds de commerce, s’il a peut-être perdu une partie de sa splendeur, il n’en demeure pas moins qu’il a peu ou prou inspiré les rédacteurs de la loi du 5 janvier 2006 ayant permis la constitution d’un fonds agricole, le législateur entendant “promouvoir une démarche d’entreprise au service de l’emploi et des conditions de vie des agriculteurs”. A ce titre, par exemple, l’article L. 311-3, alinéa 3 du Code rural, selon lequel “sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement du fonds agricole le cheptel mort et vif, les stocks et, s’ils sont cessibles, les contrats et les droits incorporels servant à l’exploitation du fonds, ainsi que l’enseigne, les dénominations, la clientèle, les brevets et autres droits de propriété industrielle qui y sont attachés”, n’est ainsi pas sans rappeler l’article L. 142-2 du Code de commerce, même si l’énumération est plus large56. Et si la clientèle n’est pas, en matière de fonds agricole, l’élément essentiel du fonds, il faut également se rappeler que le modèle du fonds de commerce n’est sans doute pas pour rien dans la possibilité reconnue par la Cour de cassation dès le 7 novembre 2000 de céder les clientèles civiles57, ouvrant la voie à la reconnaissance d’un fonds libéral tout en adoptant une position pragmatique, mais qui ôte une grande partie de sa spécificité au fonds de commerce.

  • 58 F. TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz, coll. Précis, no 86.
  • 59 Cass. 1re civ., 10 juil. 2001, Bull. civ. I, no 210.
  • 60 Ph. PETEL, “La procédure de rétablissement personnel et les procédures collectives du Code de comm (...)

24Enfin, sans que l’inventaire ne soit complet, le droit des faillites et des entreprises en difficulté a également “déteint sur le droit civil” selon les mots de François Terré58. Dès la mise en place des dispositifs relatifs à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, dite loi Neiertz, une certaine parenté des procédures a pu être soulignée au point que la Cour de cassation avait pu estimer en 2001, sans doute un peu hâtivement, que les dispositifs relatifs au traitement des situations de surendettement “sont du même ordre que ceux d’une procédure collective en cas d’insolvabilité”59. Or, l’unité d’esprit réelle ou souhaitée des deux procédures applicables au débiteur professionnel qui relève du Code de commerce et au débiteur particulier régi par le Code de la consommation, ne cessa de s’amplifier, malgré leurs logiques opposées. Alors que la loi Neiertz se limitait à organiser un moratoire sélectif, applicable à certains créanciers et sans effet sur les autres, la loi du 1er août 2003 institue désormais au profit des particuliers une véritable procédure collective dont le “déroulement est (…) manifestement calqué sur celui des procédures du Code de commerce”60.

  • 61 M. CABRILLAC, “Vers la disparition du droit commercial”, Écrits en hommage à J. Foyer, PUF, 1997, (...)
  • 62 D. TALLON, “Réflexions comparatives sur la distinction du droit civil et du droit commercial”, Etu (...)
  • 63 C. LYON-CAEN, op. cit., p. 218 s., et plus généralement sur l’évolution de cette idée, P. DIDIER e (...)

25Indiscutablement, ce qui faisait, il y a encore peu, la substantifique moelle du droit commercial tend à se banaliser en se dissolvant au sein du droit civil. Tous les bastions sont tombés un à un. Faillite, clause compromissoire, fonds de commerce… Que reste-t-il ? Peu de choses en apparence. Un frêle statut du commerçant, quelques règles dérogatoires applicables aux obligations commerciales et, tout de même, les juridictions consulaires. Après tout n’est-ce pas le sens de l’histoire ? D’une certaine manière les seuls professionnels au temps du Code de commerce n’étaient-ils pas les commerçants ? Quant aux agriculteurs, artisans ou professions libérales, ce n’est finalement que récemment qu’ils sont entrés dans l’ère du capitalisme. De manière plus générale, même, il est certain que la société de consommation dans laquelle nous vivons appelle la société du commerce. Le droit commercial serait ainsi “victime de ses conquêtes61. Faut-il en appeler à l’unité du droit commercial et du droit civil, connue ailleurs62 ? La question est depuis longtemps posée63 et il faut bien admettre que la dilution des techniques du droit commercial au sein du droit civil témoigne chaque jour davantage de cette unification. Toutefois, peut-être peut-on renverser la problématique en se plaçant cette fois-ci du point de vue du droit civil. Or, est-on certain de vouloir un droit civil qui aurait adopté l’esprit du droit commercial ? La réponse surprendra peut-être, mais je ne le pense pas. Dès lors, davantage qu’une fusion des deux branches par dilution, c’est peut-être un déplacement des frontières qui peut être souhaité, afin que le droit commercial, au domaine élargi et revu, demeure, mais que le droit civil, lui, retrouve sa place de droit commun.

Notes

1 V. D. BUREAU et N. MOLFESSIS, “Le bicentenaire d’un fantôme”, Le code de commerce 1807-2007, Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 61, sp. no 12.

2 E. THALLER, “De l’attraction exercée par le Code civil et par ses méthodes sur le droit commercial”, Le code civil, Livre du centenaire, 1904, p. 224.

3 M. REGNAUD, “Exposé des motifs présentés au corps législatif”, Code de commerce, 5ème éd. conforme pour le texte à l’édition officielle, Aux archives du droit français, 1808, p. 317 : “Dans le Code, tel qu’il vous sera soumis, tout commerçant, tout agent du commerce trouvera l’ensemble de la législation à laquelle sa profession l’assujettit”.

4 J.-M. CARBASSE, Introduction historique au droit, 2ème éd., PUF, 1999, no 208.

5 Sur ce point, v. L. LEVENEUR, “Code civil, Code de commerce et Code de la consommation”, Le code de commerce 1807-2007, Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 81, sp. no 2.

6 E. THALLER, op. cit., p. 226.

7 F. POLLAUD-DULIAN, “Du droit commun au droit spécial – et retour”, Mélanges Yves Guyon, Dalloz, 2003, p. 925.

8 E. THALLER, op. cit., p. 226.

9 C. LYON-CAEN, “De l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804”, Le code civil, Livre du centenaire, 1904, p. 207, sp. p. 208.

10 V. Ph. le TOURNEAU, “Les critères de la qualité de professionnel”, LPA, 12 sept. 2005, p. 4.

11 M. GERMAIN, “Le Code civil et le droit commercial”, Le code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 639.

12 P. DIDIER et Ph. DIDIER, Droit commercial, t. 1, “Introduction Générale, L’entreprise commerciale”, Economica, 2005, nos 110 et s.

13 J. ESCARRA, “A propos de la révision du Code de commerce”, RTD com., 1948, p. 3.

14 G. RIPERT, “La commercialisation du droit civil français”, Mélanges Maurovic, 1934, Belgrade, p. 269.

15 M. GERMAIN, op. cit., pp. 650 s.

16 M. GERMAIN, op. cit., p. 652.

17 F. POLLAUD-DULIAN, De quelques avatars de la responsabilité civile dans le droit des affaires, RTD com., 1997, p. 349, p. 361.

18 En ce sens J.-F. BARBIERI, note sous Cass. com., 9 mai 2001, Bull. Joly, 2001, p. 1021, sp. no 2 ; comp. E. SCHOLASTIQUE, Le devoir de diligence des administrateurs de sociétés, thèse, LGDJ, Bib. dr. privé, t. 302, 1998, no 256, p. 147 et no 267, p. 154.

19 Voir Cass. com., 27 janv. 1998, D., 1998, jur., p. 605, note D. GIBIRILA, Bull. Joly, 1998, p. 535, note P. Le CANNU ; Cass. com., 28 avril 1998, JCP E, 1998, p. 1258, note Y. GUYON, JCP G., 1998, II, 10177, note D. OHL ; Cass. com., 20 oct. 1998, Bull. Joly, 1999, p. 88, note J.-F. BARBIERI, Dalloz Affaires, 1999, p. 41, note V. A.-R., D., 1999, jur. p. 639, note M.-H. de LAENDER ; Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. Joly 1999, p. 812, note B. SAINTOURENS; Cass. civ. 3ème, 17 mars 1999, RJDA, 1999, no 688, Bull. Joly, 1999, p. 807, RTD com., 1999, p. 691, obs. M.-H. MONSERIE-BON; Cass. civ. 3ème, 4 avr. 2001, Dr. soc., 2001, comm. no 102, obs. D. VIDAL, AJDI, 2002, p. 60, obs. D. TOMASIN; Cass. com. 9 mai 2001, Dr. soc., 2001, comm. no 146, obs. D. VIDAL, Bull. Joly, 2001, p. 1020, note J.-F. BARBIERI; Cass. com., 22 mai 2001, Dr. soc., 2001, comm. no 146, obs. D. VIDAL, Bull. Joly, 2001, p. 995, note J.-F. BARBIERI ; Cass. com., 19 juin 2001, Bull. Joly, 2001, p. 1093, note B. SAINTOURENS; Cass. com., 18 déc. 2001, Dr. soc., 2002, comm., no 68, obs. D. VIDAL, JCP G., 2002, I, 151, obs. A. VIANDIER et J.-J. CAUSSAIN.

20 V., pourtant, C. A. Versailles, 17 janv. 2002, Bull. Joly 2002, p. 515, note J.-F. BARBIERI.

21 Cass. com., 20 mai 2003, Bull. civ., IV, no 84; Bull. Joly, 2003, p. 786, § 167, note H. Le NABASQUE ; Rev. Sociétés, 2003, p. 479, note. J.-F. BARBIERI.

22 J.-L. NAVARRO, “Suggestions pour une amélioration des régimes de responsabilité civile des dirigeants sociaux”, LPA, 2 août 2007, p. 39.

23 Par ex. Cass. crim., 7 sept. 2004, RJDA, 2005/2, p. 122, no 141.

24 B. SAINTOURENS, note sous Cass. com., 12 janv. 1999, Bull. Joly, 1999, p. 813.

25 Cass. com., 20 juin 2006, LPA, 22 nov. 2006, p. 18, note J.-F. BARBIERI.

26 Cass. civ. 3e, 4 janv. 2006, D., 2006, p. 231, obs. A. LIENHARD.

27 A. JAUFFRET, “L’extension du droit commercial à des activités traditionnellement civiles”, Études offertes à Pierre Kayser, t. 2, PU d’Aix-Marseille, 1979, p. 59.

28 J. HAMEL, “Droit civil et droit commercial en 1950”, Le Droit privé français au milieu du XXe siècle, Mélanges offerts à Georges Ripert, t. 2, p. 262, sp. p. 265.

29 A. JAUFFRET, op. cit., loc. cit.

30 G. RIPERT, op. cit., p. 280.

31 C. com. art. L. 110-1 2°.

32 Cass. com., 5 déc. 2006, D., 2007, p. 89.

33 Cass. com., 10 juillet 2007, Bull. Joly, 1er nov. 2007, p. 1242, note D. PORRACHIA.

34 http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_publications_documentation_2/actualite_jurisprudence_21/chambre_commerciale_financiere_economique_574/arrets_575/arret_no_10619.html

35 C. LYON-CAEN, op. cit.

36 Cass. req., 23 févr. 1891, DP, 1891, 1, p. 337 ; S. 1892, 1, p. 73, note E. MEYNIAL.

37 C. JARROSSON, “Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001”, JCP G, 2001, I, 333.

38 E. RICHARD (dir.), Droit des affaires, Questions actuelles et perspectives historiques, PUR, coll. Didact droit, 2005, no 142.

39 Loi du 13 juillet 1967, art. 1er.

40 Ph. PETEL, Loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises et décret no 2005-1677 du 28 décembre 2005. “Le nouveau droit des entreprises en difficulté”, Juris-Classeur Commercial, Fasc. 2151, no 9.

41 V. par ex. H. CABRILLAC, “L’agriculture et le droit commercial”, Le Droit privé français au milieu du XXe siècle, Mélanges offerts à Georges Ripert, t. 2, p. 272.

42 V. E. RICHARD (dir.), op. cit., no 1217.

43 Pensons, par exemple, à la loi du 2 août 2005 codifiée aux articles L. 121-4 et suivants qui visent désormais “le conjoint du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale” ou à l’article L. 410-1 du Code de commerce qui dispose que les règles relatives à la liberté des prix et à la concurrence “s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques”.

44 V. J.-P. MARTY, “La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine”, RTD com., 1981, p. 681, sp. p. 687.

45 Art. 1384 : “Les actions en responsabilité civile se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation, sans égard, en cas de dommage corporel, à la date de la consolidation”.

46 Le texte propose que la durée de la prescription extinctive de droit commun soit fixée à 5 ans pour les actions personnelles ou mobilières (art. 1er, mod. art. 2224 C. civ.), ainsi que pour les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçant et non-commerçant, si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes (art. 7, mod. art. L. 110-4 C. com.).

47 Ph. JESTAZ, RTD civ., 1978, p. 440.

48 Y. CHARTIER, “La société dans le Code civil après la loi du 4 janvier 1978”, JCP G, 1978, I, 2917, no 36.

49 V. P. DIDIER, “Le droit commercial au tournant du siècle”, Clés pour le siècle, Paris, 2000, p. 465, sp. p. 471.

50 V. C. GAVALDA, “La cession et le nantissement à un banquier des créances professionnelles (loi no 81-1 du 2 janvier 1981)”, D., 1981, chr. p. 199, sp. nos 7 s.

51 D. SCHMIDT et Ph. GRAMLING, “La loi no 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises”, D., 1981, chr. p. 217, sp. no 2.

52 Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, p. 59.

53 Art. 1257-1.

54 Cass. com., 19 déc. 2006, no 05-16. 395, Juris-Data no 2006-036663 ; JCP E, 2007, 1131, rapport M. Cohen-Branche, note D. LEGEAIS ; et, sur la question, v. F. AUCKENTHALER, “Cession de créance en garantie : le serpent de mer se déchaîne”, JCP E, 2007, 2187.

55 Art. 1253 et s.

56 V. D. KRAJESKI, “Un pas vers la libéralisation en agriculture, À propos de la LOA du 5 janvier 2006”, JCP G, 2006, I, 154, no 7.

57 Cass. 1re civ., 7 nov. 2000, D., 2001, p. 2295, note Y. SERRA.

58 F. TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz, coll. Précis, no 86.

59 Cass. 1re civ., 10 juil. 2001, Bull. civ. I, no 210.

60 Ph. PETEL, “La procédure de rétablissement personnel et les procédures collectives du Code de commerce”, Contrats conc. consom. 2005, 15, sp. no 7.

61 M. CABRILLAC, “Vers la disparition du droit commercial”, Écrits en hommage à J. Foyer, PUF, 1997, p. 329, sp. p. 332.

62 D. TALLON, “Réflexions comparatives sur la distinction du droit civil et du droit commercial”, Etudes Jauffret, Aix, 1974, p. 649.

63 C. LYON-CAEN, op. cit., p. 218 s., et plus généralement sur l’évolution de cette idée, P. DIDIER et Ph. DIDIER, op. cit., no 113.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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