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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

I – L’histoire du Code de commerce

La codification du droit des affaires au XXe siècle : les occasions manquées1

Rémy Cabrillac

Texte intégral

  • 1 La forme orale de la communication a été volontairement conservée.

1Reprenant le fil brillamment tissé par mes prédécesseurs, on ne peut que s’interroger, pour clore cette matinée consacrée à l’histoire du Code de commerce, sur les occasions manquées, qui jalonnent l’histoire des codifications en général et celle de la codification commerciale dans la seconde moitié du XXe siècle en particulier.

  • 2 G. CORNU, Codification contemporaine : valeurs et langage, L’art du droit en quête de sagesse, PUF (...)

2Toute codification poursuit un vœu plus ou moins conscient d’éternité, sans doute réaction épidermique de l’Homme et des sociétés face à leur destin de mortel. Ce vœu d’éternité ne peut qu’être illusoire et le doyen Cornu observait joliment en ce sens que “Qui croit écrire sur la pierre n’aura jamais écrit que sur du sable, réveil désenchanté de rêves lapidaires”2.

3Les codes ne peuvent en effet échapper à l’inexorable écoulement du temps qui passe. Certes le vieillissement n’est pas en soi un mal, ne serait-ce que parce qu’il permet au code de s’affranchir des phénomènes de mode qui ont pu l’imprégner à sa naissance. Mais le vieillissement des codes précipite souvent leur inadaptation à la société pour laquelle ils ont été élaborés.

  • 3 Cf. N. IRTI, L’està della decodificazione, Milan, 1978. Ad. X. THUNIS et F. MEN-BRUGGHE, “Codifica (...)
  • 4 Cf. R. CABRILLAC, Les codifications, coll. Droit, éthique et société, PUF, 2002, p. 114 et s.

4La décodification, dont il ne nous appartient pas ici de relever les symptômes ou d’analyser les causes3, constitue un phénomène majeur dans les pays de civil law depuis le début du XXe siècle4.

  • 5 Cf. B. OPPETIT, “La décodification du droit commercial français”, Mélanges RODIERE, Dalloz, 1982, (...)
  • 6 Cf. Bicentenaire du Code de commerce : la transformation du droit commercial sous l’impulsion de l (...)

5Le Code de commerce de 1807 a subi de plein fouet cette décodification5 : des 648 articles qui le composaient à l’origine moins de 150 étaient encore en vigueur au moment de son abrogation, bien peu ayant conservé leur rédaction originelle alors que des pans entiers comme les sociétés commerciales ou la faillite lui avaient échappé et que de nombreuses réglementations spéciales avaient prospéré en dehors de lui. La jurisprudence n’a pu que développer de timides palliatifs pour tenter d’enrayer cette décodification commerciale6.

  • 7 Cf. La codification, forme dépassée de codification ? XIe Congrès international de droit comparé, (...)

6L’ampleur du phénomène général de décodification dans la première partie du XXe siècle a pu inquiéter : une codification est-elle encore possible et souhaitable si elle risque de se trouver si vite périmée ? Le doute a ainsi pu gagner certains auteurs : la codification ne serait-t-elle pas une “forme dépassée” de législation7 ?

7Ces interrogations auraient pu être plus vivaces encore pour le droit commercial, soumis plus que toute autre branche du droit à la valse des idéologies, à l’accélération des évolutions techniques et à l’européanisation comme à l’internationalisation des échanges.

8Ces doutes ont pourtant été dépassés : au tournant du XXe siècle, le principe d’une recodification du Code de 1807 semble avoir les faveurs des pouvoirs publics et de la doctrine, comme en témoigne la nomination en 1947 d’une Commission de révision du Code de commerce. Il est vrai que, d’une manière générale, les recodifications ont constitué un des phénomènes législatifs les plus marquants de la seconde moitié du XXe siècle et que la recodification a toujours possédé une importante force de séduction sur la doctrine en période d’insécurité juridique prégnante.

  • 8 Travaux de la Commission de réforme du Code de commerce et du droit des sociétés, 7 vol. , Pichon e (...)
  • 9 La Commission a été supprimée par un décret du 7 mai 1965, remplacée par un Conseil consultatif de (...)

9Les travaux de cette Commission de révision8, même s’ils se sont enlisés avant d’aboutir9, ont initié une intense réflexion doctrinale sur la recodification commerciale qui n’a cessé –et encore pas tout à fait– qu’avec la codification de septembre 2000.

10La richesse et la vigueur des débats ont démontré l’ampleur des difficultés suscitées par la recodification du Code de 1807, même si l’on suppose acquis le principe de cette recodification.

  • 10 F. TERRE et A. OUTIN-ADAM, “Codifier est un art difficile (à propos d’un “code” de commerce)”, D, (...)
  • 11 Sur ces divers blocages, cf. R. CABRILLAC, “Recodifier”, RTD Civ., 2001, p. 833 et s.

11Recodifier est un art difficile, pourrait-on dire pour parodier le titre d’un article célèbre10. Toute recodification se heurte d’une manière générale à des blocages d’ordre idéologique, psychologique ou technique sur lesquels je ne m’attarderai pas11.

12La recodification du Code de 1807 soulevait des difficultés spécifiques liées à la matière même, une double difficulté, la première tenant au périmètre de la matière (I), la seconde à son autonomie (II).

I – Les difficultes tenant au perimetre de la matiere

13Deux interrogations semblaient fondamentales : fallait-il un code ou plusieurs codes ? (A), fallait-il un Code de commerce ou un Code des affaires ? (B).

A – Un code ou plusieurs codes ?

14Comme l’illustre la belle stèle romaine de la villa de Chiragan conservée au Musée Saint-Raymond de Toulouse, chaque fois qu’Hercule, pour l’accomplissement de l’un de ses douze travaux, tranchait une tête de l’hydre de Lerne, plusieurs repoussaient à sa place. De la même manière, chaque fois qu’une branche nouvelle ou pseudo nouvelle se détache du droit commun, elle ne manque pas de se diviser à son tour rapidement.

15Fallait-il un Code de commerce ou plusieurs ? Fallait-il un Code de commerce ou un Code des sociétés, un Code de la faillite, un Code monétaire et financier, un Code de la concurrence… ? Le découpage des enseignements universitaires n’a-t-il pas déjà montré la voie d’un dépeçage nécessaire des codes ? Les éditeurs eux-mêmes ont rapidement flairé la bonne aubaine en commercialisant, en plus d’un Code de commerce d’ailleurs, un Code des sociétés ou un Code des entreprises en difficultés.

  • 12 M. ROCARD, Discours lors de l’installation de la commission supérieure de codification le 7 novemb (...)

16Personnellement, l’émiettement des codes ne me semble pas une solution très rationnelle. L’essence de la codification est d’apporter davantage de sécurité juridique. L’inflation des codes serait sans doute aussi nocive que l’inflation des lois pour tendre vers cet objectif. Comme le remarquait d’une manière générale Monsieur Michel Rocard lors de l’installation de la Commission supérieure de codification le 7 novembre 1989, il faut éviter de “multiplier les codes à l’infini jusqu’à en avoir un par profession ce qui nous conduirait bien vite, pour la législation sur la chasse, à un code par gibier”12.

17Quoiqu’il en soit, une recodification ne pouvant faire l’économie de la question, ne pouvait se dispenser d’une remise à plat de l’ensemble des règles concernées pour une harmonieuse répartition de la matière en un code ou plusieurs.

18Des branches du droit qui n’existaient pas en 1807 se sont développées au cours du XXe siècle pour acquérir une spécificité incontestable. Le droit de la consommation a par exemple connu un essor fulgurant qui a d’ailleurs été consacré par une codification autonome intervenue bien avant le nouveau Code de commerce. De même, le droit de la concurrence qui s’est développé dans la seconde moitié du XXe siècle devait-il être inclus dans une recodification commerciale ou méritait-il une codification à part ?

19Croire que l’on peut se contenter de la technique des codes pilotes et des codes suiveurs pour se dispenser de toute réflexion en incluant simplement des dispositions identiques dans plusieurs codes semble pour le moins affligeant.

20Des questions ainsi restées sans réponse réfléchie lors de la recodification de 2000, tout comme celle du maintien d’un Code de commerce ou de la mutation de celui-ci en Code des affaires.

B – Un code de commerce ou un code de droit des affaires ?

21Il y a d’abord le poids des mots, leur dimension symbolique, loin d’être négligeable dans le domaine du droit.

  • 13 Cf. J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, Droit fondamental, 1986, p. 85. (...)

22Le mot de “commerce”, attaché à une législation, s’épanouit au XVIIe siècle pour être consacré dans le Code de 180713. Le maintien ou au contraire l’abandon du mot “commerce” dans le titre du code traduirait symboliquement la volonté d’inscrire la recodification dans le prolongement de 1807 ou au contraire d’opérer une rupture avec le passé.

23Le mot “droit des affaires” sent bon la France des trente glorieuses comme celle de la crise des années 1970-1980, le tout économique, la formule “droit de l’entreprise” permettant au contraire d’inclure une dimension un peu plus humaine dans la matière. Ces deux termes sont ainsi plus “vendeurs” que celui de “commerce”, ce qu’explique sans doute leur succès dès les années 1960 comme intitulés de laboratoires de recherches ou de DESS OU DEA aujourd’hui masters professionnels ou de recherche.

  • 14 Sur l’idéologie du Code de 1807, cf. P. LE CANNU, “Le Code de commerce, un Code libéral ?”, Bicent (...)

24Au-delà des mots, il y a les évolutions que le droit doit appréhender : pouvait-on présenter la réglementation du monde des affaires au XXIe siècle comme au XIXe ? Depuis 1807, les relations commerciales ont connu au moins deux révolutions fondamentales, l’essor du capitalisme industriel et commercial à la fin du XIXe siècle, la mondialisation des échanges et le développement du commerce en ligne à la fin du XXe siècle. Depuis 1807 les idéologies ont également connu des évolutions profondes14.

  • 15 M. CABRILLAC, “Vers la disparition du droit commercial ?”, Mélanges Jean Foyer, PUF, 1995, p. 329 (...)

25Le Code de commerce ne devait-il pas s’effacer pour devenir un Code de l’entreprise, un Code des affaires voire un Code économique ? Un auteur a ainsi pu légitimement se demander si nous n’allions pas “vers la disparition du droit commercial ?”15.

26La question a divisé les auteurs pendant les vingt dernières années du XXe siècle et de multiples arguments ont été échangés. Un nous semble déterminant, qui aurait milité et milite toujours en faveur du maintien d’un “Code de commerce”, les conséquences juridiques attachées à toute qualification.

  • 16 Cf. par exemple, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, LGDJ, t. 1, vol. 1, 18ème éd. (...)

27La commercialité n’est pas une étiquette que l’on colle pour le plaisir de satisfaire à une mode, elle emporte des conséquences particulières, l’application de règles spécifiques dégagées progressivement au fil des siècles. Par exemple, il est un principe général de notre droit privé selon lequel la solidarité ne se présume pas, sauf en matière commerciale16. L’abandon du Code de commerce au profit d’un Code des affaires n’aurait-il pas conduit à transformer cette règle en principe selon lequel la solidarité ne se présume pas, sauf en droit des affaires, source d’imprécisions ou de solutions inopportunes ? La certitude est l’âme du droit et troquer le droit commercial contre la nébuleuse que constitue le droit des affaires nous semblerait ainsi quelque peu hasardeux…

28Quelle que soit la réponse apportée, la question ne pouvait en tout cas être éludée par un codificateur dans la dernière moitié du XXe siècle, tant les données juridiques, économiques et sociales avaient changé depuis 1807.

29On retrouve la même frustration face au silence du codificateur de 2000 devant les difficultés tenant à l’autonomie de la matière.

II – Les difficultes tenant a l’autonomie de la matiere

30Deux interrogations fondamentales pouvaient surgir à nouveau : fallait-il un code autonome ou des dispositions intégrées dans le Code civil (A), fallait-il un binôme Code civil – Code de commerce ou devait-on envisager de dépasser ce schéma pour un trinôme (B) ?

A – Un Code à part ou des dispositions intégrées au Code civil ?

  • 17 D. BUREAU et N. MOLFESSIS, “Le bicentenaire d’un fantôme”, Livre du bicentenaire, op. cit., p. 61 (...)

31Les rapports entre le Code civil et le Code de commerce ont dès l’origine été conçus comme des rapports de soumission. Le Code civil constitue le droit commun et le Code de commerce énonce un droit d’exception. Dans ces relations de couple un peu particulières, le Code de commerce n’a pas su vraiment trouver sa place pour défendre les spécificités de sa matière17.

32L’existence d’un Code de commerce séparé du Code civil se justifiait-elle ? La question n’est pas aussi incongrue que pourrait le laisser croire une vénération excessive pour le découpage napoléonien.

  • 18 A. WALD, “Le droit civil brésilien”, D., 2007, p. 1192. Ad., d’une manière plus approfondie, Le dr (...)
  • 19 Proyecto de codigo civil de la Republica argentina unificado con el codigo de comercio, Facultad de (...)
  • 20 A. HARMATHY, “La réforme du Code civil hongrois”, D., 2007, p. 424.

33D’autres pays ont opté pour une réunion des règles civiles et commerciales en un seul code. Ainsi, dès le début du XXe siècle, le livre Ve du Code civil suisse régit les obligations civiles comme commerciales. Le Code civil italien de 1942 a également renoncé à cette dualité de codes, englobant le droit commercial, tout comme récemment le Code civil brésilien de 200218, certains pays, comme l’Argentine19 ou la Hongrie20, envisageant de suivre cette voie.

  • 21 Travaux de la Commission de réforme du Code de commerce et du droit des sociétés, T. II, Paris, 195 (...)

34En France même, la question de la suppression du Code de commerce par absorption dans le Code civil a hanté les débats sur une recodification commerciale. Lors de la nomination de deux commissions de révisions, l’une du Code civil et l’autre du Code de commerce au lendemain de la Libération, cette dualité n’a pas empêché les membres des deux commissions de se réunir pour décider le 25 octobre 1949 “qu’il n’y aura pas un Code civil et un Code de commerce, mais un Code de droit privé, comprenant notamment un Livre sur les obligations, commun aux obligations civiles et commerciales”21.

35Le découpage de l’époque napoléonienne, conçu pour un monde du commerce plus proche de celui de l’Empire romain que de celui d’aujourd’hui méritait d’être repensé au lieu d’être reconduit à la va-vite et en catimini comme cela a été le cas avec la recodification de 2000.

36Cette question escamotée du maintien du découpage napoléonien nécessitait sans doute d’être couplées avec d’autres interrogations.

B – Un binôme Code civil – Code de commerce ou un trinôme ?

37Plus de relations de soumission mais une relation à trois…

38L’avènement déjà évoqué du droit de la consommation, codifié de manière autonome, n’obligeait-il pas à revoir l’articulation traditionnelle entre Code civil et Code de commerce ?

  • 22 G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., no 33.
  • 23 En ce sens par exemple, cf. L. LEVENEUR, art.cit.

39Le Code civil resterait le droit commun, réceptacle de la théorie générale des contrats, des règles fondamentales des contrats spéciaux, occupant une position médiane entre deux idéologies et deux impératifs opposés, entre deux “frères ennemis”22 : d’un côté, le Code de commerce, empreint de libéralisme, régissant les activités et relations entre professionnels, de l’autre le Code de la consommation, inspiré par le solidarisme, pour protéger au mieux le consommateur dans ses relations avec un professionnel23.

40Il est dommage que ces évolutions n’aient pas été pressenties et prises en compte dans une recodification commerciale.

  • 24 P. CATALA, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La doc. fr., 20 (...)

41La recodification du droit des obligations et de la prescription conduite sous la direction du professeur Catala à partir de 2003, donc après la recodification commerciale de 2000, a bien perçu cette redistribution des rôles. L’initiateur de cet avant-projet note en ce sens dans sa présentation générale : “Alors que les lois du commerce laissent toute liberté aux seuls marchands pour les besoins de leur négoce, que la protection du consommateur lui est spécifiquement dédiée face au professionnel, la loi civile saisit ces mêmes personnes en dehors de toute activité de marchand ou de consommateur”24.

42L’avant-projet de réforme du droit des obligations tient compte de cet équilibre nécessaire entre les règles du Code de la consommation et celles du Code de commerce qu’assurerait un Code civil arbitre impartial au-dessus de la mêlée.

43Osons un paradoxe : la décodification du Code de commerce de 1807 à partir du milieu du XXe siècle constituait une chance unique d’une recodification réfléchie et cohérente, adaptée aux besoins de la vie économique du monde d’aujourd’hui. La richesse des réflexions doctrinales suscitées par cette question depuis les lendemains de la Seconde guerre mondiale fournissait des matériaux nécessaires à cette recodification. Beaucoup de questions fondamentales avaient été posées, beaucoup de réponses pertinentes avaient été proposées.

44Arguant d’un manque de temps pour une vraie recodification, les pouvoirs publics ont préféré la recodification que l’on sait, la recodification-compilation de septembre 2000. Manque de temps ? Mais la commission chargée de préparer un avant-projet de Code civil, nommée en 1800 par Bonaparte, n’a-t-elle pas pu le livrer dans un délai de quatre mois, parce qu’elle s’appuyait sur de nombreux matériaux doctrinaux antérieurs, comme cela aurait pu être précisément le cas pour le Code de commerce dans cette seconde moitié du XXe siècle ?

45Le résultat, ce code-compilation de 2000 est là, sévèrement critiqué pour de multiples raisons par la doctrine. Je ne reviendrai pas sur l’ensemble des défauts de ce code de commerce, déjà si bien répertoriés, pour ne rappeler que le défaut essentiel qui explique tous les autres, évoqué tout au long de cet exposé : l’absence totale de réflexion préalable sur la méthode de codification et les choix fondamentaux qui pouvaient être faits.

  • 25 Cf. Livre du bicentenaire, op. cit., spéc. les contributions de V. LASSERRE-KIESOW, D. BUREAU et N (...)

46On ne peut que regretter cette belle occasion manquée d’une recodification s’appuyant sur un débat scientifique devant la doctrine et sur un débat démocratique devant le Parlement. On le regrettera d’autant plus que la codification-compilation de 2000 a renforcé le “codico-scepticisme” chez bon nombre de commercialistes, comme la célébration du bicentenaire l’a montré tout au long de l’année25

47Codifier repose sur une démarche scientifique, poser avec méthode un ensemble de questions, prolongée dans un acte de pouvoir, choisir la réponse paraissant la meilleure à chacune de ces questions.

  • 26 G. CORNU, Codification contemporaine : valeurs et langage, L’art du droit en quête de sagesse, PUF (...)

48La codification nécessite ainsi une savante alchimie de sagesse et d’autorité qui ne supporte pas de pâles contrefaçons, à peine de galvauder cette “façon si sublime de cultiver la législation”, selon le mot du doyen Cornu26

Notes

1 La forme orale de la communication a été volontairement conservée.

2 G. CORNU, Codification contemporaine : valeurs et langage, L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1996, p. 370.

3 Cf. N. IRTI, L’està della decodificazione, Milan, 1978. Ad. X. THUNIS et F. MEN-BRUGGHE, “Codification et décodification : le droit comparé à contribution”, Cah. Faculté de droit de Namur, no 7, 1998.

4 Cf. R. CABRILLAC, Les codifications, coll. Droit, éthique et société, PUF, 2002, p. 114 et s.

5 Cf. B. OPPETIT, “La décodification du droit commercial français”, Mélanges RODIERE, Dalloz, 1982, p. 197 et s., Essais sur la codification, PUF, coll. droit, éthique et société, 1998, p. 41.

6 Cf. Bicentenaire du Code de commerce : la transformation du droit commercial sous l’impulsion de la jurisprudence, Dalloz, 2007.

7 Cf. La codification, forme dépassée de codification ? XIe Congrès international de droit comparé, Caracas, 1982, spéc. R. SACCO, rapp. italien, p. 65 et s.

8 Travaux de la Commission de réforme du Code de commerce et du droit des sociétés, 7 vol. , Pichon et Durand-Auzias, 1949-1961 ; Ad. J. ESCARRA, “A propos de la révision du Code de commerce”, RTD Com., 1948, p. 3 et s.

9 La Commission a été supprimée par un décret du 7 mai 1965, remplacée par un Conseil consultatif de la législation commerciale.

10 F. TERRE et A. OUTIN-ADAM, “Codifier est un art difficile (à propos d’un “code” de commerce)”, D, 1994, p. 9 et s.

11 Sur ces divers blocages, cf. R. CABRILLAC, “Recodifier”, RTD Civ., 2001, p. 833 et s.

12 M. ROCARD, Discours lors de l’installation de la commission supérieure de codification le 7 novembre 1989.

13 Cf. J. HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, Droit fondamental, 1986, p. 85. Ad., J.-L. SOURIOUX, “La vie du mot “commerce””, Le Code de commerce, 1807-2007, Livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p. 52 et s.

14 Sur l’idéologie du Code de 1807, cf. P. LE CANNU, “Le Code de commerce, un Code libéral ?”, Bicentenaire du Code de commerce : la transformation du droit commercial sous l’impulsion de la jurisprudence, op. cit., p. 33 et s.

15 M. CABRILLAC, “Vers la disparition du droit commercial ?”, Mélanges Jean Foyer, PUF, 1995, p. 329 et s.

16 Cf. par exemple, G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, LGDJ, t. 1, vol. 1, 18ème éd., 2001, par L. VOGEL, no 399.

17 D. BUREAU et N. MOLFESSIS, “Le bicentenaire d’un fantôme”, Livre du bicentenaire, op. cit., p. 61 et s., spéc. no 12.

18 A. WALD, “Le droit civil brésilien”, D., 2007, p. 1192. Ad., d’une manière plus approfondie, Le droit brésilien hier, aujourd’hui et demain (dir. A. WALD et C. JAUFFRET-SPINOSI), SLC, 2007.

19 Proyecto de codigo civil de la Republica argentina unificado con el codigo de comercio, Facultad de derecho, Universidad de Buenos-Aires, 1999.

20 A. HARMATHY, “La réforme du Code civil hongrois”, D., 2007, p. 424.

21 Travaux de la Commission de réforme du Code de commerce et du droit des sociétés, T. II, Paris, 1950, p. 28. Ad. : L. LEVENEUR, “Code civil, Code de commerce et code de la consommation”, Livre du bicentenaire, op. cit., p. 81 et s., spéc. p. 86.

22 G. RIPERT et R. ROBLOT, op. cit., no 33.

23 En ce sens par exemple, cf. L. LEVENEUR, art.cit.

24 P. CATALA, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La doc. fr., 2005, p. 13.

25 Cf. Livre du bicentenaire, op. cit., spéc. les contributions de V. LASSERRE-KIESOW, D. BUREAU et N. MOLFESSIS.

26 G. CORNU, Codification contemporaine : valeurs et langage, L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1996, p. 337.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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