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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

I – L’histoire du Code de commerce

L’influence à l’étranger du code de commerce français aux XIXe et XXe siècles : du déclin du droit commercial français à l’émergence d’un droit des affaires francophone

Béatrice Fourniel

Texte intégral

  • 1 Sur l’influence du droit français : “La codification et l’évolution du droit”, XVIIIe congrès de l’ (...)
  • 2 Olivier DEVAUX, “Handicaps et atouts au rayonnement du droit français”, Le rayonnement du droit, p. (...)

1La capacité du code de commerce français à exercer une influence hors des frontières de son pays d’origine est, au début du XIXe siècle, inséparable du rayonnement de l’ensemble de la codification napoléonienne1. L’effet de contagion est si évident que certains auteurs en viennent à soutenir que, n’était-ce sa proximité avec le code civil de 1804, le texte de 1807 serait passé largement inaperçu. De fait, nombre de pays, de gré ou de force, se sont approprié, si l’on nous passe le terme, le kit napoléonien, sous la forme des cinq codes promulgués à la fin du Consulat et au début de l’Empire. Les gouvernements étrangers ne se sont pas montrés trop regardants sur les éléments composant cet impressionnant ensemble législatif. Dans un premier temps, beaucoup sont convaincus par l’argument implicite qu’il s’agit d’un bloc cohérent, difficilement sécable, caractérisé d’un bout à l’autre par la même rigueur méthodologique, regroupant des normes bien articulées les unes avec les autres au point qu’il serait imprudent d’en distraire l’un des éléments2.

  • 3 Quelques spécimens de jugements dans un florilège qui pourrait être bien plus important : R. SZRAMK (...)
  • 4 Denis VOINOT, “La législation commerciale, instrument du rayonnement du droit français dans le mond (...)

2Ce préjugé favorable ne dure guère et il devient habituel de dénoncer la médiocre qualité du code de commerce3. Par rapport au code civil, riche de ses qualités techniques et notamment d’une terminologie à la fois claire et évocatrice, mais aussi fort de son caractère progressiste et notamment égalitaire et valorisant pour la volonté individuelle, par rapport au code pénal, rigoureux mais sans hypocrisie, sans vaine compassion à l’égard du criminel et présentant les faits de telle façon que nul ne peut prétendre n’avoir pas compris à quoi il s’expose, par rapport aux codes de procédure civile et pénale, attentifs à protéger les droits de justiciables sans accumuler les moyens dilatoires, le code de commerce fait petite figure, avec son souci de favoriser une gestion prudente des patrimoines professionnels et d’avantager quasi systématiquement le créancier. Une conception qui se veut réaliste de la vie des affaires risque d’aboutir à décourager les initiatives en faveur du développement économique et de privilégier la sécurité des transactions sur la prise de risque inséparables des exigences de la croissance et de la création d’activités et d’emplois4.

3Au surplus, certains handicaps tiendraient à la société et à l’époque dans le cadre desquelles le code de commerce a été promulgué et où il devait s’appliquer, coincé entre une Révolution politique qui vient de se terminer et qui incite à la prudence et une révolution économique qui va bouleverser les rapports d’affaires. Il s’applique à une société française alors plus portée à économiser qu’à entreprendre, d’autant qu’elle sort d’une guerre civile sanglante, que des patrimoines plusieurs fois séculaires ont disparu, que des fortunes trop rapides se sont constituées et, parfois, évanouies, que des valeurs imprégnées de catholicisme conduisent à se méfier de tout ce qui relève de la spéculation, voire même de techniques d’enrichissement trop facile et hâtif. Par ailleurs, élaboré à la veille de la Révolution industrielle, il reflète un état des relations d’affaires plus orienté vers le passé que vers l’avenir. Il met en oeuvre des sociétés rassemblant un nombre limité d’associés, se connaissant tous et n’ayant besoin de mobiliser que des moyens financiers limités dans la mesure où les investissements exigés ne sont pas très importants.

  • 5 Sur l’effet “codification” à l’étranger, v. L’influence internationale, p. 53-54.
  • 6 Sur la “compétition juridique” dans le monde et notamment le risque d’“hybridation” ou de “métissag (...)

4Adopté sans enthousiasme, plus soucieux de faire rendre gorge aux mauvais payeurs et d’éliminer les banqueroutiers que d’encourager l’audace et le risque calculé, le code de commerce ne pouvait susciter l’enthousiasme dans les pays où la domination des armées françaises allait l’imposer. Même si le souci de privilégier la sécurité des affaires l’emporte quelque temps sur le nationalisme juridique, il sera progressivement abandonné. Il n’est jusqu’aux nouveaux Etats-Nations apparus au XIXe siècle et qui l’ont adopté de confiance en se fondant sur la réputation de l’ensemble des lois napoléoniennes5 qui ne s’en soient finalement détachés pour se rallier à un système juridique germanique censé plus moderne et savant. Pourtant, c’est au moment où le droit commercial français pouvait paraître en perte de vitesse dans le monde qu’il va connaître un retour en force inattendu, même s’il est difficile d’en prédire la durée. Puisant son nouvel élan dans une colonisation dont le caractère critiquable dans son principe n’a pas suffi à le faire abandonner après le retour aux indépendances, il trouve des arguments de séduction dans sa capacité à faire figure de terme d’alternative à la domination du bloc anglo-saxon6 et dans sa réputation de fournir un instrument adapté à la volonté des pouvoirs publics d’encadrer l’économie et de ne pas tout abandonner aux lois du marché. Il trouve dans la francophonie un terrain où s’épanouir. En somme au constat décevant lié au déclin progressif de l’influence du code de commerce français au XIXe siècle (I), succéderaient des perspectives encourageantes conduisant à déceler les voies d’un possible rayonnement d’un droit des affaires francophone au XXe siècle (II).

I – Un constat decevant : le declin progressif de l’influence du code de commerce français au xixe siecle

  • 7 André CABANIS, “Le code hors la France”, La codification (Bernard BEIGNIER dir.), Dalloz, Paris 199 (...)

5Du point de vue de l’influence des cinq codes napoléoniens, deux étapes se donnent à distinguer, correspondant à deux ensembles géographiques où ces textes furent successivement accueillis7. Première étape et premier ensemble : la France napoléonienne, intégrant la Belgique et les Pays-Bas, l’Allemagne occidentale, la Suisse romande et l’Italie du nord où les textes français se sont appliqués tels quels jusqu’en 1814 et où leur écho assourdi continue parfois de se faire entendre jusqu’à nos jours. S’y ajoutent les pays plus ou moins brièvement placés dans l’obédience de l’Empire : les nations dotées d’un monarque issu de la famille Bonaparte et les pays sous protectorat officieux (A).

6Deuxième étape et deuxième ensemble géographique, plus vaste et plus diversifié : celle des pays qui s’engagent, hors d’Europe et au XIXe siècle, dans la voie de la mise en place d’Etats-Nations accueillis au sein de la communauté internationale comme des membres à part entière. Il s’agit de l’Amérique latine, de certaines composantes du Proche-Orient, enfin de quelques vieilles nations d’Asie, toutes désireuses de se moderniser. Ici, la France n’a pas besoin de ces missionnaires un peu farouches que furent les grognards de la Grande Armée : le système des normes françaises passe pour le meilleur au monde, en tous cas le plus récent, du moins jusqu’à l’effort de codification allemande qui culmine en 1900 avec le Bürgerliches Gesetzbuch (le BGB). Les Facultés de droit françaises commencent à jouer leur rôle avec l’accueil de nombreux étudiants étrangers, promis pour certains aux plus hautes destinées dans leurs pays. Enfin, l’envoi de missions officielles composées d’experts confirmés souhaitant emprunter à chaque Etat européen ce qu’il y a de mieux en matière d’administration, d’armée, de justice, de structures industrielles, de transports ferroviaires… manifeste le rayonnement de la France comme nation du droit (B).

A – L’abandon progressif du code de commerce français par les pays de l’Europe continentale soumis aux conquêtes napoléoniennes au début du XIXe siècle

  • 8 Hans Jürgen SONNENBERGER, “Allemagne”, La circulation du modèle, LITEC (Travaux de l’Association He (...)
  • 9 André et Danielle CABANIS, “L’influence du droit français lié au processus de colonisationdécolonis (...)

7Napoléon est convaincu du caractère bienfaisant de sa législation et l’affirme, sur le ton de la connivence, aux membres de sa famille appelés à occuper la plupart des trônes d’Europe occidentale. L’espace ainsi intégré à l’orbite juridique française est vaste et, au-delà de la cinquantaine de départements supplémentaires intégrés à l’Empire napoléonien, il comprend des territoires sous tutelle en Europe du sud et du centre, poussant l’influence directe jusqu’au grand-duché de Varsovie. Le rayonnement des codes français y sera plus ou moins durable, adoptant des formes extrêmes comme en Belgique où sont conservées jusqu’à la seconde guerre mondiale des références terminologiques remontant à 1804, se maintenant parfois contre toute attente comme dans l’Allemagne wilhelmiennne où, jusqu’en 1900, une chambre pour le droit français fonctionnant au sein de la Cour impériale de justice créée en 1879 donne son interprétation officielle d’un texte français applicable dans la partie rhénane de l’Empire8, s’appuyant sur une légitimité inattendue comme en Pologne russe où des textes d’abord mal acceptés à cause de leur caractère laïc sont ensuite utilisés comme rempart contre la volonté d’assimilation de Moscou9.

  • 10 Rafael Moreno QUESADA, “L’influence du modèle juridique français sur le droit commercial espagnol”, (...)

8Si le code civil résiste relativement bien et perdure en général après le départ des troupes françaises, au moins tant qu’il ne subit pas la concurrence du BGB, en revanche le code de commerce a de la peine à se maintenir. Ainsi de l’Espagne où, après le départ de Joseph Bonaparte, roi éphémère, l’influence juridique française reste assez forte pour inspirer le premier code de commerce ibérique de 1829 d’autant que son auteur, Sainz de Andino, a eu l’occasion au cours d’un exil en France de se familiariser avec la législation de son pays d’accueil. Par la suite la constatation des lacunes et des carences du code français lui vaut d’être partiellement abandonné dans le nouveau code de commerce espagnol de 188510.

  • 11 Ibidem : “Le Code de commerce français a alimenté sans arrêt la discussion durant la première moiti (...)

9Ainsi de Allemagne où le premier code de commerce commun à tous les Etats allemands est adopté dès 1861, donc avant que Bismarck ait pu réaliser ses projets d’Empire, mais dans le cadre de la mise en place d’une grande zone douanière qui doit préparer la voie à l’unification politique. Ce code de commerce, le Allegemeines Deutsches Handelsgetzbuch (ADHGB), s’inspire du texte français du point de vue de la méthode, celle qui conduit à penser qu’il est possible de remplacer des pratiques commerciales diverses par un ensemble de prescriptions communes, mais pas pour ce qui est de son contenu11.

  • 12 Denis VOINOT, art. cité, p. 162.
  • 13 Robert PATRY, “Suisse”, La circulation du modèle, p. 488.

10Ainsi de la Suisse où, si quelques cantons frontaliers de la Grande Nation conservent un temps des codes de commerce de type français, il est largement mis fin à cette source d’inspiration par la décision de 1881 d’adopter au niveau fédéral un code des obligations applicable à tous les citoyens, commerçants ou pas12 “Force est de constater qu’en Suisse, le modèle juridique français n’a joué qu’un rôle limité en droit commercial”13.

  • 14 Rodolfo SACCO, “Rapport de synthèse”, La circulation du modèle, p. 11.
  • 15 Denis VOINOT, art. cité, p. 162.

11Ainsi de l’Italie dont le Codice di commercio de 1865 voit ses éléments d’origine française remis en cause quelques années plus tard dans le nouveau Codice di commercio de 188214, mouvement vers l’autonomisation prolongé par la mise en place en 1942 d’un code unique pour les questions civiles et commerciales15.

  • 16 Diana DANKERS-HAGENAARS, “Pays Bas”, La circulation du modèle, p. 427-429.

12Ainsi des Pays-Bas qui connaissent une évolution comparable : dans un premier temps, les Néerlandais, libérés de la tutelle française, s’emploient à se doter de codes autonomes qu’ils tentent cependant de ne pas trop éloigner des modèles napoléoniens pour tenir compte des souhaits de leurs provinces francophones. Ces atermoiements ne sont plus de mise après la rupture de 1830 et l’apparition de la Belgique, ce qui retarde de près de dix ans la promulgation du code civil et du code de commerce pour les Pays-Bas, en 1838, mais permet au législateur de prendre ses distances avec l’influence française, notamment en supprimant les Tribunaux de commerce. Là aussi le processus d’autonomisation se poursuit dans le sens d’une réintégration des opérations de commerce dans le droit civil, avec une étape marquée par la suppression, sauf exception, de la distinction entre commerçants et non-commerçants, en 1934, enfin avec l’introduction, dans le nouveau code civil, d’un chapitre 2, entré en vigueur en 1976 et portant sur les personnes morales de droit privé, donc notamment sur les sociétés commerciales16.

  • 17 A. MEEUS, “Belgique”, La circulation du modèle, p. 24.

13Il n’est jusqu’à ce fidèle entre tous aux codifications napoléoniennes que constitue la Belgique : s’il y demeure un code de commerce remontant au début du XIXe siècle, il a été profondément modifié au point qu’il “ne contient plus une seule de ses dispositions originelles qui ont toutes été modifiées. On a pu dire qu’il n’était plus qu’un squelette”17.

14Finalement, au terme de ce tour d’horizon, l’impression est donc un peu pitoyable sur le continent initiateur de la première révolution industrielle : le code de commerce français a mal supporté l’épreuve de la modernisation du droit des sociétés, des faillites, voire même de la notion de commerçant. Sans doute reste-t-il, de cette application somme toute assez brève du texte de 1807 dans une Europe occupée, quelques notions qui lui ont été empruntées, quelques mécanismes juridiques que les professionnels continuent de mettre en œuvre mais sous forme de réminiscences et sans que nul songe à en attribuer la paternité aux juristes du Premier Empire français.

B – Le remplacement progressif du code de commerce français dans les nouveaux Etats-Nations d’Amérique latine, du Moyen-Orient et d’Asie

  • 18 Fernand DELATOUR, “La codification et l’évolution du droit en Haïti”, La codification et l’évolutio (...)
  • 19 Federico C. ALVAREZ hijo, “République dominicaine”, La circulation du modèle, p. 199.

15Passé 1815 et pendant la plus grande partie du XIXe siècle, l’influence du droit français et notamment du droit commercial, prend une forme nettement plus pacifique qu’à l’époque des invasions napoléoniennes. Ce sont les pays d’Amérique latine qui y sacrifient en premiers. Ils viennent de se libérer de la colonisation espagnole. La France bénéficie de son image de patrie des droits de l’homme et permet aux gouvernements désormais indépendants de se démarquer du colonisateur ibérique dont on craint le retour, considération particulièrement prégnante dans certains pays comme la République dominicaine dont les autorités sont d’autant plus opposées à l’influence de l’Espagne que cette dernière tente un retour en force dans l’île entre 1861 et 1865. Désireux de se démarquer de ce modèle menaçant, les dirigeants adoptent d’un coup les cinq codes français, ne procédant à une traduction en espagnol qu’en 1884 et y demeurant fidèles par la suite18. Pour ce qui est, plus spécifiquement du code de commerce, il demeure dans la ligne du modèle français avec des modifications plus ou moins inspirées des réformes françaises : la loi française de 1867 sur les sociétés anonymes est directement intégrée au code de 1884, la loi de 1925 sur la clause compromissoire est introduite en 1978, la loi de 1931 qui réforme l’article 2 du code est reprise à Saint-Domingue en 1958, etc.19.

  • 20 Manuel DURAN, “Bolivie”, L’influence du code civil dans le monde Travaux de la semaine internationa (...)
  • 21 Le code de 1854 fut remplacé par un nouveau code de commerce d’abord en 1884, puis en 1890, chaque (...)
  • 22 Sur l’influence française en Amérique latine, voir Camille JAUFFRET-SPINOSI, “Rapport introductif” (...)

16Au surplus, pour les régimes militaires qui dominent dans nombre de pays d’Amérique latine au XIXe siècle, la réputation technique des codifications napoléoniennes voit ses effets multipliés par le prestige de Napoléon, présenté comme l’inspirateur principal et auquel nombre d’officiers supérieurs parvenus au pouvoir à la faveur d’un coup d’Etat prétorien rêvent de s’identifier, tel le “grand maréchal Andres de Santa-Cruz” qui promulgue en Bolivie des textes inspirés du modèle napoléonien jusqu’à la caricature20. C’est dans ces conditions que, dans la lignée là aussi du code civil, le texte français de 1807 inspire les codes de commerce de diverses provinces d’Argentine (1845 à 1862), de Colombie (1853), du Brésil (1850), du Mexique (185421) et du Venezuela (1862)22. Dans cette partie du monde, l’influence juridique allemande va recouvrir progressivement l’influence française au cours du XXe siècle sans la supprimer tout à fait.

  • 23 Denis VOINOT, art. cité, p. 160 ; L’influence internationale, p. 53. C’est ensuite par l’intermédia (...)

17Il en ira, dans une certaine mesure, de même au Proche-Orient. Ainsi, en Turquie, le premier code de commerce remonte à 1850, très inspiré du texte français, adoptant des règles communes comme celles relatives au statut du commerçant, à la lettre de change ou aux sociétés commerciales, poussant la fidélité jusqu’à reprendre sans les traduire des termes comme “commandite” ou “anonyme”. Par la suite, d’autres influences vont jouer, au premier chef celle du droit suisse très perceptible dans les nouveaux codes de 1926, puis de 195723.

  • 24 Mohamed El SAYED ARAFA, “Egypte”, La circulation du modèle, p. 237, note 5.
  • 25 Idem, p. 240, notes 1 et 2.

18Il est vrai que, même atténuée, la part française dans des codes adoptés à l’étranger peut jouer un rôle de relais vers d’autres nations voisines. Ainsi en va-t-il de l’Egypte qui adopte en 1883 six codes très directement empruntés au modèle français : codes civil, pénal, de procédure pénale, commercial, de procédure civile et commerciale, et de commerce maritime24. Ces textes sont récupérés comme une source d’inspiration dans nombre de pays voisins, d’autant que, traduits en arabe par les juristes égyptiens, ils sont d’accès facile. C’est ainsi que l’on retrouve des dispositions françaises dans certains textes relatifs par exemple à l’arbitrage et aux litiges commerciaux internationaux en Irak, au Koweït, au Liban, en Libye, en Syrie…25. Par la suite l’influence française est contrée, dans des codes égyptiens plus récents introduits en 1949, par les modèles allemands et surtout anglo-saxons.

  • 26 Extrait d’une lettre adressée le 15 mars 1913 par le Prince Sawaswatthanavisit au roi Rama VI pour (...)

19C’est dans un troisième temps, à la fin du XIXe siècle, que certaines nations d’Asie se dotent d’un système juridique moderne, inspiré des modèles occidentaux. Peuvent, du moins, se lancer dans une telle politique celles qui ne sont pas soumises à une domination coloniale leur ayant fait perdre leur pouvoir de décision en ce domaine. Telle est la crainte de la monarchie siamoise, coincée entre les colonies britannique et française et qui s’efforce de tenir la balance à peu près égale entre ses deux puissants voisins, y compris dans ce secteur dont elle mesure qu’il n’est pas négligeable, celui du droit. Ce souci d’équilibre est au cœur de la polémique qui oppose à la fin du XIXe siècle deux princes de la famille royale : d’un côté le prince Rachi, parti faire des études de droit à Londres, nommé ministre de la Justice à son retour et créateur de l’Ecole de droit rattachée à ce ministère, en un mot ardent défenseur de la Common Law ; de l’autre le prince Sawaswatthanavisit qui prône le modèle français en invoquant la méthode utilisée depuis plusieurs dizaines d’années pour la réformation du droit siamois26.

  • 27 Gabor HAMZA, ouvr. cité, p. 185.
  • 28 Vishnu VARUNYOU, “Evolution du système juridique thaïlandais : un croisement des cultures juridique (...)

20C’est finalement en faveur de cette seconde proposition que se détermine le roi Rama V pour des raisons d’équilibre politique et de réputation du droit français et, au-delà, romano germanique. Une demi-douzaine d’experts français sont mobilisés et le Siam, bientôt Thaïlande, se dote d’un ensemble juridique qui évoque la codification napoléonienne à cela près que le code principal est à la fois civil et commercial27, complété par des codes de procédure civile, pénal et de procédure pénale. Ce système demeure en vigueur de nos jours dans ses principes mais les auteurs notent une tendance vers une influence grandissante de la Common Law, ce qu’ils attribuent au mode de formation des juges judiciaires et à la mondialisation28.

  • 29 Jacques ROBERT, “Rapport introductif” à “La circulation du modèle juridique français en Asie”, La c (...)
  • 30 Toshio YAMAGUCHI, “Japon - Première partie”, La circulation du modèle, p. 532 à 536.
  • 31 Jacques ROBERT, art. cité, p. 518-519 ; NGUYEN Ngoc Dien, “Le devenir de la culture juridique roman (...)

21Pour ce qui est du Japon et de la Chine, l’influence française s’y est fait sentir dans le cadre d’une lutte d’influence dont les protagonistes percevaient plus ou moins l’enjeu et où le rôle du rival est successivement tenu par le droit allemand considéré comme un autre défenseur du droit romano-germanique, puis par un droit d’inspiration marxiste, durant les périodes de domination communiste en Chine, enfin par le droit anglo-saxon jugé plus adapté à la vie des affaires. Dans cette perspective, celle de rivalités juridiques liées à des enjeux qui dépassent parfois les pays impliqués, le Japon échappe largement à l’influence marxiste mais, dans le cadre du mouvement de rénovation déclenché avec la Révolution de Meiji, les influences française, allemande et britannique se font sentir très tôt29. Dès les années 1860, le ministre de la Justice, Etô, ordonne à l’un de ses conseillers, Rimsho Mitsukuri, de traduire les cinq codes français, ce qui va conduire, pour donner l’équivalent des concepts français, à créer nombre de termes juridiques japonais, encore utilisés de nos jours. Le ministre Etô ayant finalement renoncé à appliquer directement les codes d’origine napoléonienne, va répartir entre des professeurs français et allemands le soin de proposer les règles modernes correspondant aux branches du droit. Si l’on sait que c’est Gustave Boissonade qui se voit chargé, d’ailleurs de façon éphémère, des codes civil et de procédure pénale, il faut indiquer que c’est à Hermann Roesler, juriste et économiste, professeur de l’Université de Rostock, en Allemagne orientale, qu’est confiée la rédaction du code de commerce30. Il est vrai que, parmi les atouts du droit germanique figurent, outre sa réputation de modernité dans la mesure où sa promulgation est plus récente, le caractère monarchique du régime impérial auquel les dirigeants japonais sont d’autant plus sensibles qu’ils craignent le modèle démocratique dont la IIIe République française se veut à l’époque l’un des partisans les plus déterminés31.

  • 32 Idem, p. 138.

22Pour ce qui est de la Chine, c’est en fait au début du XXe siècle, après l’instauration du régime républicain, que le droit français prend une part à la réforme des lois, essentiellement grâce au professeur Jean Escarrat qui essaye de trouver un compromis entre les modèles français, allemand et japonais. Son travail est ensuite submergé par les réformes introduites dans le cadre de la Chine maoïste jusqu’à ce que le retour à l’économie de marché rende quelque place aux influences occidentales32.

II – Des perspectives encourageantes : les voies du rayonnement d’un droit des affaires francophone au xxe siecle

  • 33 Lors des discussions, entre 1827 et 1830, sur l’introduction du code civil au Sénégal, le seul suje (...)
  • 34 “La France est en mesure de proposer au niveau international ou à d’autres Etats dans le cadre de p (...)
  • 35 Sur l’évolution en France du droit commercial notamment vers un droit des affaires, v. Roger HOUIN, (...)

23La colonisation ouvre une période douloureuse et ambiguë. Les codes napoléoniens sont précautionneusement introduits dans les territoires placés sous contrôle, avec la confiance orgueilleuse dans le caractère progressiste et libérateur des lois plus ou moins issues des principes de 1789 mais aussi avec la crainte légitime d’ébranler les coutumes locales, voire avec la peur des colonisateurs que les idéaux d’égalité ne soient un facteur de déstabilisation33. L’influence du droit commercial français va passer par ce crible. Les indépendances n’entraîneront pas son abandon. Les pays ayant conquis leur souveraineté s’accommodent d’un système juridique régissant la vie des affaires qui paraît fournir un cadre équilibré à ceux qui souhaitent manifester leur dynamisme économique sans remettre en cause tous les mécanismes de régulation à la loi de l’offre et de la demande34. S’il ne faut pas se dissimuler les limites d’une influence du code de commerce français résultant de l’ancienne domination coloniale (A), cela ne doit pas conduire à sous-estimer le possible rayonnement d’un droit des affaires35 francophone dans le cadre d’une mondialisation qui conduit à chercher des termes d’alternative (B).

A – Les limites d’une influence du code de commerce français liée à la colonisation

  • 36 Sur cette question de “L’influence du droit français liée au processus de colonisation-décolonisati (...)

24La colonisation fournit une seconde chance aux ambitions de rayonnement du droit français36. Même si le procédé consistant à envahir des territoires étrangers soi-disant pour faire leur bonheur est évidemment critiquable, les retombées en termes d’influence ne se sont pas encore dissipées. Si des pans aussi improbablement réunis de notre système juridique que la déclaration des droits de l’homme, le code civil ou la justice administrative ont eu un fort succès, avec même parfois des résurgences inattendues comme ces tribunaux administratifs récemment instaurés dans plusieurs pays du Maghreb, le code de commerce fait figure de composante malingre dans cet ensemble impressionnant de textes élaborés sous influence.

25Pour autant, il n’est pas absent. Parfois menacées par son intégration au droit des obligations civiles, parfois polluées par des institutions considérées comme plus modernes et empruntées au droit allemand des sociétés ou aux mécanismes anglo-saxons en matière d’arbitrage, nombre de ses dispositions résistent aux réformes successives mises en œuvre par des gouvernements désormais pleinement indépendants et qui voient dans un droit des affaires moderne, cohérent et protecteur, un préalable au développement économique.

  • 37 Présentation par David SANTILLANA des intentions du codificateur, Travaux de la commission de codif (...)
  • 38 Sanaâ AZIZI, La capacité en droit musulman à la lumière de la jurisprudence marocaine, thèse droit (...)
  • 39 François-Paul BLANC, “Le caractère composite du droit marocain : la réception, en 1913, du droit pr (...)
  • 40 Sur les éléments de droit commercial dans le code tunisien de 1906 : Lotfi CHEDLY, “Les principes d (...)

26Dans les deux protectorats du Maghreb, le code de commerce bénéficie d’une récupération qui prend deux formes différentes. En Tunisie, le choix effectué est celui d’un code unique, intégrant des éléments de droit civil et de droit commercial, rassemblés en 1896 par une équipe de juristes français auquel est adjoint D. Santillana37, Italien spécialiste du droit musulman malékite et qui joue un rôle important dans l’introduction d’éléments empruntés notamment à la charia38 mais également aux textes espagnol, italien, suisse et égyptien39. Soumis ensuite à des Tunisiens, professeurs de l’Université Zitouna et hauts magistrats, le texte est appliqué à partir de 190640.

  • 41 François-Pierre BLANC, “Le dahir de Moulay Youssef et le décret de Raymond Poincaré relatifs’à l’or (...)
  • 42 Mohamed Drissi ALAMI MACHICHI, Droit commercial fondamental au Maroc, Rabat 2006.

27Il paraît si réussi qu’il va en 1915 servir de modèle au dahir marocain sur les obligations et contrats à cela près qu’en sont distraits les principales règles appelées à fournir la base du code de commerce publié à part le 12 août 191341. Désormais, la discussion va se concentrer sur les éléments de droit musulman, notamment malékite, présents dans le droit marocain avec, entre autres, la nullité des contrats conclus entre musulmans et portant sur des choses déclarées hors commerce, l’interdiction du prêt à intérêt entre musulmans et l’hostilité à l’égard des contrats aléatoires. S’agissant du premier code de commerce calqué sur le texte français de 1807, il est remplacé par un code rénové, le 13 mai 1996, à propos duquel les auteurs s’accordent à reconnaître que, dans ce domaine du droit des affaires “le droit positif marocain constitue un prolongement assez fidèle du droit français”42.

  • 43 Sur la résistance de la coutume à l’application du droit des affaires dans les pays d’Afrique franc (...)
  • 44 Il sera remplacé par un nouveau code de commerce adopté entre 1992 et 1997.
  • 45 Aïssatou K. Kane DIALLO, Intégration juridique dans la zone franc : le cas de l’organisation pour l (...)
  • 46 Idem, p. 35.
  • 47 Ibidem.

28Pour ce qui est de l’Afrique subsaharienne, le code de commerce applicable dans l’ancienne métropole continue généralement de s’appliquer au-delà de l’indépendance d’autant qu’il est surtout utilisé en cas de conflit mettant en cause des commerçants européens tandis que les populations indigènes continuent de se conformer aux pratiques et aux modes de règlements des litiges prévus par les coutumes locales43. C’est progressivement qu’ils vont se doter de textes autonomes, il est vrai souvent empruntés aux nouvelles lois françaises en ce domaine. Si le Niger se dote d’un code de commerce dès 196244, la plupart des Parlements nationaux des pays désormais indépendants s’inspirent, dans leur volonté de modernisation des lois applicables au commerce, de textes français adoptés après l’indépendance : ainsi le code sénégalais des obligations civiles et commerciales de 1985 de même que le code du commerce du Mali de 1986 reproduisent la loi française du 13 juillet 196745 ; ainsi la loi centrafricaine sur les entreprises en difficulté s’inspire de la loi française du 23 septembre 196746 ; ainsi le Gabon reprend dans son texte du 4 août 1986 certains éléments des réformes françaises du 1er mars 1984 et du 25 janvier 198547, etc. Ces efforts dispersés ne résolvent évidemment pas les problèmes de sécurité juridique que se posent ces pays dans leur souhait d’accéder aux marchés mondiaux des capitaux pour financer leurs investissements, et des produits pour exporter leurs productions.

B – L’influence du droit des affaires français dans le cadre de la mondialisation

29C’est par l’intermédiaire de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires qu’a pu être mis en place, dans ce domaine des rapports d’affaires, un pôle de droit francophone en Afrique subsaharienne. Il est né d’une solidarité et d’une urgence. La solidarité qui rapproche ces Etats résulte de l’existence d’une monnaie commune, le franc CFA dont la dénomination primitive trahit l’origine coloniale, mais que les pays ayant accédé à l’indépendance ont souhaité conserver malgré la perte de souveraineté que cela impliquait et malgré les problèmes rencontrés, dont la dévaluation de 50 % du 12 janvier 1994, constitue une conséquence plus qu’une cause.

30Quant à l’urgence, elle prend la forme du constat d’un retard du continent africain par rapport aux autres parties du monde ce qui résulte notamment d’une faiblesse des investissements venant de l’extérieur. Ce serait imputable entre autres à l’absence d’instruments juridiques suffisamment connus et sûrs, proposés aux bailleurs de fonds au niveau international. Nié dans les années 1980, par les régimes prétoriens à prétention progressiste, voire marxiste, ce diagnostic s’est imposé avec le processus de transition démocratique et l’exigence des populations en matière de développement économique.

  • 48 Bénin, Burkina Faso, Cameroun, République centrafricaine, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Gui (...)

31C’est dans ces conditions que les ministres des Finances des pays de la zone franc, réunis à Ouagadougou en avril 1991, prennent l’initiative d’entamer le processus de création d’une organisation destinée à se doter d’un droit commercial commun, projet avalisé lors du sommet franco-africain de Libreville, en octobre 1992. Finalement, la création de l’OHADA résulte d’un traité signé à Port-Louis, à l’île Maurice, le 17 octobre 1993, regroupant quinze Etats d’Afrique francophone ou assimilée48. L’instrument juridique principal utilisé par l’organisation consiste en l’adoption d’“actes uniformes” couvrant les divers aspects du droit commercial. Ils sont préparés par le secrétariat permanent qui siège à Yaoundé. Ils doivent être acceptés à l’unanimité par le conseil des ministres chargés de la justice et chargés des Finances.

  • 49 Titres II “Les actes uniformes” (art. 5 à 12) et III “Le contentieux relatif à l’interprétation et (...)
  • 50 Il faut aussi ajouter une Ecole régionale de la magistrature dont le siège est à Porto Novo (Bénin) (...)

32A partir de là, l’article 10 du traité les présente comme d’application directe et obligatoire dans tous les Etats membres, nonobstant toute disposition contraire de lois antérieures ou postérieures49. Si l’on ajoute un directoire chargé de superviser l’application du traité et basé à Dakar et une Cour commune de justice et d’arbitrage composé de sept membres, siégeant à Abidjan et compétente pour conseiller le conseil des ministres, pour interpréter les actes uniformes en tant que Cour de cassation pour le droit commercial et pour contrôler les procédures d’arbitrage, on aura une idée complète des institutions de l’OHADA50.

  • 51 Les trois premiers actes uniformes ont été adoptés par le conseil des ministres le 17 avril 1997, l (...)
  • 52 Aïssatou K. Kane DIALLO, ouvr. cité, p. 324. Dans le même sens : “Est-ce pour cette raison que les (...)

33Les matières régies par les sept actes uniformes sont les suivantes : “droit commercial général”, “droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique”, “organisation des sûretés”, “organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution”, “organisation des procédures collectives d’apurement du passif”, “droit de l’arbitrage”, enfin “contrat de transport des marchandises par route”51. Ces textes sont d’autant plus proches du droit français que le secrétariat fait fréquemment appel à des experts venus de Paris au point de susciter parfois le mécontentement des juristes africains : “C’est à croire […] qu’il a été procédé à l’harmonisation des législations européennes […] est-ce simplement le mythe de l’occident qui subsiste toujours ?”52. Pour autant, l’OHADA retrouve son unité avec l’ancienne puissance coloniale et s’applique à défendre le caractère opérationnel de son droit des affaires francophone face à des organisations internationales très férues de droit anglo-saxon comme la Banque mondiale.

  • 53 R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANES A. SHLEIFER et R. VISHNY, “Legal determinants of external finance(...)
  • 54 “À l’heure de la mondialisation, un marché du droit s’ouvre sur lequel les systèmes juridiques sont (...)

34De fait, c’est à la suite des travaux d’une équipe de chercheurs s’efforçant d’évaluer les effets des règles de droit applicables aux entreprises, sur la performance des systèmes financiers et sur l’efficacité des systèmes de gouvernance53, que la Banque mondiale s’est engagée, à l’occasion de ses rapports réguliers intitulés Doing Business, dans la publication d’un classement de plus de cent cinquante pays dans le monde en fonction des vertus économiques de leur système juridique mesurées à travers une série de critères. Nombre d’observateurs ont cru y déceler une tendance à présenter les nations de Common Law comme accordant une protection plus importante aux investisseurs et donc caractérisés par une gouvernance plus efficace54.

  • 55 Extrait de la Lettre d’information du 15 février 2007 : “ce rapport est produit par de hauts foncti (...)

35C’est sur ce point que l’OHADA est intervenue dans sa lettre d’information du 15 février 2007 mettant en cause les classements de la Banque mondiale, sans évoquer bien sûr la rivalité entre systèmes romano-germanique et anglo-saxon mais contestant la validité d’un diagnostic émanant des observations de hauts fonctionnaires internationaux et d’économistes publics insuffisamment informés de la vie réelle des entreprises55. La réponse de la Banque mondiale, intervenue moins d’une semaine plus tard, évoque la mobilisation, pour établir le classement, de cinq mille experts, avocats et experts comptables et souligne une concordance entre leur diagnostic et les résultats de chaque pays en matière économique. En même temps, elle propose d’ouvrir des discussions dont on verra les résultats dans le prochain palmarès selon qu’il y aura ou pas une amélioration de la position des pays de tradition romano germanique en matière de droit commercial.

  • 56 Sur le rôle des institutions publiques françaises – notamment du ministère des Affaires étrangères (...)
  • 57 Association pour le développement des échanges en technologie. V. Fabienne RUNYO, “Appui à l’intégr (...)

36L’influence du droit des affaires d’origine française prend des voies plus inattendues car plus officielles. Personne n’est en effet moins ardent à défendre la francophonie que le ministère français des Affaires étrangères qui entend développer son action dans une perspective mondiale et non en vue de la préservation étriquée d’une langue jugée en perte de vitesse. Pour autant, certaines de ses initiatives favorisent l’influence du droit français, notamment commercial56. On peut en trouver un témoignage parmi d’autres dans un projet intitulé “Intégration” conduit à Hanoi depuis 2000 par le Fonds de solidarité prioritaire du ministère des Affaires étrangères. L’objectif touche au droit commercial par le souci de moderniser l’ordonnancement juridique vietnamien dans le cadre de l’intégration du pays aux échanges économiques internationaux. Le programme s’appuie sur la coopération d’un opérateur français, le groupement d’intérêt public ADETEF57 et d’un partenaire vietnamien, le Comité national pour la coopération économique internationale, présidé par le vice-Premier ministre chargé des questions économiques et par le ministre du Commerce.

37Le calendrier de l’action passe par quatre étapes qui prennent en compte une aide à la rédaction des textes juridiques de droit commercial, partiellement inspirés du droit français.

38Première étape : une quinzaine de voyages exploratoires au profit de personnalités vietnamiennes auprès notamment de la Banque de France mais également de la Banque centrale européenne et des responsables d’anciens pays communistes, telles la Pologne et la République tchèque, ayant connu les difficultés du passage à l’économie de marché.

  • 58 Surtout des études économiques sur l’impact prévisible de l’ouverture des frontières mais aussi qua (...)

39Deuxième étape : financement d’une trentaine d’études58 effectuées par une demi-douzaine de cadres issus des ministères ou des Universités vietnamiens et portant sur l’impact prévisible et les mesures d’accompagnement liés à l’ouverture des frontières dans le cadre de l’adhésion à l’OMC en janvier 2007.

40Troisième étape : un effort d’information se traduisant entre autres par la publication en vietnamien de l’accord d’adhésion à l’OMC jusqu’alors rédigé uniquement en français et en anglais.

  • 59 Loi du 14 décembre 2004 et ses six décrets d’application.

41Quatrième étape : un appui par des experts français à la rédaction de textes portant sur la loi commerciale et ses textes d’application, sur la loi unifiée sur les entreprises, sur la loi commune sur les investissements, sur la loi sur la concurrence59 avec la mise en place d’un conseil de la concurrence qui est en train de signer un accord de coopération à long terme avec la direction générale française de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et avec le Conseil français de la concurrence. Même si l’objectif prioritaire n’est, ostensiblement, pas de promouvoir le droit commercial français, ce qui pourrait suffire à rendre l’opération suspecte aux yeux des partenaires vietnamiens, le résultat n’en est pas éloigné.

***

42Nombre de juristes français semblent se complaire dans une certaine morosité lorsqu’il s’agit d’évaluer l’influence du droit français dans le monde. A fortiori lorsqu’il est question de tenter de la promouvoir, voire simplement de la préserver. Ils reconnaissent que les codifications napoléoniennes ont pu, dans le passé, éveiller quelques échos hors des frontières, en empruntant parfois des chemins critiquables comme les conquêtes militaires à l’époque du Premier Empire ou de la colonisation fin XIXe et début XXe siècles, mais aussi en s’appuyant sur les idéaux de liberté et d’égalité de la révolution de 1789, sur la qualité des raisonnements juridiques et sur la précision du vocabulaire, en un mot sur de beaux principes bénéficiant d’une bonne technique juridique. Ils considèrent que la France a perdu ce souffle novateur. Finalement, s’agissant de maintenir la présence juridique française dans le monde, ils refusent, pour reprendre la formule de Bernanos appliquée à d’autres domaines, de “monter la garde à la porte d’un monde mort”.

  • 60 Anne-Marie LE POURRHIET, “Propos introductifs” à la première table ronde sur “Quel peut être le dev (...)

43Au-delà d’un pessimisme qui apparaît comme l’une des choses en France les mieux partagées, beaucoup croient pouvoir trouver dans les évolutions les plus récentes des motifs de découragement. Ils invoquent la décadence de la science du droit, une terminologie de plus en plus approximative et un travail législatif de facture trop médiocre pour séduire qui que ce soit. Ils soulignent le déclin de l’influence française en général, une langue parlée par un nombre de personnes de plus en plus réduit du moins en proportion de la population totale, l’incapacité à se faire le relais de valeurs suffisamment originales et aptes à séduire les grandes masses. Il n’est jusqu’à l’effort de construction européenne qui ne soit un motif d’inquiétude dans la mesure où les textes d’origine communautaire sont désormais les plus nombreux, où le travail du Parlement à Paris consiste surtout à transposer les directives imaginées à Bruxelles, puisqu’en somme “le droit français lui-même renie sa propre culture”60.

44Il est peut-être malgré tout quelques motifs de ne pas trop se lamenter. Il n’est pas question ici d’évoquer toutes les qualités techniques et tous les éléments de séduction qu’un observateur bienveillant pourrait débusquer dans les diverses branches du droit français. Puisqu’il est question ici du code de commerce, c’est sur lui que l’on concentrera la recherche des raisons d’espérer, autant et peut-être plus qu’ailleurs. Avec la montée des nationalismes y compris juridiques qui s’oppose à l’acceptation de modèles étrangers dans des domaines trop stratégiques comme le droit constitutionnel et au-delà le droit public, avec la crainte par certains d’un choc des civilisations qui affecte tous les aspects de la vie privée et d’abord le droit de la famille, avec le succès de modes de règlements des litiges faisant de plus en plus appel à des arbitrages où la recherche de la conciliation et du consensus l’emporte sur le droit des contrats et de la responsabilité, ne peut-on penser que le droit des affaires est encore susceptible de faire figure de terrain pertinent pour exercer une certaine influence au-delà des frontières de l’hexagone ?

  • 61 Jean Du BOIS de GAUDUSSON, “Propos introductifs”, Une culture juridique francophone ? p. 26.
  • 62 Ibidem. V. “Eléments d’une stratégie d’influence juridique”, L’influence internationale, p. 79 et s

45Certains auteurs l’affirment. Dans un monde où le droit des pays francophones apparaît multiple, l’avenir d’une éventuelle culture francophone ne passe-t-elle pas par l’invention de nouveaux instruments juridiques, peut-être pas adoptés par tous les pays francophones mais s’appuyant sur “leur performance comparative constatée et même avérée”61, cela surtout dans les “domaines spécialement sensibles dont le traitement juridique entraîne des conséquences incalculables […] pour la régulation du marché” ? Et de citer, aux côtés des droits de l’homme et du droit pénal, les droits “du commerce” et “de la propriété intellectuelle”62. L’on en arriverait à soutenir que le code de commerce, qui fit longtemps figure de parent pauvre de l’influence française dans le monde, surtout par rapport à son prestigieux aîné, le code civil, pourrait ainsi connaître une revanche inattendue.

Notes

1 Sur l’influence du droit français : “La codification et l’évolution du droit”, XVIIIe congrès de l’Institut international de droit d’expression française, actes publiés dans Revue juridique et politique. Indépendance et coopération, 1986 [cité désormais La codification et l’évolution] ; La circulation du modèle juridique français, LITEC (Travaux de l’Association Henri Capitant), Paris 1994 [cité désormais : La circulation du modèle] ; Olivier DUTHEILLET DE LAMOTHE et Marie-Aimée LATOURNERIE, L’influence internationale du droit français, La documentation française, Paris 2001 [cité désormais : L’influence internationale] ; André CARBONEILL (dir.), Le rayonnement du droit français dans le monde, Presses de l’Université des sciences sociales (no spécial de la Revue Juridique de l’Océan indien), Toulouse 2005 [cité désormais : Le rayonnement du droit] ; Henry ROUSSILLON (dir.), Existe-t-il une culture juridique francophone ? Toulouse 2007 [cité désormais : Une culture juridique francophone ?].

2 Olivier DEVAUX, “Handicaps et atouts au rayonnement du droit français”, Le rayonnement du droit, p. 259 à 268.

3 Quelques spécimens de jugements dans un florilège qui pourrait être bien plus important : R. SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Montchrestien, 1989, p. 199 : “Le droit commercial, figé dans le Code médiocre de 1807 […]” ; Jean HILAIRE, Le Droit des Affaires et l’Histoire, Economica, 1995, p. 35 : “Le Code a été très tôt dépassé” ; R. SZRAMKIEWICZ et J. BOUINEAU, Histoire des institutions 1750-1914, ITEC, 1996, p. 335 : “Le plus médiocre des codes […] On comprend que les pays étrangers s’en soient fort peu inspirés” ; Marie-Hélène RENAUT, Histoire du droit des affaires, Ellipses, 2006, p. 127 : “Le Code, un outil très vite archaïque […] il est très rapidement considéré comme un Code médiocre”.

4 Denis VOINOT, “La législation commerciale, instrument du rayonnement du droit français dans le monde”, Le rayonnement du droit, p. 157 à 168.

5 Sur l’effet “codification” à l’étranger, v. L’influence internationale, p. 53-54.

6 Sur la “compétition juridique” dans le monde et notamment le risque d’“hybridation” ou de “métissage”, v. L’influence internationale, p. 32 à 50.

7 André CABANIS, “Le code hors la France”, La codification (Bernard BEIGNIER dir.), Dalloz, Paris 1996, p. 33 à 61.

8 Hans Jürgen SONNENBERGER, “Allemagne”, La circulation du modèle, LITEC (Travaux de l’Association Henri Capitant), Paris 1994, p. 339.

9 André et Danielle CABANIS, “L’influence du droit français lié au processus de colonisationdécolonisation”, Le Rayonnement du droit, p. 19 ; du point de vue des motivations – une population se ralliant provisoirement au droit français par rejet d’un autre droit étranger – l’on peut en rapprocher la situation de certains Etats composant au début du XIXe siècle les Etats-Unis d’Amérique et où un fort courant anti-anglais conduit quelque temps à privilégier les sources juridiques françaises “en matière commerciale surtout” (L’influence internationale, p. 54).

10 Rafael Moreno QUESADA, “L’influence du modèle juridique français sur le droit commercial espagnol”, La circulation du modèle, p. 66-67.

11 Ibidem : “Le Code de commerce français a alimenté sans arrêt la discussion durant la première moitié du XIXe siècle car il était, par sa simple existence, un point de référence dans les efforts d’élaboration d’un code de commerce allemand. [Le code de 1861 ne reprend pas dans son contenu le texte français] par contre sa réalisation en tant que telle n’aurait pas été concevable sans le Code de commerce français comme codification globale en la matière” (p. 349-350).

12 Denis VOINOT, art. cité, p. 162.

13 Robert PATRY, “Suisse”, La circulation du modèle, p. 488.

14 Rodolfo SACCO, “Rapport de synthèse”, La circulation du modèle, p. 11.

15 Denis VOINOT, art. cité, p. 162.

16 Diana DANKERS-HAGENAARS, “Pays Bas”, La circulation du modèle, p. 427-429.

17 A. MEEUS, “Belgique”, La circulation du modèle, p. 24.

18 Fernand DELATOUR, “La codification et l’évolution du droit en Haïti”, La codification et l’évolution, p. 557 à 568 ; André CABANIS et Michel Louis MARTIN, “Un exemple de créolisation modulée : le Code civil haïtien de 1825 et le Code Napoléon”, Revue internationale de droit comparé, 1996, p. 443 à 456.

19 Federico C. ALVAREZ hijo, “République dominicaine”, La circulation du modèle, p. 199.

20 Manuel DURAN, “Bolivie”, L’influence du code civil dans le monde Travaux de la semaine internationale de droit (Paris 1950), Paris 1954, p. 771.

21 Le code de 1854 fut remplacé par un nouveau code de commerce d’abord en 1884, puis en 1890, chaque réforme marquant un recul de l’inspiration française (Jorge SANCHEZ CORDERO, “Mexique”, La circulation du modèle, p. 172-173).

22 Sur l’influence française en Amérique latine, voir Camille JAUFFRET-SPINOSI, “Rapport introductif” à “La circulation du modèle juridique français en Amérique latine”, La circulation du modèle, p. 109-120 ; Denis VOINOT, art. cité, p. 160.

23 Denis VOINOT, art. cité, p. 160 ; L’influence internationale, p. 53. C’est ensuite par l’intermédiaire de l’influence turque que les codes français, notamment le code de commerce ont influencé le code Medgellê entré en vigueur en 1867 sur le territoire de l’actuelle Bulgarie (Gabor HAMZA, Le développement du droit privé européen, Budapest 2005, p. 82).

24 Mohamed El SAYED ARAFA, “Egypte”, La circulation du modèle, p. 237, note 5.

25 Idem, p. 240, notes 1 et 2.

26 Extrait d’une lettre adressée le 15 mars 1913 par le Prince Sawaswatthanavisit au roi Rama VI pour lui rappeler la controverse et l’arbitrage du roi Rama V : “Le prince Rabi, ministre à l’époque, n’a pas donné son consentement à la codification, au “code system”, reconnu en Europe continentale […] Il a proposé même de dessaisir le comité français de rédaction et de se charger d’en instituer un autre afin de rédiger les codes civil et pénal, fondés sur la doctrine de la Common Law. […] Le roi Rama V […], après avoir pris en compte les deux modèles juridiques, a annoncé sa décision finale. Il expliqua que tout le corps des lois promulguées par ses prédécesseurs est caractérisé par la rédaction et le classement des dispositions positives. Ce système se rapproche du système de la codification des pays européens continentaux. Et, si l’on est en mesure de l’adopter et de le transformer, il semble très pratique” (Thapanan NIPITHAKUL, Les sources du droit et du pouvoir politique au travers des anciens textes thaïlandais, Toulouse 2007, p. 215-216).

27 Gabor HAMZA, ouvr. cité, p. 185.

28 Vishnu VARUNYOU, “Evolution du système juridique thaïlandais : un croisement des cultures juridiques francophone et anglo-saxonne”, Une culture juridique francophone ? p. 2-9.

29 Jacques ROBERT, “Rapport introductif” à “La circulation du modèle juridique français en Asie”, La circulation du modèle, p. 516 et s.

30 Toshio YAMAGUCHI, “Japon - Première partie”, La circulation du modèle, p. 532 à 536.

31 Jacques ROBERT, art. cité, p. 518-519 ; NGUYEN Ngoc Dien, “Le devenir de la culture juridique romaniste dans les pays d’Extrême-Orient”, Une culture juridique francophone ? p. 139.

32 Idem, p. 138.

33 Lors des discussions, entre 1827 et 1830, sur l’introduction du code civil au Sénégal, le seul sujet sur lequel se focalisent les notables membres de la commission de codification, porte sur les conséquences que cette introduction va avoir sur le statut des esclaves (Mamadou BADJI, “La diffusion du code civil au Sénégal (1830-1972)”, Mamadou BADJI et Olivier DEVAUX (dir.), De la justice coloniale aux systèmes judiciaires africains contemporains, Toulouse 2006, p. 92.

34 “La France est en mesure de proposer au niveau international ou à d’autres Etats dans le cadre de programmes de coopération, des solutions et des concepts répondant à des besoins auxquels ne répond pas nécessairement un droit d’inspiration libérale. La richesse de nos expériences […] économiques (colbertisme, capitalisme libéral, économie dirigée, mixte libérale) est à cet égard un atout”, L’influence internationale, p. 68.

35 Sur l’évolution en France du droit commercial notamment vers un droit des affaires, v. Roger HOUIN, “La décodification du droit commercial en France”, La codification et l’évolution, p. 701 à 705.

36 Sur cette question de “L’influence du droit français liée au processus de colonisation-décolonisation”, André Cabanis a eu l’occasion, dans un article portant ce titre, de soumettre à la critique six “idées reçues” qu’il a contestées avec des remarques qui nous paraissent éclairer certaines questions évoquées ici à propos du code de commerce. Nous nous bornerons à citer ces six “idées reçues” renvoyant à l’article ceux qui souhaiteraient en connaître la critique : 1) L’influence d’un droit étranger diminue nécessairement avec le temps ; 2) Les influences sont toujours directes entre le droit venant de la métropole et les droits des peuples soumis à une domination coloniale ; 3) En ce domaine des influences juridiques, les évolutions sont linéaires ; 4) Dans le domaine juridique, la part des circonstances et des influences personnelles est à peu près totalement absente ; 5) Les influences sont homogènes dans les différentes branches du droit ; 6) L’influence du droit français dans les pays anciennement colonisés tiendrait à l’impulsion reçue à l’époque de la colonisation et serait donc condamnée à s’atténuer avec le temps (Le rayonnement du droit, p. 11 à 31).

37 Présentation par David SANTILLANA des intentions du codificateur, Travaux de la commission de codification des lois tunisiennes, fasc. 1 : Code civil et commercial tunisien, avant-projet discuté et adopté, Tunis 1899 ; Nahir BEN AMMOU, “L’avant-propos de l’avant-projet de code civil et commercial tunisien (Commentaires d’un indigène décolonisé sur l’œuvre d’un orientaliste faisant fonction de législateur)”, Livre du centenaire du code des obligations et contrats 1906-2006, Tunis 2006, p. 65 à 89 ; Mohamed Kamel CHARFEDDINE, “Code des obligations et des contrats : esquisse d’une évaluation de l’œuvre”, Livre du centenaire du code des obligations et contrats 1906-2006, Tunis 2006, p. 675 à 719.

38 Sanaâ AZIZI, La capacité en droit musulman à la lumière de la jurisprudence marocaine, thèse droit Perpignan, 2007, p. 82.

39 François-Paul BLANC, “Le caractère composite du droit marocain : la réception, en 1913, du droit protectoral dans le respect de la tradition juridique”, Le rayonnement du droit, p. 38.

40 Sur les éléments de droit commercial dans le code tunisien de 1906 : Lotfi CHEDLY, “Les principes du code des obligations et des contrats et les principes de la lex mercatoria”, Livre du centenaire du code des obligations et contrats 1906-2006, Tunis 2006, p. 635 à 673. Au lendemain de l’indépendance, le président Bourguiba fait publier une série de codes manifestant l’indépendance de la Tunisie mais sans rompre avec l’influence française : code de procédure civile et commerciale et code de commerce tous deux du 5 octobre 1959, code de commerce maritime du 24 avril 1962 ; Ridha MEZGHANI, “La codification en Tunisie”, La codification et l’évolution, 12986, p. 464).

41 François-Pierre BLANC, “Le dahir de Moulay Youssef et le décret de Raymond Poincaré relatifs’à l’organisation judiciaire du Protectorat français au Maroc’”, Revue franco-maghrébine de droit no 6, 1998, p. 103-104.

42 Mohamed Drissi ALAMI MACHICHI, Droit commercial fondamental au Maroc, Rabat 2006.

43 Sur la résistance de la coutume à l’application du droit des affaires dans les pays d’Afrique francophone : Roch ADIDO, Essai sur l’application du droit en Afrique : le cas de l’OHADA. Aspects sociologiques et juridiques au vu du passé et du présent, thèse droit, Perpignan 2000, dactyl., p. 8 à 27.

44 Il sera remplacé par un nouveau code de commerce adopté entre 1992 et 1997.

45 Aïssatou K. Kane DIALLO, Intégration juridique dans la zone franc : le cas de l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), thèse Perpignan, 1998, p. 71.

46 Idem, p. 35.

47 Ibidem.

48 Bénin, Burkina Faso, Cameroun, République centrafricaine, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Bisau, Guinée équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo.

49 Titres II “Les actes uniformes” (art. 5 à 12) et III “Le contentieux relatif à l’interprétation et à l’application des actes uniformes” (art. 13 à 20) du traité du 17 octobre 1993 relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique.

50 Il faut aussi ajouter une Ecole régionale de la magistrature dont le siège est à Porto Novo (Bénin) et qui assure la formation et la spécialisation des magistrats et des autres praticiens du droit à la nouvelle législation des affaires (sur les institutions de l’Organisation : titre V (art. 27 à 42 du traité).

51 Les trois premiers actes uniformes ont été adoptés par le conseil des ministres le 17 avril 1997, les deux suivants le 10 avril 1998, l’avant-dernier le 11 mars 1999, le dernier en date le 22 mars 2003. Actuellement est en discussion un projet d’acte uniforme “relatif au droit du travail”. Le texte tel qu’il a été élaboré lors de la réunion de Douala en novembre 2006 est extrêmement ambitieux avec 299 articles et des dispositions sur le contrat de travail, les conditions de travail, la santé et la sécurité au travail, la représentation du personnel et le droit syndical, les conventions et accords collectifs, les différends du travail, les organismes et moyens d’exécution, enfin les dispositions pénales.

52 Aïssatou K. Kane DIALLO, ouvr. cité, p. 324. Dans le même sens : “Est-ce pour cette raison que les autorités de l’OHADA ont voulu associer des experts étrangers, français notamment à la mise en œuvre de l’organisation ? […] Nous avons été choqués d’apprendre que certaines commissions d’experts de l’OHADA se réunissaient au Canada, en France… pour l’élaboration des actes uniformes. Le continent africain serait-il trop étroit pour nos experts ?” (ibidem).

53 R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANES A. SHLEIFER et R. VISHNY, “Legal determinants of external finance”, Journal of Finance, 52, juillet 1997, p. 1131-1150 ; “Law and finance”, Journal of Political Economy, 106, décembre 1998, p. 1113-1155 ; “Investor protection and corporate governance”, Journal of Financial Economics, 58, octobre 2000, p. 3-27.
R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANES A. SHLEIFER et R. VISHNY (2000), “Investor protection and corporate governance”, Journal of Financial Economics, 58, p. 3-27.

54 “À l’heure de la mondialisation, un marché du droit s’ouvre sur lequel les systèmes juridiques sont évalués, cotés, tantôt par un pays émergent en quête d’une législation, tantôt par un ensemble de pays désireux de se doter d’une règle commune, tantôt par telle ou telle institution internationale. C’est dans ce mouvement que s’inscrivent les Rapports annuels de la Banque mondiale Doing Business en 2004, 2005... Or, le lecteur y constate que, des deux grandes familles juridiques que constituent, d’une part, la culture juridique romano-germanique ou latine, dite encore de civil law ou de tradition civiliste, et, d’autre part, la culture juridique dite de common law, celle-ci est louée tandis que celle-là, au premier rang de laquelle figure la culture juridique française, est vivement critiquée voire dénigrée. // Il appartenait à l’Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française qui, depuis plus de 70 ans réunit des juristes de tous pays attachés à la culture juridique française et, plus largement, à la culture juridique romaniste, non pas seulement de répliquer à “l’attaque”, mais aussi, allant au-delà, de livrer une réflexion encore largement inédite sur les mérites de la tradition juridique civiliste” (extrait de l’ouvrage publié par l’Association Henri Capitant des Amis de la culture juridique française, Les droits de tradition civiliste en question. A propos des Rapports Doing Business de la Banque Mondiale, Société de législation comparée, Paris 2006, vol. 1, 143 p.).

55 Extrait de la Lettre d’information du 15 février 2007 : “ce rapport est produit par de hauts fonctionnaires internationaux, économistes publics très méritants et éminemment respectables, mais ayant, de par leurs très hautes fonctions au sein d’instances internationales prestigieuses, relativement peu d’expérience et de connaissances pratiques et concrètes du monde de l’entreprise et de ses vraies difficultés”.

56 Sur le rôle des institutions publiques françaises – notamment du ministère des Affaires étrangères – en faveur de la coopération en matière juridique, entre autres à travers le renforcement des “capacités d’expertise juridique pour la coopération internationale”, v. L’influence internationale, p. 121 à 127.

57 Association pour le développement des échanges en technologie. V. Fabienne RUNYO, “Appui à l’intégration du Vietnam aux échanges économiques internationaux : mise en œuvre et contribution du projet à l’ordonnancement juridique vietnamien”, L’encadrement juridique de l’économie en Asie-Pacifique, actes d’un colloque tenu à Hanoi les 2 et 3 février 2007, en ligne sur Internet. A noter que c’est ce domaine du droit des entreprises qui fit l’objet des premières actions de coopération juridique entre la France et le Vietnam, dès 1990, grâce à Pierre Bézard, président honoraire de la chambre commerciale de la Cour de Cassation : "Réflexions sur l’enseignement français en terre vietnamienne. Ambition, désillusion, espoir". Mélanges à la mémoire du professeur Roger Saint-Alary, Toulouse 2006, p. 84-85. Sur les origines des textes juridiques au Vietnam et notamment la rivalité entre influences chinoise et française, v. Bernard DURAND, Philippe LANGLET et Chanh Tan NGUYEN (dir.), Histoire de la codification juridique au Vietnam, Montpellier 2001.

58 Surtout des études économiques sur l’impact prévisible de l’ouverture des frontières mais aussi quatre études juridiques sur “Analyse du système actuel de réglementation prudentielle dans les activités bancaires au Vietnam […]” (2005), “Analyse du système actuel de la réglementation quant à la création de nouveaux établissements de crédit au Vietnam” (2005), “Les dispositions relatives aux conditions d’investissement au Vietnam […]” (2007) et “Le statut d’économie de marché pour le Vietnam” (en cours).

59 Loi du 14 décembre 2004 et ses six décrets d’application.

60 Anne-Marie LE POURRHIET, “Propos introductifs” à la première table ronde sur “Quel peut être le devenir d’un droit francophone”, Une culture juridique francophone ? p. 39-40.

61 Jean Du BOIS de GAUDUSSON, “Propos introductifs”, Une culture juridique francophone ? p. 26.

62 Ibidem. V. “Eléments d’une stratégie d’influence juridique”, L’influence internationale, p. 79 et s.

Auteur

Docteur en histoire du droit à l’Université de Toulouse (Faculté de Droit, CTHDIP, UT1)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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