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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

I – L’histoire du Code de commerce

La naissance de la doctrine commercialiste au XIXe siècle

Philippe Nélidoff

Texte intégral

  • 1 Sur la question de l’autorité de la doctrine, consulter Revue d’histoire des Facultés de droit et (...)

1Evoquer les liens entre le droit commercial et la doctrine n’est pas chose aisée pour l’historien du droit qui connaît surtout l’importance de la pratique et des usages en matière de commerce. Aujourd’hui même, les tribunaux de commerce utilisent davantage que d’autres juridictions la notion d’équité. Est-ce à dire pour autant que le droit commercial serait un droit sans autorité doctrinale1 ? Certainement pas de nos jours mais force est de constater que parmi les sources du droit commercial, la doctrine ne tient pas historiquement la première place : la coutume commerciale, les normes législatives ou réglementaires, la jurisprudence y jouent un rôle plus important. Et l’apparition d’une véritable doctrine commercialiste est un phénomène tardif même si certains professeurs de droit français tel François de Boutaric (1672-1733) à Toulouse commentent l’ordonnance de 1673.

  • 2 Les travaux de Jean HILAIRE sur l’histoire du droit commercial constituent notre référence. On sig (...)
  • 3 Jeanne-Marie TUFFERY, Ebauche d’un droit de la consommation. La protection du chaland sur les marc (...)

2Il faut également remarquer avec notre président de séance, Jean Hilaire – dont les travaux sur l’histoire du droit commercial2 encadrent notre réflexion – que les anciens auteurs, lorsqu’ils traitent du droit applicable au commerce, ont tendance à avoir une acception large de la matière. Au-delà des ordonnances de 1673 et de 1681 qui ont servi de fondements aux rédacteurs du Code de 1807, ils se montrent plus proches du droit des affaires que du droit commercial stricto sensu. Les dictionnaires et les répertoires de droit du XVIIIe siècle privilégient assez nettement la protection du consommateur3 et se placent résolument sous l’angle du droit public et de la nécessaire intervention de l’Etat ou des autorités municipales, par le biais de la police économique qui encadre les activités commerciales. D’un point de vue historique, on ne peut donc que souscrire à la remarque selon laquelle le jus mercatorum est traditionnellement l’un des lieux de rencontre entre droit privé et droit public comme le rappelait fort justement dans son propos introductif à notre colloque la directrice de l’Institut Fédératif de la Recherche, notre collègue Maryvonne Théron.

  • 4 Guillaume LEYTE, RHFD, 2007, p. 397.
  • 5 Jean-Marie CARBASSE, Dictionnaire de la Culture juridique (sous la direction de Denis Alland et St (...)
  • 6 Olivier BEAUD, Ibidem, p. 385-386.

3Le développement d’une doctrine juridique en général et d’une doctrine commercialiste en particulier ne pouvait qu’être lent et progressif après la Révolution “dont le legicentrisme exclut désormais la doctrine de la création officielle du droit”4. Liée étymologiquement à “l’acte d’enseigner”, la doctrine est d’un point de vue officiel l’apanage des professeurs des facultés de droit pour lesquels le XIXe siècle constitue une sorte “d’âge d’or”5. Mais le terme a plusieurs significations. C’est à la fois “le droit tel que le conçoivent les théoriciens… la littérature du droit… la science du droit ou de la pensée juridique”6. Il s’agit donc d’une réflexion sur le droit permettant de structurer un enseignement, de le relier à des principes fondamentaux, d’ordonner et de critiquer en toute liberté et indépendance d’esprit, au sens scientifique du terme, à la fois les normes législatives et l’activité jurisprudentielle.

  • 7 Voir la communication de Fabien VALENTE, “La naissance du Code de commerce”.

4Les conditions d’élaboration du Code de commerce ayant été traitées par la communication précédente7, notre réflexion consistera surtout à présenter quels furent les premiers développements de la doctrine commercialiste dans la première moitié du XIXe siècle à l’époque des grands pionniers dans les enseignements juridiques. Il faudra donc d’abord se tourner vers les professeurs de Code de commerce même s’ils ne résument pas à eux seuls l’ensemble de l’activité de réflexion sur le droit commercial (I). Passé le milieu du siècle et même peut-être avant, cette doctrine connaît des inflexions tant au plan national qu’au plan local et l’exemple des professeurs de la faculté de droit de Toulouse nous permettra de montrer dans quelles directions évolue la doctrine commercialiste à une époque où quittant les voies désormais balisées (et critiquées) de l’exégèse, elle prend une orientation plus savante (II) grâce au double recours à l’histoire et au comparatisme.

I – La premiere doctrine commercialiste

  • 8 Pierre ROSANVALLON, L’Etat en France de 1789 à nos jours, Paris, Ed. du Seuil, 1990, collection Po (...)
  • 9 Christophe JAMIN, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 381.

5En rétablissant les écoles de droit en 1804/1805 et en leur restituant le titre de facultés en 1808, le régime napoléonien a surtout des visées utilitaires. De même que les écoles de médecine sont destinées à procurer au pays des médecins ou les facultés de théologie à former des prêtres ou des pasteurs, les facultés de droit ont pour vocation première de former des praticiens du monde judiciaire qui tend à redevenir l’affaire de professionnels : avocats, juges, auxiliaires de justice. Longtemps imparfaite et en retard par rapport à d’autres pays européens8, on se préoccupera ensuite de la formation des fonctionnaires en un siècle où se manifeste l’essor de l’administration étatique. L’enseignement dans les facultés de droit repose donc avant tout sur celui du Code civil qui va devenir “l’horizon indépassable des jurisconsultes”9, complété par celui du droit romain (surtout les Institutes de Justinien) considéré traditionnellement comme fondement du véritable esprit juridique, et celui de la procédure civile et de la législation criminelle.

  • 10 Sur Ortolan, se reporter à Madeleine VENTRE-DENIS, “Joseph-Elzear Ortolan (1802-1873), Un juriste (...)
  • 11 Sur Poncelet, se reporter à Madeleine VENTRE-DENIS, “La première chaire d’histoire du droit à la F (...)
  • 12 Jean-Jacques CLERE, notice “Gérando”, Ibidem, p. 382 à 384.
  • 13 Jean-Jacques CLERE, notice “Macarel”, Ibidem, p. 525-526.
  • 14 Jean-Jacques CLERE, notice “Cormenin”, Ibidem, p. 206 à 208.
  • 15 Jean HILAIRE, notice “Pardessus”, Ibidem, p. 609-610.

6Bien avant l’apparition des autres disciplines que sont le droit administratif, considéré comme un droit plus politique, l’histoire du droit, l’économie politique, le droit international ou la législation industrielle, l’enseignement du droit commercial qui suit naturellement l’application du Code de commerce au début de l’année 1808 est donc le premier à venir compléter les enseignements fondamentaux. Le premier professeur de Code de commerce à la faculté de droit de Paris est Jean-Marie Pardessus (1772-1853) qui fait partie des grands pionniers avec Ortolan10 pour le droit criminel, François Poncelet11 en histoire du droit, le baron de Gerando12, Macarel13 et Cormenin14 pour le droit administratif. Il s’agit à cette époque d’un enseignement du Code de commerce qui fera l’objet de la publication d’un traité de droit commercial (1814-1816) étudié selon la méthode de l’exégèse dont le prince sera Demolombe (1804-1888). Le professeur dicte les articles du Code et les commente d’une manière littérale en respectant l’ordre des quatre livres : le commerce en général (livre premier), le commerce maritime (livre deuxième), les faillites et les banqueroutes (livre troisième) et la juridiction commerciale (livre quatrième). Pardessus n’ignore pas, pour autant, les autres sources du droit commercial que sont les lois antérieures ou postérieures tant dans le domaine civil que commercial et se réfère même “aux principes du droit commun appliqués autant que la nature des choses le permet”. Il publie aussi avec son Cours de droit commercial une bibliographie exhaustive des ouvrages de droit commercial parus jusqu’à son époque en plusieurs langues. Fondateur d’une discipline nouvelle, Pardessus ne s’enferme pas dans la méthode exégétique. Juriste renommé, Pardessus fait le pont entre le monde des praticiens et celui de la doctrine, entre les milieux juridiques et ceux de la politique15.

  • 16 Christophe JAMIN, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 381 ; Philippe REMY, “Eloge d (...)
  • 17 Jean-Louis HALPERIN, article “exégèse”, Dictionnaire de la Culture juridique, op. cit., p. 681 à 6 (...)

7La méthode exégétique qui domine au début du XIXe siècle l’enseignement du droit en France a d’ailleurs permis aux premières générations de juristes de s’approprier les dispositions des Codes, d’en comprendre le sens exact et d’en permettre l’application. Elle a permis aussi d’acclimater les codes16 en montrant leur légitimité politique bien au-delà de la période napoléonienne. Mais la méthode exégétique qui d’une certaine manière sacrifie au culte des Codes a présenté aussi de graves inconvénients : arrimée au Code de commerce, elle ignore en grande partie les matières qui n’y figurent pas : le fonds de commerce, le crédit, l’assurance terrestre alors que le mécanisme de l’assurance joue un rôle très important à partir de la Restauration. Les effets de commerce ne sont connus qu’à travers le billet à ordre ou la lettre de change. Les sociétés de personnes vite dépassées donnent lieu à beaucoup de développement contrairement aux sociétés de capitaux. Elle témoigne aussi d’un conformisme “éloigné de la vie du droit”17.

8La doctrine officielle n’a pas ignoré, par contre, le phénomène de décodification du droit commercial rendu nécessaire à la fois par les insuffisances d’un Code “né vieux” et tourné plus vers le passé que vers le présent et l’avenir, et d’autre part l’accélération de la révolution industrielle avec ses nombreuses conséquences dans la vie des affaires. Témoignent de ce phénomène de décodification qui s’observe dès la Monarchie de juillet et se prolonge surtout sous le Second Empire : la loi de 1838 qui remplace entièrement le livre trois du Code sur les faillites et les banqueroutes, la loi de 1856 sur l’arbitrage forcé entre associés, la loi de 1863 sur le gage commercial, celle de 1865 sur le chèque ou encore celle de 1867 sur les sociétés par actions.

  • 18 Sur le rôle des praticiens du droit commercial, on se réfèrera aux développements de Jean HILAIRE, (...)
  • 19 Jean HILAIRE, “Le comparatisme en matière commerciale au XIXe siècle”, RHFD, 1991, no 12, p. 127-1 (...)

9Il faut également insister sur le fait que la doctrine officielle, celle émanant des professeurs de Code de commerce ne saurait résumer l’intégralité de la réflexion juridique en matière commerciale. Dans le prolongement des ouvrages de Vital-Roux et de Boucher datant de la période immédiatement antérieure au Code de commerce et en marge de la doctrine officielle exégétique qui a tendance à s’enfermer dans les commentaires des ordonnances de 1673 et de 1681, se développe dès la Restauration et surtout sous la Monarchie de juillet une critique du Code qui est le fait de praticiens bons connaisseurs de la vie économique qui n’hésitent pas à se déclarer favorables à une réforme profonde du droit commercial considéré comme autonome par rapport au droit civil, beaucoup plus lié à la pratique qu’à la théorie juridique, plus perméable aussi aux influences étrangères18. Ainsi par exemple Emile Vincens, ancien négociant devenu haut fonctionnaire au Ministère de l’Intérieur qui, dans son Exposition raisonnée de la législation commerciale et examen critique du Code de commerce (1821) élabore une véritable ébauche du droit des affaires dégagée du simple commentaire du Code, avec des aspects de droit privé et de droit public. De même Horson, avocat et ancien agréé au tribunal de Commerce de Paris, qui, dans ses Questions sur le Code de commerce (1830) considère que la codification du droit commercial est venue trop tôt et qu’elle est trop contingente de l’ordonnance de 1673. Quant à Fremery, lui aussi avocat, il considère dans ses Etudes de droit commercial ou du droit fondé par la coutume universelle des commerçants qu’il faut s’appuyer non sur les lois mais sur les coutumes et les contrats des commerçants (1833). L’excès de légalisme en matière commerciale provient d’une contamination du concept de droit national qui a dominé la codification du droit civil. Il masque l’universalité des usages du commerce et les spécificités du droit commercial. Cette dernière remarque sur le concept de droit national pose l’importante question du comparatisme en droit commercial19. Cette dimension essentielle, véhiculée en particulier par la revue Themis dès la monarchie de Juillet, pousse certains auteurs à comparer les lois françaises au droit romain et aux droits étrangers, tout en restant dans un cadre essentiellement européen et c’est surtout vers l’Angleterre où a débuté la révolution industrielle que l’on se tourne naturellement à cette époque. C’est ce que fait par exemple V. Bécane, avocat et professeur de Code de commerce à la faculté de droit de Poitiers à propos des sociétés en commandite inconnues outre-Manche, ce qui ne plaide pas en leur faveur, selon cet auteur.

  • 20 Sur l’enseignement à la faculté de droit de Toulouse au XIXe siècle, on se reportera à la synthèse (...)

10Au-delà de ces considérations générales sur la doctrine commercialiste dans la première moitié du XIXe siècle, il faudrait connaître de manière plus précise comment le droit commercial était-il enseigné dans les différentes facultés françaises de droit à cette époque, quelle doctrine a-t-il réellement engendrée. Nous manquons d’études sur chacune des facultés concernées à cette époque : en dehors de Paris, qu’en était-il dans les facultés de province : Aix, Caen, Dijon, Grenoble, Poitiers, Rennes, Strasbourg ? Nous disposons de quelques éléments pour la faculté de droit de Toulouse20.

11L’enseignement du droit commercial apparaît à la faculté de droit de Toulouse sous la Restauration mais les débuts sont difficiles et les premiers professeurs qui appartiennent beaucoup plus au monde des praticiens qu’à celui des universitaires n’ont ni l’envergure de Pardessus, ni la considération attachée aux professeurs de Code napoléon ou de droit romain.

  • 21 Olivier DEVAUX, L’enseignement à Toulouse de 1789 à 1830, Thèse Droit 1988, op. cit. p. 838.

12Le cours est d’abord confié en 1820 à un voyageur de commerce, un certain Moulet chargé d’enseigner la théorie et la pratique commerciales21. Il traite “les principes généraux du commerce, l’origine de la nature et de la consommation des denrées indigènes, les principales manufactures de France et de Belgique, les opérations de commerce extérieur, les voyages de terre et les genres de commerce qu’on peut entreprendre à Toulouse et dans toute la France. Il propose aussi une notice sur Paris, ses fabriques, son commerce, termine par l’économie coloniale, le commerce maritime, le cabotage. Le code de Commerce est comparé aux ordonnances de 1673 et de 1681. Le Cours de droit commercial passe ensuite à l’abbé Henri Berger, l’un des trois suppléants, ancien avocat devenu ecclésiastique, esprit éclectique qui s’intéresse à la fois au droit canonique et au droit commercial avant de se consacrer à une carrière ecclésiastique, ce qui ne l’empêche pas de cultiver l’esprit juridique et de faire partie des fondateurs de l’Académie de législation de Toulouse en 1851. Le cours de droit commercial revient ensuite à Alexis Ferradou, avocat spécialisé dans les affaires commerciales, greffier semble-t-il au tribunal de commerce de Toulouse qui sera le premier véritable titulaire de la chaire de droit commercial avec un enseignement proposé en troisième année de licence. Ferradou appartient avant tout au monde des praticiens : il oriente son enseignement (de 1822 à 1839) vers la pratique et la jurisprudence des tribunaux de commerce. Il refuse d’enseigner le droit maritime au motif que Toulouse n’est pas un port de mer.

  • 22 Jacques POUMAREDE, notice sur “Benech”, Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., p (...)
  • 23 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., p. 49-50.
  • 24 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Molinier”, Dictionnaire historique des juristes français, op. cit (...)
  • 25 Prolongée après lui par Georges Vidal (1852-1911) et Joseph Magnol (1876-1951).
  • 26 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., p. 46-48.

13C’est surtout avec Constantin Dufour (1805-1885) que l’enseignement du droit commercial prend son essor à Toulouse. Originaire du Gard, Dufour a effectué ses études de droit à la faculté de droit de Paris dont il sort docteur en 1826. Inscrit au barreau de Montpellier, ses débuts dans l’université sont difficiles. Il échoue au concours de recrutement à la place de suppléant à Aix (1830), fait un recours, se présente à Toulouse où il profite finalement des démissions de plus de la moitié du corps professoral après la Révolution de 1830. Professeur suppléant à Toulouse (1831), il échoue à la chaire de procédure civile (1837/1838), triomphe enfin en 1841 au concours qui a lieu à Paris pour pourvoir la chaire de droit commercial devenue vacante par la mort d’Alexis Ferradou. Après ces débuts quelque peu laborieux, Constantin Dufour occupe sans interruption la chaire de droit commercial à Toulouse jusqu’au moment où il doit démissionner atteint de paralysie (1882) en plein cours semble-t-il. Dufour incarne donc l’enseignement du droit commercial à Toulouse pendant plus de quarante ans (de 1841 à 1882). Il bénéficie de la confiance de ses collègues et du ministère puisqu’il est doyen de la faculté de droit de 1869 à 1878, trois fois membre du jury du concours d’agrégation. Proche du romaniste Osmin Benech22, Dufour a véritablement rénové l’enseignement du droit commercial à Toulouse, ce qui montre bien qu’assez tôt en France, les professeurs ne s’enferment pas dans la méthode exégétique. Dufour manifeste très tôt son attrait pour le droit romain et les doctrines de Savigny. Il connaît l’allemand et avant même qu’Aubry et Rau aient publié la traduction de l’ouvrage de Zachariae, il s’intéressera à l’œuvre du professeur de Heidelberg et à la nouvelle méthode qui est préconisée. Rompant avec les habitudes de son prédécesseur, Dufour s’élève au-dessus de la pratique et “se plait à édifier de vastes constructions inspirées à l’occasion du droit romain dont il préfère les définitions à celles des codes, ou encore des théories allemandes. “Avec Savigny, il n’aime pas l’œuvre législative qui immobilise le droit et préfère une jurisprudence systématique et coordonnée à un corps de législation”. Il adopte une attitude résolument critique tant à l’égard du Code de commerce que de la législation en général ou de la jurisprudence contemporaine. Contrairement à Ferradou, il enseigne le droit maritime et spécialement le contrat d’assurance maritime. Son esprit de synthèse se manifeste tout particulièrement dans le cours complémentaire qu’il consacre aux principes généraux du droit. En accord avec Einert, son cours présente l’originalité de traiter la lettre de change non pas comme l’expression du contrat de change, comme cela était généralement soutenu en France mais “comme une valeur semblable à un écu métallique et destinée à remplacer ou à suppléer le papier-monnaie”. A l’Académie de législation de Toulouse qu’il préside à partir de 1864, il présente plusieurs études sur le prêt à la grosse (1851), la théorie de l’aveu (1851), les billets au porteur (1855), la théorie juridique des comptes courants (1860). A la fin de sa carrière professorale, il est membre en 1881 de la commission mise en place par la faculté de droit de Toulouse consultée par le gouvernement sur un projet de réforme de l’article 105 du Code de commerce disposant que “la réception des objets transportés et le paiement du prix de la voiture éteignent toute action contre le voiturier”23. Constantin Dufour fait donc partie de ces professeurs toulousains qui ont contribué à la rénovation de l’enseignement de la science juridique au milieu du XIXe siècle contre ceux qui restaient encore trop attachés à la méthode exégétique, tel le doyen Laurens destitué par l’inspecteur général Laferrière en 1855 non pour des raisons politiques mais pour s’être montré trop réticent à l’égard du mouvement de rénovation de la pensée juridique. L’exemple toulousain doit être enfin complété par le rôle joué par Joseph Victor Molinier (1799-1887)24. Né à Turin (alors sous domination française) d’un père militaire, Molinier est d’abord avocat à Toulouse (1821) puis procureur du roi à Villefranche-de-Lauragais (1831) puis à Toulouse (1834). Docteur en droit (1838), suppléant à la faculté de droit de Toulouse, il obtient la chaire de législation criminelle comparée (1843) puis de droit criminel (1847). Lui aussi fait partie des fondateurs de l’Académie de législation de Toulouse dont on ne soulignera jamais assez le rôle qu’elle a joué au plan de la rénovation de la science juridique par les rencontres qu’elle a permises entre le monde universitaire et celui de la pratique et grâce aux échanges qu’elle a développés entre universitaires français et étrangers. Demeuré célèbre pour avoir été le créateur de l’école criminaliste toulousaine25, Molinier s’est intéressé lui aussi au droit commercial. Il termine en 1846 un traité de droit commercial dans lequel il plaide pour une meilleure connaissance de l’histoire et du droit comparé. Dans la préface de cet ouvrage, il souligne son habitude de rapprocher les dispositions des codes étrangers des nôtres. En 1858 encore, il présente à l’Académie de législation de Toulouse un rapport de l’un de ses correspondants Bédarride, avocat à Aix, auquel il reconnaît une “légitime autorité doctrinale” largement acquise dans le monde des affaires. Ce rapport contient un commentaire du titre trois du livre premier du Code de commerce relatif aux sociétés et à deux lois du 17 juillet 1856 sur l’arbitrage et sur les sociétés en commandite par actions26.

14L’exemple toulousain – qui mériterait d’être confronté à celui des autres facultés de droit-permet de souligner l’évolution des méthodes dans l’enseignement du droit commercial à partir de la monarchie de juillet : Victor Molinier et Constantin Dufour sont loin de réduire leur enseignement à la méthode exégétique : en utilisant l’histoire du droit, le droit romain en tenant compte des influences étrangères, en recherchant des principes généraux, ils adoptent déjà une méthode scientifique plus rigoureuse qui annonce les évolutions de la fin du XIXe siècle. Il faut par ailleurs tenir compte du caractère polyvalent des enseignements donnés par les professeurs des facultés de droit jusqu’à la fin du siècle. La création du concours d’agrégation (1855) n’a pas modifié en effet la profonde unité de l’enseignement juridique. Il est courant que les professeurs passent d’une chaire à une autre au cours de leur carrière et il est de règle que les suppléants puissent remplacer tout professeur défaillant. Il faut également remarquer que les premières promotions de professeurs issus du concours d’agrégation parviennent à une certaine maturité dans leur doctrine au bout d’une vingtaine d’années et c’est donc dans la première décennie de la IIIe République, surtout après 1880 que les œuvres doctrinales connaissent leur période d’essor et vont contribuer à renouveler la science juridique, un renouvellement rendu particulièrement nécessaire par l’élargissement des opérations commerciales lié à l’expansion économique multiforme du XIXe siècle.

II – La doctrine commercialiste a la fin du xixesiecle

15La doctrine commercialiste prend véritablement son essor dans sa forme savante à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle. L’élargissement des disciplines juridiques enseignées dans les facultés de droit, le caractère plus scientifique des approches d’un droit lié aux évolutions sociales, le pluralisme des sources du droit permettent un mûrissement de la pensée juridique alors que la segmentation du Concours de l’agrégation en 1896 entraîne une plus grande spécialisation des professeurs.

  • 27 Nous reprenons ici l’étude déjà citée de Jean HILAIRE sur le comparatisme en matière commerciale a (...)
  • 28 Bulletin de la Société de législation comparée, 1869-1872, p. 4, cité par Jean HILAIRE dans son étu (...)
  • 29 M. ANCEL, “Cent ans de droit comparé en France”, Livre du Centenaire de la Société de législation (...)

16Cette doctrine commercialiste est d’abord marquée par une dimension comparatiste27 toujours plus affirmée et approfondie. Cette orientation est ancienne comme en témoignent les premières sources du droit commercial ainsi que les influences italiennes dans l’ancien droit. Au début du XIXe siècle encore, Pardessus limite le comparatisme à une comparaison entre les dispositions nationales, principalement celles du Code de commerce avec les lois et coutumes antérieures au XVIIIe siècle et seulement pour le droit maritime. Plus tard, le comparatisme, porté essentiellement par la doctrine, est associé avant tout à la traduction et à la connaissance des législations étrangères dans le but d’améliorer ou de compléter la législation française qui reste le modèle. Un effort important, qui traverse tout le XIXe siècle, concerne la publication des sources. A partir du Second Empire, le législateur français se convertit lui-même au comparatisme. Les évolutions économiques et techniques, l’importance de la doctrine libérale, le poids du modèle anglais conduisent le régime impérial à élaborer des lois nouvelles en mettant en avant dans l’argumentaire les avantages procurés au commerce par le droit anglais. Les lois de 1858 sur les warrants et les ventes publiques de marchandises en gros, la loi de 1863 instaurant des sociétés à responsabilité limitée, la loi de 1865 sur le chèque doivent beaucoup à cette approche à la fois comparatiste et utilitaire. Pour autant, le législateur se limite à un certain nombre d’aménagements techniques apportés à la législation positive et évite de remettre en cause les tendances profondes, c’est-à-dire nationales du système juridique français : le maintien d’un contrôle étatique dans la tradition du colbertisme, la méfiance à l’égard des sociétés de capitaux, les préoccupations fiscales dans les usages bancaires, le respect de la codification napoléonienne. Le comparatisme évolue à la fin du Second Empire et sous la IIIe République : tout en restant principalement tourné vers le travail législatif et alors que s’affirme de plus en plus en France le régime parlementaire ; il est de plus en plus marqué par le courant positiviste. Comme l’indique, dès 1869, Edouard Laboulaye, “la science du droit doit être, comme la physique ou la chimie, une science positive”28. La recherche des principes tient à la fois à la philosophie du droit et à l’économie politique. Vingt ans plus tard, les horizons s’élargissent singulièrement : les échanges mondiaux conduisent à porter les regards plus loin que l’Europe et l’influence américaine se fait sentir. C’est l’époque des grandes joutes entre commercialistes qui situent leurs réflexions entre “utopie et réalisme”. Le comparatisme s’ouvre à une dimension universaliste. Il s’agit désormais d’analyser les législations sur une même matière pour en opérer la synthèse et chercher ainsi un rapprochement avec les notions les plus communément reçues. A l’heure des grandes Expositions universelles, il incombe aux juristes, au-delà de la diversité des formes, comme le dira Saleilles au Congrès de législation comparée en 1900 de rechercher l’identité foncière de la vie juridique universelle. On passe désormais “de l’étude des législations étrangères –qui doit être certes poursuivie- à celle des systèmes juridiques”29, ce qui permettra, espère-t-on de tendre à une certaine universalité du droit.

  • 30 Roger HOUIN et Bernard BOULOC, Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, (G.A.J.C.) Paris (...)
  • 31 Christophe JAMIN, article “Dix-neuf cent : crise et renouveau dans la culture juridique”, Dictionn (...)
  • 32 J. M. BLANQUER, “Notice Maurice Hauriou”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 396 à 3 (...)
  • 33 Roger HOUIN, “Préface” de la première édition des G.A.J.C., op. cit., p. XIII.
  • 34 Civ. 21 avril 1891, G.A.J.C., op. cit., p. 28-31.
  • 35 Civ. 23 février 1891, G.A.J.C., op. cit., p. 183-186.
  • 36 Civ. 30 mai 1892, G.A.J.C., op. cit., p. 272 à 279.
  • 37 Req. 11 juillet 1900, G.A.J.C., op. cit., p. 37-38.
  • 38 Civ. 30 juillet 1912, G.A.J.C., op. cit., p. 32-36.
  • 39 Cass. Ch. réun., 11 mars 1914, G.A.J.C., op. cit., p. 177 à 181.

17La doctrine commercialiste accorde de plus en plus d’importance à la jurisprudence qui non seulement vient préciser l’interprétation d’un droit essentiellement législatif mais encore en “infléchit souvent les solutions au contact des nécessités de l’évolution économique et des besoins de la pratique”30. Cette approche jurisprudentielle correspond à une tendance générale que l’on retrouve en droit civil comme en témoigne la création en 1902 de la revue trimestrielle de droit civil et en droit administratif où se produit dans le dernier tiers du XIXe siècle une “montée en puissance de la justice administrative”31 grâce à l’œuvre du Conseil d’Etat abondamment commentée par les auteurs, en particulier le doyen Maurice Hauriou (1856-1929)32. Alors que traditionnellement, beaucoup de contestations se terminent par des transactions en matière commerciale, ce qui montre l’importance de l’arbitrage dans cette matière et même si “la vie d’un arrêt de principe est souvent éphémère” en raison du caractère évolutif du droit commercial qui n’est que “l’expression juridique de l’évolution économique”33, la Cour de cassation commence à rendre de grands arrêts dans le domaine commercial à partir des années 1890 qui seront commentés par la doctrine. Ainsi par exemple le caractère habituel des actes de commerce à propos d’industries agricoles34 ou la reconnaissance de la personnalité morale des sociétés civiles (1891). Alors que la personnalité des sociétés de commerce n’a pratiquement jamais été mise en doute, celle des sociétés civiles était plus discutée : après une première période où la jurisprudence n’a guère hésité à tenir les sociétés civiles pour d’authentiques sujets de droit, elle s’est ensuite montrée plus restrictive sous la double influence de la théorie de la fiction et d’une exégèse plus sévère du Code. Elle avait considéré jusque là qu’aucun texte ne refusant la personnalité aux sociétés civiles, ces sociétés l’avaient. Le raisonnement avait été ensuite inversé, ce qui revenait à dire qu’aucun texte ne leur accordant formellement la personnalité morale, il n’y avait pas lieu de la leur accorder. L’arrêt de principe rendu le 23 février 1891 en revenait à une solution favorable à la reconnaissance de la personnalité morale aux sociétés civiles autour de trois propositions : il est de l’essence des sociétés en général de créer une individualité collective ayant des intérêts et des droits propres ; les textes du Code civil personnifient la société d’une manière expresse ; tant qu’elles durent, les sociétés civiles constituent des personnes morales”35. La Cour de cassation se prononçait en 1892 relativement aux pouvoirs de l’assemblée générale extraordinaire en matière de modification des statuts. Sur la difficile question de l’équilibre entre l’intérêt collectif de la société et les intérêts individuels des actionnaires, la Cour suprême commençait à dépasser la conception purement contractuelle de la société peu en conformité avec la pratique, et s’engageait, comme l’y encouragera la doctrine dans les voies de la théorie des bases essentielles, procédé commode pour desserrer le carcan contractuel emprisonnant la personne morale36. Par ailleurs, mettant un point final à une évolution qui n’a cessé d’étendre le domaine des actes de commerce par accessoire ou par relation, la Cour de cassation dans un arrêt du 11 juillet 1900, posait le principe selon lequel “toutes les obligations d’un commerçant qui se rattachent à l’exercice de son commerce ou de son industrie, présentent un caractère commercial sans qu’il y ait lieu de distinguer entre celles qui ont une origine conventionnelle et celles qui proviennent de quasi-contrats ou de délits”37. A propos des opérations de Bourse, la Cour de cassation considèrera dans un arrêt du 30 juillet 1912 que si elles ne sont pas, par nature, nécessairement des actes de commerce, elles peuvent revêtir ce caractère à raison du but spéculatif (la recherche d’un profit) et des circonstances (multiplicité et importance des opérations) dans lesquelles elles ont lieu. Dans ce cas, la preuve des ordres peut résulter des circonstances et des présomptions de la cause, conformément aux règles admises en matière commerciale38. Reprenant la définition civiliste du bénéfice admise par une partie de la doctrine, les Chambres réunies dégageront dans un arrêt du 11 mars 1914, le critère de distinction entre société et association qui résulte de la recherche de bénéfices, c’est-à-dire d’un gain pécuniaire ou matériel qui ajouterait à la fortune des associés39. D’autres arrêts importants seront rendus à la même époque par la Cour de cassation à propos de l’obligation solidaire des associés de la société en nom collectif (1898), de la nullité de la société pour défaut de publicité ou de la faillite d’une société de fait (1900). Le temps n’est plus où l’on cherchait en vain dans les grands répertoires de jurisprudence des articles consacrés au droit commercial et les principaux recueils de jurisprudence accordent désormais une place réelle à la matière commerciale. La doctrine, quant à elle, se consacre principalement à l’étude des décisions de justice avec cette tentation que le culte de la jurisprudence remplace celui du Code. Source (directe ou indirecte) du droit, elle doit, comme le dira plus tard Hauriou, exercer un “magistère sur la jurisprudence et l’interprétation de la loi”.

  • 40 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Charles Lyon-Caen”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., (...)
  • 41 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Louis Renault” (1843-1918), professeur de droit des gens à la fac (...)
  • 42 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Edmond Thaller”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. (...)
  • 43 Romuald SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, op. cit., p. 279.
  • 44 Il s’agit du Traité général, théorique et pratique de droit commercial.
  • 45 Nicole DOCKES-LALLEMENT, notice “Paul Pic” (1862-1944), Dictionnaire des juristes français, op. ci (...)
  • 46 C. FILLON, notice sur “Louis Josserand” (1868-1941), Dictionnaire des juristes français, op. cit., (...)
  • 47 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Georges Ripert” (1880-1958), Dictionnaire des juristes français, (...)

18Ces grandes tendances se retrouvent chez les principaux représentants de la doctrine commercialiste à la fin du XIXe et au début du XXe siècles que sont Charles Lyon-Caen (1843-1935) et Edmond Thaller (1851-1918) dont les ouvrages (et ceux de leurs disciples et continuateurs) fréquemment réédités constitueront la littérature juridique de référence pour les commercialistes jusqu’à la Seconde guerre mondiale. Après une thèse de droit romain, Charles Lyon-Caen40 fait paraître en 1870 un ouvrage remarqué sur les sociétés étrangères en France. Agrégé en 1872, il est nommé à Nancy puis à la faculté de droit de Paris (1878), chargé du cours de droit commercial à partir de 1889. Auteur de plusieurs rapports sur les sociétés par actions en 1891 et sur les valeurs mobilières en 1908) à l’Institut de droit international, il a publié plusieurs traductions de lois commerciales étrangères, en particulier de la loi anglaise sur les faillites du 25 août 1883 (en 1888) et le Code de commerce allemand (en 1881). Il a rédigé aussi des notes de doctrine dans la Revue critique particulièrement en droit des transports et en droit maritime ainsi qu’en matière commerciale au Recueil Sirey. Il est resté célèbre surtout pour son Précis de droit commercial (1879-1885), en deux volumes, rédigé avec Louis Renault41 qui s’affranchit clairement de la méthode exégétique et ne respecte plus l’ordre des matières du Code de commerce. Il y traite également des chambres de commerce, des contrats commerciaux dont la vente, le gage, la propriété industrielle et artistique. Beaucoup d’étudiants ont appris le droit commercial à travers son manuel (1887) qui connaîtra douze éditions jusqu’en 1918 et son traité de droit commercial (1889-1899) en neuf volumes qui connaîtra quatre éditions. Il a orienté “la discipline dans le sens de la prise en compte croissante des modèles étrangers et du droit international ou uniforme”. Elève à Strasbourg d’Aubry (1803-1883) et Rau (1803-1877) qui, dès 1839, empruntent aux Allemands l’idée de privilégier l’exposé synthétique du droit par rapport à une présentation du droit civil selon l’ordre du Code, Edmond Thaller42 est professeur à la faculté de droit de Lyon puis de Paris à partir de 1883. Il fonde en 1886 les Annales de droit commercial et industriel français, étranger et international (qu’il dirigera pendant un quart de siècle) où il propose des vues nouvelles en droit des sociétés par exemple la création d’une société entre les obligataires (1894). Dans la Revue politique et parlementaire (1903), il propose une réforme de la loi sur les sociétés par actions. Son ouvrage sur Les faillites en droit comparé avec une étude sur le règlement des faillites en droit international (Paris, 1887) est considéré comme “le premier ouvrage véritablement scientifique d’études commerciales”43. Il publie en 1898 son traité de droit commercial qui connaîtra de nombreuses rééditions. Le nom de Thaller est également attaché à la collection de droit commercial44 qui portera son nom, composée de plusieurs ouvrages : celui de Paul Pic45 sur les sociétés commerciales (1907-1924), celui de Jean Percerou sur les faillites, banqueroutes et liquidations judiciaires, celui de Louis Josserand46 sur les transports (1910) et celui de Georges Ripert47 sur le droit maritime (1914).

  • 48 Jacques POUMAREDE, notice sur “Henry Bonfils”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 10 (...)
  • 49 A partir de 1879, un cours de droit commercial est proposé à l’Institut catholique de Toulouse par (...)
  • 50 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., annexe III

19L’exemple toulousain corrobore cette analyse générale. L’enseignement du droit commercial est repris à partir de 1882 par Henry Bonfils (1835-1897). Né à Montpellier, docteur à Toulouse (1863) avec une thèse consacrée aux transactions en droit romain et en droit français, Bonfils48 est agrégé en 1865, nommé à Toulouse, transféré pour quelques mois seulement à la faculté de droit de Douai qui vient d’être créée pour y enseigner le Code Napoléon. Réintégré dès l’année suivante à Toulouse, il y enseigne successivement le droit civil (1866), la procédure civile (1875) avant d’être transféré à la chaire de droit commercial (1882) en raison de la démission pour motif de santé de Constantin Dufour49. Lui aussi doyen de la faculté (de 1879 à 1888), Bonfils est surtout un pédagogue. Il a écrit plusieurs manuels et traités relatifs à l’organisation judiciaire, à la procédure civile et commerciale, au droit international public. C’est d’ailleurs surtout dans cette discipline qu’il s’illustre renouvelant le droit des gens. Son ouvrage traduit en allemand lui vaut une réputation internationale et Bonfils est considéré comme l’un des fondateurs du droit international public. Membre de l’Académie de législation de Toulouse à partir de 1867, il donne régulièrement des chroniques commerciales dans la Gazette des tribunaux du Midi. On a conservé le plan de son Cours de droit commercial50 pour l’année 1887-1888. L’introduction semble particulièrement développée : elle traite de l’objet du droit commercial et de sa raison d’être. Il envisage ensuite l’histoire externe du droit commercial, c’est-à-dire ses sources historiques : consulat de la mer, rooles d’Oléron, droit maritime de Wisby, recès de la hanse, table d’Amalfi, guidon de la mer, édits des rois de France : Louis XI, François Ier, Charles IX, Henri III, Henri IV. L’ordonnance de mars 1673 (rédaction-contenuautorité-commentateurs). L’introduction se termine par une présentation des sources actuelles du droit commercial : Code de commerce (rédaction-contenu-divisions), lois postérieures ou dérogatoires, usages, relations du droit commercial et du droit civil. Le cours d’Henry Bonfils est ensuite développé en quatre livres distribués d’une manière distincte de celle du code de commerce. Le livre premier traite du commerce en général avec une première partie consacrée aux actes de commerce et aux commerçants qui présente les actes de commerce (livre IV, titre 2 du Code), les commerçants et leurs obligations (livre I, titres 1, 2, 4 du Code), les sociétés commerciales (livre I, titre3). La seconde partie du premier livre est consacrée aux contrats commerciaux avec les règles communes à tous les contrats commerciaux et les preuves en matière commerciale (livre I, titre 7), la vente commerciale, le gage, les magasins généraux et les warrants (livre I, titre 6), la commission (livre I, titre 6), le contrat de transport (livre I, titre 6), les lettres de change, les billets à ordre et les chèques (livre I, titre 6), les opérations de banques et de compte-courant, les bourses de commerce et les opérations de bourse (livre I, titre 5). Le deuxième livre du cours est consacré aux faillites et banqueroutes (livre III du Code de commerce). Le livre troisième traite du commerce maritime (livre II du Code). Henry Bonfils précise que “le temps nécessaire à l’explication complète de toutes les matières réglementaires dans le livre II du Code de commerce faisant défaut, le professeur commentera seulement les textes relatifs aux avaries, aux assurances, les prescriptions et les fins de non-recevoir. Quant au livre IV du Cours (qui correspond au livre IV du Code) sur la juridiction commerciale, Henry Bonfils se borne à renvoyer les étudiants au Cours de procédure civile étant précisé que les articles 632 à 634,636 à 638 sont commentés au titre premier de la première partie du livre I du Cours de droit commercial.

  • 51 Philippe DELVIT, Toiles, gravures, fusain et sanguine… Une galerie de portraits à l’Université, op (...)

20L’enseignement du droit commercial sera enfin repris à la fin de l’année 1898 par Louis Fraissingea (1860-1930)51. Né à Caumont (Gironde), étudiant à la faculté de droit de Bordeaux, il en sort docteur en 1887 avec une thèse consacrée à la notion de dol en droit romain et à la responsabilité des architectes et des entrepreneurs d’après les articles 1792 et 2270. Il enseigne à la faculté de droit de Toulouse successivement le droit maritime, le droit civil comparé, le droit commercial comparé. Installé comme professeur de droit commercial après Henry Bonfils, membre de l’académie de législation depuis 1885, Fraissingea adopte une approche résolument comparatiste conformément aux orientations du droit commercial à la fin du XIXe siècle. L’introduction de son cours est consacrée à l’histoire du droit commercial et à l’état actuel de la législation commerciale des divers pays. Il compare les lois françaises et les lois étrangères à propos de la faillite une nouvelle fois réformée par la loi de 1889 qui a créé la liquidation judiciaire puis les lois de 1903 et de 1908 qui atténuent les dispositions du Code en matière de banqueroute. Il a publié plusieurs études juridiques consacrées à la fondation des sociétés par actions (1900), aux communications maritimes françaises et à la grève des gens de mer (1907), au problème de la marine marchande (1909).

  • 52 Le rapport annuel du Conseil général des Facultés de l’Université de Toulouse (Archives de l’Unive (...)
  • 53 Jean IMBERT, “Passé, présent et avenir du doctorat en droit en France”, Annales d’Histoire des Fac (...)
  • 54 La loi du 13 juillet 1889 permet aux docteurs en droit de moins de 26 ans de faire valoir la dispe (...)
  • 55 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., annexe II.
  • 56 Rapport présenté au Conseil académique par M. Paget, Doyen sur les travaux de la Faculté de droit (...)

21L’intérêt pour le droit commercial grandit à Toulouse à la fin du XIXe siècle. La matière fait l’objet d’un concours écrit entre étudiants de troisième année de licence52. Par ailleurs, après de premières tentatives dans les années 1840 pour que le droit commercial puisse faire l’objet de thèses de doctorat, jusque là réservées au droit romain et au droit civil, on voit apparaître les premières thèses de droit commercial à Toulouse dans les années 1880. A une époque de forte croissance du nombre des thèses de doctorat en droit53, phénomène qui n’est pas sans lien avec l’évolution de la législation sur la conscription militaire54, ces thèses55 sont consacrées à la banqueroute (1884), aux nullités des sociétés commerciales (1884), aux effets de la cessation de paiement en matière de faillite (1891), aux sociétés anonymes (1894), aux origines historiques de la déconfiture et à ses effets dans les législations modernes (1894), au compte-courant (1894), à la perte et au vol de titres au porteur (1897), à l’endossement en blanc des titres à ordre d’une société anonyme et aux droits individuels de l’actionnaire (1899). Il est significatif de remarquer que sur dix thèses soutenues à Toulouse durant l’année 1893-1894, trois portent sur le droit commercial56.

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  • 57 Beaucoup d’auteurs se montrent très critiques à la fin du XIXe siècle à l’égard des tribunaux de c (...)
  • 58 Rapport d’ESMEIN (23 juillet 1896) sur le Concours d’Agrégation, Annales d’Histoire des Facultés d (...)
  • 59 H. F. RIVIERE, avec le concours de Faustin HELIE et Paul PONT, publication continuée par André WEI (...)
  • 60 Publié par la Société d’études législatives dont le secrétaire général était Raymond Saleilles.
  • 61 Jean-Louis HALPERIN, Présentation du Livre du Centenaire du Code civil (Paris, Rousseau, 1904), ré (...)

22Créé à la faculté de droit de Paris par Jean-Marie Pardessus sous le Premier Empire et dans les facultés de province à partir de la Restauration, le cours de Code de commerce est le premier des nombreux compléments apportés tout au long du XIXe siècle aux enseignements fondamentaux portant essentiellement sur le Code civil et le droit romain. Marquée à l’origine du double sceau de l’école de l’exégèse et du légicentrisme, la doctrine commercialiste française maintient toujours des liens consubstantiels avec la pratique du monde des affaires, tout en évoluant vers une forme plus savante qui intègre à la fois le recul historique, la dimension comparatiste, la critique de la législation et de la jurisprudence. Elle s’attache aussi à la recherche des grands principes juridiques, l’unité de la science juridique étant d’autant plus nécessaire que se diversifient les enseignements juridiques dans les facultés de droit. Le vaste programme de réforme réalisé à partir de 1889 par le Ministère en concertation avec les facultés de droit concernant la licence puis le doctorat et enfin le concours d’agrégation, consolide la place du droit commercial dans les enseignements juridiques alors même que celle des tribunaux de commerce dans le paysage judiciaire est contestée57. Matière annuelle obligatoire en troisième année de licence, le droit commercial n’est plus à cette époque “un simple appendice du droit civil”58 comme il l’a été longtemps, à l’instar de la procédure civile, selon l’opinion d’Esmein. Est-il pour autant pleinement autonome à l’égard du droit civil ? Rien n’est moins sûr car s’il est certain que les deux droits sont liés et qu’il y a à la fois “rattachement intime” et “séparation”59 entre les deux Codes, les opinions divergent sur les interactions entre les deux branches du droit privé. Au début du XXe siècle, alors que la doctrine commercialiste a acquis sa pleine maturité, le livre du Centenaire du Code civil60 qui oscille entre l’idée de célébration et celle de révision permet aux deux “étoiles du droit commercial”61 d’exprimer, comme souvent, des opinions divergentes sur la question sensible des rapports entre droit civil et droit commercial.

  • 62 Charles LYON-CAEN, “De l’influence du Droit commercial sur le Droit civil depuis 1804”, Livre du C (...)

23Charles Lyon-Caen62 insiste sur l’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804. En dehors des réformes législatives particulières, il relève que l’autonomie de la volonté permet aux parties d’écarter expressément dans leurs conventions les règles du droit civil au profit de celles du droit commercial en particulier dans les cessions de créance. La jurisprudence est allée dans le même sens en étendant finalement aux sociétés civiles la personnalité morale qui n’avait été reconnue primitivement qu’aux sociétés commerciales. Si des différences subsistent entre droit civil et droit commercial, elles n’ont rien d’essentiel en matière de contrats et d’obligations qui touchent surtout des questions économiques et ne remettent pas en cause les principes mêmes de l’organisation sociale. Il n’y aurait donc pas d’obstacle majeur, selon cet auteur, à étendre à la matière civile le principe de la liberté des preuves ou la présomption de solidarité entre codébiteurs, à unifier les formalités de constitution et de réalisation du gage, ou encore de simplifier les règles de procédure civile. Charles Lyon-Caen considère donc que les deux branches du droit privé sont appelées à “revenir à leur unité primitive” et que la fusion se réalisera au profit du droit commercial qui est plus équitable et moins formaliste.

  • 63 Edmond THALLER, “De l’Attraction exercée par le Code civil et par ses Méthodes sur le Droit commer (...)

24Comme il fallait s’y attendre, l’approche d’Edmond Thaller63 est toute différente. S’il admet que le Code civil, dans la matière des contrats et des obligations, s’est laissé de plus en plus pénétrer par les lois commerciales, il considère que l’unité du droit civil est plus ferme qu’en 1804 et qu’il faut maintenir le principe selon lequel le droit commercial est un droit d’exception et le droit civil le droit général. Citant l’exemple allemand, il en vient même à affirmer que le droit commercial se trouve désormais dans “une position dépendante” à l’égard du droit civil, “comparable à celle d’un satellite”. Pour Thaller, il y a eu “prêté-rendu” entre les deux branches du droit privé. En effet, le Code civil a obligé le Code de commerce à se subordonner à lui : le droit civil a pris son ascendant sur le droit commercial en lui communiquant sa chaîne logique, sa méthode, ses cadres de démonstration. En 1804, la ligne de partage entre le droit commercial et le droit civil était très prononcée avec deux juridictions différentes, deux législations d’esprit différent. Les rapprochements opérés depuis un siècle au profit du droit civil s’expliquent par la rationalisation du droit commercial, une collaboration plus forte des deux ordres de juridiction grâce à l’intervention beaucoup plus fréquente des Cours d’appel qui, par la substitution des motifs, font œuvre doctrinale, sous le contrôle de la Cour de cassation, l’éducation des négociants et la plus grande formation juridique des juges consulaires, le recours enfin à un personnel stable d’auxiliaires formés dans les facultés de droit.

  • 64 Roger HOUIN, Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, tome 1, op. cit., “préface”, p. XI (...)
  • 65 Bernard BEIGNIER (Direction), La codification, Actes du colloque tenu à Toulouse les 27 et 28 octo (...)
  • 66 Jean HILAIRE, “Introduction historique au droit commercial”, op. cit., p. 131.

25L’historien du droit n’a certainement pas à trancher entre ces opinions émanant des plus fameux commercialistes français de la fin du XIXe siècle et du début du XXe siècle. Même si l’idée selon laquelle le droit civil était le droit commun et le droit commercial un droit d’exception était communément admise à cette époque, il est certain aussi qu’au moment du centenaire du Code civil, le droit commercial n’était plus un parent pauvre par rapport au droit civil et qu’il avait cessé de souffrir de “la majesté du Code civil”64. Il est certain aussi que les spécificités de la vie économique ont fait l’objet depuis lors d’une prise en compte de plus en plus importante. S’est produite également une extension continue du droit commercial qui, bien au-delà du Code de commerce, œuvre avant tout de compilation beaucoup plus que de rédaction65, a évolué vers le droit des affaires, le droit de l’entreprise, le droit économique. On a donc assisté à une modification sensible du périmètre de ce droit qui intègre désormais des éléments importants du droit public, d’où un véritable “retour aux sources”66 du droit des marchands. Un siècle après le premier centenaire du Code civil, nos collègues positivistes auront donc certainement à cœur de faire un nouveau bilan du chemin parcouru entre nécessités de spécialisation et recherche de l’unité du droit.

Notes

1 Sur la question de l’autorité de la doctrine, consulter Revue d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique, RHFD, 2007, no 27, qui publie les “Actes de la Journée d’étude du 23 septembre 2005” organisée par l’Institut d’histoire du droit (Université de Paris II/CNRS FRE 2818). Voir également : A. J. ARNAUD, Les juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours, Paris, PUF, 1975 ; Ch. CHARLE, La République des universitaires 1870-1940, Paris, Ed. du Seuil, 1994 ; Nader HAKIM, L’autorité de la doctrine civiliste française au XIXe siècle, LGDJ, 2002, tome 381 de la Bibliothèque de droit privé ; Frédéric AUDREN, Les juristes et les mondes de la science sociale en France, Thèse droit, Université de Bourgogne, 2005, Philippe JESTAZ et Christophe JAMIN, La doctrine, Dalloz, 2004.

2 Les travaux de Jean HILAIRE sur l’histoire du droit commercial constituent notre référence. On signalera tout particulièrement son Introduction historique au droit commercial, PUF, collection droit fondamental, 1ère édition 1986 ; sa collaboration aux ouvrages du Centre de recherche sur le droit des affaires (CREDA) de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris : L’entreprise personnelle, 2 : Critique et prospective, Paris, Librairies Techniques, 1981 ; La société en commandite entre son passé et son avenir, Paris, Librairies Techniques, 1983, Quel droit des affaires pour demain ? Essai de prospective juridique, Paris, Librairies Techniques, 1984 ; du même auteur : Le Droit des Affaires et l’Histoire, Paris, Economica, 1995. Parmi les autres ouvrages, on signalera Romuald SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, Paris, Ed. Montchrestien, collection Domat droit privé, 1989 ; Anne LEFEBVRE-TEILLARD, La société anonyme au XIXe siècle, Histoire d’un instrument juridique du capitalisme, Paris, 1985 ; Marie-Hélène RENAUT, Histoire du droit des affaires, Ellipses, mise au point, 2006.

3 Jeanne-Marie TUFFERY, Ebauche d’un droit de la consommation. La protection du chaland sur les marchés toulousains aux XVIIe et XVIIIe siècles, thèse Droit, Université des Sciences sociales de Toulouse, 1997.

4 Guillaume LEYTE, RHFD, 2007, p. 397.

5 Jean-Marie CARBASSE, Dictionnaire de la Culture juridique (sous la direction de Denis Alland et Stéphane Rials) Paris, Lamy, PUF, collection Quadrige-Dicos poche, 2003, p. 1244.

6 Olivier BEAUD, Ibidem, p. 385-386.

7 Voir la communication de Fabien VALENTE, “La naissance du Code de commerce”.

8 Pierre ROSANVALLON, L’Etat en France de 1789 à nos jours, Paris, Ed. du Seuil, 1990, collection Points-Histoire, 1992, p. 63-64.

9 Christophe JAMIN, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 381.

10 Sur Ortolan, se reporter à Madeleine VENTRE-DENIS, “Joseph-Elzear Ortolan (1802-1873), Un juriste dans son siècle”, RHFD, 1995, no 16, p. 173-199 ; du même auteur “La difficile naissance à la faculté de droit de Paris de la première chaire de droit criminel (1804-1846)”, RHFD, 1991, no 12, p. 151-183, Catherine LECOMTE, notice Ortolan, Dictionnaire historique des juristes français XIIe-XXe siècle, sous la direction de Patrick ARABEYRE, Jean-Louis HALPERIN et Jacques KRYNEN, Paris, PUF, collection Quadrige-Dicos poche, 2007, p. 600-601.

11 Sur Poncelet, se reporter à Madeleine VENTRE-DENIS, “La première chaire d’histoire du droit à la Faculté de Droit de Paris (1819-1822), Revue Historique de droit français et étranger (RHD), 1975, p. 596-622 ; Catherine COMTE, notice “Poncelet”, Dictionnaire historique des juristes français XIIe-XXe siècle, op. cit., p. 632.

12 Jean-Jacques CLERE, notice “Gérando”, Ibidem, p. 382 à 384.

13 Jean-Jacques CLERE, notice “Macarel”, Ibidem, p. 525-526.

14 Jean-Jacques CLERE, notice “Cormenin”, Ibidem, p. 206 à 208.

15 Jean HILAIRE, notice “Pardessus”, Ibidem, p. 609-610.

16 Christophe JAMIN, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 381 ; Philippe REMY, “Eloge de l’Exégèse”, Droits, no 1, Destins du droit de propriété, 1985, p. 115-123 ; du même auteur : “Le rôle de l’Exégèse dans l’enseignement du Droit au XIXe siècle”, Annales d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique, no 2, 1985, p. 395-418.

17 Jean-Louis HALPERIN, article “exégèse”, Dictionnaire de la Culture juridique, op. cit., p. 681 à 685.

18 Sur le rôle des praticiens du droit commercial, on se réfèrera aux développements de Jean HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, op. cit., p. 123 à 125.

19 Jean HILAIRE, “Le comparatisme en matière commerciale au XIXe siècle”, RHFD, 1991, no 12, p. 127-142.

20 Sur l’enseignement à la faculté de droit de Toulouse au XIXe siècle, on se reportera à la synthèse de Jean DAUVILLIER, “Le rôle de la Faculté de Droit de Toulouse dans la rénovation des études juridiques et historiques aux XIXe et XXe siècles”, Annales de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, tome XXIV, fascicules 1 et 2, Université des Sciences sociales de Toulouse, 1976, p. 343 à 384 ; voir également Antonin DELOUME, Aperçu historique sur la Faculté de droit de Toulouse (1228 à 1900), Maîtres et écoliers, Toulouse, Privat, 1900 ; Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, Mémoire de DEA d’Histoire du droit privé et des institutions publiques, sous la direction de Jean-Louis GAZZANIGA, Université des Sciences sociales de Toulouse I, année 1994-1995. Voir également : Olivier DEVAUX, L’enseignement à Toulouse de 1789 à 1830, Thèse droit, Toulouse 1986 ; Sylvain GAMBAROTTO, La Faculté de droit de Toulouse sous la Monarchie de Juillet, DEA d’Histoire du droit et des institutions, sous la direction d’Olivier DEVAUX, Université des Sciences sociales de Toulouse (1999-2000), Monique PUZZO-LAURENT, La Faculté de droit de Toulouse sous le Second Empire, DES d’histoire du droit et des faits sociaux, sous la direction de Germain SICARD, (1972-1973), Jacqueline BEGLIUTI, La Faculté de droit de Toulouse au début de la IIIe République (sous ma direction), Master 2 d’histoire du droit, Université des Sciences sociales de Toulouse (2006-2007). Voir également, Philippe DELVIT, Toiles, gravures, fusain et sanguine… Une galerie de portraits à l’Université, Presses de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, 2006 ; Hervé LE ROY, “Jean-Baptiste BRISSAUD, un juriste positiviste entre sociologie et anthropologie”, Actes des Journées internationales de la Société d’Histoire du Droit, Histoire de l’histoire du Droit, Toulouse, 1-4 juin 2005, Centre Toulousain d’Histoire du Droit et des Idées Politiques (CTHDIP), textes réunis par Jacques POUMAREDE, Etudes d’histoire du droit et des idées politiques, no 10, 2006, Presses de l’Université Toulouse I-Sciences sociales, p. 265-280 ; ainsi que deux de nos études, “La création de la chaire toulousaine d’Histoire du droit (1859)”, Ibidem, p. 145-161 ; “Histoire et méthodes de l’enseignement à la Faculté de Droit de Toulouse au XIXe”, CTHDIP, Histoire de l’enseignement du Droit à Toulouse (sous la direction d’Olivier Devaux), Etudes d’histoire du droit et des idées politiques, no 11, 2007, Presses de l’Université des Sciences sociales de Toulouse, p. 377-402.

21 Olivier DEVAUX, L’enseignement à Toulouse de 1789 à 1830, Thèse Droit 1988, op. cit. p. 838.

22 Jacques POUMAREDE, notice sur “Benech”, Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., p. 64-65.

23 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., p. 49-50.

24 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Molinier”, Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., p. 568-569.

25 Prolongée après lui par Georges Vidal (1852-1911) et Joseph Magnol (1876-1951).

26 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., p. 46-48.

27 Nous reprenons ici l’étude déjà citée de Jean HILAIRE sur le comparatisme en matière commerciale au XIXe siècle.

28 Bulletin de la Société de législation comparée, 1869-1872, p. 4, cité par Jean HILAIRE dans son étude sur le comparatisme en matière commerciale au XIXe siècle.

29 M. ANCEL, “Cent ans de droit comparé en France”, Livre du Centenaire de la Société de législation comparée (1869-1969), p. 7 et s. cité par Jean Hilaire.

30 Roger HOUIN et Bernard BOULOC, Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, (G.A.J.C.) Paris, Ed. Sirey, tome 1, 2ème édition 1976, préface de la première édition, p. XIII.

31 Christophe JAMIN, article “Dix-neuf cent : crise et renouveau dans la culture juridique”, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 381.

32 J. M. BLANQUER, “Notice Maurice Hauriou”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 396 à 398.

33 Roger HOUIN, “Préface” de la première édition des G.A.J.C., op. cit., p. XIII.

34 Civ. 21 avril 1891, G.A.J.C., op. cit., p. 28-31.

35 Civ. 23 février 1891, G.A.J.C., op. cit., p. 183-186.

36 Civ. 30 mai 1892, G.A.J.C., op. cit., p. 272 à 279.

37 Req. 11 juillet 1900, G.A.J.C., op. cit., p. 37-38.

38 Civ. 30 juillet 1912, G.A.J.C., op. cit., p. 32-36.

39 Cass. Ch. réun., 11 mars 1914, G.A.J.C., op. cit., p. 177 à 181.

40 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Charles Lyon-Caen”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 522-523.

41 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Louis Renault” (1843-1918), professeur de droit des gens à la faculté de droit de Paris à partir de 1888, prix Nobel de la Paix en 1907 pour son action sur la scène internationale, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 660.

42 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Edmond Thaller”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 735.

43 Romuald SZRAMKIEWICZ, Histoire du droit des affaires, op. cit., p. 279.

44 Il s’agit du Traité général, théorique et pratique de droit commercial.

45 Nicole DOCKES-LALLEMENT, notice “Paul Pic” (1862-1944), Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 622-623. Surtout connu pour son rôle de pionnier en matière de droit du travail, Paul Pic s’est beaucoup intéressé aussi au droit commercial. Cf. Farid LEKEAL, “Paul Pic entre Code civil et Code du travail : les voies du réformisme juridique”, Le renouvellement des sciences sociales et juridiques sous la IIIe République : la Faculté de droit de Lyon, Actes du colloque des 4 et 5 février 2004, contributions réunies par David DEROUSSIN, Centre lyonnais d’Histoire du Droit et de la Pensée politique ; collection Recueil d’études, Editions la Mémoire du Droit, 2007, p. 154.

46 C. FILLON, notice sur “Louis Josserand” (1868-1941), Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 429-431.

47 Jean-Louis HALPERIN, notice sur “Georges Ripert” (1880-1958), Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 669-670.

48 Jacques POUMAREDE, notice sur “Henry Bonfils”, Dictionnaire des juristes français, op. cit., p. 104.

49 A partir de 1879, un cours de droit commercial est proposé à l’Institut catholique de Toulouse par l’avocat Auguste Albert, cf. Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., annexe IV.

50 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., annexe III.

51 Philippe DELVIT, Toiles, gravures, fusain et sanguine… Une galerie de portraits à l’Université, op. cit., 2006, p. 33.

52 Le rapport annuel du Conseil général des Facultés de l’Université de Toulouse (Archives de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1P19) nous permet de donner quelques exemples de sujets posés aux Concours de troisième année : Droits et obligations des actionnaires dans une société anonyme (1886-1887) ; La femme mariée commerçante (1887-1888) ; La conversion des actions nominatives en actions au porteur dans les sociétés anonymes (1888-1889) ; Explication des articles 446 et 447 du Code de commerce (1889-1890) ; Fin de non-recevoir et prescription en matière de transport (1890-1891) ; La responsabilité civile des fondateurs et administrateurs d’une société anonyme (1893-1894) ; De la situation des actionnaires et de celle des obligataires dans la faillite des sociétés anonymes (1894-1895).

53 Jean IMBERT, “Passé, présent et avenir du doctorat en droit en France”, Annales d’Histoire des Facultés de droit, no 1, p. 11-35.

54 La loi du 13 juillet 1889 permet aux docteurs en droit de moins de 26 ans de faire valoir la dispense de deux ans de service actif qui en compte trois à cette époque, ce qui entraîne une augmentation sensible des effectifs inscrits en doctorat mais aussi une certaine précipitation visant à obtenir le grade de docteur en droit avant l’âge fatidique de 26 ans, d’où un report à 27 ans opéré par la loi du 13 juillet 1895. Les rapports annuels du doyen de la faculté de droit au Conseil académique de l’Université de Toulouse (A.U.S.S.T., 1P19) permettent de suivre l’évolution du nombre des thèses de droit : six (année 1886-1887), cinq dont une ajournée (année 1887-1888), sept (année 1888-1889), quatorze (1891-1892), huit (1892-1893), dix en 1893-1894 et 1894-1895.

55 Florence GIRAL, L’enseignement du droit commercial à Toulouse au XIXe siècle, op. cit., annexe II.

56 Rapport présenté au Conseil académique par M. Paget, Doyen sur les travaux de la Faculté de droit pendant l’année 1893-1894, A.U.S.S.T., 1P19, p. 33.

57 Beaucoup d’auteurs se montrent très critiques à la fin du XIXe siècle à l’égard des tribunaux de commerce dont ils prévoient la disparition. E. THALLER, “De l’avenir des tribunaux de commerce. Etudes de critique législative”, Annales de droit commercial, 1889. On leur reproche en particulier d’être composés de juges méconnaissant le droit et un trop fort corporatisme. Cf. Jean HILAIRE, “préface” à Etienne REGNARD (direction), Les tribunaux de commerce et l’évolution du droit commercial, Bicentenaire du Code de commerce 1807-2007, Paris, Arprint, 2007. Sur le tribunal de commerce de Toulouse, consulter Serge CAPEL, Histoire de la juridiction consulaire de Toulouse, 1549-1999, Toulouse, 1999.

58 Rapport d’ESMEIN (23 juillet 1896) sur le Concours d’Agrégation, Annales d’Histoire des Facultés de droit, no 1, 1984, p. 120.

59 H. F. RIVIERE, avec le concours de Faustin HELIE et Paul PONT, publication continuée par André WEISS et H. PONCET, Codes français conformes aux textes officiels avec une conférence des articles basée principalement sur la jurisprudence annotés des arrêts de la Cour de Cassation et des circulaires ministérielles et précédés des lois constitutionnelles, Paris, Marescq aîné et Plon, 26e édition, 1898, “préface”, p. I.

60 Publié par la Société d’études législatives dont le secrétaire général était Raymond Saleilles.

61 Jean-Louis HALPERIN, Présentation du Livre du Centenaire du Code civil (Paris, Rousseau, 1904), réédité par les éditions Dalloz en 2004.

62 Charles LYON-CAEN, “De l’influence du Droit commercial sur le Droit civil depuis 1804”, Livre du Centenaire du Code civil, op. cit, p. 205-221.

63 Edmond THALLER, “De l’Attraction exercée par le Code civil et par ses Méthodes sur le Droit commercial”, Livre du Centenaire du Code civil, op. cit., p. 224-243.

64 Roger HOUIN, Les grands arrêts de la jurisprudence commerciale, tome 1, op. cit., “préface”, p. XIII.

65 Bernard BEIGNIER (Direction), La codification, Actes du colloque tenu à Toulouse les 27 et 28 octobre 1995, Paris, Dalloz, Thèmes et Commentaires, 1996, p. 2.

66 Jean HILAIRE, “Introduction historique au droit commercial”, op. cit., p. 131.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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