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Regards sur le droit des étrangers

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Xavier Bioy

Regard atypique

L’application de la norme nationale à l’étranger

Anne-Laure Debezy

Texte intégral

1Lors de ce colloque, nous nous sommes attachés aux normes des Etats réglementant le droit des étrangers personnes physiques. L’objet de la réflexion en cette fin de journée sera non plus les personnes étrangères mais les normes étrangères, normes édictées par les organes d’un Etat et appliquées dans un autre Etat. Ainsi, cela nous conduira à mener une étude sur l’accueil des normes étrangères dans l’ordonnancement juridique d’un Etat. Nous touchons là au problème de l’extraterritorialité des normes.

  • 1 J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, Bruylant, 2001, p. 491.
  • 2 J.-M. Jacquet, “La norme juridique extraterritoriale dans le commerce international”, Journal du d (...)

2L’extraterritorialité a été au cœur de nombreux débats depuis la Seconde Guerre Mondiale, et il convient de dresser aujourd'hui une analyse de ce phénomène au regard des pratiques actuelles des Etats. Une norme est extraterritoriale lorsque la compétence normative d’un Etat “régit des rapports de droit situés en dehors du territoire de cet Etat”1. Par conséquent, la norme extraterritoriale “tend à développer certains effets au-delà du territoire de l'Etat qui l'a émise”2. L’extraterritorialité va ainsi à l’encontre du principe de territorialité des lois selon lequel un Etat souverain exerce ses compétences dans les limites de son territoire de façon à ne pas heurter la souveraineté des autres Etats.

3Cependant, dans la société globalisée dans laquelle nous évoluons et dans un contexte d'omniprésence des entreprises multinationales, il est difficile pour un Etat de respecter ce principe et de tenter de restreindre ses compétences aux seules limites territoriales. Deux motifs incitent les Etats à édicter des normes qui auraient des effets à l’étranger.

  • 3 Cuban Liberty and Democratic Solidarity, Public Law 104th-114, March 12, 1996, 110 Stat 785.

4Le premier est la volonté expansionniste des Etats. Ces derniers veulent imposer leurs idéaux à l’étranger, comme le souhaitaient par exemple les Etats-Unis lorsqu’ils ont adopté la loi extraterritoriale Helms-Burton3 en 1996 dans l’objectif d’imposer un régime démocratique à Cuba. Les Etats peuvent de même vouloir étendre l’efficacité de leur législation interne fiscale ou économique comme ce fut le cas avec les réglementations américaines anti-trust.

  • 4 International Security Assistance and Arms Export Control Act of 1976, P.L.94-329, 90 Stat.729 (Ju (...)
  • 5 Voir l'affaire du Gazoduc sibérien : B. Audit, “Extraterritorialité et commerce international, L'a (...)

5Le second motif du recours à l'extraterritorialité est le patriotisme. Certains Etats appliquent leur législation à l’étranger par réaction défensive. Par exemple, les Etats-Unis ont adopté lors de la guerre froide une réglementation extraterritoriale sur le contrôle des exportations des produits sensibles4 afin d’empêcher le bloc soviétique de renforcer sa capacité militaire en utilisant des technologies américaines5. Mais si c’est officiellement une raison de politique étrangère qui est invoquée pour justifier ce recours à l'extraterritorialité, c’est officieusement dans un but de protectionnisme économique que les Etats empiètent sur la souveraineté de leurs homologues. En effet, sur le plan de la concurrence internationale, limiter l’exportation de biens et technologies sensibles permet de conserver son savoir-faire technologique et de maintenir un monopole sur un secteur stratégique.

  • 6 L'expression est utilisée par Brigitte Stem dans son article : “Quelques observations sur les règl (...)
  • 7 Idem.

6Des considérations économiques semblent ainsi motiver les Etats à étendre leur législation au-delà de leurs compétences territoriales. Mais d’un point de vue juridique, dans quelles mesures une norme nationale a-t-elle des effets à l’étranger ? Est-ce qu’un Etat – “l’Etat d’origine”6 de la norme extraterritoriale – est autorisé par le droit international à édicter des normes régissant des rapports de droits situés en dehors de son territoire ? Est-ce qu’un Etatl’“Etat d’accueil”7 de la norme extraterritoriale – est obligé de recevoir dans son ordre juridique interne une norme édictée par un Etat étranger ?

7Pour répondre à ces interrogations, il convient de préciser l’encadrement juridique de la compétence extraterritoriale des Etats (I) avant d’analyser de quelle manière la pratique internationale appréhende l’extraterritorialité de nos jours (II).

I – L’APPLICATION DE LA NORME NATIONALE À L’ÉTRANGER ENCADRÉE PAR LE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

8Afin d’envisager la possibilité pour un Etat d’appliquer une norme à l’étranger, il est nécessaire d’étudier la réglementation internationale sur ce point. Depuis le début du XXème siècle, le droit international public encadre l'extraterritorialité des normes (A), mais aucune règle de résolution des conflits de lois entre norme territoriale et norme extraterritoriale n’a véritablement été élaborée (B).

A – L’obsolescence des conditions de conformité de la norme extraterritoriale

  • 8 CPJI, 1927, Lotus, Série A, no 10.

9La Cour Permanente de Justice Internationale a affirmé dès 19278 la liberté d’exercice de la compétence normative des Etats dans les limites posées par le droit international. En effet, dans l’univers westphalien dans lequel nous évoluons, l’exercice d’une compétence étatique est limité par les compétences des autres Etats souverains. Pour qu’une compétence normative extraterritoriale soit conforme à la législation internationale, il a été établi que les faits situés à l’étranger doivent être objectivement rattachés à l’Etat d'origine de la norme.

1) L’application extraterritoriale régulière : un respect des conditions d’application de la loi nationale à l’étranger

  • 9 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales relatives...”, op. cit., pp. 7-52 ; (...)

10Selon le professeur Brigitte Stern9, un Etat peut appliquer une loi à l’étranger non seulement si un critère de rattachement est présent mais aussi si ce dernier est raisonnablement rattaché aux faits. La compétence normative de l’Etat en droit international se rapportant à l’un des trois éléments consubstantiels à la définition d’un Etat – le territoire, la population et la souveraineté –, trois critères sont utilisés pour rattacher une norme à un Etat : le critère territorial, le critère personnel et le critère de la protection. Si l’un de ces trois critères est vérifié alors qu’un Etat a édicté une loi extraterritoriale, cette norme sera conforme au droit international.

  • 10 Il s'agirait selon le Professeur Brigitte Stem dans le premier cas d'une “territorialité subjectiv (...)

11Le premier critère possible est le rattachement territorial. L’extraterritorialité sera justifiée si l’Etat exerce ses compétences à “l’égard d’un acte ayant reçu un commencement d’exécution sur son territoire” ou s’il les exerce “à l’égard d’un délit, si l’un des éléments constitutifs s’est produit à l’étranger”10. A côté de ce premier critère, existe le critère du rattachement personnel : la nationalité des personnes visées peut justifier l’effet extraterritorial d'une loi. Il s’agit là de l’application de la loi extraterritoriale aux ressortissants situés à l’étranger. Enfin l’Etat peut étendre extraterritorialement ses compétences s’il s’agit de protéger sa souveraineté, certains intérêts fondamentaux liés à ceux de la communauté internationale, ou l’exercice de sa puissance publique. Il en est ainsi par exemple de l’existence de missions de service public situées à l’étranger dans le cadre des ambassades ou bases militaires.

  • 11 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales relatives à l'application extraterr (...)

12Mais si la présence d’un de ces liens de rattachement est nécessaire, elle n’est pas pour autant suffisante. L’exercice de la compétence normative extraterritoriale de l’Etat doit de surcroît être raisonnable pour être conforme au droit international. Brigitte Stem affirme en effet qu’”il doit exister une certaine adéquation entre le contenu de la norme et le type de rattachement sur lequel l'application de la norme se fonde”11.

13En résumé, le droit international autorise un Etat à exercer de manière discrétionnaire certaines compétences extraterritoriales dans les limites d'un rattachement suffisant à la situation régie. Par contre, une norme extraterritoriale non fondée sur un de ces critères est contraire au droit international.

2) L’application extraterritoriale irrégulière : l’interprétation extensive des conditions d’application de la loi nationale à l’étranger

14Sous la pression de la mondialisation, les Etats méconnaissent de plus en plus ces critères. Ils justifient l’adoption de certaines normes extraterritoriales en interprétant extensivement ces critères de rattachement, voire en en créant de nouveaux afin d’étendre leurs compétences. Il va sans dire que l'application de ces lois est irrégulière au regard du droit international.

  • 12 Alcoa, US vs Aluminium Co of America, 148 F 2nd 416.
  • 13 Edition de 1965, American Law Institute, St Paul Minn, p. 47.
  • 14 B. Stem, “Les lois Helms-Burton et d'Amato : une analyse politique et juridique”, 1996, p. 17-18.
  • 15 Voir supra.
  • 16 Iran and Libya Sanctions Act of 1996, House of Representative, HR, 3107.
  • 17 La loi d'Amato-Kennedy a pour objectif la chute du régime cubain tandis que la loi d'Amato-Kennedy (...)
  • 18 Commentaire de la Communauté européenne sur les amendements du 22 juin 1982 à la réglementation en (...)
  • 19 B. Stern. “Les lois Helms-Burton cl d'Amato...”, op. cit.. p. 18.

15Tout d'abord, les Etats ont essayé de contourner le critère du rattachement territorial. Brigitte Stem remarque par exemple que les Etats-Unis ont l’habitude de justifier leurs normes extraterritoriales par la théorie des effets depuis l’arrêt Alcoa12 de 1945 et de manière systématique depuis le Second Restatement of Foreign Relation Law13 de 1965 en posant qu’un Etat peut étendre ses compétences extraterritoriales même si les effets ne sont pas consubstantiels au délit et qu’ils n’en constituent qu’une conséquence. Pour les Américains, dès qu’“un comportement se produit et qu'il a des effets substantiels sur le territoire américain ou qu'il a pour but d’entraîner de tels effets, (...) [ils] estiment pouvoir légitimement exercer leur pouvoir législatif à l’égard d’un tel comportement (...). Compte tenu de l'interpénétration de plus en plus étroite des économies dans le cadre de la globalisation en cours, on voit qu'avec une telle interprétation, il n’y a virtuellement plus de limites à l'extension de la réglementation américaine dans le monde entier”14. C’est par ce raisonnement qu’a été justifiée en 1996 l’adoption des lois Helms-Burton15 contre Cuba et d’Amato-Kennedy16 contre la Libye et l’Iran. Le Third Restatement impose toutefois une restriction théorique à l’interprétation extensive de la compétence normative : il faut que l’utilisation de cette justification à T extraterritorialité ne soit pas “déraisonnable”. On notera néanmoins qu’en pratique, les Américains ne suivent pas cette auto-limitation17. Les Etats européens réfutent de façon générale cette théorie, ils ont clairement exprimé leur opinion dans une communication selon laquelle la théorie des effets est “loin d’être généralement acceptée”18 lors de l’affaire du gazoduc sibérien en 1982. Cependant, l’Union européenne adopte des lois extraterritoriales en ayant recours à des justifications proches de la théorie des effets dans le cadre de la lutte contre les pratiques anti-concurrentielles, entièrement organisées en dehors du territoire communautaire et ayant des effets à l’intérieur du territoire. Mais la différence avec les législations américaines est qu’en ce qui concerne les lois européennes. “l’effet qui se produit à l'intérieur du territoire est un des éléments du délit d'atteinte à la concurrence et l'on peut donc considérer que l'Etat peut exercer ses compétences territoriales pour interdire un délit dont une partie se produit sur un territoire”19. Le rattachement territorial est alors vérifié dans ces cas de législation.

  • 20 Sarbanes-Oxley Act of 20002 : http://news.findlaw.com/cnn/docs/gwbush/sarbanesox-ley072302.pdf.
    Voi (...)
  • 21 CIJ, 5 fév. 1970, Barcelona Traction, Rec. p. 40.

16Les Etats ont ensuite cherché à interpréter extensivement le rattachement personnel. Les Etats-Unis ou les Etats de l’Union européenne étendent le critère de la nationalité en considérant comme nationales les filiales situées à l’étranger contrôlées par des sociétés mères nationales. Or, nous savons que la nationalité d’une personne morale est fonction du critère du siège social ou de l’incorporation. La Cour internationale de justice a d’ailleurs exclu de retenir le critère du contrôle (controlling interests) pour attribuer une nationalité à une société20. Les prétendons des Etats à régir les filiales étrangères de sociétés nationales sont donc contraires au droit international. Par ailleurs, il semblerait que la loi américaine Sarbanes-Oxley du 30 juillet 200221 posant des règles strictes de comptabilité et de gouvernance d’entreprise étende un peu plus le critère du rattachement personnel. Cette législation extraterritoriale concerne en effet toutes les sociétés cotées à la bourse de New York indépendamment de leur nationalité. Le critère de la cotation en bourse serait donc considéré comme un rattachement personnel à l’Etat américain et justifierait l'extraterritorialité de cette loi.

  • 22 International Traffic in Arms Regulations, 22 Code of CFR, Parts 120-130 pour les biens militaires (...)

17De même, le critère de protection interprété extensivement a aussi servi de justification à l’effet extraterritorial de certaines lois. C’est ainsi que la Cour internationale de justice a refusé d’admettre que de simples répercussions sur l’économie des Etats-Unis justifient l’adoption par cet Etat d’une législation extraterritoriale concernant des actes qui sont à l’origine de ces effets économiques22.

  • 23 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales...”, op. cit., p. 36-38.

18Enfin, les Etats-Unis ont été jusqu’à créer un nouveau critère de rattachement. Il s’agit de l’Etat d'origine des biens matériels. Ils ont utilisé l’origine américaine pour justifier l’effet extraterritorial des législations23 concernant le contrôle d’exportation des produits sensibles tels que le matériel de guerre ou les biens à double usage. Ainsi, tous les biens produits sur le sol américain ou issus de technologies américaines nécessitent pour être exportés ou réexportés vers l’étranger une autorisation du gouvernement américain. Ce type de législation est évidemment contraire au droit international.

19Ainsi, les Etats ne respectent pas les critères de conformité des normes extraterritoriales et pourtant, ces lois sont appliquées à l’étranger. Pourquoi ont-elles des effets dans les ordres juridiques des Etats receveurs de telles normes alors qu’elles sont irrégulières ? Certainement car le droit international n’a pas réussi à poser des règles de résolution de conflit de normes.

B – L’absence de règles de résolution des conflits de norme entre loi étrangère irrégulière et loi nationale

  • 24 CIJ, 6 avril 1955, Nottebolm, Rec. p. 89.
  • 25 Nous excluons dans cette réflexion l'hypothèse dans laquelle les Etats ont prévu des accords entre (...)

20Brigitte Stem observe que sur le plan international, il n’y a pas de doute sur l’irrégularité de l'application d'une norme irrégulière à l’étranger24. Une norme non conforme au droit international n’est pas reconnue par ce dernier et ne pourra avoir d’effet sur ce plan25. De plus, la responsabilité internationale de l’Etat auteur pourra être engagée.

21D’un point de vue interne, le professeur Stem relève que la norme irrégulière ne devrait être reconnue valide ni dans l’ordre juridique de l’Etat auteur, ni dans l’ordre juridique de l’Etat receveur de la norme. Pourtant, en pratique ces normes étrangères sont appliquées par les Etats dans leur ordre juridique interne et se heurtent ainsi à leurs intérêts et à leurs législations. Quelle loi doit dans ce cas être appliquée : la loi nationale régulière ou la loi étrangère irrégulière ? La réponse est moins évidente qu’il n’y paraît et les Etats peuvent se retrouver dans des situations inextricables.

1) Une carence du droit international concernant les règles de résolution de conflit de lois26.

  • 26 P. Demaret. “L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques : une question de dr (...)

22Il existe un certain nombre de règles générales en droit international qui encadrent la compétence normative des Etats et qui posent quelques principes relatifs aux conflits de lois.

  • 27 P. Demaret. op. cit., p. 35.
  • 28 Idem.

23Concernant le conflit entre norme nationale et norme étrangère. Paul Demaret lors d’une analyse sur le conflit de compétence normative27 a rappelé quelques règles générales du droit international public découlant de la souveraineté étatique. Tout d'abord, un Etat n’est pas obligé d’appliquer ou de respecter une norme édictée par un autre Etat. Ensuite, un Etat peut adopter une norme contraire à la norme d’un autre Etat. Paul Demaret en déduit qu’“il n’est donc pas en soi défendu à un Etat compétent d'ordonner à un sujet de droit d’adopter en territoire étranger un comportement interdit par le souverain de ce territoire”28. Mais il rajoute que cette compétence normative ne doit pas être abusive et qu’elle ne doit pas constituer “une ingérence grave dans la politique interne d’un autre Etat” Concernant la validité de la norme extraterritoriale irrégulière dans l’ordre juridique interne de l’Etat auteur, un Etat doit assurément respecter en théorie les limites du droit international à la compétence normative extraterritoriale. Cependant en pratique, un Etat pourra exercer une telle compétence s’il n’a pas adopté un contrôle interne de la légalité des actes de l’Etat au regard du droit international.

  • 29 P. Weil. “Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des Etats (...)

24Concernant l’effet de la norme extraterritoriale dans l’ordre juridique interne de l’Etat receveur, il y aurait selon Prosper Weil “une règle permissive de droit international”29 qui autoriserait cet Etat à apprécier librement d’appliquer ou non la législation étrangère.

25En résumé, il n’existe pas de règle claire de droit international résolvant un conflit entre norme nationale et norme extraterritoriale irrégulière. Poser une telle règle reviendrait à limiter la souveraineté des Etats. Il a semblé ainsi préférable qu’une certaine liberté d’appréciation soit laissée à l’Etat receveur de la norme controversée. Les situations problématiques sont donc en pratique résolues au cas par cas selon les circonstances entourant l'adoption de la norme.

2) Une résolution empirique des conflits de lois

26Devant l’absence de règles internationales générales de résolution des conflits de lois mettant en cause les compétences extraterritoriales, les juristes internationaux ont dû trouver des solutions.

  • 30 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales...”, op. cit, p. 48.

27Lors de l’élaboration de la loi extraterritoriale, il convient pour l’Etat auteur d’éviter de rentrer en conflit de loi avec un autre Etat. De plus. Brigitte Stem souligne qu’il est nécessaire d'anticiper les situations d'obligations contradictoires auxquelles seraient soumis les sujets de droit car elles sont prohibées par les droits de l’homme : “Un individu ne peut pas être soumis à des sanctions pénales quelle que soit l'attitude qu'il adopte dans une situation où il existe des obligations contradictoires”30.

  • 31 Voir Timberlane Lumber Co vs Bank of America 459F 2d 297 (9er Cir 1976); Mannigton Mills vs Congol (...)

28Dans la pratique, face à une législation extraterritoriale adoptée, certains tribunaux ont eu recours au “balancing test”31 afin de résoudre les conflits de lois. Il s’agit de la prise en compte des facteurs politiques qui pèsent sur l'application de la norme en territoire étranger. Si l’idée est apparue séduisante, il semblerait que la comparaison des intérêts des Etats à appliquer leur norme a pour conséquence d'aboutir à ce que prévalent les intérêts de l’Etat économiquement le plus puissant.

  • 32 P. Demaret, op. cit., p. 35.

29Paul Demaret évoque aussi les intérêts des Etats lorsqu’il cherche quelle norme remportera le conflit de loi : “en pratique, lorsqu'un conflit surgit, l’Etat sur le territoire duquel un ordre doit être exécuté paraît avoir le dernier mot, car il dispose de la contrainte pour s'opposer à l'accomplissement de cet ordre. Mais ceci n'est qu'apparent. L'Etat qui a émis l'ordre dispose aussi de moyens de contrainte explicites et implicites lorsque le sujet de droit, c’est-à-dire en pratique l’entreprise multinationale, a des attaches avec son propre territoire. A terme et globalement, la balance penchera nécessairement en faveur de l’Etat économiquement le plus puissant”32

30Nous pouvons donc conclure cette première partie en avançant que ce n’est pas dans le droit international public que nous trouverons une réponse aux conflits de lois découlant d'une application d’une norme extraterritoriale irrégulière. La loi internationale n’a plus évolué depuis le début du XXème siècle et n’est pas adaptée à l’internationalisation de nos échanges. Par contre, il semblerait que ce soit en observant la pratique internationale que nous pourrons comprendre pourquoi une loi extraterritoriale irrégulière est appliquée en dépit de sa contradiction avec les intérêts de l’Etat d’accueil ; mais nous quittons alors le terrain du droit pour celui de l’économie et de la politique.

II – L’APPLICATION DE LA NORME NATIONALE À L’ÉTRANGER TOLÉRÉE PAR LA PRATIQUE INTERNATIONALE

31Les Etats-Unis sont à l’origine des plus importants conflits de compétences normatives. Les lois américaines remportent fréquemment ces conflits de normes car les Etats craignent de voir leur commerce avec cette grande puissance économique altéré (A). Cependant les Etats usent parfois de subterfuges leur permettant de ne pas appliquer la norme abusive (B).

A – La suprématie économique de l’Etat auteur, facteur d’application de la norme irrégulière par l’Etat étranger

32Les Etats-Unis désirent imposer par l’adoption de lois extraterritoriales leur vision du monde aux autres Etats, contraints de les adopter afin de ne pas se voir pénalisés dans leurs relations économiques avec la première puissance mondiale.

1) Projection à l’étranger de la politique américaine interne et étrangère

  • 33 P. Demaret. “Les affirmations de compétence extraterritoriale des Etats-Unis”, in M. Bazex, L'appl (...)

33Le fait pour les Etats-Unis d’édicter des lois à l’étranger n’est ni plus ni moins qu’une extension de leur politique à l’étranger. Paul Demaret soulève ce point lorsqu’il évoque “la tendance des Etats-Unis, que l’on considèrera ou naïve ou prétentieuse, selon l’angle de vue, à appliquer les même principes dans la conduite de leurs relations extérieures que dans le règlement de leurs affaires internes”33. Nous pouvons répertorier deux types de législations qui sont appliquées extraterritorialement par les Etats-Unis.

  • 34 Stat. 290 (1980) ; 15 U.S.C.A. §1-7.
  • 35 Pre-trial discovery.

34Ils souhaitent premièrement appliquer de façon efficace et cohérente leur législation économique interne en adoptant des lois extraterritoriales relatives à la concurrence – “lois antitrust” - et ils mobilisent à cet effet les ressources de leur procédure. Par cette disposition, les Américains ont cherché à étendre internationalement leur conception de la recherche de preuve. L’application extraterritoriale du droit de la concurrence américain a toujours posé de nombreux problèmes depuis l'adoption du Sherman Act en 189034. Cette loi d’application extraterritoriale concerne toutes les entreprises étrangères commerçant directement ou indirectement par l’intermédiaire de leurs filiales avec les Etats-Unis, ainsi que toute entrave au commerce opérée hors du territoire américain qui a des effets directs, importants et raisonnablement prévisibles sur le commerce américain. L’exemple le plus controversé est la procédure du discovery. Il s’agit de mesures, ordonnées par le Département de la Justice ou par le juge fédéral au cours de la phase d'enquête ou d'instruction préalables au procès antitrust lui-même35, par lesquelles les autorités américaines ordonnent à des entreprises, américaines ou étrangères, la communication de documents situés hors du territoire des Etats-Unis. Cette procédure constitue pour les Américains le meilleur moyen pour obtenir des preuves et découvrir la vérité. Elle est cependant très contestée par les Etats européens car elle va à l’encontre de leur philosophie du secret en affaire, notamment du secret bancaire, qui constitue l’essence même de la politique économique de certains Etats. De surcroît, il est contestable qu’un Etat adresse un ordre – assorti de mesures de contrainte – à une entreprise étrangère qui risque de ne jamais comparaître comme défendeur dans une action civile ou comme inculpée dans une procédure d'action pénale. Ces ordres de communiquer des documents à l’étranger ne sont pas réservés au domaine des lois antitrust, ils concernent aussi certaines lois fiscales ou lois relatives aux valeurs mobilières. Les destinataires de ces ordres sont alors soit des banques américaines ayant des succursales à l’étranger, soit des banques étrangères ayant un établissement aux Etats-Unis.

  • 36 J.-M. Jacquet, “La norme juridique extraterritoriale dans le commerce international”, Journal du d (...)

35Ils désirent deuxièmement étendre leurs considérations de politique étrangère à l’extérieur du pays. Les Etats-Unis imposent à travers ces normes extraterritoriales soit leurs idéaux politiques, soit leurs solutions trouvées pour contrer des politiques qui ne leur conviennent pas. Le but étant de se protéger des politiques des autres Etats en faisant des lois d'application extraterritoriale patriotiques ou protectionnistes. Il s’agit même dans certains cas pour l’Etat américain de s’“auto-dédommager” de préjudices qu’il a subis. Tel était le cas lorsqu’à été décrété le blocage des avoirs iraniens en 1980 en réponse à la prise d’otage du personnel diplomatique américain de l’ambassade de Téhéran : les banques américaines et leur succursales étrangères détentrices de fonds déposés par la Banque centrale de l’Etat iranien ne pouvaient plus restituer ces fonds sans contrevenir au décret présidentiel. De même, la loi Helms-Burton a pour objectif non seulement d’installer un régime démocratique à Cuba mais aussi de rétablir la justice après les nationalisations cubaines des biens américains effectuées dans les années 1970 en interdisant à n’importe quelle personne ou entreprise dans le monde de faire du commerce avec des biens qui auraient ne serait-ce qu’un très lointain rapport avec des biens américains jadis nationalisés par Fidel Castro. La loi d’Amato-Kennedy a elle aussi été promulguée dans un objectif de représailles. En effet même si elle a pour cible la lutte contre le terrorisme, elle sanctionne en fait la Libye pour son refus d’extrader deux des nationaux accusés d’avoir participé à l’attentat de Lockerbie. Devant l’influence internationale de ces lois politiques. Jean-Michel Jacquet explique que “considérées par les Etats qui les émettent comme des réponses appropriées à une situation grave de crise internationale, ces mesures tiennent leur caractère spectaculaire de leur extraterritorialité ostensible et du fait qu’elles ne résultent d'aucune concertation entre l'Etat auteur et les différents Etats dont elles risquent d’affecter directement les intérêts”36.

  • 37 Tribunal d'arrondissement de La Haye, 17 sept. 1982, Sensor, RCDIP, 1983, p. 473.

36Les conséquences économiques pour les entreprises étrangères qui se voient imposées ces normes extraterritoriales sont très lourdes puisque ces dernières se voient interdire l’accès à un marché. Par exemple, le fait d’imposer un embargo technologique sur les produits d'origine américaine servant à la construction du gazoduc sibérien lors de la guerre froide en 1982 a eu des conséquences immédiates sur les contrats en cours : de nombreuses entreprises n’ont pu respecter leurs engagements auprès de leurs clients russes et ont vu leur affaire portée devant les tribunaux37.

  • 38 B. Stern, “Vers la mondialisation juridique ? Les lois-Helms-Burton et d'Amato-Kennedy”, RGDIP, 19 (...)
  • 39 Idem.

37Toutes les lois extraterritoriales politiques que nous venons d’aborder ont des objectifs clairs : non-prolifération du matériel militaire, instauration d’un régime démocratique, lutte contre le terrorisme... Pourtant, comme le note Brigitte Stem au sujet des lois d’Amato-Kennedy et Helms-Burton, “il n'est pas certain que derrière ces objectifs avoués, ne se dissimulent également des préoccupations économiques, dans la guerre commerciale sans merci à l’échelle planétaire que se livrent les Etats-Unis, l'Europe et le Japon”38. Elle reprend la déclaration du porte-parole du Département d’Etat commentant la présence de l’entreprise Total en Iran pour appuyer ses propos : “La compagnie Total a essentiellement pris la place de Conoco (entreprise américaine, ndrl) et a décroché un contrat qui aurait été très profitable pour Conoco. Nous voulons punir les entreprises qui auront ce genre d'attitude à l'avenir”39.

  • 40 Le contrôle d'exportation de l'armement est adopté dans la plupart des Etats développés dans un bu (...)

38Il en est de même pour la législation sur le contrôle d'exportation des produits militaires. Par exemple, les Américains considèrent que l’espace relève du militaire. Donc, en contrôlant les biens militaires, les Etats-Unis retiennent les biens et technologies spatiaux américains les plus stratégiques et empêchent donc les Etats constructeurs concurrents de se munir de technologies qui pourraient les aider à construire un nouveau lanceur40. Les objectifs de protectionnisme économique et de non-concurrence sont donc sous-jacents aux lois extraterritoriales américaines les plus contestables.

39Finalement, le problème posé par de telles réglementations est qu’en adoptant des normes arbitraires, les Etats-Unis affectent de façon significative le commerce international et prennent en otage les entreprises étrangères.

2) L’étendue du domaine de la législation américaine

40Les législations à effet extraterritorial des Etats-Unis visent la plupart des entreprises mondiales : les personnes concernées par ces législations sont soit celles qui relèvent de la souveraineté des Etats-Unis, soit celles qui font du commerce avec les biens américains ou d’origine américaine qui sont en cause.

  • 41 International surety Assistance and Arms Export Control Act of 1976, P.L. 94-329, 90 Stat. 729 (Ju (...)
  • 42 I. A.2.

41Par exemple, la législation relative au contrôle d'exportation du matériel de guerre actuelle, l'Arms Export Control Act41, pose que l’exportation par une personne relevant de la souveraineté des Etats-Unis (“jurisdiction”) de ces produits ou technologies militaires d'origine américaine est soumise à autorisation gouvernementale. Concrètement cela signifie qu’une autorisation du Département d’Etat américain doit être demandée pour exporter ou réexporter du matériel de guerre (bien, technologie, service, logiciel) d’origine américaine par les ressortissants américains, les résidents américains, toute personne se trouvant effectivement aux Etats-Unis, les personnes morales contrôlées par des nationaux ou des résidents américains, ou enfin les personnes morales étrangères dès lors qu’elles sont contrôlées par des nationaux. De surcroît, nous avons vu précédemment42 que tous les biens produits sur le sol américain ou d’origine américaine doivent être contrôlés, ce qui signifie qu’une personne qui n’est pas américaine mais qui désire exporter ou réexporter ce type de bien sera aussi soumise à une demande d’autorisation. Il est donc très difficile pour une entreprise d’échapper à ce type de législation.

42De même, la loi d’Amato-Kennedy concerne l’Europe et les entreprises qui sont en relation commerciale avec l’Iran et la Libye. Cette norme extraterritoriale interdit en effet tout investissement de plus de 40 millions de dollars par an pour le développement du secteur pétrolier et gazier en Iran et en Lybie à n’importe quelle personne (“any person”) ou entreprise dans le monde.

43En résumé, nous pouvons constater que le champ des lois extraterritoriales américaines est étendu à toute personne physique ou morale qui va de près ou de loin à l’encontre des mesures prises par le gouvernement américain. Pour assurer le respect des règles posées, les lois prévoient de redoutables sanctions.

3) “La force de dissuasion économique des Etats-Unis”43.

  • 43 Expression utilisée par Brigitte Stem dans son article, “Les lois-Helms-Burton et d'Amato-Kennedy  (...)

44Les Etats-Unis ont une force de dissuasion économique qui est telle que les entreprises se retrouvent contraintes à appliquer leurs normes extraterritoriales. Soit les entreprises respectent les mesures américaines, soit elles sont rayées du marché américain.

45Par exemple, celles qui n’appliquent pas les législations sur le contrôle d’exportation d’armement sont inscrites sur une liste noire. Elles se retrouvent ainsi dans l’impossibilité de conclure des contrats avec des clients américains et sont contraintes de payer de fortes amendes.

46Les deux lois de 1996 Helms-Burton et Amato-Kennedy démontrent clairement la domination économique des Etats-Unis : il leur a suffi de brandir des menaces économiques pour voir leurs législations extraterritoriales appliquées par les Etats du monde entier. En effet, le non-respect de la loi Helms-Burton entraîne pour toute personne se livrant à un trafic sur les biens nationalisés durant les années 1959-1961 non seulement d’être poursuivie devant les tribunaux américains par les ressortissants américains, mais aussi de se voir refuser l’entrée aux Etats-Unis, ainsi qu’à leur famille. La non-application de la loi d’Amato-Kennedy, quant à elle, est sanctionnée par un refus de crédit des banques américaines, une interdiction de toute licence d’exportation de technologie américaine, ainsi que d’une interdiction d’importer des biens et des services. Cette démonstration de puissance s’est révélée d’une grande efficacité puisque bon nombre d’entreprises ont renoncé à leurs projets à Cuba, en Iran ou en Libye par crainte des poursuites ou sanctions américaines.

47Il semblerait qu’il suffirait donc pour un Etat économiquement puissant et constituant la clé de voûte d’un marché mondial, de brandir des sanctions économiques pour appliquer à l’étranger ses choix politiques et économiques. Cependant, les Etats victimes de ce type de législations abusives essaient de trouver des échappatoires afin de ne pas les adopter ou de les contourner.

B – Les solutions juridiques et empiriques des Etats étrangers, outil de contournement des normes extraterritoriales irrégulières

48En général, une vague de réactions réprobatrices entoure l’adoption de normes extraterritoriales illégales. Lorsque cela est possible, les Etats essaient de prendre des mesures afin d’éviter l'application de la norme irrégulière à leurs nationaux. Deux sortes d’actions peuvent être menées : ils agissent soit par une réponse institutionnelle et normative, soit par une réponse industrielle empirique.

1) Les solutions normatives et institutionnelles

  • 44 Comme par exemple la loi française du 19 juillet 1980. JORF, 17 juillet 1980, p. 1799.
  • 45 Convention entrée en vigueur en 1972 et notamment ratifiée par la France et les Etats Unis.

49Les Etats ont notamment répondu à ces lois abusives par l'adoption de contremesures législatives appelées aussi “lois de blocage” ou “lois d'obstruction”. Il s’agit de lois qui vont à l’encontre de l’effet extraterritorial de la norme illégale. Par exemple, pour contrer la procédure du discovery, plusieurs Etats européens (France. Royaume-Unis) ainsi que le Canada et l’Australie ont adopté des contre-législations44, qui interdisent aux ressortissants de ces Etats de communiquer les renseignements économiques aux autorités américaines sous peine de sanctions pénales. Cependant, ces normes qui ont pour objectif de protéger les nationaux en les dégageant de toute responsabilité vis-à-vis des autorités américaines peuvent leur nuire puisqu’ils se retrouvent dans des situations contradictoires. Pour réduire la concurrence entre compétences rivales, les Etats ont élaboré la Convention de La Haye du 18 mars 197045 sur l’obtention de preuves à l’étranger dans les domaines civil et commercial. Elle a pour objet de mettre en place dans ces matières la coopération des autorités judiciaires des Etats contractants. De même, la décision du Conseil de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) en 1984 incite les membres à coopérer afin de résoudre les obligations contradictoires auxquelles sont soumises les entreprises multinationales.

  • 46 Commentaire de la Communauté européenne sur les amendements du 22 juin 1982 à la réglementation am (...)
  • 47 Notamment par le Canada, le Mexique, le Japon, la Russie, la Chine, les Etats européens...
  • 48 JOCE, 1996. noL 309/7 ; JOCE, 1996, noL 309/1.

50Les institutions internationales ont aussi été amenées à réagir lorsque les lois extraterritoriales irrégulières se sont avérées trop abusives. Le Communauté européenne par exemple lors de l’affaire du Gazoduc sibérien a adressé une note de protestation46 pour insister sur le caractère illicite au regard du droit international public des mesures américaines. Les lois d'Amato-Kennedy et Helms-Burton ont aussi soulevé de vives protestations au sein des institutions mondiales. En plus des lois de blocages prises par la plupart des Etats47 contre ces normes, les institutions de l’Union européenne ainsi que les membres de l’Accord de Libre Echange Nord-Américain (ALENA) et l’Organisation des Nations Unies (ONU) ont manifesté leur désapprobation concernant l’adoption de telles lois. La Commission européenne a par exemple décidé de publier dans le Journal officiel des Communautés européennes une “watch list” correspondant aux listes noires américaines afin de répertorier les entreprises américaines qui seraient susceptibles de faire un recours contre les entreprises communautaires. Le but de cette liste était de créer un rapport de force économique comparable à celui qui a été instauré par les Etats-Unis. Du point de vue normatif, une action commune ainsi qu’un règlement communautaire48 ont été adoptés pour affirmer l’illégalité de ces lois et l’interdiction aux ressortissants communautaires de se soumettre à la législation extraterritoriale sous peine de sanctions.

51Si les Etats et les institutions internationales entreprennent des actions pour protester contre l’abus des législations extraterritoriales, les entreprises tentent quant à elle de contourner l’application des législations extraterritoriales.

2) Les solutions empiriques industrielles

  • 49 International Traffic in Arms Regulations, Code of federal regulations, no 22 chapiters 120-130

52Certaines entreprises frappées par des réglementations extraterritoriales abusives américaines ont réussi à contourner ces normes et ont renversé la situation économique qui leur était défavorable. Les industriels spatiaux européens ont en effet trouvé un subterfuge afin de ne pas être affectés par la réglementation extraterritoriale américaine de contrôle d’exportation des biens militaires, la réglementation International Traffic in Arms Regulations (ITAR)49. Tous les constructeurs, assembleurs et équipementiers spatiaux sont concernés par cette norme puisqu’ils assemblent des pièces venant de tous pays, et en particulier des Etats-Unis. Ces produits spatiaux sont contrôlés par la réglementation ITAR et ils doivent par conséquent demander pour chaque bien, technologie et service concerné une autorisation d'exportation ou de réexportation au Département d’Etat américain. Ces procédures s’avèrent coûteuses pour les industriels qui peuvent perdre des appels d'offre ou ne pas livrer leur produit final à terme à cause d’un refus d’autorisation ou d’un long délai d'obtention des licences ou agréments. Les industriels spatiaux tels qu’Alcatel, Morotta, Surrey satellite technology ou EADS (Astrium) ont donc décidé de construire des produits ITAR-free, c’est-à-dire sans pièce ou technologie relevant de la réglementation ITAR. Ainsi, le produit fini (lanceur, satellite) ne nécessite pas l’obtention d'une licence d’exportation et est moins coûteux qu’un produit américain.

  • 50 Les Etats alliés des Etats-Unis comme le Royaume-Uni ou l'Australie achètent des satellites ITAR-f (...)
  • 51 Une refonte de la réglementation ITAR devrait être effectuée dans un proche avenir à la demande de (...)

53Ce mouvement industriel ITAR-free a eu des répercussions économiques mondiales considérables. En effet, tous les Etats se sont mis à acheter des satellites de communication ITAR free, chacun ayant ses propres raisons : le coût de revient pour la plupart50, ou l’absence de refus de licence pour d’autres, comme pour la Chine par exemple. Cet Etat est en effet mis sous embargo sur son commerce des armes depuis 1989 et ne peut donc pas acheter de satellites aux Etats-Unis. Dans le milieu aéronautique, l’assembleur américain Boeing utilise aussi des pièces ITAR-free pour la construction de son jet commercial 787 afin de pouvoir l’exporter, notamment en Chine, sans avoir de difficulté de licences. Ainsi, les Etats-Unis qui ont établi officieusement la législation ITAR à des fins de protectionnisme économique sont soumis à un retournement de situation singulier. Alors qu’ils dominaient largement le marché spatial mondial avant 1999, ils ne possèdent désormais que la moitié des parts de marché du secteur spatial et les industriels aérospatiaux américains se trouvent en difficulté face à leurs homologues européens51

54En guise de conclusion, nous pouvons affirmer que ce sont pour l’instant les Etats-Unis qui ont le pouvoir d’user de leur force de dissuasion économique afin d'appliquer arbitrairement leur politique à l’étranger par le biais de normes extraterritoriales.

55Cependant au regard de l’évolution du contexte économique actuel, les puissances économiques émergentes risquent de bouleverser l’ordre international structuré autour des Etats-Unis. La position privilégiée de la Chine va certainement lui permettre d’utiliser son arme économique à des fins politiques comme ce fut le cas avant les Jeux Olympiques de Pékin lorsqu’elle a menacé de refuser l’accès aux entreprises françaises à son territoire. Il se pourrait que nous nous trouvions donc dans un proche avenir en présence de plusieurs législations extraterritoriales issues de différentes puissances économiques et que les Etats et entreprises soient confrontés à des conflits de lois extraterritoriales inextricables.

Notes

1 J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, Bruylant, 2001, p. 491.

2 J.-M. Jacquet, “La norme juridique extraterritoriale dans le commerce international”, Journal du droit international, 1985, p. 347.

3 Cuban Liberty and Democratic Solidarity, Public Law 104th-114, March 12, 1996, 110 Stat 785.

4 International Security Assistance and Arms Export Control Act of 1976, P.L.94-329, 90 Stat.729 (June 30. 1976). Export Control Act of 1949. P.L., 81-11. 63 Stat 7 (1949).

5 Voir l'affaire du Gazoduc sibérien : B. Audit, “Extraterritorialité et commerce international, L'affaire du Gazoduc sibérien”, RCDIP, 1983, p. 481.

6 L'expression est utilisée par Brigitte Stem dans son article : “Quelques observations sur les règles internationales relatives à l'application extraterritoriale du droit”, AFDI, XXXII, 1986. p. 10.

7 Idem.

8 CPJI, 1927, Lotus, Série A, no 10.

9 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales relatives...”, op. cit., pp. 7-52 ; “L'extraterritorialité revisitée, où il est question des affaires Alvarez-Machain, Pâte de Bois et de quelques autres”, AFDI, XXXVIII, 1992, p. 239-313.

10 Il s'agirait selon le Professeur Brigitte Stem dans le premier cas d'une “territorialité subjective” et dans le second cas d'une “territorialité objective”. Voir B. Stem, “L'extraterritorialité revisitée...”, op. cit., p. 251.

11 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales relatives à l'application extraterritoriale du droit”, op. cit., p. 253. Le professeur prend dans cet article pour exemple le fait qu'un Etat ne puisse prendre prétexte de la présence d'un touriste sur son territoire pour appliquer extraterritorialement ses lois fiscales à ses revenus à l'étranger”.

12 Alcoa, US vs Aluminium Co of America, 148 F 2nd 416.

13 Edition de 1965, American Law Institute, St Paul Minn, p. 47.

14 B. Stem, “Les lois Helms-Burton et d'Amato : une analyse politique et juridique”, 1996, p. 17-18.

15 Voir supra.

16 Iran and Libya Sanctions Act of 1996, House of Representative, HR, 3107.

17 La loi d'Amato-Kennedy a pour objectif la chute du régime cubain tandis que la loi d'Amato-Kennedy vise à priver l'Iran et la Libye de financer le terrorisme international et les industries d'armement en interdisant tout investissement de plus de 40 millions de dollars par an pour le développement du secteur pétrolier. Les industries mondiales sont ainsi pénalisées par ces législations extraterritoriales.

18 Commentaire de la Communauté européenne sur les amendements du 22 juin 1982 à la réglementation en matière de contrôle des exportations.

19 B. Stern. “Les lois Helms-Burton cl d'Amato...”, op. cit.. p. 18.

20 Sarbanes-Oxley Act of 20002 : http://news.findlaw.com/cnn/docs/gwbush/sarbanesox-ley072302.pdf.
Voir sur cette loi P. Lanois, “L’effet extraterritorial de la loi Sarbanes-Oxley”, Revue Banque Edition, 2008, 136 p.

21 CIJ, 5 fév. 1970, Barcelona Traction, Rec. p. 40.

22 International Traffic in Arms Regulations, 22 Code of CFR, Parts 120-130 pour les biens militaires et Export Administration Regulations, 15 CFR, Parts 730-774 pour les biens civils à double usage.

23 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales...”, op. cit., p. 36-38.

24 CIJ, 6 avril 1955, Nottebolm, Rec. p. 89.

25 Nous excluons dans cette réflexion l'hypothèse dans laquelle les Etats ont prévu des accords entre l'Etat auteur de la nonne et l’Etat receveur. Nos interrogations concernent uniquement l'accueil par un Etat d'une norme étrangère irrégulière en contradiction avec la loi nationale et les intérêts nationaux.

26 P. Demaret. “L'extraterritorialité des lois et les relations transatlantiques : une question de droit ou de diplomatie ?”, RTDE, 1985. pp. 1-32.

27 P. Demaret. op. cit., p. 35.

28 Idem.

29 P. Weil. “Le contrôle par les tribunaux nationaux de la licéité internationale des actes des Etats étrangers”. AFDI, 1977.

30 B. Stem, “Quelques observations sur les règles internationales...”, op. cit, p. 48.

31 Voir Timberlane Lumber Co vs Bank of America 459F 2d 297 (9er Cir 1976); Mannigton Mills vs Congoleum Corp. 595 F 2d 1287 (3d Cir 1979).

32 P. Demaret, op. cit., p. 35.

33 P. Demaret. “Les affirmations de compétence extraterritoriale des Etats-Unis”, in M. Bazex, L'application extraterritoriale du droit économique. Les cahiers du Cedin, 23 avril 1986, Montchrestien, p. 48.

34 Stat. 290 (1980) ; 15 U.S.C.A. §1-7.

35 Pre-trial discovery.

36 J.-M. Jacquet, “La norme juridique extraterritoriale dans le commerce international”, Journal du droit international, 1985, p. 351.

37 Tribunal d'arrondissement de La Haye, 17 sept. 1982, Sensor, RCDIP, 1983, p. 473.

38 B. Stern, “Vers la mondialisation juridique ? Les lois-Helms-Burton et d'Amato-Kennedy”, RGDIP, 1996. p. 982.

39 Idem.

40 Le contrôle d'exportation de l'armement est adopté dans la plupart des Etats développés dans un but de non-prolifération des amies, donc tous les Etats restreignent la liberté de circulation de biens. Mais l'originalité des Etats-Unis, est de non seulement considérer comme militaires les biens les plus stratégiques et les plus nobles, mais aussi de vouloir que le contrôle suive les biens et non la nationalité de la personne qui exporte ou rééexporte.

41 International surety Assistance and Arms Export Control Act of 1976, P.L. 94-329, 90 Stat. 729 (June, 30, 1979). International Traffic in Arms Regulations, Code of federal regulations, no 22 chapters 120-130.

42 I. A.2.

43 Expression utilisée par Brigitte Stem dans son article, “Les lois-Helms-Burton et d'Amato-Kennedy : une analyse politique et juridique”, 1996, p. 26.

44 Comme par exemple la loi française du 19 juillet 1980. JORF, 17 juillet 1980, p. 1799.

45 Convention entrée en vigueur en 1972 et notamment ratifiée par la France et les Etats Unis.

46 Commentaire de la Communauté européenne sur les amendements du 22 juin 1982 à la réglementation américaine en matière de contrôle d'exportation, §12.

47 Notamment par le Canada, le Mexique, le Japon, la Russie, la Chine, les Etats européens...

48 JOCE, 1996. noL 309/7 ; JOCE, 1996, noL 309/1.

49 International Traffic in Arms Regulations, Code of federal regulations, no 22 chapiters 120-130

50 Les Etats alliés des Etats-Unis comme le Royaume-Uni ou l'Australie achètent des satellites ITAR-free.

51 Une refonte de la réglementation ITAR devrait être effectuée dans un proche avenir à la demande des industriels aérospatiaux américains.

Auteur

Doctorante en droit public, Université Toulouse 1 Capitole
Allocataire de la Délégation générale pour l'armement

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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