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Regards sur le droit des étrangers

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Xavier Bioy

Regards praticiens

Le juge administratif et le droit des étrangers

Michèle Torelli

Texte intégral

1L’intervention du juge administratif se produit dans un cadre précis, délimité par les conventions internationales, notamment la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant et, surtout, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. Interviennent également, un peu plus ponctuellement, le traité de l’Union européenne et sa réglementation dérivée, pour les ressortissants communautaires, les accords de Schengen du 14 juin 1985 et leur convention d'application pour les ressortissants des Etat tiers à la Communauté européenne. Enfin s’appliquent des accords ou conventions bilatérales avec certains Etats, le plus connu et le plus fréquemment appliqué en pratique parce que contenant certaines stipulations dérogatoires au droit commun, étant l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968, modifié à de nombreuses reprises, par des avenants signés le 22 décembre 1985, le 18 septembre 1994 et le 11 juillet 2001.

2De manière plus indirecte, interviennent les sources constitutionnelles du droit des étrangers, telles que les textes auxquels renvoie le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, principalement la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen du 26 août 1989 et le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui proclame dans son quatrième alinéa que : “Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile sur les territoires de la République”. Mais ces sources constitutionnelles influent surtout sur le droit des étrangers en ce qu’elles vont dans le sens de l'adoption de certains traités et accords internationaux et des principes qu’ils proclament et en ce qu’elles encadrent l’action du Législateur, notamment par l’intermédiaire de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Mais le juge administratif a eu rarement jusqu’ici l’occasion de se référer directement aux sources constitutionnelles du droit des étrangers. Ses références les plus constantes sont la loi et ses textes d’application, prioritairement le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, tant dans sa partie législative que réglementaire, ainsi que les conventions internationales telles que la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ou des conventions bilatérales telles que l’accord franco-algérien.

3Ce cadre normatif délimite en partie le champ du questionnement du juge. Notamment, le juge administratif n’a en règle générale pas à se poser la question de la définition de la notion d’étranger, car celle-ci est clairement résolue pour le juriste, quoique de manière négative, par l’article L. 111-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, lequel dispose : “Sont considérés comme étrangers au sens du présent code les personnes qui n'ont pas la nationalité française, soit qu'elles aient une nationalité étrangère, soit qu'elles n'aient pas de nationalité”. Quant à la question de savoir si une personne peut être regardée comme ayant ou n’ayant pas la nationalité française, elle relève de la compétence du juge judiciaire, qui va l’examiner au regard des règles du code civil, dans lequel est désormais inclus l’ancien code de la nationalité et, s’il se trouve saisi d’une telle question, à condition qu’elle présente une difficulté sérieuse, le juge administratif devra, par voie de question préjudicielle, la renvoyer à l'appréciation du juge judiciaire.

4Dès lors, en présence d’une personne qui ne détient pas la nationalité française, l’interrogation du juge administratif va se cantonner à deux questions précises : l’étranger a-t-il un droit au séjour en France, au regard des textes qui lui sont applicables et de sa situation personnelle et familiale ? Et, si l’étranger n’a pas, ou plus, de droit au séjour, dans quelles conditions peut-il être légalement éloigné du territoire français ? Mais la résolution de ces deux questions s’effectue au travers de l'application des textes, internationaux ou nationaux, et, pour ce qui concerne le juge administratif de première instance, cette application est largement conditionnée par l’interprétation qu’en donne son juge d'appel et surtout son juge de cassation, le Conseil d’Etat, voire plus lointainement le juge international, tel que, le plus souvent, la Cour européenne des Droits de l’Homme.

5Cette situation aboutit à des risques de malentendus entre le juge administratif et les justiciables, voire parfois avec l’opinion publique. En effet, le justiciable, l’étranger dont le droit au séjour est contesté par l’autorité administrative, et qui se trouve sous le coup ou sous la menace d’une mesure d’éloignement telle que l’obligation de quitter le territoire français, la reconduite à la frontière ou l’expulsion proprement dite, va attendre du juge qu’il apporte une solution à sa situation matérielle et humaine difficile. L’opinion publique, quant à elle, se pose plutôt des questions de nature citoyenne ou politique sur le bien-fondé, voire sur la légitimité, des règles adoptées concernant la législation des étrangers. Certes, le juge administratif prend en considération les aspects humains, familiaux ou sociaux de la situation de l’étranger au travers du contrôle de l’application de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (contrôle de l’existence ou de l’absence d'une atteinte disproportionnée au droit de l’étranger au respect de sa vie privée et familiale), de son article 3 (interdiction d’exposer une personne à des traitements inhumains ou dégradants, notamment en cas de renvoi d’un étranger dans son pays d'origine), de l’article 3 de la convention de New York relative aux droits de l’enfant (prise en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant) ou de l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (droit à un titre de séjour “vie privée et familiale” au regard de ses liens familiaux avec la France ou de son état de santé). Mais le juge est amené à aborder ces questions sous un angle particulier, déterminé par référence aux textes dont il doit faire application et sur lesquels se fonde son intervention. Il est ainsi conduit à résoudre les problèmes qui lui sont soumis en s’interrogeant sur le point de savoir si l’administration s’est ou non placée sur le bon fondement juridique et si elle a correctement appliqué à l'étranger le texte qui correspond effectivement à sa situation, si l’étranger remplit bien les conditions légales exigées par le texte dont il se prévaut, si chacune des parties, administration ou étranger, établit par des arguments suffisamment précis et étayés le bien-fondé de ses demandes ou décisions et si peuvent ou non être conciliés les différents intérêts en présence, notamment l’intérêt public, en particulier celui du respect des lois, avec l’intérêt du requérant. Cette approche peut donner heu à des décisions perçues extérieurement comme très techniques ou désincarnées, lorsque la situation de l'étranger sera réglée par l'application de dispositions de procédure apparemment éloignées des préoccupations du commun des mortels, ou bien à des décisions perçues comme expéditives, voire dénuées d’humanité, lorsque l'étranger n’aura pas été en mesure d’apporter les preuves de ce qu’il avance pour soutenir qu’il a droit au séjour ou qu’il ne peut pas être éloigné du territoire français. Cependant, en dépit de ces apparences, le juge administratif joue le rôle qui lui est dévolu par la légalité républicaine qui encadre son intervention et celle-ci reste dominée par le souci de concilier les droits et libertés de l’étranger avec le maintien de l’ordre public consistant dans le respect des dispositions encadrant les conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France.

6C‘est ce que nous allons examiner au travers du cadre procédural de l’intervention du juge administratif (I). puis au travers des éléments du contrôle exercé par le juge administratif sur les décisions de refus de séjour ou d'éloignement prises à l’encontre de l’étranger (II).

I – LE CADRE PROCÉDURAL DE L’INTERVENTION DU JUGE ADMINISTRATIF

7Le juge administratif est d'abord amené à examiner la régularité des décisions de refus de séjour opposées à l’étranger puis la régularité des mesures d’éloignement prises à son encontre : obligation de quitter le territoire français, arrêté de reconduite à la frontière et arrêté d’expulsion (A). Cette intervention s’effectue au travers de procédures spécifiques, souvent marquées par la notion d’urgence et qui peuvent se combiner entre elles, aboutissant parfois à une superposition de procédures contentieuses, dont la mise en œuvre pratique n’est pas toujours aisée (B).

A – Les différentes décisions soumises au contrôle du juge administratif

  • 1 Article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
  • 2 Article L. 311-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
  • 3 Par exemple, l’article L. 313-7 pour les étudiants ou plus généralement la condition de détention (...)

8L’étranger âgé de plus de dix-huit ans qui séjourne en France pour une durée supérieure à trois mois doit être muni d’une carte de séjour1. Dans la plupart des cas, hormis notamment celui de l’étranger qui sollicite l’asile politique et dont l’entrée sera régularisée, si l’Office français de protection des réfugiés et apatrides et, le cas échéant, par voie d’appel la Cour nationale du droit d’asile, voire le Conseil d’Etat par la voie de la cassation, lui reconnaissent la qualité de réfugié2, l’étranger qui sollicite un titre de séjour devra être entré régulièrement en France. De nombreuses dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, notamment les articles L. 311-1 à L. 317-1, et L. 411-1 et suivants pour le regroupement familial, définissent les cas et les conditions dans lesquelles un étranger peut se voir reconnaître un droit au séjour en France et notamment l’article L. 313-11 prévoit un certain nombre de situations dans lesquelles un étranger peut se voir délivrer de plein droit, s’il remplit les conditions posées par cet article, une carte de séjour temporaire d’un an mention “vie privée et familiale”. Dans la majorité des cas, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile subordonne la délivrance d’un titre de séjour à l’obtention par l’étranger d’un visa de long séjour, sollicité préalablement à son départ auprès des autorités consulaires françaises en poste dans son pays d'origine3. Dès lors, si l’étranger n’est pas entré régulièrement en France ou ne remplit pas les conditions posées par le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ou par l’éventuelle convention bilatérale régissant la délivrance de titres de séjour des ressortissants d’une nationalité particulière, par exemple dans le cas des Algériens, les articles 4 à 7 de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié, il fera l’objet d'un refus de séjour, par arrêté préfectoral qui pourra être contesté devant le juge administratif.

9Depuis l’entrée en vigueur le 1er janvier 2007 de la loi du 24 juillet 2006, ce refus de séjour peut être assorti d’une obligation de quitter le territoire français avec fixation du pays de renvoi et devant être exécutée par l’étranger dans un délai d’un mois, en vertu de l’article L. 511-1-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Selon le même article, passé ce délai d’un mois, l’administration peut exécuter d'office l'obligation de quitter le territoire français en plaçant l’étranger en rétention administrative.

10Mais l’étranger qui n’a pas formé de demande de titre de séjour et qui est entré ou s’est maintenu sur le territoire français sans titre de séjour, de même que celui qui n’a pas déféré depuis plus d’un an à une obligation de quitter le territoire français ou plus largement qui se trouve dans une des situations énumérées par l’article L. 511-1-II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, caractérisant une situation d’irrégularité de séjour, peut faire l’objet d’une reconduite à la frontière.

11Enfin, l’étranger, même s’il se trouve en situation régulière en France, peut faire l’objet, en vertu de l’article L. 522-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, d’une mesure d'expulsion si sa présence en France constitue une menace grave pour l’ordre public. A cet égard, il faut attirer l’attention sur l’importance d’éviter la confusion, fréquente dans les médias, entre l’obligation de quitter le territoire français et la reconduite à la frontière d’une part, et l’expulsion, d’autre part. Toutes ces mesures constituent des mesures d’éloignement du territoire français, mais l'obligation de quitter le territoire français et la reconduite à la frontière ne sanctionnent qu’une situation de séjour irrégulière, tandis que l’expulsion est indépendante de la régularité des conditions de séjour de l’étranger et ne concerne que les infractions pénales commises par celui-ci, et l’ensemble de son comportement qui conduisent à regarder sa présence comme constitutive d’une menace grave pour l'ordre public.

12Toutes ces mesures et d’autres dont je passe le détail, comme le refus d’admettre un étranger au séjour pour l’examen ou le réexamen de sa demande d’asile, ce qui entraîne l’étude de sa demande par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides selon une procédure accélérée dite prioritaire, ou comme, dans le cadre des accords de Dublin, la procédure dite de réadmission de l’étranger dans le pays responsable du traitement de sa demande d’asile, cette procédure consistant à renvoyer l’étranger, dans l’hypothèse où il est entré dans un des pays de l’espace communautaire européen avant son entrée en France, dans ce premier pays réputé responsable du traitement de sa demande d’asile, toutes ces mesures, donc, donnent heu à des recours divers et variés devant le juge administratif, lesquels recours peuvent se cumuler, ce qui pourrait aboutir, si tous les recours étaient exercés par un requérant à juger de la situation d’un étranger au travers de 3, 5 voire plus, de requêtes différentes.

B – La superposition des procédures contentieuses

13La décision de refus de séjour, comme la décision d’expulsion, ou la décision de réadmission d’un demandeur d’asile dans un autre pays de l’espace européen peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir classique, introduit dans le délai de recours de deux mois, et jugé par une formation collégiale du tribunal administratif.

14Comme tout recours devant le tribunal administratif, l’éventuelle annulation de la décision attaquée nécessite que l'administration prenne des mesures d’exécution telles que par exemple le réexamen de la demande de titre de séjour, qui, si elles ne sont pas prises, ouvrent droit à la formation de requêtes aux fins d’exécution, sur le fondement de l’article L. 911-1 du code de justice administrative.

15Mais le recours en annulation de droit commun peut auparavant être assorti d’une demande de suspension de la décision attaquée, formée auprès du juge administratif des référés qui, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, sera susceptible d'aboutir si elle est justifiée par l’urgence et s’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l'instruction un doute sérieux sur la légalité de cette décision.

  • 4 Article L. 521-2 du code de justice administrative

16Peut également faire l’objet d’une requête en référé, même en l’absence de toute requête au fond en annulation, la demande de suspension d'exécution d’une décision ou plus largement la demande faite au juge d'ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale, le juge devant alors se prononcer dans un délai de 48 heures4.

17Quant au juge des reconduites à la frontière, c’est un magistrat, statuant seul, qui juge dans les soixante-douze heures, les recours contre les arrêtés de reconduite à la frontière et, s’ils sont introduits en même temps, les recours contre les décisions fixant le pays de renvoi et les décisions de placement en rétention administrative que les étrangers doivent introduire dans le délai de quarante-huit heures à compter de leur notification.

  • 5 Article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
  • 6 Article R. 776-3 du code de justice administrative.

18Quant au refus de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français, il donne heu à un recours spécifique, devant une formation collégiale du tribunal administratif, qui doit être introduit par l’étranger dans le délai d’un mois de la notification, le tribunal administratif devant statuer dans le délai de trois mois à compter de sa saisine5. Ce recours suspend l’exécution de l’obligation de quitter le territoire français, mais de manière relative, car l’obligation de quitter le territoire français étant exécutoire un mois après sa notification, le préfet peut alors placer l’étranger en rétention administrative pour exécuter l’obligation de quitter le territoire français, et, à ce moment-là. le préfet notifie au tribunal administratif le placement de l’étranger en rétention et, si ce dernier a formé un recours contre le refus de séjour assorti d'obligation de quitter le territoire français, le juge de la reconduite à la frontière se trouvera alors automatiquement saisi du recours contre l’obligation de quitter le territoire français et la décision fixant le pays de renvoi, le juge collégial demeurant saisi du recours contre le seul refus de séjour. Le juge et les parties vont donc se trouver devant une requête “éclatée” entre deux formations de jugement du tribunal administratif, l’une collégiale et statuant dans les trois mois et l’autre de juge unique statuant dans les trois jours. En outre, les deux formations de jugement peuvent appartenir à deux tribunaux administratifs différents, dès lors que le juge compétent pour examiner le recours contre le refus de séjour assorti d’une obligation de quitter le territoire français est normalement celui dans le ressort duquel siège le préfet qui a pris les décisions, alors que le juge compétent pour examiner la légalité de l'obligation de quitter le territoire français lorsque l’étranger a été placé en rétention administrative est le juge des reconduites à la frontière du tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le centre de rétention où est placé l’étranger6, cette situation donnant alors lieu à des transmissions accélérées de dossiers par télécopies d'un tribunal administratif à l’autre.

  • 7 Voir par exemple CE, 28 novembre 2007, M. Towo Menjadev no 304 285 et le référé liberté de l'artic (...)

19Pour compliquer encore un peu cette situation qui n’est pas des plus simples, le juge administratif, en cas d'urgence, peut être saisi d'un référé suspension à l’encontre du seul refus de séjour, même si l’étranger a introduit un recours en annulation contre le refus de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français7.

  • 8 Par exemple l'Ordonnance du 29 décembre 2004 Préfet de la Marne c/Morcicek no 272 552.

20Enfin, même si le Conseil d'Etat reconnaît que le législateur a entendu déterminer l’ensemble des règles de procédure administratives et contentieuses régissant la contestation des arrêtés de reconduite à la frontière, la Haute Juridiction admet qu’en cas de changement dans les circonstances de droit ou de fait depuis la prise de l’arrêté de reconduite à la frontière, la mise à exécution de cet arrêté peut donner lieu à un référé liberté demandant entre autres la suspension des mesures d'exécution de la reconduite à la frontière8.

  • 9 CE, 6 novembre 2002, Markarov no 248774 ou CE, 14 octobre 2002, Yediayli no 243938.

21Quant à la décision fixant le pays de destination, si elle a été notifiée en même temps qu'un arrêté de reconduite à la frontière qui n’a pas été contesté dans les 48 heures, elle peut dans le délai de recours contentieux de droit commun de deux mois, faire l’objet d'un recours pour excès de pouvoir ordinaire, jugé devant la formation collégiale du tribunal, et donc par suite, si les conditions d'urgence et de sérieux des moyens sont réunies, d'un référé suspension9.

  • 10 Voir par exemple CE, 28 novembre 2005, M. Chnib no 257071.

22Enfin, la décision de placement en rétention, si elle n’est pas contestée en même temps que la mise à exécution de l’obligation de quitter le territoire français ou que la reconduite, peut également faire l’objet d'un recours ordinaire en excès de pouvoir jugé devant la formation collégiale du tribunal administratif10.

23Malgré cette multitude de recours possibles en fonction des décisions prises et des procédures suivies, le contrôle du juge administratif va se regrouper autour de certaines règles et de certains principes communs.

II – LES ÉLÉMENTS DU CONTRÔLE DU JUGE ADMINISTRATIF

24Le contrôle du juge va en effet se regrouper autour de quatre pôles :

  • le contrôle de la recevabilité de la requête et du respect des conditions du référé (A).
  • le contrôle du fondement juridique de la mesure prise (B).
  • le contrôle du respect des formes et des procédures (C).
  • le contrôle du respect des règles de fond posées par les conventions internationales et par la loi (D).

A – Le contrôle de la recevabilité de la requête et du respect des conditions du référé

25Le contrôle de la recevabilité de la requête va reposer sur le point de savoir si celle-ci a été introduite dans les délais prescrits, par une personne ayant qualité pour agir, en l’espèce l’étranger concerné, et dans le cadre des référés, mais ce sont déjà des conditions de fond, le juge va vérifier si les conditions d’urgence, de moyen(s) de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision ou, dans le cas du référé liberté, d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, sont remplies.

26Sur ces points, le contentieux des étrangers ne présente pas d'originalité particulière, si ce n’est par exemple qu’en matière de référé suspension, la condition d’urgence sera généralement considérée comme remplie en cas de refus de renouvellement du titre de séjour ou qu’en matière de référé liberté, l’atteinte à une liberté fondamentale sera plus aisément reconnue sans pour autant cependant que soit nécessairement retenu le caractère grave et manifestement illégal de cette atteinte, autres conditions d'obtention de la mesure sollicitée en référé pris sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative.

B – Le contrôle du fondement juridique de la décision attaquée

27Il consistera à examiner si l’autorité administrative se trouvait bien dans le cas où elle pouvait prendre une décision de refus de séjour, d'obligation de quitter le territoire français, de reconduite à la frontière ou d'expulsion à l’encontre de l’étranger, notamment en vérifiant si l’étranger ne se trouve pas dans un des cas visés à l’article L. 511-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile où l’étranger ne peut pas faire l’objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d’une reconduite à la frontière en raison de sa situation personnelle ou familiale ou de son état de santé, et. corrélativement, si l’étranger se trouve bien dans l’un des cas prévus par l’article L. 511-1-I et II du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile autorisant l’autorité administrative à prendre une obligation de quitter le territoire français ou un arrêté de reconduite à la frontière.

  • 11 CE. 15 février 2007. GISTI no 300968.

28A ce propos, l’absence de mesure transitoire entre l’ancien système antérieur au 1er janvier 2007 et la mise en application à cette date de la loi du 24 juillet 2006 a donné lieu à un arrêt GISTI du 15 février 200711 dans lequel le Conseil d’Etat a jugé partiellement illégales les dispositions d’une circulaire du 9 janvier 2007 en tant qu’elles entendaient appliquer des mesures de reconduite à la frontière à l’encontre de tous les étrangers se trouvant sous le coup de refus de séjour antérieurs non assortis d'obligations de quitter le territoire français, alors que ces étrangers ne pouvaient faire l’objet d'arrêtés de reconduite à la frontière que s’ils se trouvaient dans les cas d’entrée irrégulière ou de maintien irrégulier sur le territoire français au-delà de la durée de validité de leur visa.

C – Le contrôle du respect des formes et des procédures

29Sur le terrain du respect des formes et des procédures par T administration, le juge va contrôler la compétence de l’auteur de l’acte, ainsi que le respect des procédures liées à la garantie de l’exercice des droits de la défense, telles que le respect de l’obligation de motivation des décisions ou l’article 24 de la loi du 12 avril 2000. Sur la motivation, la nécessité de motiver l’obligation de quitter le territoire français de manière spécifique par rapport à la décision de refus de séjour a donné lieu à un avis du Conseil d’Etat du 19 octobre 2007 Hammou et Benabdelhak no 306 821-306822 précisant que l’obligation de quitter le territoire français n’avait pas à présenter de motivation distincte si le refus de séjour contenu dans le même arrêté était lui-même motivé. Quant à l’obligation de respecter l’article 24 de la loi du 12 avril 2000, consistant dans le fait de mettre l’étranger en mesure de présenter des observations écrites et, le cas échéant, à sa demande, orales, préalablement à la prise de la décision, le Conseil d’Etat a précisé dans un avis Barjamaj du 28 novembre 2007 no 307919 que le refus de séjour, étant pris en réponse à une demande, n’avait pas à respecter cette formalité et que le législateur ayant entendu préciser l’ensemble des règles administratives et contentieuses applicables à l’obligation de quitter le territoire français, la procédure de l’article 24 de la loi du 12 avril 2000 ne lui était pas applicable.

D – Le contrôle du respect des règles de fond conventionnelles et législatives

30Sur le fond, le contrôle du juge administratif va se porter, à la demande du requérant, sur le point de savoir, concernant le refus de séjour, si l’étranger se trouvait ou non dans une situation pouvant lui ouvrir droit au séjour, notamment au regard des cas de délivrance de plein droit d'une carte de séjour temporaire mention “vie privée et familiale” prévus à l’article L. 313-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ou dans les autres cas de délivrance de titre de séjour prévus audit code. Il examinera si ce refus ne porte pas une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée et familiale au regard de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ou s’il n’est pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation quant à l’appréciation de l’extrême gravité de ses conséquences sur la situation personnelle de l’étranger.

31S’agissant des mesures d’éloignement, le juge va de même, à la demande du requérant, examiner si elles ne sont pas contraires à l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ou entachées d'erreur manifeste d’appréciation quant à l'appréciation de l’extrême gravité de leurs conséquences sur sa situation personnelle.

  • 12 CE, 29 octobre 1997, Diallo no 164219 ou CE, 29 décembre 1999, Camara no 206059.

32Mais à l’encontre du refus de séjour ou de la mesure d’éloignement proprement dite, le Conseil d’Etat a estimé que le juge n’a pas à examiner les risques encourus par l’étranger en cas de retour dans un pays déterminé, en règle générale son pays d’origine. C’est en effet seulement contre la décision fixant le pays de destination que ce moyen est reconnu comme opérant dès lors que les mesures de refus de séjour ou d’éloignement, prises en elles-mêmes, n'imposent pas le renvoi de l’étranger vers un pays déterminé12.

  • 13 CE, 20 juin 1997, Ozcan no 183066.

33C’est donc seulement contre la décision jugée comme distincte, quoique souvent contenue en pratique dans le même arrêté, que l’étranger pourra faire état des craintes de persécution ou des dangers encourus en cas de retour dans son pays d'origine. Sur ce terrain, c’est à l’étranger qu’il appartient d’établir la réalité des risques qu’il prétend courir par exemple, illustrant une jurisprudence constante13.

34Si l’on peut évidemment concevoir la difficulté pour l’étranger d'apporter la preuve des persécutions qu’il a subies, il faut bien admettre, néanmoins, qu’il serait également difficile d’annuler la fixation du pays de destination, en paralysant ainsi les possibilités de réalisation effective de la mesure d’éloignement, concernant tout étranger qui se bornerait à alléguer, sans en apporter de preuve, qu’il court des risques personnels en cas de retour dans son pays d'origine.

  • 14 CE, 17 février 1999, Préfet de l'Essonne c/M. Bayram no 200093 ou encore CE, 2 février 2001, Préfe (...)

35Dans de nombreux cas, l’étranger qui vient devant le juge administratif a préalablement sollicité l’asile politique et a vu sa demande rejetée par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou la commission des recours des réfugiés devenue Cour nationale du droit d’asile. Le juge administratif, tout comme d’ailleurs l’autorité administrative, ne sont pas tenus par les décisions de refus d’asile prises par ces organisme et juridiction spécialisés et peuvent considérer, notamment au vu de faits nouveaux ou même d'une appréciation différente des risques encourus, s’éloignant éventuellement des critères stricts retenus par la convention de Genève, que l’étranger court des risques en cas de retour dans un pays déterminé14.

36Mais, en pratique, si l’étranger n’a pas présenté d’éléments suffisants pour convaincre les organisme et juridiction spécialisés dans l’examen des demandes d’asile, il aura également, en règle générale, des difficultés à établir la réalité des risques encourus devant le juge.

37D’une manière générale, le contrôle de l’atteinte à la vie familiale, au regard de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ou le contrôle de la réalité des risques encourus dans le cadre de l’examen de la légalité des décisions soumises au juge sont très dépendants de la façon dont l’étranger va savoir nourrir le contenu de son dossier.

38C’est la raison pour laquelle la lecture superficielle des décisions juridictionnelles rendues pourrait donner à croire que des situations apparemment voisines donnent lieu à des solutions opposées, mais en réalité, même si toute part de subjectivité ne peut être totalement supprimée, la solution dépend de la capacité de l’étranger (et de son avocat, le cas échéant) à démontrer la validité de son argumentation notamment en développant un raisonnement cohérent et vraisemblable et surtout en l’étayant par la production de pièces pertinentes dont la fiabilité et l’authenticité peuvent les faire retenir comme probantes.

39D’où revient l’importance de comprendre les conditions concrètes dans lesquelles intervient l’analyse du juge dans le cadre normatif qui lui est imparti pour produire une argumentation pertinente.

Notes

1 Article L. 311-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

2 Article L. 311-5 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

3 Par exemple, l’article L. 313-7 pour les étudiants ou plus généralement la condition de détention d'un visa d'une durée supérieure à trois mois pour l'obtention d'une carte de séjour temporaire ou d'une carte de résident posée par l’article L. 311-7, qui est en principe d'application générale, sauf si des textes l’écartent expressément, ce qui est le cas des cartes de séjour temporaire mention “vie privée et familiale” de l’article L. 313-11.

4 Article L. 521-2 du code de justice administrative

5 Article L. 512-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

6 Article R. 776-3 du code de justice administrative.

7 Voir par exemple CE, 28 novembre 2007, M. Towo Menjadev no 304 285 et le référé liberté de l'article L. 521-2 du code de justice administrative contre un refus de séjour assorti d'une obligation de quitter le territoire français est également possible CE, 29 février 2008. M. Oléoul Islam KAZI no 313642.

8 Par exemple l'Ordonnance du 29 décembre 2004 Préfet de la Marne c/Morcicek no 272 552.

9 CE, 6 novembre 2002, Markarov no 248774 ou CE, 14 octobre 2002, Yediayli no 243938.

10 Voir par exemple CE, 28 novembre 2005, M. Chnib no 257071.

11 CE. 15 février 2007. GISTI no 300968.

12 CE, 29 octobre 1997, Diallo no 164219 ou CE, 29 décembre 1999, Camara no 206059.

13 CE, 20 juin 1997, Ozcan no 183066.

14 CE, 17 février 1999, Préfet de l'Essonne c/M. Bayram no 200093 ou encore CE, 2 février 2001, Préfet de police c/Topyurek no 209717.

Auteur

Premier conseiller au Tribunal Administratif de Toulouse

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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