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Regards sur le droit des étrangers

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Xavier Bioy

Regards universitaires

Les modifications du contentieux des étrangers, un contentieux à la recherche de principes élémentaires

Rémi Barrué-Belou

Texte intégral

1Le droit des étrangers existe en France depuis la IIIème République. Il peut se définir comme l'ensemble des règles relatives à l'entrée et au séjour des étrangers en France et son but est de réguler et d'encadrer l’accès au territoire français, en encadrant le séjour des ressortissants étrangers de manière à pouvoir contrôler la présence de ceux-ci en France, tout en leur garantissant des droits lorsque ceux-ci se trouvent sur le territoire national. Il a. depuis toujours, pris la forme d’une police administrative spéciale et a été codifié en 2005. Dès sa naissance, le législateur s’est montré très attentif à ce pan du droit et son activité, dans ce domaine, a connu une réelle “croissance”. Le cadre communautaire laissant cela à la discrétion des Etats et faisant partie du domaine de compétences exclusives de ces derniers, la France a donc pu apporter de nombreuses modifications, sous l’œil attentif des deux cours européennes.

2Il convient de signaler que le droit des étrangers a davantage connu de modifications dans le domaine relatif aux pouvoirs de l’administration qu’au niveau des droits subjectifs dont ils pourraient se prévaloir. Ainsi, plus de vingt six réformes ont eu lieu depuis 1975 (date de l’ouverture d’un grand débat sur l’immigration), renforçant notamment la lutte contre l’immigration (création des centres de rétention en 1981, zones d'attente en 1992, lutte contre l'immigration irrégulière en 1993, 1997, 2003, 2006, 2007 avec la politique de “l’immigration choisie”). On assiste depuis le début de la codification du droit des étrangers à un durcissement de ce droit, notamment dans son aspect contentieux. Les modifications apportées par le législateur à la procédure, aux conditions de défense des droits ne sont allées que très peu dans un sens favorable aux ressortissants étrangers. La Cour européenne des droits de l’Homme reste néanmoins vigilante à toute violation de la Convention européenne des droits de l’Homme et a plusieurs fois rappelé à l’ordre la France pour sa politique d’immigration.

3Au mois d’avril dernier, c’est la Cour de cassation qui a prié les gouvernants de ne pas franchir certaines limites puisqu’elle a indiqué que le juge ne pouvait rendre de décision dans certaines conditions. Plus précisément, la Cour précise que la prolongation de la rétention d’un étranger par le juge des libertés et de la détention ne peut s’effectuer dans une salle d’audience attribuée au ministère de la Justice si cette salle n’est pas spécialement aménagée et à proximité immédiate du centre de rétention. Cela a donc mis fin à des conditions de jugement effectuées au sein de centres de rétention.

4Mais ce type de décision est rare et le droit des étrangers reste un droit en construction. Il est intéressant de se demander à quelle étape de son évolution ce droit se trouve dans sa construction et si cette dernière se fait dans le respect de principes essentiels. Dans quelle situation se trouve donc l’état du droit des étrangers, en particulier au niveau de son contentieux et sa construction garantit-elle le respect de principes essentiels ?

5Deux éléments de réponse seront donc avancés dans cette intervention. Le premier indiquant le travail en droit interne pour garantir le respect de principes essentiels (I), que ce soit au niveau législatif et au niveau jurisprudentiel. Le second, quant à lui, précisant les nombreux éléments du droit interne se trouvant à la limite, voire ayant franchi la limite, de la protection de certains principes (II).

I – DES PRINCIPES ESSENTIELS SAUVEGARDÉS PAR LA LOI ET LA JURISPRUDENCE

6Le droit interne relatif au droit des étrangers a subi de nombreuses modifications. Le législateur français a néanmoins protégé certains de ces droits, sous la pression du juge européen (A), mais c’est bien le juge national qui a adopté l’attitude la plus protectrice, en particulier par trois arrêts de la Cour de cassation du 16 avril 2008 (B).

A – Des principes essentiels garantis par le législateur

7Tout étranger se trouvant sur le territoire français doit disposer d’un titre de séjour régulièrement obtenu. Dans le cas où celui-ci ne dispose pas de titre de séjour valide, il peut dès lors être considéré en situation irrégulière et se verra placé en centre de rétention administrative en attente d'un arrêté du préfet comprenant trois articles : un refus de titre de séjour, une obligation de quitter le territoire français dans un délai d’un mois et l’indication du pays de renvoi. La personne concernée par l’acte du préfet dispose d’un mois pour exécuter l’obligation décidée par le préfet. Si celle-ci n’a pas quitté le territoire dans le délai prévu, elle peut être placée en situation de rétention administrative à la suite d'une décision prise par l’autorité administrative. Lorsque le juge administratif est saisi de l’annulation de l’arrêté du préfet et que le juge des libertés et de la détention doit statuer sur la prolongation du délai de rétention de l’intéressé, ce dernier peut statuer hors du tribunal du ressort duquel revient la compétence. Le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile en son article L.552-1, prévoit que le juge peut rendre sa décision dans une salle d'audience attribuée au Ministère de la Justice, si elle est spécialement aménagée à proximité immédiate du centre de rétention. Le Code énonce donc la possible tenue de l’audience dans une salle autre qu’une salle appartenant au tribunal et donc au Ministère de la Justice, dans le cas où celle-ci serait attribuée au Ministère, spécialement aménagée et détachée physiquement du centre de rétention, tout en gardant une proximité immédiate avec lui.

8Plusieurs centres de rétention mettaient à disposition des magistrats une salle située dans l’enceinte commune du centre de rétention, de la police aux frontières et du pôle judiciaire, se trouvant à proximité immédiate des chambres où étaient retenus les étrangers et disposant d’accès et de fermeture autonomes. Or, le principe de séparation des pouvoirs implique notamment que les pouvoirs exécutif et judiciaire soient organiquement et fonctionnellement séparés. La conséquence logiquement liée à cela se manifeste par l’impossibilité pour chaque organe d'influer sur un autre et d’exercer quelque pression que ce soit, notamment de contrôle. De ces grands principes découlent les règles d’irrévocabilité mutuelle des trois ordres d'organes, de l’impossibilité de contrainte ou d’empêcher l’exercice de l’activité.

9De nombreux avocats se sont insurgés contre cette pratique violant, selon eux, le principe de séparation des pouvoirs du fait de la tenue de l’audience du magistrat dans une salle appartenant au Ministère de l'Intérieur. De plus, l’emplacement des salles d’audience au pied d'une passerelle d’aéroport ou au milieu des bâtiments policiers sans symbole rappelant qu’il s’agit d’un lieu de justice, ne permet pas de mesurer et de constater l'indépendance et l’impartialité de la justice. La décision du juge a été longuement attendue, mais le juge judiciaire a fini par leur donner raison indirectement, en particulier par trois arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation du 16 avril 2008.

10De plus, le droit interne a subi quelques modifications du fait de remontrances faites par la Cour européenne des droits de l’homme. Recevant des critiques relatives à l’absence de procédure contentieuse respectueuse de droits essentiels, la France a modifié sa législation. Cela a entraîné un durcissement du contentieux relatif au séjour et à l’éloignement des étrangers en situation irrégulière.

  • 1 Office français de protection des réfugiés et apatrides.

11Les étrangers ne détenant ni visa ni passeport interpellés à la frontière sont placés en zone d’attente. La demande d’asile, si elle est souhaitée, doit se faire à l'OFPRA1 pour obtenir une autorisation d’entrée sur le territoire. Cette autorisation est délivrée par le ministre de l’Intérieur qui détermine la validité de la demande. L’occupant de la place Beauvau juge du bien fondé de la demande pour donner son accord. La procédure contentieuse française prévoyait alors précédemment une possibilité pour la personne se voyant refuser le droit d’asile de saisir le juge administratif d’un recours en annulation ou d’une requête en référé-liberté. Ces deux procédures présentaient l’inconvénient de ne pas suspendre les effets de la décision du ministre de l'Intérieur.

  • 2 CEDH, 26 avril 2007, Gebremedhin c/France, no 25389/05.
  • 3 Loi no 2007-1631 du 20 novembre 2007.

12La Cour européenne des droits de l’homme s’inscrivait en faux contre les effets (ou non effets) de ces recours, estimant que le droit à un recours effectif des étrangers n’était pas respecté, tel que prévu par l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Elle le fit donc savoir par un arrêt du 26 avril 2007. Gebremedhin c/France2. La France dût alors rajouter une disposition dans le projet de loi modifiant le droit au regroupement familial3. Cette disposition permit aux étrangers demandeurs d’asile de déposer un recours suspensif contre la décision ministérielle refusant d'entrer sur le territoire. Concrètement, la loi du 20 novembre 2007 instaure un déroulement des audiences à distance par le biais de la vidéoconférence. Mais cela inspire néanmoins des doutes quant au respect du principe du contradictoire.

B – Un principe protégé par le juge judiciaire

13Par trois arrêts en date du 26 avril 2008, le juge judiciaire s’est prononcé sur les conditions d'intervention du juge des libertés et de la détention quant à la prolongation du délai de rétention d’un étranger dans les locaux du ministère de l’Intérieur.

14Le contentieux à l’origine de ces arrêts était relatif à trois ressortissants étrangers ayant fait l’objet d'arrêtés de reconduite à la frontière et de placement en rétention administrative. A la fin de la période de détention, le juge des libertés et de la détention va décider de prolonger ce délai comme il lui est permis de le faire, en application de l’article L.552-1 du Code l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. La cour d'appel est alors saisie au motif de l’irrégularité de la procédure et de la violation de l’article L.552-1. Celle-ci va rejeter l’exception de nullité en estimant notamment que si la salle d’audience est située dans l’enceinte partagée par le centre de rétention, la police aux frontières et le pôle judiciaire, elle bénéficie néanmoins d’accès autonome. Que cela remplit donc les exigences posées par le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en son article L.552-1.

15La Cour de cassation en sa première chambre civile va casser les ordonnances de la cour d'appel par trois arrêts du 16 avril 2008. Elle considère que l’article L.552-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile n’est pas respecté, notamment en ce qui concerne la salle mise à disposition du juge au sein du centre de rétention, la Cour de cassation va considérer la violation de l’article L.552-1 et précise que “la proximité immédiate exigée par l'article L.552-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est exclusive de l’aménagement spécial d’une salle d’audience dans l’enceinte du centre de rétention”. La loi du 26 novembre 2003 impose également au juge des libertés et de la détention de statuer dans une salle spécialement aménagée à proximité immédiate du centre de rétention lorsque cela est possible, pour prolonger une mesure de rétention.

16Par cette décision, le juge judiciaire va donc interdire la tenue d’audience dans des salles situées dans des centres de rétention par le juge des libertés et de la détention. Cela va ainsi nécessiter une interprétation plus stricte et peut-être une modification de la loi du 26 novembre 2003, sus citée et impliquer que les personnes concernées par une éventuelle prolongation du délai de rétention devront être amenées au tribunal territorialement concerné dans le cas où une salle aménagée ne se trouverait pas à proximité du centre de rétention.

17En effet, le juge judiciaire opère une distinction entre la salle d'audience dans l’enceinte du centre de rétention et la salle à proximité immédiate du centre et si cela ne ressort pas explicitement il est possible de penser que la Cour de cassation a voulu par là éviter toute confusion entre le pouvoir administratif de l’Etat et le pouvoir judiciaire. La puissance publique doit pouvoir être facilement distinguée par tout individu, même par un étranger. L’image de la justice doit garder les valeurs qui sont les siennes d’indépendance et d’impartialité, notamment vis-à-vis de l’Etat.

18Les trois arrêts de la Cour de cassation vont à l’encontre de la pratique opérée jusqu’alors. C’est d’abord le cas concernant l’application de la loi du 26 novembre 2003, comme nous l’avons rappelé précédemment, mais aussi d’autres domaines comme celui du contentieux des étrangers.

II – DES PRINCIPES ESSENTIELS EN DANGER ET REMIS EN CAUSE PAR LE DROIT INTERNE

19Le législateur français a eu une activité extrêmement prolifique lors des deux dernières années mais pas dans le sens d’une amélioration du droit des étrangers, notamment au niveau du contentieux (A). Diverses procédures ont été modifiées et mises en place, se trouvant, parfois, à la limite du respect de principes essentiels (B).

A – Une modification des règles de procédure de droit interne

20Des éléments de procédure du droit français relatifs au contentieux des étrangers ont subi une modification avec la réforme qui s’est concrétisée par la loi du 26 juillet 2006 et le décret du 23 décembre 2006. Mais, cette réforme est largement contestée du fait notamment, de la réduction des conditions d’accès au juge ainsi que des conditions de l’instance.

21Les conditions d’accès au juge sont réduites du fait de la modification des délais de recours contentieux. En effet, la durée pendant laquelle le requérant peut introduire un recours devant le juge administratif a été réduite par quatre et est passée de quatre à un mois. De plus, la règle générale de procédure prorogeant les délais de recours du fait de l’introduction d’un recours administratif préalable a subi une importante modification.

22En ce qui concerne l’instance contentieuse, le délai imparti au juge pour instruire l’affaire a été réduit à trois jours. Le bon sens implique donc de constater la difficulté pour le magistrat de mettre en place les garanties juridictionnelles de rigueur de la procédure contentieuse. Le délai de trois jours permet difficilement d’organiser un débat contradictoire surtout lorsque l’on sait que la procédure relative au droit des étrangers est entièrement écrite. Enfin, construire un dossier de défense dans ce délai reste pour le moins délicat et compliqué.

23La tenue du jugement par un juge unique a également des conséquences sur la procédure relative au contentieux des étrangers. La possibilité pour un juge de statuer seul est destinée à permettre un règlement rapide des situations d’urgence et à lutter contre l’encombrement des juridictions. On peut néanmoins s’interroger sur les “dangers” du recours au juge unique ou du moins sur la méfiance existant en France à l’égard du juge unique : le principe de collégialité est généralement reconnu comme permettant au juge d’être mieux éclairé par le débat qu’elle impose. Il garantit également l'impartialité des membres du tribunal et renforce l’autorité morale du jugement qui est rendu par une majorité.

24De plus, depuis la réforme mise en place par la loi du 26 juillet 2006 et par le décret du 23 décembre 2006, les arrêtés de reconduite à la frontière sont pris indépendamment de toute décision et non plus pris sur le fondement d’un refus de titre quand le destinataire n’avait pas exécuté la décision. Le code de rentrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit aujourd’hui que l'obligation de quitter le territoire ne puisse être prise qu’à l’encontre des étrangers en situation irrégulière et n’ayant pas fait de demande de titre de séjour. Cette mesure remplace la mesure de reconduite par voie postale.

  • 4 Cons. const., déc. no 79-109 DC, du 9 janvier 1980.
  • 5 Cons. const., déc. no 86-216 DC, du 3 septembre 1986.

25Le législateur français a également mis en place une instance contentieuse d’urgence. C’est le cas durant la période de détention du ressortissant étranger. Cela suit néanmoins la logique adoptée par le Conseil constitutionnel selon laquelle le juge doit intervenir dans les plus courts délais (en particulier sous quarante huit heures4) et que la prolongation de la durée de rétention ne doit pas être excessive5.

26Lorsque l'étranger est placé en centre de rétention administrative après un refus de titre de séjour et en attente de la décision du Tribunal administratif sur la demande d’annulation de l'arrêté préfectoral, une procédure d’urgence est prévue par le Code de Centrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (art. 512-1 et-2). L’intéressé peut, dans les quarante-huit heures suivant sa notification par voie administrative, demander l’annulation de cet arrêté. Le tribunal devra se prononcer dans un délai de soixante douze heures sur la décision du préfet relative à l’obligation de quitter le territoire et non sur le refus du titre de séjour. La volonté du législateur mise en avant pour justifier cette réforme est de réduire la privation de liberté dont est victime l’étranger en cas de rétention administrative. On peut légitiment douter de cette justification, notamment quand on connaît les objectifs de réduction des titres de séjour.

B – Des éléments du droit français allant à l’encontre de principes essentiels

27Le principe de tout procès veut que celui-ci se tienne au sein même des locaux du ministère de la justice et a fortiori dans le tribunal compétent en vertu du principe de territorialité. Mais la loi prévoit que le juge administratif puisse conduire l’audience dans la salle d’audience de la zone d’attente, ce dernier se trouvant dans le tribunal et étant relié par un système de vidéoconférence. L’étranger doit cependant avoir la possibilité de refuser cette procédure audiovisuelle, mais son consentement est présumé. C’est en ceci que la procédure est défavorable à l’étranger puisque s’il est informé du recours à ce dispositif, il a la faculté de s’y opposer mais son consentement préalable n’est absolument pas requis. Son acceptation est même présumée pour l’utilisation de l'audience vidéo.

28Ce système est donc largement contesté et les reproches faits à l’utilisation de la vidéoconférence sont nombreux.

29D’abord en ce qui concerne sa mise en place, puisqu’il est raisonnable de penser que son utilisation présente une réduction de coûts non négligeable pour le Ministère de l’Intérieur. Le déplacement de policiers vers les tribunaux et l’encadrement d’étrangers de la zone d’attente vers le tribunal représentent une dépense dont le Ministère souhaite se passer. La raison de son instauration serait donc en partie économique.

30Ensuite, la question du respect de principes fondamentaux du procès peut être légitimement posée. Le fait que la loi reste vague sur les conditions de déroulement de la procédure et en particulier en ce qui concerne la place de l’avocat de la défense ou du représentant de l’administration. Ce dernier pourra donc se trouver auprès du magistrat et ainsi lui faire part de remarques que l’étranger ne sera pas nécessairement en mesure d'entendre ou de mesurer. L’avocat, quant à lui, pourra soit se trouver auprès de son client comme dans tout procès et assurer son rôle de défenseur dans son sens le plus noble, soit décider que son poids sera davantage important s’il se trouve dans la même pièce que le magistrat et donc délaisser son client dans la solitude et l’incompréhension de son isolement. L’équité du procès et le principe du contradictoire seront alors remis en question de manière considérable.

  • 6 Cons. const., déc. no 2003-484 DC, du 20 novembre 2003.

31Le Conseil constitutionnel a jugé, après avoir été saisi d’une requête contre l’application de ces dispositions, violant selon les requérants, le principe de publicité de l'audience, qu’aucun principe constitutionnel n’avait été attaqué. Il a de plus ajouté que le législateur avait voulu sauvegarder les principes de dignité des étrangers et de bonne administration de la justice en ce que la loi limitait les transferts d’étrangers de centres de rétention vers les tribunaux6. Or, si ces audiences restent ouvertes au public, il est possible de considérer que la facilité d’accès à de telles salles d'audience au sein des centres de rétention est réellement limitée du fait de la difficulté existant pour y entrer et du petit nombre de places permettant d’accueillir le public. De plus, le principe de publicité n’est que relativement respecté puisque ces salles d’audience restent peu connues du grand public et difficilement accessibles, notamment lorsqu’elles se trouvent au pied des pistes d’un aéroport ou dans des bâtiments de police.

32Ainsi, si les articles L.222-4 alinéa 3 et L.552-12 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoient le système de vidéoconférence pour les décisions de prolongation d’un maintien en zone d'attente ou de rétention administrative, l’étranger ou son défenseur ne sont pas directement et physiquement en contact avec le magistrat et cela rend la procédure tout à fait “machinale” et déshumanisée. Le consentement de l’étranger n’est plus exigé, comme cela était le cas avec les articles L.222-4. L.222-6 et L.512-12 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile avant d’être modifiés par la loi du 20 novembre 2007. Il suffit simplement que celui-ci n’ait pas manifesté le refus d’une telle procédure. Cela semble aller à l’encontre des considérations du Conseil constitutionnel qui a précisé que le recours à la vidéoconférence ne violait pas le droit à un procès juste et équitable si le respect de la publicité et le consentement de l’étranger étaient respectés. Les subtilités législatives n’étant pas bien maîtrisées par les ressortissants français, il est aisément imaginable qu’elles ne le soient pas, voire encore moins, par les étrangers.

33Les trois décisions de la Cour de cassation du 16 avril 2008 semblent donc aller à l’encontre de la direction prise par le gouvernement français. Si le législateur interne met en place la politique décidée par l’exécutif, cela va parfois au-delà de principes défendus par les cours européennes et entraîne donc des sanctions. Il ressort néanmoins que le droit des étrangers, notamment au niveau du contentieux, est largement modifié, au détriment de ces derniers. Les conditions de défense, les mesures juridiques offertes aux étrangers ainsi que les conditions du procès sont radicalement modifiées pour que les moyens de défense soient réduits au minimum. Certains principes essentiels en sont donc heurtés et il est légitime de se demander aujourd'hui si les conditions d'un procès équitable sont véritablement remplies.

Notes

1 Office français de protection des réfugiés et apatrides.

2 CEDH, 26 avril 2007, Gebremedhin c/France, no 25389/05.

3 Loi no 2007-1631 du 20 novembre 2007.

4 Cons. const., déc. no 79-109 DC, du 9 janvier 1980.

5 Cons. const., déc. no 86-216 DC, du 3 septembre 1986.

6 Cons. const., déc. no 2003-484 DC, du 20 novembre 2003.

Auteur

Doctorant en droit public. Université de Toulouse 1 Capitole, Université Laval de Québec, (I.R.D.E.I.C.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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