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Regards sur le droit des étrangers

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Xavier Bioy

Regards universitaires

La stratégie de protection de l’identité nationale des étrangers et des minorités au Canada, au travers de la notion de multiculturalisme juridique

Rim-Sarah Alouane

Texte intégral

1Plaines sauvages à perte de vue montagnes escarpées, pays du sirop d’érable, du caribou, véritable île au trésor de ressources naturelles aussi curieuses que de toute beauté, le Canada a su mêler son patrimoine naturel à la modernité et aux technologies les plus pointues. Mais le Canada est surtout une nation singulière et complexe qui se traduit par la mise en place de sa politique sur le multiculturalisme.

  • 1 Traduit du latin : “D'un océan à l’autre”.
  • 2 Définition donnée au cours d’une analyse sur le multiculturalisme par un groupe de recherche de la (...)

2On compte aujourd’hui au Canada un peu plus de deux cent groupes ethniques, parlant environ cent quarante langues. Plus de seize pour cent des députés au Parlement canadien sont étrangers. Deux cent cinquante mille nouveaux arrivants, venus des quatre coins du globe depuis un peu plus d'une vingtaine d’années. “A mari usque ad mare1 ” : la devise canadienne reflète l’âme mais aussi les ambitions de ce pays, cette volonté de vouloir construire un puzzle à taille humaine de toutes les ethnies et cultures existantes, d’un océan à un autre. Mais évoquer un phénomène aussi subtil que celui du multiculturalisme n’est pas chose aisée pour un juriste ; en effet, le “flou” sémantique qui entoure ce terme ne correspond pas à la démarche rigoriste du droit. Néanmoins, le multiculturalisme, selon une première approche, signifie que “les Canadiens, n’ayant pas les mêmes origines raciales ou culturelles, ne partagent pas un héritage unique2.”

3A l’heure où l’on assiste à une inflation législative sans précédent en faveur du principe d’égalité, et où en même temps, l’intervention des pouvoirs publics est de plus en plus grande dans ce secteur, la question de la reconnaissance d’un pluralisme culturel juridicisé est devenue un enjeu de justice sociale. La cohabitation des différentes cultures et traditions s’est établie au gré des accommodements de l’Histoire, cette juridicisation de la différence étant aujourd’hui appelée à répondre à cet impératif démocratique indispensable d’égalité. Traiter les membres d'une même société à égalité implique aujourd'hui, de la part des pouvoirs publics, la reconnaissance et non plus l’ignorance des spécificités ethnoculturelles, tout en devant définir et mettre en avant son identité nationale, et dès lors de préserver son unité, autant sur le plan national, qu’international. Tel est le programme du multiculturalisme canadien qui appelle à une adaptation de ses structures publiques (écoles, universités, hôpitaux, administrations...) et privées (entreprises...) pour donner une place non négligeable à la différence culturelle dans son espace.

  • 3 Il s’agit aujourd'hui de Jason Kenney, nommé à ce poste en 2007.
  • 4 Pour plus d'informations sur cette journée : http://www.pch.iic.ca/spccial/canada/11/multi_f.cfm

4Le multiculturalisme s’est progressivement installé dans la sphère juridique au cours des années 1980. Ces mutations ne sont pas le fruit du hasard, et ont coïncidé avec une période sombre au cours de laquelle les relations interethniques au Canada étaient surplombées par l’apparition de groupuscules extrémistes et racistes. Le gouvernement a d'abord fait porter ses efforts sur les réformes institutionnelles afin d’aider les institutions canadiennes à s’adapter à la présence de nouveaux groupes d’immigrants et de nouvelles formes de minorités ethniques. Cette action s’est notamment traduite par la création d’une série de programmes de lutte contre les discriminations. En 1982, la notion du multiculturalisme a été constitutionnalisée suite à son insertion dans la Charte canadienne des droits et libertés, et ce mouvement s’est traduit par l’adoption de la Loi sur le multiculturalisme en 1988, dont l’objectif est de préserver juridiquement et de valoriser les différences culturelles et religieuses au Canada. Tout de suite après, va être créé le ministère du Multiculturalisme et de la Citoyenneté qui aura la charge de mettre en application les premières politiques multiculturelles par le biais de différentes actions sur le terrain. Mais ce ministère sera par la suite remplacé par le ministère du Patrimoine canadien, beaucoup plus adapté et voulu plus performant. Par ailleurs, sera nommé à la tête de ce ministère un secrétaire d’État au Multiculturalisme3 tandis que les questions relatives à l’obtention et à la promotion de la citoyenneté ont été confiées au ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration. Pour répondre aux nombreuses critiques sur le multiculturalisme, sera lancé en 1996, un nouveau programme qui tente de satisfaire autant les négateurs que les défenseurs de cette politique, en insistant sur trois domaines que sont la justice sociale, la participation civique et l’identité nationale canadienne. Enfin en novembre 2002, le gouvernement a annoncé qu’une Journée canadienne du multiculturalisme serait célébrée tous les 27 juin4.

  • 5 Charles Taylor in Multiculturalisme : différence et démocratie (traduit de l’américain par Denis-A (...)
  • 6 Charles Taylor, ibidem, pp. 83-84.

5Ce débat tumultueux sur la création d'une société multiculturelle oppose deux courants : celui des culturalistes et celui des universalistes. Alors que les premiers souhaitent une politique d’un droit à l’autodétermination culturelle, les seconds considèrent que la réalisation de cette autodétermination mène à une impasse. Evidemment, le multiculturalisme va prendre l’un ou l’autre sens en fonction du contexte socioculturel de son époque. Les universalistes se sont farouchement opposés à la notion même de société multiculturelle. Les partisans de ce courant refusent l’idée selon laquelle la société serait composée non de classes, mais de cultures. On ne peut ainsi réduire la difficulté d’intégration des immigrants à un simple fait culturel. Or, d’après les universalistes, les immigrés ne devraient pas être vus comme les membres d’un autre peuple, mais plutôt comme de futurs citoyens, acteurs actifs de la société dans laquelle ils se trouvent. Ils ont pour cette raison le droit d’être traités avec égalité comme n’importe quelle autre personne, en l’espèce, comme n’importe quel autre citoyen canadien. Le courant culturaliste quant à lui, a été porté par Charles Taylor, pour qui il existerait une véritable identité culturelle qui doit être mise en avant. Ainsi, le multiculturalisme serait le meilleur moyen de faire face à cette crise identitaire que connaît la société moderne libérale d’aujourd’hui. Dès lors, pour répondre à ce besoin d’identification des citoyens, l’Etat doit renoncer “à revendiquer une neutralité culturelle complète”5. L'objectif de Taylor étant de donner au libéralisme politique si rigide, un goût “d'hospitalité”, afin de le rendre mieux à même d’accepter la différence6 Pour ce faire, doivent être mis en avant des droits collectifs, qui constituent le pilier de la “politique de la reconnaissance”.

  • 7 Giovanni, Sartori in Pluralisme, multiculturalisme et étrangers. Editions des Syrtes, Paris, 2003, (...)

6Comme le souligne le politologue italien Giovanni Sartori, “le multiculturalisme se préoccupe de façon obsessionnelle de l'identité de toute culture spécifique (...)7”. Dès lors, derrière le multiculturalisme, se cache un mal-être bien plus profond qu’une simple question de langues ou d’intégration des immigrants. En effet, à l’heure où les crises identitaires se font de plus en plus sentir, à l’heure où le communautarisme se fait de plus en plus visible, nous pouvons dès lors nous demander s’il est possible de faire abstraction et donc ignorer les différences culturelles au prétexte de vouloir atteindre une universalité égalitariste ? Est-il alors possible de se considérer comme étranger dans son propre pays ? Refuser d’accepter la différence culturelle et ethnique sur le plan constitutionnel, est-ce un gage ou non de protection de l’unité nationale et de la stabilité politique et juridique ? Le multiculturalisme est-il un venin ou un remède à la résolution de ce problème crucial de l’identité nationale ? Le Canada semble avoir, non sans grandes difficultés, intégré la différence culturelle et ethnique dans son corpus juridique et politique. Mais s’agit-il d’un véritable modèle en la matière ou d'une exception que l’on doit uniquement limiter à son histoire et sa tradition ?

7Evoquer le multiculturalisme nécessite au préalable, d’évoquer son institutionnalisation notamment au travers de la question de la gestion du flux migratoire. En effet, qui dit immigration, dit capacité à gérer et à contrôler les frontières afin d’éviter toutes tentatives d’entrées clandestines, mais surtout, choisir les citoyens en fonction de critères prédéterminés, ce qui est l’une des caractéristiques de la politique canadienne en la matière (I). Mais ces individus, une fois admis à résider sur le territoire, vont se voir confier des droits et des devoirs, qui peuvent parfois varier en fonction de certains paramètres : cela va nous amener à approfondir la notion de la citoyenneté et ses rapports avec les minorités, question qui va se trouver à la base de toute la problématique concernant le multiculturalisme (II).

I – LE MULTICULTURALISME JURIDIQUE, UN INSTRUMENT PRIVILÉGIÉ DE MAÎTRISE DU CONTRÔLE DE GESTION DU FLUX MIGRATOIRE

8Les principaux flux d’immigration au Canada se situent entre 1870 et 1890, puis entre 1900 et 1930 et pendant la seconde guerre mondiale. Une des caractéristiques de l’immigration canadienne moderne, réside dans le fait qu’aucune discrimination raciale n’est établie à l’égard des candidats immigrants, mais que la sélection est faite à partir de critères de compétences (niveau d’étude, diplômes obtenus, capacité à travailler dans certains domaines déterminés...), en fonction du besoin dans le pays, mais aussi en tentant de privilégier au maximum le regroupement familial. Chaque année, le Canada accueille des milliers de personnes venus de l’étranger, ce qui nécessite une institutionnalisation particulière des structures d’accueil en matière d’immigration, mais aussi en matière de multiculturalisme, dans la mesure où ces individus vont être les premiers concernés par ces politiques.

9Il s’agira alors de comprendre la manière dont est gérée l’immigration au niveau de l’Etat central, puis au niveau provincial notamment par un contrôle des frontières optimal (A), puis expliquer la façon dont sont protégés les individus lors de leur arrivée en territoire canadien, et notamment les problèmes juridiques auxquels a dû faire face le Canada après les évènements du 11 septembre 2001, avec l'adoption de la très controversée loi de l’immigration et de la protection des réfugiés de novembre 2001 (B).

A – L’atout majeur de la politique sur l’immigration canadienne : un contrôle des frontières optimal

10Au cours des années soixante-dix, la situation économique du Canada est au plus bas. ce qui amène le gouvernement de Pierre Trudeau à adopter un contrôle accru de l'immigration, notamment par la mise en place d’un processus de planification de l’immigration qui est allé de pair avec les mesures de lutte contre l’inflation monétaire, y compris la promulgation d’une nouvelle loi sur l’immigration. Une étape différente s’ouvre alors dans le processus de rationalisation de l’immigration. En effet, à partir de 1974, le nombre de candidats à l’immigration est de plus en plus restreint et les conditions d'accès au territoire canadien de plus en plus contraignantes. C’est donc à partir de là que vont être imposées les conditions fixées par la loi pour pouvoir résider au Canada, et peut-être, pouvoir obtenir un jour la citoyenneté. Cette loi sera par la suite complétée par la grande Loi sur l’Immigration de 1976 promulguée sous l’égide du ministre Robert Andras, qui viendra apporter des précisions fondamentales, notamment sur la distinction entre immigrant et réfugié politique, jusque là réunis dans la même catégorie, ce qui pouvait créer des conflits et l’impossibilité de distinguer l’immigration “humanitaire” de “l'immigration économique”. Nous pouvons noter que c’est la première fois que le Canada vient fixer des objectifs fondamentaux en matière d’immigration en prenant en compte des objectifs démographiques, socioculturels, économiques, qui prônent l’égalité d’accès au territoire canadien, qui défendent le regroupement familial, et qui respectent les engagements pris auprès des organisations internationales, notamment en vertu du respect de la Convention des Nations unies de 1951, ainsi que du Protocole de 1967 concernant le droit d’asile et des réfugiés politiques. Par ailleurs, l’autre mérite de cette loi est d'avoir enfin redéfini les contours de la catégorie que la Loi de 1952 désignait sous l’appellation d’“individus non admissibles”. La loi de 1976 vient effacer ces discriminations et reconnaît inadmissibles sur le territoire canadien, les personnes menaçant la sécurité et l’intégrité du Canada, ou encore les personnes qui seraient une menace à la santé publique ou qui viendraient perturber l’ordre public. La tentative de rationalisation de l’immigration n’a cessé de s’amplifier par la suite, notamment par la prise de mesures drastiques, comme la réduction de plus en plus forte du nombre d’entrée d’immigrants, le contrôle accru des catégories habilitées à pénétrer le territoire canadien, ou encore l’interdiction de la demande de résidence à l’intérieur des frontières canadiennes.

11Par ailleurs, la Constitution canadienne vient définir l’immigration comme un domaine de compétence concurrente, c’est-à-dire répartie entre le gouvernement fédéral et celui des provinces ; l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 relatif au pouvoir concurrent de décréter des lois au sujet de l’agriculture et de l’immigration indique que “dans chaque province, la législature pourra faire des lois relatives (...) à l'immigration dans cette province ; et il est par la présente déclaré que le parlement du Canada pourra de temps à autre faire des lois relatives (...) à l’immigration dans toutes les provinces ou aucune d’elles en particulier ; et toute loi de la législature d’une province relative (...) à l’immigration n’y aura d’effet qu'aussi longtemps et que tant qu’elle ne sera incompatible avec aucune des lois du parlement du Canada.”. Mais l’on peut noter après lecture de cet article que la juridiction de l’État fédéral est nettement favorisée et que c’est en priorité à l’Etat que reviendra la décision d'admettre sur son territoire un immigré, de le reconduire à la frontière ou bien encore à l’inverse, de lui accorder la citoyenneté canadienne. Cependant, le ministre de l’Immigration a un devoir de consultation auprès des provinces, afin de donner un chiffre précis d'immigrés qu’il se propose d’admettre sur le territoire, pour une période bien déterminée, en fonction des besoins du pays.

12Nous pouvons dès lors observer que même les questions ayant un impact sur le plan national et international font l’objet d'une gestion particulière, par une forme de gouvernance de l’immigration, dans un but d'efficacité, mais aussi et surtout, dans le but de respecter tous les grands principes énoncés dans la Loi sur le Multiculturalisme de 1988 et ceux de la Charte de 1982. Ainsi, chaque province, en fonction de ses particularités géographiques, de sa composition ethnique, ou encore en fonction du type d’immigration auquel elle doit faire face, gère l’accueil de ses immigrants à sa manière. En effet, sur un plan purement technique, une gestion uniforme de l’immigration au Canada se révèle impossible. Par exemple, il est évident que la gestion de l’immigration au Québec ou à Toronto, ne sera pas du tout la même que celle du Saskatchewan ou de l'Ile-du-Prince-Edouard, notamment à cause de fortes disparités géographiques.

  • 8 Selon l’article 3 du Saskatchewan Multiculturalism Act de 1997: “The following are the purposes of (...)

13La première province à avoir légiféré en matière de multiculturalisme se révèle être la Saskatchewan, petite province dirigée aujourd’hui par un gouvernement néo-démocrate. L'adoption du Saskatchewan Multiculturalism Act en 1994, a posé les bases de la gestion de l’immigration et de la protection des minorités par une politique provinciale de multiculturalisme. Cette loi sera par la suite modifiée et précisée avec l’adoption du Multiculturalism Act de 1997 qui élargit la portée de la définition traditionnelle du multiculturalisme pour mieux prendre en compte les évolutions des problèmes que rencontrent les minorités ethniques et dès lors, mieux les accompagner dans leur processus d’intégration à la société saskatchewannaise. L’article 3 de cette loi8 énonce les objectifs à atteindre, à savoir la protection de la diversité ethnique et culturelle du Saskatchewan, par la mise en œuvre de moyens permettant l’instauration d’une intégration et de l’adaptation à la vie au Saskatchewan des immigrés dans les meilleures conditions, sans que ceux-ci renoncent à leurs cultures et leurs traditions.

  • 9 Voir le British Columbia Multiculturalism Act de 1993.
  • 10 Voir le Manitoba Intercouncil Act de 1984.
  • 11 Voir le Alberta Cultural Heritage Act de 1984.
  • 12 Voir le Nova Scotia Act to Promote and Preserve Multiculturalism.

14Au niveau des autres provinces, l'on peut remarquer que quatre grands principes régissent la politique multiculturaliste à ce niveau là, à savoir : la préservation et la promotion de la diversité culturelle et ethnique, la mise en œuvre de programmes d’intégration et d'adaptation des populations immigrantes, le respect du principe de l’égalité de tous les Canadiens devant la loi et devant les institutions, et enfin, leur participation à la construction de la vie en société de chaque province, dans les limites qu’impose le respect des valeurs démocratiques fondamentales. Tel est le cas pour les provinces du Nouveau-Brunswick, de l'Île-du-Prince-Édouard, de la Colombie-Britannique9, du Manitoba10, de l’Ontario, de l’Alberta11, et de la Nouvelle Ecosse12. La province de Terre-Neuve-et-Labrador est la seule à ne pas avoir de politique officielle sur le multiculturalisme, ce qui montre bien le degré de latitude attribué aux provinces par l’Etat fédéral dans ce domaine. Néanmoins, pour Terre-Neuve-et-Labrador. un rapport a été rendu public en juin 2005, intitulé An Immigration Strategy for Newfoundland and Labrador : Opportunity for Growth, qui explique la façon par laquelle le gouvernement terre-neuvien pourrait envisager l’élaboration d’une politique multiculturelle.

  • 13 Disponible à l'adresse suivante : http://www.nncc.gouv.qc.ca/publications/fr/ministere/Enonce-poli (...)

15Ainsi, la politique d’intégration des immigrants et partant celle du multiculturalisme, se révèle être légèrement différente que pour les autres provinces canadiennes. Nous pouvons ainsi affirmer ici que le Québec semble mener une lutte interne pour la reconnaissance de sa spécificité, en utilisant l’immigration et la question des minorités ethniques comme une arme pour son combat. Pour ce faire, la première différence se situe sur un plan purement sémantique : le Québec préfère évoquer T interculturalisme plutôt que le multiculturalisme, et pour lui, la diversité ethnoculturelle tout en étant encouragée, demeure néanmoins tolérée dans la mesure où le français et la culture francophone demeurent la culture première québécoise. Nous retrouvons très généralement les quatre précédents principes des autres provinces pour régir la politique d’intégration des immigrants, et vient s’ajouter le principe de la primauté du français pour tous les échanges au sein de la sphère publique et institutionnelle. Pour ce faire, a été rédigé en 1990 le Livre Blanc Pour bâtir ensemble – Enoncé de politique en matière d’immigration et d'intégration13, dans lequel est préconisée la passation d’une forme de “contrat moral” entre les minorités ethniques (dont les immigrants notamment) et les Québécois. Le Québec réaffirme sa volonté d’ouverture à la diversité culturelle et ainsi, demande à ce que les immigrants se soumettent au respect de la Charte Québécoise des droits dans le but de créer et de consolider une nation québécoise forte et unie. Plus récemment, en 2005, l’Assemblée nationale québécoise a adopté une loi portant création du ministère de l’Immigration et des Communautés culturelles, dont les principales fonctions sont le soutien des communautés culturelles pour favoriser leur pleine participation à la société québécoise, et encourager l’ouverture de la société au pluralisme dans le but de soutenir le rapprochement interculturel entre les Québécois.

16Au regard de ces diverses observations, nous pouvons constater que le multiculturalisme canadien est un multiculturalisme choisi : les individus sont sélectionnés de façon telle, que leur intégration, en théorie, doit se passer dans les meilleures conditions. Mais cette méthode n’est pas sans faille, et il est évident que de nombreux disfonctionnements sont possibles, notamment par rapport au principe de l’égalité et au respect du droit international en matière de droit à l’asile politique.

B – La coexistence contraignante du principe de l’égalité et celui de la gestion étatique de l’immigration

17A l’inverse de l’Europe ou encore des Etats-Unis pour qui l’immigration illégale est devenue un sujet sensible nécessitant la plupart du temps des mesures législatives d’urgence, le Canada lui n’a pas véritablement à faire face à ce problème. Sa situation géographique privilégiée en est très probablement l’une des principales raisons, accompagnée de sa politique très particulière de sa gestion des flux migratoires. Les difficultés à ce sujet, se situent plutôt par rapport à la question du droit d’asile, où le Canada a vivement été critiqué sur le plan international, et sur la question de la mise en application réelle du principe de l’égalité.

18Tout d'abord, en ce qui concerne les difficultés liées à la situation des réfugiés politiques et du droit d’asile. En effet, quelle place le Canada doit-il donner à ces individus, étant donné leur statut particulier ? La politique multiculturaliste peut-elle leur être appliquée où bien doivent-ils être considérés comme des individus étrangers “à part” ? La logique voudrait l'application du principe d’égalité et par conséquent, leur intégration au sein de la société canadienne. La faculté donnée à un Etat de pouvoir contrôler arbitrairement les individus qui souhaitent pénétrer leur territoire national, est l’une des caractéristiques principales de la souveraineté étatique. Dans ce contexte, à l’inverse des immigrants sélectionnés préalablement avant leur entrée sur le territoire et qui sont par la suite privilégiés par les programmes d'accueil mis en place pour eux, les demandeurs d’asile au contraire, sont considérés comme étant une menace à la souveraineté nationale puisque s’imposant par nécessité sur le territoire du pays hôte.

  • 14 Disponible à l'adresse suivante : http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/1999/1999rcs2-817/1999rcs2-817. (...)
  • 15 Disponible à l'adresse suivante : http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2002/2002cscl/2002csc1.html

19S’il est établi que la Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits de la personne, le Canada a tout de même réussi à contourner ces obligations en renvoyant les demandeurs d’asile vers les Etats-Unis, en vertu d'un accord dit du “Tiers pays sûr” passé avec ces derniers du 5 décembre 2002. Ainsi, les individus n’ont droit à aucune aide juridique une fois arrivés aux Etats-Unis, et sont placés en détention, puis expulsés la plupart du temps vers leur pays d'origine, en dépit des risques de torture ou de peine de mort. Indubitablement, le Canada se rend complice d’actes de barbarie, alors qu’il combat et lutte contre de tels actes au nom des valeurs de droit, d’égalité et de liberté. C’est pourquoi la Cour suprême du Canada (C.S.C) a dû de nombreuses fois rappeler à l’ordre le gouvernement canadien, de bien vouloir respecter ses obligations en matière de justice envers les étrangers et l’obligation de tenir compte du droit international et notamment de la Convention de Genève sur le statut des réfugiés de 1951 et de la Convention contre la Torture de 1984. Tel a été le cas notamment par deux décisions, l’une de 1999, Baker c/Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)14 et l’autre de 2002, Suresh c/Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)15.

20L’Affaire Baker concernait le cas d'une femme d'origine jamaïcaine. Madame Mavis Baker, qui est arrivée au Canada avec un seul visa touristique et qui y vit depuis de façon clandestine, sans aucun statut de résidente permanente en subvenant à ses besoins de façon illégale. Mais cette dernière a eu quatre enfants, nés au Canada. Elle a donc été mise sous le coup d’une mesure d’expulsion du territoire canadien lorsque les autorités ont découvert sa situation illégale. La requérante a demandé à ce que soit écartée cette mesure administrative, en invoquant les raisons d'ordre humanitaire conformément à ce qui est prescrit par la Loi sur l’Immigration de 1976, et a déposé une demande de résidence permanente. Dans cette affaire, la C.S.C estime que toutes mesures d’expulsion d’individus parents de citoyens canadiens doivent prendre en compte l’intérêt de l’enfant : “l'exercice raisonnable du pouvoir conféré par l'article [du paragraphe 114-2 de la loi sur l'Immigration] exige que soit prêtée une attention minutieuse aux intérêts et aux besoins des enfants puisque les droits des enfants, et la considération de leurs intérêts, sont des valeurs humanitaires centrales dans la société canadienne. Une indication de ces valeurs se trouve dans les objectifs de la Loi, dans les instruments internationaux, et dans les lignes directrices régissant les décisions d’ordre humanitaire publiées par le ministre. Étant donné que les motifs de la décision n’indiquent pas qu’elle a été rendue d’une manière réceptive, attentive ou sensible à l'intérêt des enfants de l'appelante, ni que leur intérêt a été considéré comme un facteur décisionnel important, elle constituait un exercice déraisonnable du pouvoir conféré par la loi.” L’affaire Suresh va dans le même sens.

  • 16 Pour plus d'informations, consulter le site http://www.maherarar.ca/
  • 17 Traduit de l'anglais : “profilage racial”.

21Il s’agissait ici d’un individu sri lankais ayant le statut de réfugié politique au sens de la Convention de 1951, et qui s’est vu placé en détention par les forces de police canadiennes, qui ont invoqué des raisons de menaces de la sécurité et de l’intégrité du territoire canadien. L’individu a été menacé d’expulsion en raison de ses liens avec un groupe terroriste sri lankais dont les membres sont soumis à la torture et à la peine de mort, groupe qu’il finançait en exerçant des activités illégales au Canada. Au-delà des nombreux points de droit auxquels la Cour a dû répondre, notamment s’agissant de l'application du droit international et de sa compatibilité avec les mesures de lutte contre le terrorisme au niveau interne, la question qui nous intéresse est de savoir si la Charte canadienne des droits et libertés était un obstacle ou non à l’expulsion d’un réfugié vers un pays où il risque la torture et la peine de mort ? Les juges ont été très clairs sur ce point : pour ces derniers, bien que la protection du territoire et la lutte contre le terrorisme soit des priorités indéniables pour le Canada, il n’en demeure pas moins que l’exercice de telles activités, bien qu’étant une grave menace pour l’ensemble du pays, ne prive pas le requérant de la possibilité d'invoquer et de jouir de ses droits fondamentaux, ni de la protection contre l’expulsion vers un pays où il risque la mort : “nous estimons que l'expulsion d’un réfugié vers un pays où il court un risque sérieux de torture porte généralement atteinte aux droits garantis par l’art. 7 de la Charte. La ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration doit exercer en conséquence son pouvoir discrétionnaire l’autorisant à prendre une mesure d’expulsion en vertu de la Loi sur l'immigration. Appliquée régulièrement, la Loi est conforme à la Charte. Nous rejetons l'argument selon lequel les termes “terrorisme” et “danger pour la sécurité du Canada” sont inconstitutionnels pour cause d’imprécision et l’argument voulant que l’art. 19 et l’al. 53(l)b) de la Loi portent atteinte au droit à la liberté d’expression et à la liberté d’association garanti par la Charte. Nous concluons que la procédure établie par la Loi et contestée par l'appelant est constitutionnelle lorsqu’elle est appliquée régulièrement. Nous sommes d’avis que ces conclusions laissent au Parlement la latitude voulue pour adopter de nouvelles dispositions législatives et mettre au point d’autres stratégies à l’égard du problème urgent que constitue le terrorisme.” En outre, la Loi antiterroriste de décembre 2001, accorde les mêmes pouvoirs que ceux accordés par la Loi sur l'immigration de 2001, en octroyant les mêmes pouvoirs à la police, mais cette fois ci dans le cas des citoyens ; tel a été le cas de l’affaire Maher Arar16 de 2002, au sujet d’un citoyen canadien d’origine syrienne, qui a été envoyé par le Canada aux Etats-Unis, qui à leur tour l’ont renvoyé en Syrie où il a été torturé. Ces deux textes sont publiquement critiqués pour leur atteinte aux libertés fondamentales et aussi pour utiliser la technique du racial profiling17, visant à cibler des individus sur une base raciale. Ces failles de l’intégration et ces graves manquements aux droits et aux libertés contredisent largement l’image de ce pays qui se veut être une terre d’exception pour tous les individus s’y trouvant, et reflète bien là, l’un des grands disfonctionnements du système multiculturaliste canadien, à savoir le “triage” et la sélection des “meilleurs” éléments, au détriment de ces “autres individus” qui immigrent par défaut pour des raisons humanitaires ou de sécurité. Cela nous amène ainsi à la question du statut juridique conféré par la citoyenneté canadienne et par là même, à se demander quels sont véritablement les droits des “non canadiens” mais aussi ceux des minorités.

II – LE MULTICULTURALISME JURIDIQUE, UNE STRATÉGIE AU CŒUR DU DÉVELOPPEMENT ET DE LA PROTECTION COMPLEXE DES DROITS FONDAMENTAUX

22La grande majorité des sociétés occidentales ayant une politique migratoire très spécifique, est souvent le lieu de luttes pour l’élargissement des droits et des devoirs, comme condition sine qua non à la redéfinition de la citoyenneté. Par ailleurs, au-delà des débats concernant les droits et les obligations qui découlent de ce concept, de façon très subjective, la citoyenneté renvoie à un sentiment d'appartenance que ressentent les individus à l’égard de la société dans laquelle ils vivent. La plupart des sociétés occidentales cherchent de nouveaux moyens institutionnels et politiques destinés à reconsidérer et redynamiser la citoyenneté. Cette revalorisation est de plus en plus instrumentalisée, entre autres, à travers des politiques qui octroient une place prépondérante aux dispositifs de gestion et de contrôle du flux migratoire, de même qu’à travers des politiques d’intégration qui tendent vers l’expression d’un nouveau discours sur la citoyenneté adapté à ses immigrants, mais aussi aux minorités.

23Le Canada est aujourd'hui le centre de débats sur la question de savoir quelle est la place à donner à ces différentes communautés ethnoculturelles, et cette problématique va parfois jusqu’à remettre en cause les fondements de la citoyenneté. Dès lors, nous devons nous demander quels sont les droits et les devoirs qui sont conférés par la citoyenneté, mais aussi, nous demander s’il y a une catégorie d’individus qui mériteraient son attribution, au détriment des autres. La citoyenneté canadienne est-elle une prérogative exclusive réservée à ceux qui satisfont aux critères d’accueil du pays hôte ? Nous tenterons d’y apporter des éclaircissements, en examinant ces questions assez subtiles, voire parfois dérangeantes, au travers, dans un premier point de la question de la définition canadienne de la citoyenneté et son extension au travers des droits civils, politiques et sociaux (A), et, dans un second point, voir la conciliation du droit canadien et du droit autochtone (B).

A – La définition canadienne de la citoyenneté et son extension au travers des droits civils, politiques et sociaux

  • 18 Bosset Pierre, “réflexion sur la portée et les limites de l'obligation d’accomodement raisonnable (...)
  • 19 Pour plus d'informations, voir : http://www.iustice.gouv.qc.ca/francais/tribunaux/tribdroi.htm

24Dans le modèle libéral classique, pour avoir une mise en place effective de la citoyenneté, on doit supposer la mise en place effective de plusieurs exigences. La première est l’application du principe d’égalité qui laisse supposer l’attribution des mêmes droits et devoirs à un individu, peu importe son origine ethnique, sa religion, sa couleur de peau ou ses idéaux politiques... au Canada, c’est par le biais de l’accommodement raisonnable sans contrainte excessive, que l’on va satisfaire à cette condition, c’est-à-dire, l’obligation pour “l’Etat, les personnes et les entreprises privées, à modifier certaines normes, pratiques ou politiques légitimes. applicables sans distinction à tous, pour tenir compte des besoins particuliers des certaines catégories de personnes caractérisées par un motif de discrimination interdit”18. Le concept d’accommodement raisonnable est un dispositif qui a été développé et dégagé par la jurisprudence des tribunaux des droits de la personne québécois19, qui sont en charge de l’application des lois relatives à ces droits, dont le but est d’interdire toute forme de discrimination. C’est ainsi que l’on applique raccommodement raisonnable dans un grand nombre de domaines, comme les institutions politiques et administratives, l’emploi ou encore dans les entreprises privées auxquelles les lois fédérales, provinciales ou territoriales s’appliquent. Cette technique va obliger ces personnes à mettre en place, en cas de conflit, des moyens pour adapter leurs normes aux pratiques religieuses notamment, sauf si cet arrangement produit une contrainte “excessive” (laissée à l'appréciation du juge) auquel cas, cette contrainte rendra inapplicable l’accommodement.

25La deuxième exigence, beaucoup plus patriotique, sous entend que chaque individu possédant la citoyenneté doit prendre la défense de la nation, dans des circonstances à caractère exceptionnel.

26La troisième condition d'ordre civique, présuppose l’accomplissement des droits civiques et la participation à la vie politique de toutes les personnes qui résident sur le territoire en question. Il s’agit d’une citoyenneté “mono territoriale” à caractère exclusif dans la mesure où ce modèle rejette une citoyenneté multiple, refusant alors l’idée qu’un individu puisse être citoyen dans plusieurs Etats différents.

  • 20 Rogers Brubaker, “Citizenship and Nationhood in France and Germany”, University Press of America, (...)

27Mais cette conception de la citoyenneté est aujourd’hui débattue. Selon un pan de la doctrine, cette remise en cause est notamment due aux changements apportés par la mondialisation économique qui aurait eu de graves répercussions sur le domaine culturel. Toujours sur la même ligne de discours, un autre courant penche plutôt pour la théorie de ce que le professeur Rogers Brubaker appelle les “effets d’entraînement des flux migratoires”20 sur la forme multiculturelle de ces sociétés qui étaient auparavant considérées comme étant homogènes. D’autres enfin, regardent le morcellement politique comme étant une conséquence directe de l’élargissement de la sphère démocratique de ces dernières années. Dès lors, évoquer aujourd’hui la citoyenneté par rapport à une nation ou un peuple vivant sur un territoire déterminé, devient dépassé et inexact. Il serait plus juste, plus souhaitable et sans doute plus logique de parler de “citoyenneté multinationale”. Le Canada n’échappe pas à cette situation d’autant plus que les tensions internes sont constamment ravivées. En dépit de sa volonté de vouloir trouver un mode de cohésion sociale favorable à la cohabitation des différences au sein de la sphère publique, il semble toutefois que ces initiatives se soient traduites par des échecs, comme celui de l’Accord avorté du Lach Meech (sur la réforme constitutionnelle visant à la soumission du Québec sous certaines conditions à la Constitution canadienne), ou de l’abandon de l’Accord constitutionnel de Charlottetown portant là encore sur une révision constitutionnelle, notamment s’agissant de la répartition des compétences entre provinces), qui démontrent la complexité de la citoyenneté canadienne et de la cohabitation interculturelle.

  • 21 “(...) la législature d'une province relative (...) à l’immigration n'y aura d'effet qu'aussi long (...)
  • 22 Selon cette entente, le gouvernement fédéral reste le détenteur de la capacité à pouvoir définir l (...)

28Au Canada, l'attribution de la nationalité s’effectue en application de deux principes : celui du jus sanguinis c’est-à-dire que la nationalité peut se transmettre à l’enfant né ou non au Canada, et dont l’un des parents est citoyen canadien au moment de la naissance, et celui du jus soli c’est-à-dire que la nationalité peut être accordée à toute personne née sur le sol canadien. En outre, il est possible depuis 1977, de posséder plusieurs citoyennetés différentes. Par ailleurs, l’admission comme immigrant ouvre droit à la possibilité de demander la nationalité canadienne après l’écoulement d’un certain nombre d’années, en vertu de la Loi sur l’Immigration de 1985 et de la Loi sur la citoyenneté de 1985. Pour cela, certaines conditions doivent être réunies, notamment des conditions d’âge, de connaissance de l’une des deux langues officielles, et de la connaissance de tous les droits et devoirs civiques qui incombent à chaque citoyen de ce pays. Quant à l’acquisition de la citoyenneté pour les immigrants, celle-ci lui ouvre le droit à l’acquisition de droits politiques, sans aucune obligation supplémentaire, comme celui d’effectuer le service militaire par exemple. En matière de naturalisation (c’est-à-dire l’acte par lequel un individu choisit une nationalité volontairement distincte de sa nationalité d'origine), ce sont les autorités fédérales qui ont la pleine compétence d’accorder ou non la nationalité ou bien le statut de simple résident, les provinces n’ayant, comme cela a été constaté précédemment, que des pouvoirs concurrents avec le Parlement. C’est ainsi que celles-ci n’ont possibilité de légiférer dans ce domaine, qu’à la condition que leur législation soit compatible avec les lois fédérales, ou dans le cas d’un silence de la loi, auquel cas, c’est la législation fédérale qui l’emporte, en vertu de l’article 95 la Loi Constitutionnelle de 186721. Lorsqu’une province émet le souhait de vouloir exercer son droit à légiférer en matière d’immigration, elle signe une entente avec les autorités fédérales pour établir les modalités de partage des compétences dans ce domaine. Nous pouvons mentionner à titre d’illustration, l’entente entre le Canada et le Québec de 1978, l’Entente Couture-Cullen, dans lequel Québec se voyait reconnaître des pouvoirs de nature de quasi législation fédérale, dans lequel on lui reconnaissait la possibilité d’influencer fortement sur la gestion du flux migratoire en destination de son territoire. Mais à la suite de l’échec des Accords du lac Meech, le gouvernement fédéral et le Québec ont dû conclure une nouvelle entente en 1991 en matière d’immigration, en reprenant tous les grands principes mais en élargissant les pouvoirs de Québec22. Mais aujourd’hui, le Canada, tout comme la plupart des pays qui ont à faire face à une immigration importante, observe un phénomène de diminution du lien juridique de la nationalité pour l’exercice des droits civils et sociaux.

29Au Canada, les droits et libertés de la personne sont garantis à la fois constitutionnellement par la Charte canadienne des droits et libertés de 1982 qui sont inclus dans la constitution fédérale, mais aussi par la législation fédérale et provinciale, comme par exemple la loi quasi-constitutionnelle de la Charte des droits et libertés de la personne de 1975 de Québec. La plupart des droits et libertés reconnus dans la Charte de 1982 et dans l’ensemble des lois relatives aux droits de la personne, sont garantis à tous les individus, indépendamment de la citoyenneté. Ainsi, selon la Charte constitutionnelle, il n’y a que trois catégories de droits qui sont reconnus uniquement aux Canadiens possédant la citoyenneté : selon l’article 3, “tout citoyen canadien... de vote et est éligible aux élections législatives fédérales ou provinciales.”, l’article 6 évoque le droit de “tout citoyen canadien... de demeurer au Canada, d’y entrer ou d'en sortir.” et enfin, l’article 23, relatif aux droits à l’instruction dans la langue de la minorité. La liberté de circulation et d’établissement au sein du territoire canadien, comme mentionnée à l’article 6 al. 2, est non seulement reconnue aux individus en possession de la citoyenneté, mais aussi à ceux qui bénéficient seulement du droit de résidence. Le reste des droits et libertés de la Charte de 1982 est reconnu à toutes les personnes qui se trouvent au Canada, peu importe qu’elles aient acquis ou pas la nationalité canadienne, qu’elles aient ou pas le statut de résident, qu’il s’agisse de personnes demandant l’asile politique ou encore, de simple touriste de passage. La C.S.C a rappelé ce principe fondamental en 1985, dans l’affaire Singh c/Ministre de l’Emploi et de l'Immigration, où les juges ont estimé que les principes de la Charte s’appliquaient à “tout être humain qui se trouve au Canada et qui, de ce fait est assujetti à la loi canadienne (...)”.

30Sur le plan procédural, la saisine de la C.S.C est ouverte à tous et le contrôle de constitutionnalité est mis en œuvre autant pour les citoyens, les résidents, ou les étrangers. Par la technique de l’exception d’inconstitutionnalité, toute personne physique ou morale peut contester la validité d’une loi ou d’un règlement qui violerait un droit ou une liberté fondamentale, ce qui contribue à l’évolution de la science juridique et de la jurisprudence, le juge constitutionnel canadien devenant alors implicitement un “agent législatif” à part entière. C’est ainsi que le recours à la justice constitutionnelle canadienne constitue une arme incontestable de défense des droits et libertés, mise au service de toute la population, indépendamment de la situation administrative, de l’ethnie ou de la culture.

31En définitive, les “avantages” des nationaux canadiens par rapport aux étrangers peuvent se condenser à la reconnaissance de deux droits, l’un de nature politique (le droit de vote et le droit d’éligibilité), et l’autre de nature plus administrative (le droit d’entrer et demeurer au Canada, sous réserve du respect des conditions préétablies). S’agissant du droit d'entrer et de demeurer au Canada, il est attribué par la loi aux personnes résidentes ou réfugiées en vertu du respect des principes énoncés par le droit international. Pour les autres, il ne s’agit pas d’un droit, mais d’un simple privilège accordé arbitrairement et unilatéralement par les autorités canadiennes. Tout ceci nous amène à la constatation d'une certaine perte de vitesse de la notion de nationalité et sur le terrain, seuls les droits politiques appartiennent aux citoyens, ce qui rend le lien entre la nationalité et la citoyenneté très mince, voire inexistant. Ainsi, si la citoyenneté se trouve être un élément unificateur qui se place au dessus de tous critères de langue, de race, d’ethnie ou de religion, cela suppose que son obtention ne soit pas trop difficile (auquel cas nous aurons à faire à l’exclusion de certaines personnes et dès lors à la rupture du principe de l’égalité), ni trop simple (auquel cas. la citoyenneté perdrait sa valeur unificatrice).

32Dès lors, la naturalisation de plus en plus régulière des immigrants et l’extension des droits civils et sociaux aux Canadiens montrent que le Canada cherche à fonder sa définition de la citoyenneté autour d’une idée d’adhésion complète aux principes de l’Etat de droit plutôt que sur un sentiment patriotique d'appartenance à une nation. Si cette conception unique et originale semble être la plus convenable, la plus judicieuse et la plus logique dans un pays dont la diversité culturelle est le socle de sa construction et de sa survie, il n’en demeure pas moins que cette conception peut soulever un problème de conciliation entre droits collectifs et droits individuels, notamment à l’égard des minorités dotées d’un statut spécifique.

B – La difficile conciliation du droit canadien à l’égard des minorités au statut spécial : le cas autochtone

33 Ab initio, il conviendra de rappeler que les transformations importantes des origines ethniques des immigrants amorcées en 1867 ont indubitablement modifié les contours de la population canadienne et par là même, la conception politique et juridique du multiculturalisme, notamment en ce qui concerne la question du droit des minorités. Nous pouvons tout d’abord aborder cette problématique des minorités sans aborder la délicate question du droit des autochtones, souvent mise à l’écart et trop rarement étudiée. Pourtant, tenter de comprendre leur situation nous fera, sans aucun doute, avancer dans notre compréhension du traitement juridique de ces populations au travers du multiculturalisme juridique.

  • 23 “Notre territoire” en langue inuit.

34Les autochtones sont, selon l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, les Amérindiens, les Inuit et les Métis : “dans la présente loi, peuples autochtones du Canada s’entend notamment des Indiens, des Inuit et des Métis du Canada”. On peut d’ailleurs déjà se poser la question de savoir si ces groupes peuvent vraiment être considérés comme ethniques, étant donné le statut spécial qui leur a historiquement été accordé. Amérindiens. Métis et Inuit se considèrent davantage comme “peuples” ou “nations” à part entière et se tiennent à l’écart de la nation canadienne à proprement parler. Cependant, les différences d'ordre historique et juridique ont fait que ces trois peuples natifs ne disposent pas des mêmes droits et que le Canada ne reconnaît pas sa responsabilité de façon égalitaire à l’égard des trois groupes. Par ailleurs, historiquement, les relations entre les Autochtones et les colons ont pris plusieurs formes, allant de la simple coopération économique au génocide. La phase de reconnaissance d'une existence juridique ne viendra que bien tardivement et sera favorisée par le faible nombre de ces populations, et par la dimension géographique spatiale du Canada. Dès lors, cette protection particulière dont vont faire l’objet ces peuples va davantage mettre en avant cette idée de pluralisme juridique et cette volonté de reconnaître officiellement la diversité culturelle. A titre d’exemple très singulier mais révélateur de cette reconnaissance, la création du territoire du Nunavut23, qui est considéré comme un territoire souverain ayant des relations de coopération avec l’Etat canadien.

  • 24 Article 29 de la Loi de création du Nunavut du 10 juin 2003.

35Arrêtons-nous un instant sur ce cas. La Chambre des Communes a en effet donné existence juridique au territoire fédéral du Nunavut en 1999, ce qui permettait à une grande partie de la communauté inuit de bénéficier d'une large autonomie gouvernementale. La Chambre des Communes a voté en juin 1993 deux lois, dont la première concernant l’accord sur l’Entente du Nunavut et la deuxième loi créant le Territoire du Nunavut. Le Canada a obtenu que les Inuits du territoire renoncent collectivement à certains droits, en échange des titres de propriété et de droits d’exploitation du sous-sol et des ressources. Le reste du territoire du Nunavut reste la propriété du gouvernement. Sur un plan purement institutionnel, la loi a mis en place les nouvelles structures gouvernementales du territoire du Nunavut : une assemblée législative de dix-neuf députés, élus au suffrage universel, un gouvernement issu de ses rangs ainsi qu’un premier ministre. Composée de dix ministères répandus sur onze collectivités du territoire, le pouvoir en place est fortement décentralisé. Le territoire est formé par vingt-huit collectivités qui forment les régions du Qikiqtaaluk, du Kivalliq et du Kitikmeot. Le droit applicable est celui des Territoires du Nord-Ouest, dans la mesure où il n’est pas abrogé, modifié ou rendu inopérant pour le territoire de Nunavut24. Le pouvoir judiciaire est exercé par la Cour Suprême du Nunavut et la Cour d’Appel du Nunavut, dont les juges sont nommés et révoqués par le gouverneur. Les juges des Cours Suprêmes de Yukon et du Nord-Ouest sont d’office juges de la Cour Suprême du Nunavut.

  • 25 Notamment en 1899, 1924, 1951 et plus récemment, en 1983.
  • 26 “Gardien des Terres”.

36Le texte régissant la question indienne est la très importante Loi sur les Indiens, qui a été promulguée en 1876 et amendée à de très nombreuses reprises25. Elle donne un statut juridique de tutelle spécifique aux Autochtones, afin de déterminer qui a le droit de vivre dans une réserve indienne, et s’occupe ainsi de la gestion de leurs biens et des relations avec les non-Indiens. Les formes d’organisation sociale et politique de ces nations avaient totalement été ignorées par le législateur qui a alors imposé sa conception quelque peu européano-centriste ; c’est ainsi que l’article 25 de cette loi impliquait que le gouvernement était “the guardian of the lands26”, et se devait alors de mettre en place un protectorat envers ces populations bien qu’il soit indéniable qu’il s’agissait en réalité de créer un pouvoir colonisateur.

  • 27 CSC, 1970, Reine c/Drybones : disponible sur http://www.er.uqam.ca/nobel/juris/docjur/jurisp/drybo (...)
  • 28 CSC, 1973, Procureur Général du Canada c/Corbière Lavell, disponible sur http://www.er.uqam.ca/nob (...)
  • 29 Art. 25 : “Le fait que la présente charte garantit certains droits et libertés ne porte pas attein (...)
  • 30 Néanmoins, suite à la controverse de cette décision, la disposition de cette loi sera abrogée en 1 (...)

37Depuis les années 1980, l’on observe des évolutions notables qui sont notamment dominées par la reconnaissance formelle et la garantie des droits ancestraux des peuples autochtones et de leurs droits issus des traités dans la Charte constitutionnelle des droits et libertés insérés dans la Constitution de 1982 par l’organisation de trois conférences entre 1983 et 1987 visant à reconnaître le droit à l’autonomie gouvernementale dans la Constitution canadienne. Aujourd’hui, les autochtones sont soumis à l’ensemble des règles de droit canadien, à moins qu’il n’existe à leur égard un traité ou une autre disposition qui leur assure une protection spéciale ; en outre, il est admis que si une loi entre en conflit avec la culture ou le mode de vie autochtone alors qu’aucune protection particulière n’est prévue, les tribunaux appliquent tout de même cette loi aux autochtones. Toutefois, toutes les lois sont assujetties à la Constitution, et l’article 35 prévoit la protection générale des droits ancestraux et des droits issus de traités contre tout empiétement par des lois fédérales ou provinciales : “indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits (ancestraux ou issus de traités) (...) sont garantis également aux personnes des deux sexes”. S’agissant du principe d’égalité l’on constatera que pendant longtemps, le Canada ne prenait pas assez en compte le droit des Indiens et très tôt, la jurisprudence de la Cour Suprême canadienne a dû accommoder son droit ainsi que l’application du principe de l’égalité devant la loi, ce qui n’a fait qu’alourdir le contentieux entre le droit autochtone et le droit canadien. C’est suite à l’affaire Drybones, en 196027 que la Cour suprême va reconnaître aux Indiens, en plus de la protection que le droit autochtone leur octroie, la protection de la Déclaration Canadienne des Droits et notamment la protection par le principe de l’égalité devant la loi. Les faits sont les suivants : Joseph Drybones est un Indien qui a été interpellé par les forces de l’ordre pour son état d’ivresse en dehors de sa réserve, alors qu’une disposition de la Loi sur les Indiens disposait expressément qu’il était interdit pour un Indien de se retrouver dans un tel état en dehors d'une réserve, sous peine d'une sanction plus lourde que celle d’un Canadien non Indien. Ici, pour la première fois, la C.S.C déclare inconstitutionnelle la dite disposition au motif que “(...) les droits de l'homme et les libertés fondamentales (...) ont existé et continueront à exister pour tout individu au Canada quels que soient sa race, son origine nationale, sa couleur, sa religion ou son sexe” et que dès lors, cette disposition constituait une violation du principe de l'égalité devant la loi, et par là même, une discrimination raciale de la part des autorités policières. Cette affaire a été un tournant jurisprudentiel majeur, dans la mesure où elle est devenue le socle de base de protection juridique du droit des minorités et des autochtones, et plus généralement, une protection contre toutes discriminations fondées sur l’origine ou sur la race, nonobstant l’existence d’un risque non négligeable de conflit entre droit des minorités, et principe de d’égalité de tous les Canadiens devant la loi. En effet, ce dernier problème a été soulevé en 1973, où la C.S.C a eu à se prononcer une nouvelle fois sur cette même Loi sur les Indiens dans la jurisprudence Corbière Lavell28, décision qui a fait l'objet de nombreuses controverses doctrinales, et qui en apparence sur le fond, semblait relever d'une logique contestable et regrettable. L’espèce est la suivante : une jeune Indienne épouse un non Indien, et après son mariage, le ministère des Affaires indiennes du Nord lui fait savoir qu’elle n’est désormais plus considérée comme Indienne autochtone en vertu d'un article de la Loi sur les Indiens, disposant que ne peut être inscrite “une femme ayant épousé une personne n’étant pas indienne, à moins que cette femme devienne subséquemment l’épouse ou la veuve d’une personne correspondant à la description de l’article 11.” Les effets de cet article pour les femmes autochtones étaient sans appel : ces dernières perdaient tous leurs droits civiques et politiques relevant de la réserve dont elles faisaient partie et étaient définitivement exclues de leurs terres, ainsi que leurs enfants. En revanche, cette disposition ne s'appliquait pas pour un homme qui épousait une femme non autochtone, et dès lors, en n’y étant pas soumis, il avait même le privilège de transmettre le statut d’Indien à son épouse et aux enfants. La requérante a alors porté l’affaire devant les tribunaux dans l’intention de contester l’article de cette loi et par là même, demander son abrogation, en se fondant sur la Déclaration des Droits de 1960. On notera par ailleurs qu’il s’agissait pour les tribunaux fédéraux canadiens de la première affaire portée devant eux qui relevait d’une discrimination fondée sur le sexe. Un premier jugement rendu en 1971 par la Cour du Comté local statuait contre Madame Lavell. La Cour fédérale d’appel se prononça à l’unanimité en sa faveur. Cette décision fut par la suite portée une nouvelle fois en appel devant la C.S.C. Celle-ci. à la grande surprise de tous, décida que la Déclaration des Droits de 1960 ne s'appliquait pas à l’article 12 de la Loi sur les Indiens, venant ainsi confirmer la position de la décision de première instance. Cette possibilité de conflit entre les deux droits devant la loi serait d’après la Cour, expressément indiquée dans l’article 25 de la Charte des Droits et Libertés, qui souligne qu’aucune des garanties qui y sont proclamées, ne peut être interprétée de façon à amoindrir les droits ancestraux ou les droits issus de traités conférés par la Proclamation royale de 176329. C’est ainsi que paradoxalement, même si cette décision peut nous laisser dubitatif quant à la perception de l’égalité par la C.S.C30, elle n’en est pas moins compréhensible et même d’une certaine manière protectrice du droit de minorités, des us. et des coutumes de certains groupes. Et là se trouve tout le paradoxe du multiculturalisme juridique.

38C’est en tentant de mettre l’accent sur la promotion de l’égalité entre les citoyens et en associant la citoyenneté à certaines “valeurs communes”, que le gouvernement canadien indique clairement sa position sur le multiculturalisme, en le désignant comme étant non seulement une technique pour permettre l’intégration des minorités et des étrangers en tant qu’objectif suprême, tout en suggérant l’existence de limites à l’expression de cette diversité, ce qui en fait un instrument d'exception unique en son genre.

39L’espace public canadien, conformément à ses principes fondateurs, est un espace où tous les citoyens, quelle que soit leur identité ethnoculturelle, ont la possibilité de s’exprimer au sein d'une sphère commune ouverte aux différences culturelles. Dans une société multiculturelle et au-delà, “multinationale”, l’intégration ne prend un sens que si elle va de pair avec l’entrée dans l’espace commun de certains traits importants pour les minorités ethnoculturelles. Cependant, ce n’est pas parce que le multiculturalisme canadien a réfuté toutes idées assimilationnistes, qu’il ne vise pas à assurer une intégration à la vie canadienne des membres des groupes minoritaires. L’intégration est donc un processus d'adaptation qui touche bien sûr les groupes minoritaires mais aussi la société hôtesse, tout en gardant en tête que les valeurs canadiennes sont vues comme non-négociables et que les groupes ethnoculturels devront s’y soumettre, les accepter et s’y adapter. En revanche, comme nous avons pu le constater, d’autres éléments de la culture publique commune seront transformés, notamment au travers de l’accommodement raisonnable sans contrainte excessive afin de faciliter l’intégration. Ainsi, la liberté des groupes ethnoculturels de maintenir leur patrimoine culturel, n’apparaîtra plus comme un risque de fragmentation identitaire au groupe majoritaire. Une autre protection va venir s’adosser, notamment celle qui affirme que la diversité culturelle ne peut servir de prétexte à certains groupes pour revendiquer le droit de ne pas avoir à respecter les droits et libertés fondamentaux.

40Notre analyse des principes régissant le multiculturalisme canadien nous a montré que la stabilité d’une société libérale et démocratique ne peut se baser sur sa seule diversité ethnique, culturelle ou religieuse. Mais cet instrument a toutefois permis de placer l’égalité des individus au centre de l’espace public. Le multiculturalisme canadien s’est révélé être un moyen permettant de ralentir ou au moins d’atténuer le processus de fragmentation identitaire, ainsi que sa conciliation avec ces droits universels non négociables. Enfin, en élargissant les luttes à l’injustice et la primauté du droit à l’égalité pour tous, le multiculturalisme s’avère absolument intégrateur pour les immigrants ainsi que pour les membres des groupes ethnoculturels minoritaires, et indéniablement protecteur de l’unité nationale canadienne. Et c’est la raison pour laquelle l’Etat se doit d’être le protecteur privilégié de cette condition de régulation des intérêts divergents au sein de sa société, mais aussi le garant d’un compromis essentiel à la reconnaissance, la préservation et la défense des droits et libertés fondamentaux pour tous les individus se trouvant sur le territoire canadien.

Notes

1 Traduit du latin : “D'un océan à l’autre”.

2 Définition donnée au cours d’une analyse sur le multiculturalisme par un groupe de recherche de la faculté des Arts et des Lettres de l’Université de Mount Allison au Canada. Disponible à l’adresse suivante : http://www.mta.ca/faculty/arts/canadianstudies/francais/realites/multi/index.htm.

3 Il s’agit aujourd'hui de Jason Kenney, nommé à ce poste en 2007.

4 Pour plus d'informations sur cette journée : http://www.pch.iic.ca/spccial/canada/11/multi_f.cfm

5 Charles Taylor in Multiculturalisme : différence et démocratie (traduit de l’américain par Denis-Armand Canal), Flammarion, 1994, p. 85.

6 Charles Taylor, ibidem, pp. 83-84.

7 Giovanni, Sartori in Pluralisme, multiculturalisme et étrangers. Editions des Syrtes, Paris, 2003, p. 7.

8 Selon l’article 3 du Saskatchewan Multiculturalism Act de 1997: “The following are the purposes of this Act to recognize that the diversity of Saskatchewan people with respect torace, cultural héritage, religion, ethnicity, ancestry and place of origin is a fondamental characteristic of Saskatchewan society that enriches the lives of all Saskatchewan people ; (b) to encourage respect for the multicultural héritage of Saskatchewan ; c) to foster a climate for hannonious relations among people of diverse cultural and ethnic backgrounds without sacrificing their distinctive cultural and ethnie identities ; (d) to encourage the continuation of a multicultural society”.

9 Voir le British Columbia Multiculturalism Act de 1993.

10 Voir le Manitoba Intercouncil Act de 1984.

11 Voir le Alberta Cultural Heritage Act de 1984.

12 Voir le Nova Scotia Act to Promote and Preserve Multiculturalism.

13 Disponible à l'adresse suivante : http://www.nncc.gouv.qc.ca/publications/fr/ministere/Enonce-politique-immigration-integration-Ouebec1991.pdf

14 Disponible à l'adresse suivante : http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/1999/1999rcs2-817/1999rcs2-817.html

15 Disponible à l'adresse suivante : http://csc.lexum.umontreal.ca/fr/2002/2002cscl/2002csc1.html

16 Pour plus d'informations, consulter le site http://www.maherarar.ca/

17 Traduit de l'anglais : “profilage racial”.

18 Bosset Pierre, “réflexion sur la portée et les limites de l'obligation d’accomodement raisonnable en matière religieuse” ; Rapport de la Commission des droits de la personne et des droit de la jeunesse du Québec.

19 Pour plus d'informations, voir : http://www.iustice.gouv.qc.ca/francais/tribunaux/tribdroi.htm

20 Rogers Brubaker, “Citizenship and Nationhood in France and Germany”, University Press of America, Carias, 1992 p. 19.

21 “(...) la législature d'une province relative (...) à l’immigration n'y aura d'effet qu'aussi longtemps et que tant qu'elle ne sera incompatible avec aucune des lois du parlement du Canada.”

22 Selon cette entente, le gouvernement fédéral reste le détenteur de la capacité à pouvoir définir les différents échelons de l'immigration, et de définir les catégories qui les régissent, ainsi que le pouvoir de gestion des regroupements familiaux et des réfugiés politiques. Le Québec se voit lui reconnaître la possibilité de sélectionner les immigrants et les réfugiés politiques qui font leur demande depuis l’extérieur des frontières canadiennes. Par ailleurs, le Québec détient la pleine responsabilité des services d'accueil et des programmes d’intégration. Les pouvoirs d'accorder la naturalisation et la citoyenneté demeurent en revanche des prérogatives du gouvernement fédéral canadien.

23 “Notre territoire” en langue inuit.

24 Article 29 de la Loi de création du Nunavut du 10 juin 2003.

25 Notamment en 1899, 1924, 1951 et plus récemment, en 1983.

26 “Gardien des Terres”.

27 CSC, 1970, Reine c/Drybones : disponible sur http://www.er.uqam.ca/nobel/juris/docjur/jurisp/drybones.htm

28 CSC, 1973, Procureur Général du Canada c/Corbière Lavell, disponible sur http://www.er.uqam.ca/nobel/juris/docjur/jurisp/lavell.htm

29 Art. 25 : “Le fait que la présente charte garantit certains droits et libertés ne porte pas atteinte aux droits ou libertés - ancestraux, issus de traités ou autres - des peuples autochtones du Canada, notamment : a) aux droits ou libertés reconnus par la proclamation royale du 7 octobre 1763 ; b) aux droits ou libertés existants issus d'accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d'être ainsi acquis”.

30 Néanmoins, suite à la controverse de cette décision, la disposition de cette loi sera abrogée en 1985, suite à de nombreuses affaires de ce type, qui accusaient le Canada de ne pas respecter le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966.

Auteur

Doctorante en droit public, Université de Toulouse 1 Capitole (C.E.R.C.P.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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