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Regards sur le droit des étrangers

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Xavier Bioy

Regards universitaires

La politique d’asile et d’immigration de l’Union européenne

Mehdi Mezaguer

Texte intégral

1La politique d’asile et d’immigration de l’Union européenne révèle l’évolution exemplaire du droit européen au fil des années. Les règles relatives à cette politique ont longtemps relevé de la seule compétence des Etats, soucieux de préserver leur souveraineté, avant de connaître une européanisation progressive. En effet, la politique européenne d’asile et d’immigration a d'abord été incluse dans le troisième pilier, essentiellement intergouvernemental, avant d’être communautarisée et de voir les institutions européennes jouer un rôle central dans son élaboration.

  • 1 Discours de M. le Président de la République française devant le Parlement de Roumanie Bucarest - L (...)

2Je souhaite que, lorsqu’un pays d’Europe dit non, les 26 autres disent non. Et quand un pays d’Europe dit oui, que les 26 autres disent oui. Ou alors pourquoi construire l'Europe si l’on est pas capable de porter les mêmes valeurs, les mêmes principes, inscrits dans une même politique d’immigration1. C’est de cette manière que Nicolas Sarkozy a entendu donner un nouveau souffle à une politique européenne d’immigration qui peine à s’affirmer, en insistant sur la nécessité d’une confiance mutuelle en attendant une harmonisation cohérente. Pourtant, si la nécessité de cette politique est sans cesse rappelée depuis 20 ans, sa mise en œuvre est problématique et relève d’une question éminemment politique.

  • 2 L. Dubouis et C. Blumann, Droit matériel de l’union européenne, 4è édition, Montchrestien, 2008, p. (...)

3La plupart des pays européens est devenue une terre d’immigration après la seconde guerre mondiale pour le rester encore aujourd'hui. En 2002, seules la Lettonie, la Lituanie et la Pologne avaient un solde migratoire négatif. La même année, le taux de migration net était de 2,8 pour 1000 dans les 25 pays membres de l’UE. “Aujourd'hui les ressortissants de pays tiers sont deux fois plus nombreux à résider dans l'union européenne que les ressortissants d’un autre Etat membre (en 2004 ils étaient estimés à 14,7 millions contre 6,9)2“.

  • 3 Nous verrons que cette suppression a également déplacé le problème vers un contrôle plus coordonné (...)

4L’immigration a souvent été source de division dans une Europe des Etats soucieux de préserver cette compétence régalienne et conscients des répercussions que pouvaient avoir les autres politiques étatiques sur leur territoire du fait de la suppression des contrôles aux frontières intérieures par les accords de Schengen3.

  • 4 A cet égard, l’épisode des régularisations massives du gouvernement espagnol en 2005 avait crée une (...)

5Pourtant si la politique à adopter ne crée pas le consensus immédiatement, la nécessité de définir un véritable cadre européen en matière d’immigration, d'asile et de visas ne fait aucun doute. Cette évidence se double d’une coexistence entre des politiques étatiques plus ou moins souples et interdépendantes, légitimant davantage un minimum de coordination au niveau européen4.

6La politique d’immigration de l’Union européenne est au cœur de notre actualité depuis que la France exerce la présidence de l’Union européenne et que le président de la République en a fait une de ses priorités, au même titre que l’environnement ou l'agriculture. Pourtant, bien que marginalisée médiatiquement en France avant juillet 2008. Elle occupe l'esprit des institutions européennes depuis longtemps et notamment depuis le traité d’Amsterdam et le Conseil européen de Tampere en 1999.

  • 5 Nous verrons que cette méthode est courante en la matière.

7Le début de la présidence française a été marqué par une rencontre des ministres en charge de l’immigration pour définir les mesures concrètes qui devront être adoptées, afin de compléter et d’améliorer le cadre existant. Brice Hortefeux, ministre français de l’immigration, a ainsi fait le tour des capitales européennes pour parvenir à un consensus sur un “pacte européen sur l'immigration et l’asile” consistant en une série de principes généraux suivis de mesures détaillées et concrètes qui interviendraient par la suite5.

8Le pacte sur l'immigration et l’asile repose sur l’hypothèse que “l'union européenne [...] n’a pas les moyens d’accueillir dignement tous les migrants qui espèrent y trouver une vie meilleure” et appelle à une meilleure gestion de l’immigration ainsi qu’au renforcement de la coordination au niveau de l’UE, comme l’exige la création d’un espace de libre circulation, sans frontières intérieures.

9L’émergence d’une politique européenne d’immigration n’a pas été chose aisée (I) et la mise en œuvre des règles qui en découlent illustre cette difficulté (II).

I – L’ÉMERGENCE D’UNE POLITIQUE COMMUNE EN MATIÈRE D’ASILE ET D’IMMIGRATION : UN PROJET AMBITIEUX

10Cette émergence a été progressive (A) et elle s’est traduite par la reconnaissance de droits aux immigrants en fonction de leur situation (B).

A – L’évolution du cadre juridique : vers une véritable politique commune

  • 6 Il est intéressant de constater à cet égard que ces exceptions demeurent invocables par les Etats m (...)
  • 7 CJCE. 9 juillet 1987. RFA c/Commission, 281, 283 à 285, 287/85, Rec.. p. 3203.

11Un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes (ci-après CJCE) de 1987 avait posé les règles en ce qui concerne cette politique avant le Traité de Maastricht. En effet celui-ci énonce qu’il ne pouvait exister qu’une simple collaboration entre les Etats membres et que ces derniers pouvaient prendre “dans le cadre de leur régime de police des étrangers (...) des mesures, soit par adoption de règles internes, soit par négociation d'instruments internationaux, inspirées par des considérations d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique6 et qui sont à ce titre de leur seule responsabilité”7.

12Durant la période qui précède les Traités de Maastricht et d’Amsterdam, les règles relèvent en grande partie des législations nationales et des conventions ou accords internationaux passés avec les Etats tiers, mais l’ouverture des frontières intérieures et le développement de la libre circulation des personnes ont mis en avant la nécessité d’une coordination en la matière. Celle-ci, à l’image de nombreuses politiques “sensibles” a connu une première phase relevant de la coopération avant de devenir une véritable politique commune relevant du pilier communautaire. Cette période sera marquée par l’entrée en vigueur successive de l’accord Schengen et de l’acte unique européen en 1985. Ils permettent la mise en place d’un espace sans frontières internes grâce à la libre circulation des personnes, relevant encore des règles de coopération intergouvernementale.

13Les premières bases d'une politique commune en la matière seront posées par le Traité de Maastricht qui l’intègre dans le pilier III relatif à la coopération en matière de justice et d'affaires intérieures. A cet égard, la politique d'immigration coexistait au sein de ce pilier avec les règles relatives à la coopération policière et judiciaire en matière pénale. Bien que ce pilier fasse appel au cadre commun de l’Union, il ne vise pas l’intégration communautaire, mais les mécanismes de coopération intergouvernementale qui relèvent d’une logique différente, notamment en ce qui concerne le rôle des institutions.

  • 8 En réalité, le Conseil n'a pas toujours respecté ce devoir puisque le Parlement n'a pas toujours ét (...)

14Le Conseil de l’Union européenne y occupe une place centrale et les autres institutions sont reléguées à des rôles secondaires. La Commission y perd son monopole d'initiative au profit d’un pouvoir de saisine du Conseil, semblable à celui des Etats membres. Quant au Parlement européen, le Conseil est tenu envers lui d'un devoir d’information8. Enfin, le Conseil européen garde un fort pouvoir d’orientation et d'inspiration des politiques à mener.

  • 9 Régime des visas, principe de l'opposabilité de l'emploi national à l'emploi étranger, modalités d' (...)

15Lors de cette période, les progrès ont été très lents et réalisés hors du cadre communautaire par voie de coopération intergouvernementale. Ainsi entre 1992 et 1997, les textes seront adoptés par le Conseil à l'unanimité, préservant ainsi les souverainetés étatiques. Les textes adoptés9 relèvent davantage d’un engagement politique et moral des États que d’une injonction à modifier leurs législations.

  • 10 Le Traité d'Amsterdam crée un titre IV dans la troisième partie du traité CE en matière de “visas, (...)

16Depuis le traité d'Amsterdam et le Conseil européen de Tampere en octobre 1999, l’Union européenne s’est fixée un objectif autrement plus ambitieux, celui de développer une “politique commune de l’immigration”10. Pour réaliser cet objectif, les États membres ont transféré à l’Union européenne une partie de leurs prérogatives dans les domaines de l’asile, de l’immigration et des contrôles aux frontières. Bien que cela constitue une avancée indéniable, le transfert d’une partie seulement des compétences rend plus difficile la cohérence tant recherchée.

  • 11 H. Labayle, O. Edström, F.-J. Lafferrière (Dir.), La politique européenne d'immigration et d’asile, (...)
  • 12 La différenciation des modes d’adoption illustre l’état des priorités des actes de droit dérivé con (...)
  • 13 Il faut préciser à cet égard que cette politique relevait, avant Amsterdam, du pilier communautaire (...)

17De plus, la communautarisation d'une matière relevant de la coopération intergouvernementale n’implique pas forcément sa “démocratisation”. Certains ont ainsi parlé d’une “communautarisation partielle”11. En effet, le Traité d’Amsterdam, dans son article 62, maintenait le Conseil dans un rôle prééminent, affichant ainsi la volonté des Etats d'une avancée progressive. Pendant une période transitoire de 5 ans à partir de l’entrée en vigueur du Traité d'Amsterdam, ce dernier se prononce à l'unanimité dans la grande majorité des cas, reléguant le Parlement à un simple rôle de consultation dans la plupart des domaines. Ce dernier n’intervient en co-décision que pour les procédures et conditions de délivrance des visas12 par les Etats membres et les règles en matière de visa uniforme13.

  • 14 L’application généralisée de la procédure de co-décision en matière d’immigration fait pourtant par (...)

18Cependant une généralisation de la procédure de co-décision (plus ou moins complète) est prévue par l’article 63 mais celle-ci devra émaner d’un vote à l'unanimité du Conseil14.

  • 15 Les articles 62 à 67 de l’actuel traité CE prévoient une période de transition de 5 ans pour l'entr (...)

19Le Conseil européen de Tampere, qui a lieu sous la présidence finlandaise en octobre 1999, s’inscrit dans la continuité de cette communautarisation et envisage un agenda pour la réalisation des objectifs posés par le Traité. En effet, il prévoit une politique commune en matière d’immigration et même au-delà : le Conseil européen se dit “déterminé à faire de l’Union un espace de liberté, de sécurité et de justice en exploitant pleinement les possibilités offertes par le Traité d’Amsterdam”. Le Conseil européen a pour objectif de déterminer un agenda clair dans le respect des échéances fixées à Amsterdam15 en prévoyant notamment un suivi par des réunions lors des Conseils successifs.

20La possibilité est donnée aux citoyens de l’Union de jouir de la liberté qui comprend le droit de circuler librement dans toute l’Union, dans des conditions de sécurité et de justice accessibles à tous. Toutefois, le bénéfice de cette liberté et de ses composantes ne doit pas être réservé aux seuls citoyens de l’Union et c’est dans cette perspective que s’inscrit la politique de Titre IV du traité CE, qui lui est complémentaire. Il y a une véritable volonté de traiter les immigrants légaux de la même manière que les citoyens européens dans le texte, bien que la pratique illustre encore le chemin à parcourir afin d’y parvenir.

  • 16 Le terme “absorption” est déjà utilisé en matière d’adhésion de nouveaux Etats membres, notamment p (...)

21L’harmonisation des législations nationales est décidée afin de réguler les flux migratoires en tenant compte des besoins de l’économie et de la “capacité d’absorption de l'union européenne”16.

22Le Conseil de Tampere souhaite construire cette nouvelle politique autour de deux principes directeurs :

    • 17 Il s’agit en fait de la politique de co-développement.

    Tout d'abord, le partenariat avec les pays d'origine permettant une approche globale des migrations qui aborde les aspects politiques, les droits de l’Homme et les questions de développement dans les pays et régions d'origine et de transit. Il est clairement mentionné dans les conclusions de la présidence finlandaise que le but est de lutter contre la pauvreté, améliorer les conditions de vie et les possibilités d’emploi, consolider les Etats démocratiques et veiller au respect des droits de l’homme, notamment des minorités, des femmes et des enfants17.

    • 18 Il est clairement mentionné que le but est de procurer des droits et obligations comparables à ceux (...)
    • 19 Force est de constater que la situation est loin d’être atteinte aujourd'hui.

    Ensuite, la mise en place d'un traitement équitable pour les ressortissants des pays tiers18, qui ferait directement référence à la non discrimination, pierre angulaire de l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Ce traitement équitable est cependant lié à la légalité de la situation au plan du séjour des immigrants et permet clairement d’illustrer la volonté du Conseil de distinguer l’immigration légale et illégale. Les immigrants en situation régulière doivent ainsi bénéficier de droits se rapprochant de plus en plus de ceux des ressortissants européens19.

23L’objectif principal de cette nouvelle politique est de créer une synergie et une complémentarité à l’intérieur de l’espace de liberté, de sécurité et de justice entre les droits des citoyens européens et ceux des ressortissants de pays tiers.

B – La reconnaissance de droits aux immigrants

24Il s’agit ici principalement des droits de circulation et de séjour des ressortissants des pays tiers qui comme nous l’avons vu, sont longtemps restés en dehors de l’emprise du droit communautaire.

  • 20 En réalité il s’agit des citoyens européens qui immigrent sur le territoire d'un autre Etat membre.

25L’objectif de ces règles était clair, il s’agissait de rapprocher le plus possible le statut des immigrants légaux des pays tiers de celui des ressortissants des Etats membres20. Il s’agit donc d’étudier le statut que l’Union accorde aux migrants régulièrement admis sur le territoire d'un Etat membre en notant dores et déjà que l’UE accorde des droits évolutifs allant du résident de longue durée pour lequel les droits se rapprochent de ceux des migrants communautaires jusqu’à l’immigrant illégal pour lequel les règles tendent à s’affermir.

  • 21 C. Cournil, Le statut interne de l’étranger et les normes supranationales, Thèse, Paris, l’Harmatta (...)
  • 22 En réalité, la directive 2004/38 effectue une codification partielle des jurisprudences relatives a (...)

26Dans un premier temps, l’application des règles communautaires n’avait heu qu’à titre accessoire de l’accès à l’emploi des ressortissants communautaires : on parlait de “l'application du principe de libre circulation par contamination”21. Dans le silence du Traité, le droit dérivé et la jurisprudence ont dégagé des cas d'application bien précis22

    • 23 Il doit s’agir d’un mariage authentique, CJCE, 23 septembre 2003, Akrich, C 109/91, Rec., p. I-9607 (...)
    • 24 La directive 2004/38 apporte des modifications importantes dans ce domaine.

    Les membres de la famille du citoyen européen, en tant qu’accessoire. Il s’agit ici d’un véritable droit au regroupement familial qui ne concerne que le conjoint marié23 les descendants du travailleur ou de son conjoint s’ils ont moins de 21 ans ou qu’ils sont à charge et les ascendants du travailleur ou de conjoint s’ils sont à charge24.

    • 25 CJCE. 2 mars 1999. El Yassini. C-416/96, Rec. p. 1-01209.
    • 26 Accord établissant une association entre la Communauté économique européenne et la République de Tu (...)
    • 27 CJCE. 9 août 1994. Vander Elst, C43/93. Rec.. p. 1-3803.

    En tant qu’accessoire de l’accès à l’emploi tel que résultant d’une convention internationale conclue entre la communauté et un Etat tiers. Il faut noter que ces conventions laissent un large pouvoir d'appréciation aux Etats membres en ce qui concerne le séjour25. Ces droits sont plus avantageux lorsqu’ils résultent d’accords d’association préalables à l’adhésion, comme celui qui unit l’UE à la Turquie26 Enfin, en tant qu’accessoire de la libre prestation de service pour les employés d’une entreprise communautaire qui effectue une prestation de service dans un autre Etat membre pour la durée de cette prestation uniquement27.

  • 28 Règlement 1030/2002 du Conseil du 13 juin 2002 établissant un modèle uniforme de titre de séjour po (...)

27En ce qui concerne les droits reconnus à titre principal, le principe est le suivant : les ressortissants des pays tiers régulièrement admis dans un Etat membre ne disposent pas du droit à un séjour de longue durée dans les autres Etats de l’union mais peuvent, en revanche, circuler librement dans ceux qui font partie de l’espace Schengen pendant une période de 3 mois. Pour cela, ils sont soumis à une obligation de déclaration aux autorités compétentes de l’Etat sur le territoire duquel ils pénètrent et doivent être en possession d’un titre de séjour établi selon un modèle uniforme28.

  • 29 JOUE L-16. 23 janvier 2004.

28En ce qui concerne le cas des ressortissants de longue durée, il s’agit du statut le plus avantageux et qui se rapproche le plus de celui des ressortissants des Etats membres. Le statut de résident de longue durée est prévu par la directive 2003/109 du 25 novembre 200329 qui s’adresse aux ressortissants d’Etats tiers qui ont résidé de manière “légale et ininterrompue” pendant 5 ans sur le territoire d’un Etat membre.

29La consécration de ce droit se matérialise par la délivrance d’un “permis de séjour de résident de longue durée CE” valable au moins 5 ans et renouvelable de plein droit. L’intéressé doit justifier des ressources stables, régulières et suffisantes (hors aide sociale) et d’une assurance maladie pour lui-même et les membres de sa famille. Les Etats peuvent y ajouter le respect des conditions d’intégration prévues par le droit national. Il y a ici une large égalité de droits économiques et sociaux avec les nationaux.

30A l’égard des autres Etats membres, il bénéficie du droit d’entrée et de séjour dépassant 3 mois. S’il doit déposer une demande en ce sens au deuxième Etat membre, les conditions à remplir sont les mêmes que pour la demande présentée au premier Etat. Enfin, le ressortissant de longue durée bénéficie du droit au regroupement familial tel qu’il résulte de la directive 2003/36 du 22 septembre 2003 s’il est “titulaire d’un titre de séjour délivré par un Etat membre d’une durée de validité supérieure ou égale à un an” et qu’il a une perspective fondée d'obtenir un droit de séjour permanent.

  • 30 Le titre IV du Traité actuellement applicable, fait une distinction entre l'asile et l’immigration (...)
  • 31 Voir note 11.

31L’objectif de la politique était clair dès le départ, il s’agissait de déterminer dans quelles conditions un ressortissant d’un pays tiers pouvait séjourner légalement dans l’UE et ce en fonction de sa situation30 La politique commune s’articule autour de plusieurs axes, répondant à des principes directeurs clairs et devait aboutir à des instruments d’harmonisation. Pourtant, un an après la fin de la première phase d'harmonisation, le résultat est mitigé : certains textes sont jugés décevants par la plupart des observateurs31 C’est le cas en matière d’asile où les instruments adoptés font figure de textes de compromis, très peu contraignants et laissant une grande marge de manœuvre aux Etats membres qui doivent se contenter de respecter des normes minimales. Dans cette optique, les règles existantes doivent être constamment améliorées afin de parvenir à une véritable politique commune.

II – LA MISE EN OEUVRE DE LA POLITIQUE D’ASILE ET D’IMMIGRATION : UNE HARMONISATION INCOMPLÈTE

32Cette mise en œuvre se traduit par des règles communes devant aboutir à une harmonisation de plus en plus précise et répondant à des principes cardinaux communs. Le traité CE et le droit dérivé prévoient un rapprochement des législations plus ou moins abouti (A) dont la relance vient d’être décidée par le pacte européen sur l’immigration (B).

A – Une harmonisation progressive et ciblée

33Cette harmonisation s’est réalisée progressivement dans des domaines précis et n’a toujours pas atteint à ce jour l’ambition résultant du Traité d'Amsterdam et du Conseil européen de Tampere. Les règles communes vont être adoptées dans tous les domaines concernés par la gestion des flux migratoires et l’asile.

  • 32 Règlement 2007/2004, JOUE L-349, 25 novembre 2004.

34Les frontières actuelles sont celles de l’espace Schengen et leur contrôle incombe à chaque Etat, même si une coopération s’est progressivement mise en place pour une gestion plus ou moins intégrée des frontières extérieures. Dans cette perspective, a été créée le 26 octobre 2004, l’Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures32 qui a pour mission d’assister les Etats membres dans leur gestion des frontières extérieures.

  • 33 Convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppression graduelle (...)
  • 34 Règlement 2133/2004 du 13 décembre 2004, JOUE L-369, 16 décembre 2004 qui modifie les articles 6, 6 (...)
  • 35 Il s'agit d'un système de données informatisées consultables en permanence par chaque Etat membre.

35Le contrôle prévu par la convention d’application des accords de Schengen33 impose notamment aux Etats membres l'apposition d'un cachet sur les documents de voyage des ressortissants des pays tiers34 L’absence de ce cachet signifie que le ressortissant ne remplit pas ou plus les conditions du court séjour et à cet égard le système d'information Schengen35 (SIS) se révèle être un outil particulièrement efficace.

  • 36 JOUE L-105. 13 avril 2006.
  • 37 L. Dubouis et C. Blumann, Droit matériel de l’union européenne, 4è édition, Montchrestien, p 68.
  • 38 Le contrôle porte notamment sur l'identité, la régularité des documents de voyage, l'absence de men (...)

36Le règlement 562/200636 rénove les règles communes en matière de franchissement des frontières en s’appuyant sur un double binôme : frontières internes/frontières extérieures et citoyens européens/ressortissants des pays tiers37 Pour les ressortissants de pays tiers qui jouissent des mêmes droits en matière de libre circulation que les citoyens européens, il s’agit d’un contrôle minimum d'identité. En revanche, le contrôle est plus approfondi pour les autres ressortissants des pays tiers à l’entrée et à la sortie38

  • 39 JOUE L-81. 21 mars 2001, modifié par les règlements 2414/2001 et 453/2003, JOUE L-69. 15 mars 2003.
  • 40 Règlement 851/2005 du 2 juin 2005, JOUE L-141/3, 4 juin 2005.

37En ce qui concerne les règles relatives aux visas, il s’agit sans aucun doute de la politique la plus aboutie puisqu’elle a été partiellement engagée avant le Traité d’Amsterdam et qu’elle s’est poursuivie selon une logique d’intégration. Le règlement 539/2001 du 15 mars 200139 détermine la liste des Etats tiers dont les ressortissants sont assujettis à l’obligation de visa ainsi que ceux pour lesquels le visa n’est requis que si le séjour envisagé n’excède pas 3 mois. Le règlement a notamment été modifié pour insister sur la nécessaire réciprocité entre les Etats membres et les Etats tiers40

  • 41 Règlement 334/2002 du 18 février 2002, JOCE L-53. 23 février 2002.

38Enfin, il faut signaler qu’un modèle type de visa pour renforcer la lutte contre les fraudes est mis en place et qu’il est régulièrement modifié41

  • 42 Règlement 491/2004 du 10 mars 2004 établissant un programme d'assistance technique et financière da (...)

39Cette gestion appelle à une collaboration accrue avec les pays d'origine ou de transit afin de lutter contre l’immigration illégale et de permettre le retour dans le pays d'origine42 Cela va notamment se traduire par la signature de conventions par l’UE avec les pays concernés. Le principe d’une immigration choisie et à vocation économique est dorénavant assumé dans la droite lignée des politiques nationales.

  • 43 Nous n'aborderons pas ici les règles pénales relatives à l'aide à l’entrée, au transit et au séjour (...)

40La lutte contre l’immigration illégale apparaît, à cet égard, comme le corollaire de cette politique encadrée. La coopération policière, notamment dans le cadre du SIS, en est l'instrument indispensable43.

  • 44 JOCE L-149. 2 juin 2001.
  • 45 Directive 2003/110 du 25 novembre 2003, JOCE L-321. 6 décembre 2003.

41La directive 2001/40 du 28 mai 200144 impose la reconnaissance mutuelle d’une décision d'éloignement prise par un Etat membre à l’encontre d’un ressortissant d'un pays tiers se trouvant sur le territoire d’un autre Etat membre. L’Etat sur lequel il réside devra alors exécuter cette décision, tout en veillant au respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La solidarité entre les Etats membres à cet égard prévoit également les modalités d’assistance en cas de transit par un autre Etat membre pour l’exécution d’une mesure d’éloignement45.

  • 46 Décision 2004/573 du Conseil du 29 avril 2004, JOUE L-261, 6 août 2004 et directive 2004/82, JOUE L (...)

42D’autres mesures sont prévues pour l’organisation de vols communs à fin d’éloignement et pour définir les informations que les transporteurs aériens se doivent de transmettre aux autorités de contrôle46.

  • 47 Directive 2004/81 du 29 avril 2004, JOUE L-261. 6 août 2004.

43Enfin, l’UE est soucieuse de la protection des immigrants illégaux victimes de réseaux de traite des êtres humains. A cet égard, elle a prévu des règles qui encouragent et récompensent la coopération avec les autorités compétentes afin de démanteler les filières de passeurs47. Les victimes de ces filières, si elles décident de collaborer pourront bénéficier d'un titre de séjour de 6 mois, éventuellement renouvelable et d'une assistance matérielle et médicale ainsi que d’un accès au marché du travail ou à la formation professionnelle. Il y a ici un double objectif consistant à protéger les victimes et à démanteler les filières incriminées.

44En ce qui concerne le régime européen de l’asile, il répond à une logique différente selon les institutions européennes. Il répond à une logique davantage humanitaire et ne peut s’inscrire dans une logique purement économique. Les demandes d’asile demeurent très nombreuses et n’émanent pas uniquement de personnes fuyant la persécution mais également de celles qui cherchent à échapper à la “détresse économique”.

  • 48 Règlement 343/2003, “Dublin II”, du 18 février 2003, établissant les critères et mécanismes de déte (...)

45Le Conseil européen de Tampere prévoyait la réalisation d’un régime d’asile européen commun fondé sur l’application intégrale de la Convention de Genève de 199048 qui prévoit notamment le principe de non-refoulement, à savoir que nul ne sera renvoyé là où il risque à nouveau d’être persécuté. Des règles précises doivent être prévues notamment pour déterminer l’Etat responsable de la demande d’accueil qui devra suivre des normes minimales lors de cet examen et faciliter la reconnaissance par les autres Etats du statut de réfugié. Le but ultime ici est d’aboutir à une procédure d’asile commune et un statut uniforme valable dans toute l’union et constituant l’un des éléments de l’espace de liberté, de sécurité et de justice.

  • 49 JOUE L 50, 25 février 2003 complété par le règlement d'application 1560/2003 de la Commission du 2 (...)

46Le règlement 393/2003 du 18 février 200349 détermine l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile. Des critères de détermination désignent un seul Etat comme responsable de la demande et les autres devront la respecter. Les critères prennent en compte les liens familiaux du demandeur d'asile et ses conditions d’entrée sur le territoire des Etats membres. Est responsable en premier lieu l’Etat sur le territoire duquel résident déjà des membres de la famille du demandeur en tant que réfugiés, puis l’Etat qui a délivré au demandeur un titre de séjour ou un visa et ainsi de suite jusqu’à l’Etat au sein duquel la première demande a été déposée.

47L’Etat désigné responsable par le règlement doit mener à terme la demande mais également accueillir le demandeur pendant le temps de traitement de cette dernière. Les Etats doivent mettre en place un système d’information dans le but notamment d’éviter les demandes multiples.

48Deux formes de protection au titre de l’asile sont prévues par les textes : le statut de réfugié et la protection subsidiaire.

  • 50 Directive concernant les nonnes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressorti (...)
  • 51 Notamment violences physiques ou mentales, mesures légales ou administratives, sanctions disproport (...)

49La définition de réfugié adoptée par l’Union se réfère à la convention de Genève du 28 juillet 1951 à laquelle les Etats membres sont partis. La directive 2004/83 du 29 janvier 200450 énonce dans son article premier qu’on entend par réfugié, tout ressortissant d’un pays tiers qui “craint avec raison d’être persécuté du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de ses opinions politiques ou de son appartenance à un certain groupe social” et qui ne peut espérer cette protection de son pays d’origine ou de résidence dans le cas des apatrides. La persécution peut revêtir plusieurs formes51 et émaner des Etats ou d’acteurs non étatiques.

50La directive met également en place un régime de “protection subsidiaire”, moins favorable que celui de réfugié mais qui permet de protéger une personne qui ne peut prétendre à ce statut mais dont le retour risquerait de l’exposer à la mort, à la torture ou à des traitements inhumains ou dégradants. Cette situation est applicable notamment en cas de conflit armé.

51Le statut de réfugié, à l’image de celui de résident, crée des droits pour la personne qui en bénéficie et pour sa famille en vertu du maintien de l’unité familiale. Les droits conférés vont du titre de séjour valable trois ans au moins et renouvelable à l’octroi de droits permettant l’insertion sociale tels que : l’accès à l’emploi, à l’éducation, la protection sociale et l’accès aux soins de santé dans les mêmes conditions que les nationaux, l’accès au logement dans les mêmes conditions que celles dont bénéficient les ressortissants d’Etats tiers.

  • 52 C’est-à-dire où il n’existe pas de risque de persécution : cette idée est contestable et contestée, (...)

52La directive 2005/85 du 1er décembre 2005 prévoit les règles en matière d’octroi et de retrait du statut de réfugié. En ce qui concerne la demande, outre le droit de demeurer sur le territoire pendant l’examen, le demandeur pourra entre autre avoir accès à un interprète, un conseil juridique et obtenir le droit de communiquer avec le haut commissariat des Nations unies pour les réfugiés. Cette même directive autorise l’Etat à refuser la demande si le pays d'origine est qualifié de “sûr”52.

53A cet égard, le Conseil a été chargé de dresser une liste minimale des pays répondant à ce critère de sûreté et qui pourra justifier un examen minimal voir un rejet sans examen s’il s’agit d’un pays européen sûr. Enfin le demandeur bénéficie, pendant l’examen de sa demande de l’accès aux soins, au logement, à l’éducation pour ses enfant mineurs et reçoit pour cela un titre de séjour qui peut restreindre sa liberté de circuler à une certaine zone et l’accès au marché du travail peut lui être refusé pendant une certaine période.

  • 53 Communication de la Commission sur “le renforcement de la coopération pratique - nouvelles structur (...)

54La Commission européenne a adopté le 17 février 2006 une Communication53 sur le renforcement de la coopération pratique adoptée aujourd’hui. Avec cette Communication, la Commission présente sa vision d’une coopération future des États membres en matière d’asile, dans la perspective de la mise en place d’un régime européen complètement harmonisé. La communication définit un programme de travail relatif à une coopération opérationnelle entre les États membres qui devrait permettre aux régimes d’asile nationaux de gagner en efficacité et en qualité.

  • 54 Directive 2001/55 du 20 juillet 2001, JOCE L-212. 7 août 2003.

55Enfin, il faut préciser qu’un régime de “protection temporaire” a été créé54 en cas d’afflux massif de personnes déplacées. Cette protection relève d’une décision du Conseil qui assure aux bénéficiaires un droit de séjour et d’accès au logement, à l’emploi, à la protection sociale et, sous certaines conditions, au regroupement familial et à l’éducation. Sa durée est d'une année, susceptible de prolongation.

B – L’avenir de la politique européenne d’asile et d’immigration : vers un durcissement des règles

  • 55 Pacte européen sur l’immigration et l'asile (doc. 13440/08. approuvé par le Conseil JAI du 25 septe (...)

56L’avenir de la politique est particulièrement d’actualité du fait de la proximité du dernier Conseil européen des 15 et 16 octobre 2008 à Bruxelles qui a particulièrement insisté sur la relance du processus. Le Pacte européen sur l’immigration et l’asile55 a été approuvé à l’unanimité le 16 octobre lors du Conseil européen présidé par Nicolas Sarkozy. La présidence française s’est dite fière de ce texte qui illustre selon elle :

  • Une Europe qui protège, grâce à la maîtrise des flux migratoires ;

  • Une Europe qui honore ses traditions, grâce à la construction d’une Europe de l’asile ;

  • Une Europe qui s’ouvre, grâce à la concertation avec les pays, source d’immigration.

57On retrouve donc clairement la volonté de rester dans le sillage d’Amsterdam et de Tampere par la fixation de principes directeurs suivis de mesures concrètes qui devront être adoptées tant par l’UE que par les Etats Membres.

  • 56 Non encore publié au JOUE.

58La création d'une véritable politique d’asile et d’immigration doit se réaliser dans un esprit de solidarité entre les Etats membres et de coopération avec les pays tiers. Parmi les mesures qui étaient fixées initialement par le Pacte, certaines ont été adoptées : c’est le cas en matière d’immigration illégale avec la “directive retour”56 adoptée en juin 2008 et qui prévoit que “tous les étrangers en situation irrégulière sur le territoire d’un Etat membre doivent quitter ce territoire”. Cette directive a suscité de vives réactions car elle crée légalement un “délit d’immigration illégale” et permet l’allongement des délais de rétention à 18 mois. Elle illustre véritablement la volonté de lutter contre l'“immigration subie”, reflet des politiques des Etats membres depuis quelques années.

  • 57 Projet non encore publié, il s’agit ici de prendre exemple sur la “green card” américaine.

59D’autres sont toujours en attente, c’est le cas en matière d’immigration légale avec la création d'une carte bleue européenne57 : ici il s’agit d’attirer des immigrants qualifiés qui préfèrent habituellement les USA ou le Canada. Le renforcement de FRONTEX est également abordé, on a notamment parlé de la création de postes permanents aux frontières sud et est de l’Europe.

60En ce qui concerne les abandons, on notera que les fameux contrats d’immigration proposés par Brice Hortefeux ont été exclus du pacte sur l’immigration et l’asile, ils prévoyaient notamment l'apprentissage de la langue et de la culture du pays d’accueil.

61En matière d’asile, de nouvelles échéances sont prévues, notamment la création d’un bureau européen d'asile en 2009 visant à faciliter l’échange d’informations et la coopération entre les administrations nationales et l’harmonisation complète du statut de réfugié et de la politique commune d'ici 2012.

62Pourtant, il est regrettable de constater que ce Pacte n’aborde pas le rôle des Etats membres dans la réalisation d’une véritable politique commune. En effet, les mesures adoptées ne gagneront en efficacité que si une véritable volonté des Etats membres, notamment dans la transposition des directives se dégage. Le stade des grands principes directeurs doit maintenant être dépassé par la mise en œuvre d’une véritable politique ambitieuse préparant l’Europe à une immigration à venir signe de son succès en tant que territoire d’accueil. Cette réforme institutionnelle implique notamment un rôle accru du Parlement européen, véritable représentant des citoyens européens.

63Cette évolution sera d’autant plus nécessaire qu’elle se doublera de nouvelles compétences pour l’UE en cas d'adoption du traité de Lisbonne (TFUE). En effet, les institutions communautaires seront compétentes pour l’ensemble du Titre IV du traité CE qui demeurera le titre IV du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) : l’espace de liberté, de sécurité et de justice. Selon un nouvel article Ibis, “l’union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d’égalité, de l'Etat de droit, ainsi que de respect des droits de l’homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités. Ces valeurs sont communes aux Etats membres dans une société caractérisée par le pluralisme, la non-discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et l’égalité entre les femmes et les hommes”.

  • 58 Cela sans préjudice de sa difficile mise en œuvre.

64Enfin, l’article 6 comprend deux innovations importantes. En premier lieu, il attribue une valeur juridique contraignante à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, dont l'article 18 proclame le droit d'asile58. Ensuite, il prévoit l’adhésion de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme.

  • 59 CJCE, 27 juin 2006, Parlement contre Conseil, Rec. 2006, p. I-5769.

65Cette ouverture plus contraignante de l’UE sur les droits de l’homme et les libertés fondamentales pourrait donc connaître une coexistence difficile avec une politique plus stricte en matière d’immigration et créer un contentieux fourni devant la CEDH mais également la Cour de justice dont les compétences seront étendues à ce nouveau titre par le TFUE59.

Notes

1 Discours de M. le Président de la République française devant le Parlement de Roumanie Bucarest - Lundi 4 février 2008.

2 L. Dubouis et C. Blumann, Droit matériel de l’union européenne, 4è édition, Montchrestien, 2008, p. 59.

3 Nous verrons que cette suppression a également déplacé le problème vers un contrôle plus coordonné des frontières extérieures.

4 A cet égard, l’épisode des régularisations massives du gouvernement espagnol en 2005 avait crée une vive tension entre le Président du gouvernement espagnol J.-L. Zapatero et le ministre de l’intérieur français, Nicolas Sarkozy.

5 Nous verrons que cette méthode est courante en la matière.

6 Il est intéressant de constater à cet égard que ces exceptions demeurent invocables par les Etats membres à différents égards et notamment pour justifier le rétablissement de contrôles aux frontières intérieures.

7 CJCE. 9 juillet 1987. RFA c/Commission, 281, 283 à 285, 287/85, Rec.. p. 3203.

8 En réalité, le Conseil n'a pas toujours respecté ce devoir puisque le Parlement n'a pas toujours été consulté et que les informations qui lui étaient données par la présidence étaient insuffisantes. Le Parlement en a fait notamment état lors de la conférence intergouvernementale qui précédait l'adoption du Traité d'Amsterdam.

9 Régime des visas, principe de l'opposabilité de l'emploi national à l'emploi étranger, modalités d'accès au statut de résident de longue durée, lutte contre l'immigration et le travail clandestins.

10 Le Traité d'Amsterdam crée un titre IV dans la troisième partie du traité CE en matière de “visas, asile, immigration et autres politiques liées à la libre circulation des personnes”.

11 H. Labayle, O. Edström, F.-J. Lafferrière (Dir.), La politique européenne d'immigration et d’asile, bilan critique cinq ans après le Traité d’Amsterdam, Bruylant, 2005, p. 29.

12 La différenciation des modes d’adoption illustre l’état des priorités des actes de droit dérivé conclus à cette époque.

13 Il faut préciser à cet égard que cette politique relevait, avant Amsterdam, du pilier communautaire pour certaines dispositions.

14 L’application généralisée de la procédure de co-décision en matière d’immigration fait pourtant partie des modifications initialement proposées par le Traité de Nice et reprise par le Traité Constitutionnel et le Traité de Lisbonne (partiellement).

15 Les articles 62 à 67 de l’actuel traité CE prévoient une période de transition de 5 ans pour l'entrée en vigueur de certaines mesures, que l’agenda prévoit de combler.

16 Le terme “absorption” est déjà utilisé en matière d’adhésion de nouveaux Etats membres, notamment par Sylvie Goulard, présidente du mouvement européen France.

17 Il s’agit en fait de la politique de co-développement.

18 Il est clairement mentionné que le but est de procurer des droits et obligations comparables à ceux des citoyens de l’Union européenne.

19 Force est de constater que la situation est loin d’être atteinte aujourd'hui.

20 En réalité il s’agit des citoyens européens qui immigrent sur le territoire d'un autre Etat membre.

21 C. Cournil, Le statut interne de l’étranger et les normes supranationales, Thèse, Paris, l’Harmattan, 2004, p. 229

22 En réalité, la directive 2004/38 effectue une codification partielle des jurisprudences relatives aux libertés de circulation et de séjour.

23 Il doit s’agir d’un mariage authentique, CJCE, 23 septembre 2003, Akrich, C 109/91, Rec., p. I-9607. La directive 2004/38 innove en ce sens, puisqu’elle ajoute le conjoint, fut-il de même sexe, avec lequel le citoyen européen a “contracté un partenariat enregistré, sur la base de la législation d’un Etat membre, si, conformément à la législation de l’Etat membre d’accueil, les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage”. Directive 2004/38/CE du Parlement et du Conseil, JOUE, L-158/77.

24 La directive 2004/38 apporte des modifications importantes dans ce domaine.

25 CJCE. 2 mars 1999. El Yassini. C-416/96, Rec. p. 1-01209.

26 Accord établissant une association entre la Communauté économique européenne et la République de Turquie à la suite de rélargissement de l’Union européenne, JOUE L-254 du 30 septembre 2005.

27 CJCE. 9 août 1994. Vander Elst, C43/93. Rec.. p. 1-3803.

28 Règlement 1030/2002 du Conseil du 13 juin 2002 établissant un modèle uniforme de titre de séjour pour les ressortissants de pays tiers, JOUE L-157, 15 juin 2002.

29 JOUE L-16. 23 janvier 2004.

30 Le titre IV du Traité actuellement applicable, fait une distinction entre l'asile et l’immigration et cette distinction a été répétée par le ministre français en charge de l'immigration, Brice Hortefeux lors d'une réunion avec ses homologues européens.

31 Voir note 11.

32 Règlement 2007/2004, JOUE L-349, 25 novembre 2004.

33 Convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985 relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, JO L-239 du 22.09.2000.

34 Règlement 2133/2004 du 13 décembre 2004, JOUE L-369, 16 décembre 2004 qui modifie les articles 6, 6bis et 6 ter de la convention d'application de l'accord de Schengen.

35 Il s'agit d'un système de données informatisées consultables en permanence par chaque Etat membre.

36 JOUE L-105. 13 avril 2006.

37 L. Dubouis et C. Blumann, Droit matériel de l’union européenne, 4è édition, Montchrestien, p 68.

38 Le contrôle porte notamment sur l'identité, la régularité des documents de voyage, l'absence de menace pour l'ordre public, sécurité publique... ainsi que sur les moyens de subsistance (art 7§3).

39 JOUE L-81. 21 mars 2001, modifié par les règlements 2414/2001 et 453/2003, JOUE L-69. 15 mars 2003.

40 Règlement 851/2005 du 2 juin 2005, JOUE L-141/3, 4 juin 2005.

41 Règlement 334/2002 du 18 février 2002, JOCE L-53. 23 février 2002.

42 Règlement 491/2004 du 10 mars 2004 établissant un programme d'assistance technique et financière dans le domaine des migrations et de l'asile, JOUE L-80, 18 mars 2004.

43 Nous n'aborderons pas ici les règles pénales relatives à l'aide à l’entrée, au transit et au séjour irrégulier notamment par des réseaux qui exploitent la condition des candidats à l’immigration. Directive 2002/90 du 28 novembre 2002, JOCE L-328, 5 décembre 2002.

44 JOCE L-149. 2 juin 2001.

45 Directive 2003/110 du 25 novembre 2003, JOCE L-321. 6 décembre 2003.

46 Décision 2004/573 du Conseil du 29 avril 2004, JOUE L-261, 6 août 2004 et directive 2004/82, JOUE L-261, 6 août 2004.

47 Directive 2004/81 du 29 avril 2004, JOUE L-261. 6 août 2004.

48 Règlement 343/2003, “Dublin II”, du 18 février 2003, établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers, JOUE L-50 du 25 février 2003.

49 JOUE L 50, 25 février 2003 complété par le règlement d'application 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003, JOUE L 222, 5 septembre 2003.

50 Directive concernant les nonnes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d'autres raisons, ont besoin d'une protection internationale, et relative au contenu de ces statuts, JOUE L-304, 30 septembre 2004.

51 Notamment violences physiques ou mentales, mesures légales ou administratives, sanctions disproportionnées ou discriminatoires.

52 C’est-à-dire où il n’existe pas de risque de persécution : cette idée est contestable et contestée, voir notamment la Thèse de C. Cournil précitée.

53 Communication de la Commission sur “le renforcement de la coopération pratique - nouvelles structures, nouvelles approches : améliorer la qualité des décisions prises dans le cadre du régime d’asile européen commun” (COM (2006) 67 final) du 17 février 2006.

54 Directive 2001/55 du 20 juillet 2001, JOCE L-212. 7 août 2003.

55 Pacte européen sur l’immigration et l'asile (doc. 13440/08. approuvé par le Conseil JAI du 25 septembre et adopté par le Conseil européen du 16 octobre 2008).

56 Non encore publié au JOUE.

57 Projet non encore publié, il s’agit ici de prendre exemple sur la “green card” américaine.

58 Cela sans préjudice de sa difficile mise en œuvre.

59 CJCE, 27 juin 2006, Parlement contre Conseil, Rec. 2006, p. I-5769.

Auteur

Doctorant en droit public, Université Toulouse 1 Capitole (I.R.D.E.I.C.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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