1Avec l’avènement de la V^ème République s’ouvrit une nouvelle période de l’immigration en France. Le nouveau régime se voulait à bien des égards une synthèse des diverses expériences passées notamment d’un point de vue normatif et institutionnel. En matière d'étrangers, la France mit alors en place de véritables politiques migratoires qui s’appuyèrent sur un arsenal juridique initié par l'ordonnance du 2 novembre 1945 qui resta longtemps le texte fondateur et fondamental du droit des étrangers. Cependant s’ensuivirent une multitude de réformes, de textes s’ajoutent aux précédents à tel point qu’ils devinrent surabondants.

2Ce mouvement s’explique par la volonté, sous la V^ème République, d'établir une politique migratoire fondée sur une législation d’adaptation des flux migratoires aux besoins démographiques et économiques du pays. D’un droit de police percevant tout d'abord l’étranger comme une menace potentielle pour la sécurité publique, le droit des étrangers est devenu le principal instrument de maîtrise de ces flux s’adaptant au gré des besoins de l’Etat.

3Ce choix a atteint son paroxysme dans les années 2000. En effet, le 3 juillet 2003. N. SARKOZY, alors ministre de l’Intérieur, expliquait devant l’Assemblée Nationale : “J’estime enfin que notre pays doit retrouver une politique migratoire. Depuis de trop nombreuses années, il n’en a plus, si bien que la délivrance des visas n’obéit pas à une orientation délibérée, et le volant d’immigration légale est entièrement alimenté par des flux que nous subissons, comme le regroupement familial et les demandeurs d’asile. Je ne propose pas de revenir sur le regroupement familial, mais je dis qu’il ne s’agit pas d'une immigration choisie : moins d’un immigrant sur dix est choisi en fonction des besoins de notre économie et de nos capacités d’intégration”. Ainsi était posée la nécessité d'une politique migratoire claire en même temps que ses grands principes : favoriser une certaine immigration économiquement utile au détriment d’une immigration familiale et de l’asile considérée comme “subie” et ce, en parfaite adéquation avec la politique migratoire communautaire1.

4Aussi peu après l’entrée en vigueur du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile2, la loi du 24 juillet 2006 concrétisa la distinction entre une “immigration choisie” qui devait être facilitée et une “immigration subie” qui devait être contrôlée, son exposé des motifs précisant : “C’est pour mieux réguler l’immigration, lutter contre les détournements de procédure, promouvoir une immigration choisie et une intégration réussie, dans l'intérêt de la France comme dans l'intérêt des pays d'origine, que de nouveaux instruments juridiques sont nécessaires”.

5Le droit français consacrait ainsi un principe d’inégalité entre ressortissants français et étrangers mais établissait également des discriminations entre les étrangers eux-mêmes. Ce qui s’est traduit notamment dans le régime juridique des droits et libertés accordés ou non aux étrangers et distinctement selon les catégories d’étrangers. Il ne s’agira pas au cours de cette étude d’examiner l’ensemble des droits et libertés dont bénéficient ou dont sont exclus les étrangers mais par des exemples pertinents de montrer que le droit français des étrangers est aujourd’hui fondé sur cette double inégalité institutionnalisée. Cela se vérifie tant dans la vie individuelle (I) que dans la vie collective (II) des étrangers en France.

I – LES DROITS ET LIBERTÉS DANS LA VIE INDIVIDUELLE DES ÉTRANGERS

6Se fondant sur l’article I^er de la Constitution du 4 octobre 1958. le Conseil constitutionnel a considéré que “si le législateur peut prendre à l’égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; que s’ils doivent être conciliés avec la sauvegarde de l’ordre public qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle, figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d’aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale”3. Pour autant, nous verrons que cette déclaration de principe, conforme par ailleurs aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 19504 (ci-après CEDH), n’empêche pas d’importantes entorses à la liberté d'aller et venir, à la sûreté (A) et aux garanties de la vie privée des étrangers (B).

A – La mise en cause de la liberté d’aller et venir et de la sûreté des étrangers

7J. Morange explique : “En pratique, l’autonomie de l’individu implique la possibilité de se déplacer selon son gré et, par suite, de ne pas être enfermé ou retenu par la force. Le seul rappel de cette évidence montre à quel degré les diverses facettes de la liberté individuelle sont indissociables”5. Si, à l’instar des nationaux, les étrangers se voient reconnaître la liberté individuelle, ils sont soumis à certains contrôles en matière d’identité qui limitent leur liberté d'aller et venir et ne bénéficient pas réellement de la liberté de circulation.

1) Les restrictions à la circulation des étrangers

8Celles-ci se manifestent d'abord au moment de l’entrée des étrangers en France mais aussi par certaines mesures privatives de liberté propres aux étrangers.

a) Les restrictions à l’entrée sur le territoire

9En préalable, il faut indiquer que les étrangers ne disposent d’aucun droit à entrer dans un Etat. Il n’existe donc pas de liberté de circulation transfrontalière. En effet les Etats disposant de leur pleine souveraineté, ils restent libres d’ouvrir ou fermer leurs frontières. Lorsqu’un Etat décide de les ouvrir, il est là encore, libre d’imposer un certain nombre de conditions à remplir afin de pouvoir pénétrer sur son territoire. Notons, à ce propos une particularité que la France tire de son adhésion à l’Union européenne. Dès le départ, l’article 48 du Traité de Rome6 prévoyait la libre circulation des travailleurs au sein de la Communauté économique européenne. Cette liberté fut affranchie, au moins en théorie, de sa dimension économique en 1992 par le Traité sur l’Union européenne qui introduisit dans le Traité CE un article 17 créant une citoyenneté européenne appartenant à “toute personne ayant la nationalité d’un Etat membre” dont la libre circulation devint un attribut en vertu de l’article 187. C’est d’ailleurs ce qu’explique la Cour de justice des Communautés européennes lorsqu’elle estime que la citoyenneté européenne confère un droit “pour tout citoyen, de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres”8. Aussi une personne dotée de la nationalité d’un autre Etat membre peut pénétrer librement sur le territoire français.

10En revanche, la France retrouve sa souveraineté frontalière s’agissant du long séjour9 des nationaux d’un Etat tiers. Ceux-ci voient leur liberté d'aller et venir conditionnée et limitée. En premier lieu, leur entrée sur le territoire est soumise à l’obtention d'un visa qui transcrit la volonté d'identifier les étrangers afin de pouvoir mieux les surveiller et les contrôler tout en tolérant l’entrée de certains tandis que l’on refuse l’accès à d’autres. En France, l'ordonnance du 2 novembre 1945 faisait du visa un des documents nécessaires pour entrer sur le territoire mais en même temps, la France signait des accords relatifs à la suppression de visas notamment avec la Nouvelle-Zélande ou les États-Unis. Cependant, la politique française changea radicalement à la suite des attentats perpétrés à Paris en 1986 qui insuffla un souci sécuritaire dans la législation traduit par une généralisation10 des visas afin de limiter l’entrée de certains étrangers sur le territoire. Après ceux du 11 septembre 2001 les attentats de mars 2003 et juillet 2005 ont eu pour effet de renforcer ce climat sécuritaire qui légitima les contrôles aux frontières. Il ne faut pourtant pas s’y tromper : au-delà de cet objectif, le visa est aussi, et peut-être surtout, un instrument du “tri” des étrangers permettant ainsi de refuser l’entrée à ceux qui présenteraient un risque en particulier économique.

11Outre cette généralisation, une multitude de restrictions a été apportée à l’obtention de certains titres. Par exemple, pour un court-séjour, le nombre de condition n’a eu de cesse de croître. La Convention de Schengen exige que l’étranger soit en possession d’un passeport et d’un visa11. Il doit également justifier de l’objet et des conditions de son séjour. Surtout, on exige de lui de disposer de moyens de subsistance suffisants durant son séjour et de fournir une attestation de souscription d'une assurance médicale afin de couvrir éventuellement ses frais d'hospitalisation d’urgence et de rapatriement. L’étranger, que l’on suspecte généralement de vouloir s’installer, singulièrement dans le cadre d’une visite privée ou familiale, doit fournir depuis la loi du 26 novembre 2003 (article L 211-3 du CESEDA) une attestation d’accueil signée par la personne devant l’héberger et validée par le maire. La personne qui se propose d'héberger l’étranger doit, quant à elle, s’engager à prendre en charge les frais du séjour. Elle doit effectuer la demande de validation, qui fait à présent l’objet d’une taxe de quinze euros et sera enregistrée dans un fichier propre à chaque mairie, en apportant les preuves permettant d'apprécier que ses conditions financières et de logement seront suffisantes pour l’accueil. A des fins de vérifications les autorités municipales peuvent même effectuer une visite sur place.

12En admettant que le candidat à l’entrée satisfait toutes les conditions et dépose l’ensemble des pièces qui lui sont demandées, il n’obtient pas pour autant un droit au visa12 En particulier les autorités consulaires peuvent motiver leur refus de délivrance par l’ordre public ou un risque de détournement de visa. Le Conseil d’Etat estime à ce propos que les autorités disposent d’un large pouvoir d'appréciation qui peut se fonder sur “toute considération d’intérêt général” pour refuser la délivrance d’un visa13 D’ailleurs, par exception à la loi du 11 juillet 1979, qui impose une obligation de motivation des décisions administratives de refus, les refus de visa n’ont pas être motivés en raison de leur lien avec la politique extérieure de la France (article L. 211-2 du CESEDA). La commission de recours contre les refus de visa, n’est tenue, quant à elle, lorsqu’elle confirme un refus de visa, de motiver ses décisions que dans les cas limitativement énumérés par le CESEDA. Il reviendra ensuite, dans le cas d'un recours contentieux, au Conseil d’Etat d’étudier, au cas par cas que l'étranger ayant fait l'objet d'une telle décision n’entrait pas dans l’une des hypothèses obligeant les autorités administratives compétentes à motiver14 sachant, comme indiqué ci-dessus, que le Conseil d’Etat accorde un large pouvoir d’appréciation à l’administration en la matière.

13Enfin une fois le visa délivré, celui-ci ne donne pas un droit d'entrer sur le territoire français dans la mesure où la police aux frontières conserve la possibilité d’empêcher l’étranger de pénétrer en France même si ce refus est entouré d'un certain nombre de garanties procédurales15 et de le priver de sa liberté.

b) Les mesures privatives de liberté

14En dehors des cas d'emprisonnement pour infraction à la législation relative à l'entrée et au séjour des étrangers, les autorités administratives disposent pour l’essentiel de deux instruments pour priver les étrangers de leur liberté d'aller et venir. A ce titre, il faut mentionner le maintien en zone d’attente par lequel l’étranger qui arrive en France16 et qui soit n’est pas autorisé à entrer sur le territoire français, soit demande son admission au titre de l'asile, peut être maintenu dans une zone d’attente “pendant le temps strictement nécessaire à son départ et s’il est demandeur d’asile, à un examen tendant à déterminer si sa demande n’est pas manifestement infondée”. Le maintien en zone d’attente est décidé par la police aux frontières sous le contrôle de laquelle l’étranger restera pendant quatre jours. Passé cette échéance, il reviendra au juge des libertés et de la détention d’y mettre fin ou d’y maintenir l’étranger mais, dans la pratique, on constate qu’en général il prolongera, pour une durée de huit jours maximum, renouvelable une fois soit un total de vingt jours. En cas de refus judiciaire de prolongation, l’étranger est autorisé à pénétrer sur le territoire français sous couvert d’un “sauf-conduit” dont la validité ne peut excéder huit jours. À l’expiration de ce délai, s’il n’a pas obtenu une autorisation provisoire de séjour ou un récépissé de demande de carte de séjour ou bien de demande d’asile, l’étranger devra quitter le territoire français.

15La zone d’attente constitue donc un lieu privilégié de la lutte contre “l’immigration subie” puisqu’elle permet en particulier de retenir les demandeurs d’asile ainsi que les étrangers candidats à une visite familiale et d’instruire leur dossier sans les laisser pénétrer sur le territoire.

16L’administration bénéficie encore d’un autre moyen de priver les étrangers de leur liberté : la rétention administrative qui constitue une exception au principe constitutionnel selon lequel l’autorité judiciaire est “gardienne de la liberté individuelle”17 dans la mesure où l’article L551-1 du CESED A permet à l’autorité administrative de retenir un étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement du territoire français “dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire” et donc pas du ministère de la Justice mais du ministère de l'Intérieur. Décidée par le préfet (article L 551-2 du CESEDA), la rétention administrative prive donc un individu de toute liberté de circulation sans l’intervention instantanée d’un juge puisque le Code ne prévoit qu’une information du Procureur de la République. Le juge de la liberté et de la détention n’est en effet saisi qu’au bout de quarante-huit heures18 afin d’autoriser la “prolongation” du placement (article L 552-1 du CESEDA), ce qui, selon le Conseil constitutionnel19, est conforme à l’article 66 de la Constitution. Cette position paraît choquante car, contrairement au placement dans une zone d’attente d’où l’étranger peut sortir à tout moment dès lors qu’il décide de quitter le sol français, l’étranger retenu ne peut quitter le centre que s’il est libéré par l’administration ou que le juge refuse la prolongation. La décision de porter atteinte à la liberté individuelle d’un individu n’est donc pas soumise à l’appréciation du juge judiciaire ; seul son prolongement l’est pour un maximum aujourd’hui de trente-deux jours20

17Ces diverses possibilités offertes aux autorités françaises pour maintenir, retenir ou détenir un étranger n’ont plus aujourd’hui seulement un but sécuritaire visant en particulier à lutter contre le terrorisme mais surtout de participer au tri entre le bon grain et l’ivraie, entre une immigration “choisie” et une autre “subie”. Outre ces dispositions attentatoires à la liberté de circulation des étrangers, ils sont soumis, une fois sur le territoire français, à divers contrôles entravant leur liberté d’aller et venir.

2) La spécificité des contrôles de l’identité des étrangers

18Les étrangers doivent se soumettre à certains contrôles qui doivent toutefois faire l’objet d’un examen par le juge.

a) La soumission des étrangers à la vérification de leur identité et de la régularité de leur séjour

19Obligation est faite aux étrangers d’être en règle au regard notamment du droit de leur entrée et de leur séjour en France.

20Il faut une fois de plus souligner la singularité des ressortissants communautaires puisque la Cour de justice des Communautés européennes estime qu’ils ne peuvent être soumis à l’obligation de présenter une carte d'identité ou un passeport en cours de validité afin de prouver leur nationalité, alors que l’État membre concerné n’impose pas une obligation d'identification à ses propres ressortissants (comme c’est le cas en France) leur permettant de prouver leur identité par tout moyen admis par le droit national21.

21S’agissant des autres ressortissants étrangers, ils sont tout d’abord, comme les nationaux, soumis aux contrôles d'identité prévus par les articles 78-122 à 78-5 du Code de procédure pénale. Plus particulièrement, les étrangers sont assujettis à des contrôles visant spécifiquement à vérifier la régularité de leur séjour (article L 611-1 CESEDA23) au cours desquels ils doivent être en mesure de justifier la régularité de leur entrée et de leur séjour en France en produisant les titres ou documents les autorisant à séjourner sur le territoire français qu’ils doivent donc toujours conserver sur eux.

22En dehors de la spécificité juridique de ces contrôles se pose le problème des critères permettant de présumer qu’une personne est étrangère et peut donc être contrôlée. En d’autres termes on doit s'interroger sur la justification de tels contrôles de façon à éviter qu’ils ne soient effectués “au facies”. La Cour de cassation24 et le Conseil constitutionnel25 ont, afin d’encadrer la pratique, considéré qu’il fallait des éléments “objectifs” d’extranéité. Dès lors se pose une nouvelle question : quels sont les éléments véritablement objectifs ? Il ne semble précisément pas y en avoir d’autres que les documents d’identité ou de séjour que la police se propose de contrôler. Il apparaît donc illusoire d’exclure tout contrôle fondé sur l’apparence, d’autant plus lorsque le ministère de l’Intérieur fixe des objectifs chiffrés de reconduite à la frontière comme il le fait depuis 2003. La situation s’aggrave lorsque l’on sait que le juge administratif n’est pas compétent pour connaître de la légalité d’un tel contrôle ayant entraîné une mesure d’éloignement.

b) La soumission de ces contrôles au juge

23Le juge judiciaire est compétent pour connaître de la légalité de tous les contrôles d'identité qu’ils s’inscrivent dans une opération de police judiciaire ou administrative, en vertu de sa qualité de gardien des libertés individuelles.

24En revanche, le juge administratif, lui, n’est pas compétent pour examiner la légalité de la procédure d’interpellation dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir formé contre un arrêté préfectoral de reconduite à la frontière : “le moyen tiré de la prétendue illégalité du contrôle d'identité, puis de la rétention administrative dont M. Sioui a été l’objet est inopérant à l’encontre de l’acte litigieux”26.

25Cette jurisprudence Sioui a placé l’étranger dans une situation délicate car, dans la mesure où aucun juge ne pouvait connaître de la régularité de la procédure de placement en rétention administrative, il était en fait privé de voie de recours effective sur la régularité de l’interpellation policière. La Cour de cassation a néanmoins mis fin en 1995 à cette situation en consacrant la compétence du juge “de la rétention” pour connaître de la légalité des contrôles d’identité27.

26Contraint dans l’exercice de sa liberté d’aller et venir, l’étranger dispose d'une garantie limitée de sa vie privée.

B – Les libertés liées à la vie privée de l’étranger

27Avant d’étudier à proprement parler la vie privée des étrangers, il faudra, sans prétendre à l’exhaustivité, faire un point sur les fichiers des étrangers.

1) Le fichage des étrangers

28Ce fichage vise certes des finalités de sécurité publique mais aussi le suivi administratif du séjour, la lutte contre la fraude, la détection et l’éloignement des étrangers en situation irrégulière dans un objectif de maîtrise des flux migratoires. On peut considérer qu’il existe deux niveaux de fichage : communautaire et national.

a) Les fichiers de l’Union européenne

29L’Union européenne a développé une véritable politique de gestion des flux migratoires fondée là encore sur l’idée d'une immigration choisie. Aussi a-t-elle mis en place des systèmes informatisés en la matière. On peut citer en particulier les Systèmes d’information Schengen I et II par lesquels les Etats parties à la Convention de Schengen échangent des informations concernant les personnes recherchées pour arrestation aux fins d’extradition, les personnes disparues, par exemple, mais aussi les étrangers signalés aux fins de non admission ou qui, demandeurs d’asile, n’ont pas encore vu leur cas tranché. Ce signalement stigmatise alors l’étranger concerné comme un indésirable dans l’espace Schengen. L’étranger peut en effet se voir opposer son signalement lorsqu’il demande un visa et pourra, sur ce fondement, se voir refuser l’entrée sur le territoire d'un Etat partie.

30Il existe d’autres fichiers au niveau européen comme le Système d'information sur les visas qui doit mettre en relation toutes les autorités habilitées des Etats membres à délivrer les visas de court séjour, ou comme l’Eurodac (collectant les empreintes digitales des demandeurs d'asile mais aussi des étrangers interpelés lors d’une entrée irrégulière sur le territoire d’un Etat membre) ou bien encore le “Réseau mondial visas 2” qui permet à chaque poste diplomatique ou consulaire de s’assurer, que l’étranger sollicitant un visa ne fait pas l'objet d’un signalement au Système d’information Schengen. Ce réseau implique donc un échange entre le ministère de l’Intérieur et les partenaires Schengen des données autorisant l'instruction des visas soumis à consultation.

b) Les fichiers nationaux

31Au niveau national, les étrangers peuvent tout d'abord être inscrits dans les mêmes fichiers que les nationaux. C’est le cas notamment par le biais du Système de traitement des infractions constatées (STIC) ou le fichier des personnes recherchées. Cependant, là encore, de nombreux fichiers leur sont spécifiquement consacrés. A ce titre, il faut mentionner l’Application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France (AGDREF) qui met en réseau des fichiers départementaux et un fichier national et vise en particulier à :

• la gestion automatisée des étrangers résidant dans un département

• l’édition des titres de séjour

• la centralisation nationale des informations concernant les ressortissants étrangers notamment les mesures d’éloignement prises à l’encontre d'un étranger.

32On peut également citer le fichier dactyloscopique qui contient les empreintes digitales des demandeurs du statut de réfugié, le fichier des empreintes digitales des étrangers sollicitant un titre de séjour ou en situation irrégulière ou font l’objet d’une mesure d’éloignement, le fichier des personnes sollicitant un visa. Enfin, on doit se référer au fichier Eloi qui a pour objet de faciliter l’éloignement des étrangers en situation irrégulière en regroupant des données les concernant ainsi que leurs enfants mineurs ou les personnes chez qui ils sont assignés à résidence.

33Ce grand nombre de fichiers associé aux divers contrôles auxquels doivent se soumettre les étrangers sur le sol français montre combien ceux-ci sont l’objet d’une étroite surveillance de la part des autorités françaises visant soit à ne pas les autoriser à pénétrer sur le territoire soit à faciliter la lutte contre l’immigration irrégulière mais à laquelle est subordonné l’ensemble des étrangers y compris en situation régulière. Cette surveillance témoigne d'une défiance voire d'une méfiance à l’égard des étrangers que l’on retrouve dans la réglementation de la vie privée de ces derniers.

2) La vie privée des étrangers

34Dans sa vie privée, l’étranger se voit en particulier garantir deux droits : celui à une vie familiale normale et celui au mariage.

a) Le droit à une vie familiale normale

35En vertu de l’article 8 de la CEDH, “Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale”. C’est ce droit au respect de la vie privée et familiale qui fonde un droit pour l’étranger à mener une vie familiale normale qui revêt dans l’ordre juridique français une valeur constitutionnelle28. Ce principe ne peut donc être remis en cause par la loi, de sorte que la législation concernant les titres de séjour doit, de façon générale, prendre en compte les attaches de l’étranger en France29. Le Conseil constitutionnel précisait également que ce droit dont disposent les étrangers “comporte en particulier la faculté pour ces étrangers de faire venir auprès d’eux leur conjoint et leurs enfants mineurs sous réserve de restrictions tenant à la sauvegarde de l'ordre public et à la protection de la santé publique, lesquelles revêtent le caractère d'objectifs de valeur constitutionnelle”, créant ainsi un droit spécifique aux étrangers traduit dans la procédure du regroupement familial30.

36Toutefois, l’immigration familiale étant perçue comme une immigration subie à limiter au profit d’une immigration choisie, c’est-à-dire fondée sur l’intérêt économique que le candidat à l’immigration peut apporter à la France, le regroupement familial connaît de plus en plus de restrictions. Ainsi, la procédure ne concerne que le conjoint et les enfants mineurs issus du couple. Tout d'abord, au sens du Code, le regroupement familial ne peut concerner que les conjoints mariés selon une procédure reconnue comme telle par les autorités françaises et à condition qu’ils justifient d'une vie commune d’au moins trois ans31. Cela en exclut donc les concubins32 mais aussi les personnes liées par un PACS33, les uns et les autres ne pouvant faire valoir ces liens que dans le cadre d’une demande d'un titre de séjour portant la mention “vie privée et familiale” (article L 313-11 du CESEDA).

37Ensuite, la procédure du regroupement familial n’est applicable qu’aux enfants mineurs de dix-huit ans34 qu’ils soient les enfants légitimes du couple, des enfants naturels adoptés, des enfants issus d’un premier lit à condition que l’autre parent soit décédé ou déchu de son autorité parentale ou qu’il ait consenti au regroupement35. A cet égard a été récemment introduit dans notre ordre juridique un système de tests génétiques permettant d’établir la filiation entre une mère et un enfant qui pourra être organisé en cas d'inexistence d’un acte ou lorsque le doute sérieux sur son authenticité n’aura pu être levé par la possession d'état (article L. 111-6 du CESEDA introduit par la loi du 20 novembre 2007). Ce test pourra être proposé aux bénéficiaires du regroupement familial mais aussi aux membres de la famille d’un réfugié ou d’un bénéficiaire de la protection subsidiaire. Bien qu’encadré par le biais d’amendements parlementaires et de réserves de la part du Conseil constitutionnel, ce dispositif présenté comme devant permettre aux étrangers de prouver plus facilement la condition de filiation est en fait d'une particulière lourdeur et a pour véritable ambition de retarder la délivrance du visa et, de ce fait, de décourager certains candidats à l’immigration familiale.

38Les personnes concernées par le regroupement familial sont donc en nombre restreint d’autant que les ascendants et co-latéraux ne peuvent y prétendre. D'autre part, l’étranger souhaitant être rejoint doit séjourner régulièrement sur le sol français depuis dix-huit mois au moins et disposer de ressources stables et suffisantes issues de son travail ainsi que d’un logement normal36 ; or les étrangers sont particulièrement touchés de ces points de vue là du fait de leur situation économique souvent précaire et des discriminations dont ils font l’objet dans l’accès au logement.

39Surtout a été inséré, au même article, avec les lois de 2006 et de 2007 un impératif d’intégration : l’administration vérifie que celui qui veut être rejoint observe les “principes essentiels qui. conformément aux lois de la République, régissent la vie familiale en France”. De même, les membres de la famille doivent subir un test de connaissance de la langue et des valeurs de la République dans leur pays d'origine et si besoin suivre une formation de deux mois37 en vertu de l’article L 411-8 du CESEDA. Dans la même logique, lors de leur séjour, les bénéficiaires du regroupement familial devront conclure un “contrat d’accueil et d’intégration pour la famille” par lequel ils s’obligent à suivre une formation sur les droits et les devoirs des parents et à respecter l'obligation scolaire (article L. 311-9-1 du CESEDA). En cas de non-respect du contrat, le président du Conseil général pourra mettre en œuvre le contrat de responsabilité parentale permettant de suspendre le versement des prestations concernant l’enfant, de saisir le procureur de la République de faits susceptibles de constituer une infraction pénale ou d’alerter le juge des enfants (article L. 222-4-1 du Code de l’Action sociale et des familles) et les autorités préfectorales pourront, de plus, refuser le renouvellement de leur titre de séjour.

40A quoi viennent s’ajouter, l’interdiction du regroupement sur place (le regroupement n’est autorisé que si les membres de la famille résident hors de France) mais aussi du regroupement partiel qui pose des difficultés liées aux autres conditions (en particulier, l’étranger doit disposer immédiatement d’un logement adapté pour recevoir éventuellement une famille nombreuse et de ressources suffisantes pour sa subsistance).

41Par ailleurs, une fois passé le premier barrage de ces exigences, s’ensuit une précarisation du séjour des membres de la famille depuis 2003 : alors qu’ils se voyaient délivrer jusque là le même titre que celui qu’ils venaient rejoindre, ils ne reçoivent plus aujourd’hui, dans tous les cas, qu’une carte de séjour temporaire. Ils ne pourront prétendre au bénéfice d'une carte de résident qu’après trois ans de présence régulière sur le territoire français. Il apparaît donc clairement que l’on ne peut plus aujourd’hui parler d'un droit au regroupement familial.

b) Le droit au mariage

42L’article 12 de la CEDH proclame : “A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit”. Il existe donc un droit conventionnel au mariage qui a également été consacré par le Conseil constitutionnel, le 13 août 1993, qui fait clairement de la liberté du mariage une “composante de la liberté individuelle”. Ainsi, par principe, les étrangers disposent de la liberté de se marier sans condition de régularité et d'une protection du futur marié contre l’éloignement (le préfet ne peut reconduire un étranger afin d’éviter la cérémonie)38 Le projet de loi sur la “maîtrise de l’immigration”, adopté par le Parlement le 28 octobre 2003. prévoyait la possibilité, pour les officiers d’état civil, de vérifier la situation administrative des futurs conjoints étrangers et d'informer le préfet dès que ceux-ci n’étaient pas en mesure de produire un titre de séjour, en considérant que cela constituait un indice laissant présumer une fraude. Néanmoins le Conseil constitutionnel, le 20 novembre 2003, a jugé contraire à la Constitution de considérer l’irrégularité de séjour comme un indice sérieux de “mariage blanc”. La disposition votée par le Parlement portait une atteinte si grave et si évidente au droit de se marier que le Conseil constitutionnel n’a pu faire autrement que l’invalider. Aucune condition de régularité de séjour des futurs époux ne peut donc être exigée.

43Cependant, il pèse sur les mariages mixtes une suspicion car le mariage d'un étranger avec un ressortissant français ouvre droit au séjour et rend possible l’acquisition de la nationalité française. Aussi le législateur cherche-t-il à contrôler ces mariages dans une loi du 14 novembre 2006 relative au contrôle de la validité du mariage. Le principe même de contrôles préalables a d’ailleurs été jugé conforme à la Constitution et non contraire à la liberté du mariage, devenue en 2003 un attribut de la liberté personnelle39 dans une décision du 9 novembre 200640

44Ainsi, les deux futurs époux doivent se soumettre à une audition commune par le consul ou le maire (selon que le mariage sera célébré à l’étranger ou sur le territoire français), ce dernier pouvant saisir le Procureur de la République s’il existe des éléments sérieux41 permettant de présumer que le mariage pourrait être annulé. Selon l’article 175-2 du Code civil, le ministère public peut soit faire opposition au mariage dans l’hypothèse où il pourrait rapporter la preuve du défaut de consentement, soit demander un sursis à la célébration du mariage, afin de diligenter une enquête pour contrôler la réalité du consentement42 En cas d’un défaut de consentement il pourrait mettre en œuvre la procédure d'opposition au mariage prévu à l’article 175-1. Par ailleurs, le “détournement du mariage” constitue un délit puni de cinq ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Au regard de ces dispositions, le droit au mariage d’un étranger en situation irrégulière apparaît bien plus théorique qu’effectif. En effet, l’étranger devant avancer les pièces attestant de son identité et prouver sa résidence en France (pour justifier la compétence territoriale de l’officier d’état civil), il risque de dévoiler l’irrégularité de son séjour et donc de tomber sous le coup d’une reconduite à la frontière. D’ailleurs, la Cour de cassation43 a estimé qu’il n’y avait pas atteinte à la liberté matrimoniale et aux articles 12 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, lorsqu’un officier d’état civil a saisi le parquet en constatant que le passeport du futur conjoint ne comportait pas de visa d’entrée et qu’il a fait l’objet d'un arrêté de reconduite à la frontière.

45En plus des restrictions plus ou moins grandes apportées aux droits des étrangers liés plus particulièrement à la liberté individuelle (notamment la liberté d’aller et venir et la protection de la vie privée), ceux-ci voient également les droits de leur vie collective limités non en ce qui concerne leur reconnaissance mais plutôt en ce qui concerne leur effectivité et, en ce domaine, aussi existent des traitements différenciés selon les étrangers concernés.

II – LES DROITS ET LIBERTÉS DANS LA VIE COLLECTIVE DES ÉTRANGERS

46Les étrangers se sont vus reconnaître, par le droit français, des droits économiques et sociaux mais qu’ils ne peuvent mettre en œuvre que sous certaines conditions en particulier de régularité et de stabilité du séjour. Ils ne sont en revanche admis qu’à titre d’exception à exercer certains droits considérés comme liés à la citoyenneté française.

A – Des droits économiques et sociaux reconnus aux étrangers

47Dans sa décision de 1993, le Conseil constitutionnel poursuivait en expliquant “qu’en outre les étrangers jouissent des droits à la protection sociale”. Plus largement, on considère que les étrangers peuvent bénéficier des droits économiques et sociaux accordés aux ressortissants français mais, de plus en plus souvent, sous condition d’un séjour stable et régulier (celui-ci étant lui-même soumis à des conditions de plus en plus restrictives). Il en va ainsi par exemple des allocations familiales44 et de la condition de territorialité qui subordonne le bénéfice des prestations à la résidence sur le territoire français. La HALDE a considéré qu’il y avait là une discrimination contraire à la CEDH et a, à plusieurs reprises, recommandé que la législation en la matière soit modifiée mais sans résultat jusque là. Elle en a d’ailleurs fait de même pour le nouveau dispositif du revenu de solidarité active. Au-delà nous nous attacherons plus particulièrement dans cette étude aux questions du logement, de la santé et du travail des étrangers.

1) L’accès à la santé et au logement par les étrangers

48L’accès aux soins comme au logement est soumis à des conditions qui n’autorisent pas un certain nombre d’étrangers à pouvoir y prétendre.

a) L’accès aux soins

49En dehors du droit à la délivrance d’une carte “vie privée et familiale” pour les étrangers atteints de pathologies graves et ne pouvant bénéficier des soins appropriés dans leur pays d'origine, de façon générale, pour bénéficier de soins en France, il faut bénéficier d’une assurance maladie. Mais l’affiliation d’un étranger à un régime de Sécurité sociale implique un séjour stable45 et régulier depuis la loi du 24 août 199346 et la même obligation a été reprise par la loi du 27 juillet 1999 portant création de la couverture maladie universelle. Au regard de ces dispositions, il semblerait qu’un étranger en situation irrégulière ne pourrait avoir accès aux soins en France.

50Pour pallier cette absence de couverture, il existe tout de même une Aide médicale d’Etat, prévue à l’article L 251-1 du Code de l’action sociale et des familles, dont le bénéfice ne nécessite pas de séjour régulier mais le demandeur doit justifier de son identité et de trois mois de présence ininterrompue sur le territoire47. La difficulté réside alors dans la preuve de la stabilité de ce séjour. En effet, un décret du 28 juillet 2005 précise les documents pouvant justifier des conditions de résidence. Il accorde une place particulière au visa ou tampon comportant la date d’entrée en France qui figure sur le passeport.

51A défaut, peuvent être acceptés :

• une copie du contrat de location ou d'une quittance de loyer datant de plus de trois mois ou d'une facture d’électricité, de gaz. d’eau ou de téléphone datant de plus de trois mois ;

• un avis d'imposition ou de non-imposition à l’impôt sur le revenu des personnes physiques, à la taxe foncière ou à la taxe d’habitation ;

• une facture d'hôtellerie datant de plus de trois mois ;

• si la personne est sans domicile fixe, une attestation de domiciliation établie par un organisme agréé et datant de plus de trois mois ;

• tout autre document de nature à prouver que la condition de résidence d’au moins trois mois est remplie comme un bulletin d'hospitalisation, une facture EDF. une attestation d’hébergement.

52On perçoit dès lors aisément qu’il peut s’avérer très difficile voire impossible pour un étranger en situation irrégulière de fournir de telles pièces. Dans un tel cas, ne seront pris en charge que les soins “dont l’absence mettrait en jeu le pronostic vital ou pourrait conduire à une altération grave et durable de l'état de santé de la personne ou d’un enfant à naître”.

b) L’accès aux logements sociaux et aux HLM

53Il faut au préalable rappeler que le droit au logement ne figure pas parmi les droits sociaux mentionnés dans le Préambule de la Constitution de 1946. Cependant, la loi du 31 mai 1990 visant la mise en œuvre du droit au logement précise en son article 1^er que “garantir le droit au logement constitue un devoir de solidarité pour l’ensemble de la nation”. A l’occasion de l’examen de cette loi, le Conseil constitutionnel a quant à lui estimé que le logement était “une exigence nationale”48. Il va d’ailleurs plus loin, dans sa décision du 19 janvier 1995 où il reconnaît que le droit de toute personne à un logement décent est “un objectif de valeur constitutionnelle”49.

54Une fois encore, les étrangers bénéficient ici d’une égalité de principe avec les nationaux, dans la mesure où ils ont accès aux logements sociaux ainsi qu’aux diverses aides concernant le logement. Néanmoins, outre les indéniables discriminations de fait dont sont victimes les étrangers, l’accès au parc HLM et aux aides reste conditionné à un séjour régulier sur le territoire.

55La loi du 5 mars 2007, dite loi DALO. reprend elle aussi cette exigence en y ajoutant celle d’une résidence permanente50. Un décret du 8 septembre 2008 est venu préciser l’exigence d’une résidence permanente des bénéficiaires du droit à un logement décent et indépendant en effectuant à nouveau une distinction entre ressortissants communautaires et assimilés et les autres étrangers. Ce prérequis est rempli pour les citoyens de l’Union européenne, les ressortissants d’un autre Etat partie à l’accord sur l’EEE ou de la Confédération suisse dès lors que les conditions exigées pour bénéficier d’un droit de séjour sur le fondement de l’article L. 121-1 du CESEDA sont vérifiées. S’agissant des autres ressortissants étrangers, il l’est si le ressortissant étranger est titulaire d’une carte de résident ou de tout autre titre de séjour prévu par les traités ou accords internationaux et conférant des droits équivalents à ceux de la carte de résident. Cette condition est également satisfaite si le ressortissant étranger justifie d’au moins deux années de résidence ininterrompue en France sous couvert de certains titres de séjour renouvelés deux fois51.

56On le voit, l’accès au droit à un logement opposable est ici non seulement réservé à des étrangers en situation régulière mais pouvant justifier d’un long séjour sur le territoire.

2) Le travail des étrangers dans le secteur privé

57Si le secteur privé est plus ouvert aux étrangers que le secteur public, il y existe des inégalités dans l’accès à l’emploi qui disparaissent lorsque l’étranger est admis au travail.

a) Inégalité quant à l’accès à l’emploi

58Contrairement aux nationaux, les étrangers doivent être administrativement autorisés à occuper un emploi : l’accès au travail est conditionné par la délivrance d’une autorisation de travail52 tant pour le travail salarié que pour le travail indépendant. L’article R. 5221-1 du Code du travail rappelle qu’un étranger, pour occuper une activité salariée, doit être en possession d'une autorisation de travail et avoir passé dans les trois mois suivant l’avis favorable émis par la direction du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle compétente une visite médicale auprès de l’ANAEM. En vertu de l’article R. 5221-4 de ce même code, la possession d’une autorisation de travail ne suffit pas pour exercer une activité réglementée : l’étranger doit encore justifier d'une autorisation à exercer cette activité. Une fois encore, les ressortissants communautaires et assimilés ne sont pas soumis à ces obligations.

59En outre, les étrangers peuvent se voir opposer la situation de l’emploi. En effet dans une logique de gestion des flux migratoires en faveur d'une immigration de travail, l’autorisation peut être refusée si le déséquilibre entre les offres et les demandes d’emploi est trop important. Néanmoins, des dérogations ont été instituées par la loi du 24 juillet 2006 pour des étrangers hautement qualifiés. C’est ainsi que sont facilités l’entrée et le séjour des scientifiques. Dans la même logique, la carte de séjour “compétences et talents” délivrée, dit la loi, à l’étranger “susceptible de participer, du fait de ses compétences et de ses talents, de façon significative et durable au développement économique ou au rayonnement, notamment intellectuel, culturel et sportif de la France dans le monde ou au développement économique du pays dont il a la nationalité”, permet à l’étranger de s’installer en France pendant trois ans pour y réaliser son projet. La Commission nationale des compétences et des talents a adopté, le 11 décembre 2007, des critères de délivrance de la carte “compétences et talents” qui ont été repris par la circulaire du^1er février 2008 des ministres de l’Immigration et des Affaires étrangères. Selon la Commission, à l'exclusion des artistes et des sportifs, un candidat sans expérience professionnelle dont le niveau de diplôme est inférieur à la licence ne pourra pas prétendre à la délivrance de la carte. Les diplômes et fonctions très qualifiées seront par contre valorisés.

60Une dérogation est également prévue pour combler des “difficultés de recrutement” dans les métiers dits “en tension”. L’article 40 de la loi du 20 novembre 2007 est même allé jusqu’à mettre en place une “admission exceptionnelle au séjour”, c’est-à-dire une régularisation, des étrangers pouvant justifier d'une promesse d’embauche correspondant à ces métiers en tension. Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que le but est ici d’ajuster la main-d'œuvre à un besoin conjoncturel dans un secteur donné et certainement pas de permettre aux étrangers concernés de s’établir sur le territoire français, de sorte qu’ils ne peuvent bénéficier que d'un titre de séjour précaire. Il s’agira en particulier d’une carte de séjour portant la mention “travailleur temporaire” dont la durée ne peut excéder douze mois.

61Enfin il faut indiquer que certains emplois restent fermés aux étrangers (en dehors du cas de la fonction publique qui sera examiné plus loin). Ainsi, on compte :

• dix-sept professions fermées à tous les ressortissants étrangers

• quinze professions ouvertes uniquement aux ressortissants communautaires et d’Etats parties à l’accord sur l’Espace économique européen ;

• vingt professions ouvertes aux ressortissants communautaires ainsi qu’aux ressortissants d’Etats liés avec la France par une convention de réciprocité pour une ou plusieurs professions.

62A titre d’exemple, on peut citer les professions libérales organisées sous forme ordinale (avocats, médecins, chirurgiens-dentistes, sages-femmes, experts-comptables. architectes, pharmaciens, géomètres experts, vétérinaires), les officiers publics ou ministériels (à l'instar des notaires, huissiers), certains postes dans les métiers de la communication (directeurs de publication de presse, membres du comité de rédaction d’une entreprise éditant des publications destinées à la jeunesse...), certaines activités commerciales comme les débitants de tabac ou les dirigeants de casino.

63L’accès des étrangers au travail en France reste donc très inégalitaire mais ce n’est plus le cas lorsqu’il s’agit des droits liés au travail.

b) Egalité quant à l’accès aux droits liés au travail

64Une fois autorisé à travailler en France, l'étranger bénéficie, en vertu en particulier de l'article L 1132-1 du Code du travail53, d’un principe de non-discrimination lui garantissant l’accès aux mêmes droits et prestations qu’un travailleur de nationalité française. Certains droits spécifiques lui sont même accordés comme celui d’un congé non rémunéré d'une demi-journée pour participer à la cérémonie d’accueil dans la citoyenneté française (article L. 3142-116 du Code du travail introduit par la loi du 20 novembre 2007).

65Les travailleurs étrangers, qu’ils soient en situation régulière ou pas, bénéficient d’un droit au salaire, aux congés payés ainsi qu’aux indemnités liées à la rupture de la relation de travail. A ce propos, au cas d'une telle rupture, le salarié a droit, outre ses salaires et son indemnité de congés payés, à une indemnité égale à un mois de salaire54 qui peut se cumuler avec l'indemnité de rupture prévue à l’article L. 8223-1 en cas d’emploi dissimulé55.

66Les salariés étrangers sont titulaires des mêmes droits collectifs que les salariés français. Notamment, depuis la loi du 27 juin 1972, ils peuvent prendre part aux élections des représentants du personnel (délégués du personnel, comité d’entreprise, comité hygiène et sécurité) et être éligibles à ces mêmes fonctions. La loi du 11 juillet 1975 leur reconnaît aussi le droit d’être désignés délégués syndicaux. Cependant la Cour de cassation limite ce mandat aux délégués syndicaux ayant une certaine connaissance de la langue française leur permettant d’accomplir cette mission56. En revanche, la fonction de conseiller prud'homal ne leur est pas ouverte (article L. 1441-16 du Code du travail) puisqu’il s’agit d'une instance judiciaire liée à la citoyenneté.

B – L’exclusion de l’accès aux droits liés à la citoyenneté

67En France, la citoyenneté étant fusionnée avec la nationalité, les droits qui lui sont attachés comme l’accès à la fonction publique et aux droits politiques sont en principe réservés aux seuls ressortissants français.

1) L’accès aux emplois publics

68Si le principe qui prévaut en la matière est celui d’une impossibilité pour les étrangers d’accéder aux emplois publics, des exceptions ont vu le jour.

a) Le principe d’un accès réservé aux ressortissants français.

69Dans sa version d'origine, l’article 5 de la loi du 13 juillet 1983 posait que “Nul ne peut avoir la qualité de fonctionnaire : 1° S’il ne possède la nationalité française”. Le principe était donc législativement posé selon lequel l’accès à la fonction publique était réservé aux seuls ressortissants français. En effet, en vertu de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. “Tous les Citoyens étant égaux [...] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents”. Si égalité il y avait, dans l’accès aux fonctions publiques, elle ne valait qu’entre les citoyens et uniquement entre eux.

70La position du législateur de 1983 s’explique par deux arguments. D’une part, il faut bien l’avouer, cette exclusion peut s’expliquer par une “préférence nationale” : il s’agissait alors d’assurer aux nationaux certains emplois d’autant qu’ils pouvaient justifier d’un “attachement à la chose publique française”57.

71D’autre part, les fonctionnaires participent, de façon plus ou moins directe, à l’exercice de la puissance publique et donc de la souveraineté nationale, ce qui semble permettre d’exclure effectivement les étrangers de ces postes. C’est ainsi que R. Chapus explique que la condition de nationalité est “un facteur d'identité de l’Etat [...] qu’elle prévient le risque auquel l’intérêt général est exposé du fait de l’emploi d’étrangers, dont le loyalisme peut n’être pas garanti”58.

72Cependant, force est de constater, avec D. Lochak, que “si l’on peut comprendre, dans le cadre de l’Etat-Nation, le refus de confier à un étranger des fonctions qui l’associent à l’exercice de l’autorité étatique (police, armée, justice, impôt...), cette explication ne vaut plus à partir du moment où la majorité des fonctionnaires accomplissent des tâches qui ne leur confèrent aucune prérogative particulière”59. Par ailleurs, on appréhende mal, en vertu de la démonstration fondée sur la souveraineté nationale, la possibilité pour les administrations françaises de recruter des étrangers comme auxiliaires ou contractuels comme c’est le cas très médiatique aujourd’hui de certains médecins hospitaliers.

73Aussi doit-on s’interroger sur la validité d’une telle argumentation. Ne serait-ce donc pas plutôt celle fondée sur la préférence nationale qui devrait emporter la conviction ? Plus généralement, il apparaît que les étrangers jouent le rôle, dans la fonction publique comme dans l’ensemble du marché du travail, de variable d’ajustement de la main-d'œuvre. C’est d’autant plus vrai lorsque l’on prend en considération l’export de cette condition de nationalité vers les emplois des entreprises publiques. En effet, c’est à la Libération que la majorité des entreprises publiques furent dotées d’un statut ne leur permettant pas d’embaucher des ressortissants étrangers. Comment justifier une telle exclusion ? Certainement pas par l’article 6 de la Déclaration de 1789 mais bien plutôt par la gestion de ces personnels. J. Chorin60 explique à ce sujet que ce qui était recherché, c’était la stabilité des employés dans ces entreprises (notamment dans le secteur énergétique). Cette position n’est d’ailleurs plus de mise, dans la mesure où la loi du 26 juillet 1991 a ouvert ces postes aux ressortissants communautaires qui sont aussi l’objet d’une exception faite aux statuts de la fonction publique.

b) Les exceptions à la fermeture de la fonction publique

74Outre l’ouverture de certains postes particulièrement dans l’enseignement et la recherche61, l’exception la plus marquante est celle des ressortissants communautaires : les Etats membres de l’Union européenne et de l’Espace économique européen ne peuvent leur refuser l’accès aux emplois de fonctionnaires que si ces emplois font participer à l’exercice de la puissance publique ou touchent à la “sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat”.

75En effet, si l’article 39 du Traité CE (ancien article 48 du Traité de Rome) exclut les emplois dans l’administration du principe de libre circulation des travailleurs, la jurisprudence la CJCE est venue largement modérer cette exception. C’est en 1980 qu’elle explique que seuls “les emplois comportant une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique”62 sont concernés. Condamnée en 198663 et sous la pression des instances communautaires, la France a fini par modifier sa législation en introduisant un article 5 bis à la loi précitée de 1983 par lequel les ressortissants d’un Etat membre peuvent accéder aux emplois “dont les attributions sont soit séparables de l’exercice de la souveraineté, soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique de l’Etat”. La majorité des corps de la fonction publique leur est donc désormais accessible.

76Cette exception vient confirmer l’incompréhension de voir certains postes statutaires de la fonction publique fermés aux étrangers ressortissants de pays tiers alors que ceux-ci peuvent être recrutés pour occuper ces emplois sur des bases contractuelles.

2) Les droits politiques

77Si actuellement le droit français ne souffre qu’une exception à l’exclusion des étrangers du droit de vote, cette position fait débat.

a) L’état actuel du droit

78Les étrangers bénéficient de diverses libertés “politiques” telles que les libertés d’association, d’expression, mais ne sont pas admis à participer aux diverses votations qui existent en France. En effet, cela découle de la conception qui prévaut de la citoyenneté comme attribut de la nationalité française. C’est ainsi que l’article 3 de la Constitution de 1958 dispose que : “Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi. tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant de leurs droits civils et politiques”.

79C’est encore une fois la construction européenne qui est venue ouvrir une brèche dans cet édifice. En premier lieu, conformément au principe de libre circulation des ressortissants communautaires, ceux-ci se sont vus accorder le droit de vote aux élections des représentants au Parlement européen dans leur pays de résidence sans que l’on puisse leur opposer une condition de nationalité. Cependant, l’ouverture véritable est consécutive au Traité sur l’Union européenne de 1992 dont l’article 8B (devenu l’article 19 CE) offre la possibilité à ces ressortissants d’être électeurs et éligibles aux élections municipales dans l’Etat de leur résidence. Suite à l'opposition du Conseil constitutionnel64 saisi sur la base de l’article 54 de la Constitution, une révision de cette dernière eu lieu le 25 juin 1992 qui introduisait un article 88-3 autorisant les “seuls citoyens de l'Union européenne résidant en France” à participer aux élections municipales. Néanmoins, afin de préserver la souveraineté nationale, les conseillers municipaux étrangers ne peuvent occuper un poste de maire ou d’adjoint au maire ni être membre du collège électoral du Sénat ni même participer à la désignation de ce collège.

80En matière d’accès au droit de vote, l’interdiction touchant les étrangers ne connaît qu’une et une seule exception, celle-ci étant strictement encadrée. Il faut pourtant souligner que le droit de vote des étrangers résidant sur le territoire national fait débat depuis de longues années.

b) L’état actuel du débat

81Notons tout d’abord que les étrangers n’ont pas toujours été exclus des participations électorales. En effet, la Constitution du 24 avril 1793, jamais appliquée, déclarait : “Tout homme né et domicilié en France, âgé de vingt et un ans accomplis, tout étranger de vingt et un ans. qui. domicilié en France depuis une année, y vit de son travail, ou acquiert une propriété, ou épouse une Française, ou adopte un enfant, ou nourrit un vieillard, tout étranger enfin qui sera jugé par le Corps législatif avoir bien mérité de l’Humanité est admis à l’exercice des Droits de citoyen français”. Ce fut face au contexte conflictuel et d'émigration que le mouvement révolutionnaire devint de plus en plus exigent envers les étrangers résidant sur le sol français pour en arriver, avec l’ère napoléonienne, à les exclure du corps électoral.

82La polémique autour du droit de vote des étrangers intervient à la fin des années 1970 mais surtout au début des années 1980 dans les “110 propositions” du candidat Mitterrand qui s’y dit personnellement favorable mais regrette que “l'état actuel des mœurs” ne le permette pas. Plusieurs arguments sont avancés aujourd’hui pour permettre l’accès des étrangers aux élections. On peut citer en premier lieu le consentement à l’impôt : dans la mesure où les étrangers régulièrement installés en France qui travaillent paient des cotisations sociales et des impôts, ils devraient pouvoir consentir à ce dernier. Aussi séduisant que puisse paraître un tel argument, il ne nous semble devoir être retenu puisqu’il créerait un lien entre capacité politique et capacité à participer à l’effort national, à produire.

83Plus légitime apparaît la revendication d'une représentation de ces personnes.

84Comment en effet justifier, au niveau local, que des populations étrangères importantes quantitativement ne soient pas représentées dans les instances locales ? On pourrait même se demander au final pourquoi des individus qui ont fait le choix de vivre en France régulièrement qui se conforment aux lois françaises, qui, dans une certaine mesure, participent du pacte social, ne peuvent pas aussi participer à l’élaboration de ces lois. Le contre-argument le plus souvent avancé en la matière est alors celui de la souveraineté nationale et la solution proposée, celle de la naturalisation : ceux des étrangers qui tiennent à participer non seulement à la vie sociale et économique du pays mais aussi à sa vie politique devraient pousser la démarche assimilationniste jusqu’au bout et demander la nationalité française. On peut alors objecter que ces étrangers ne devraient pas avoir à renoncer à leur spécificité nationale pour voter, ce à quoi certains répondront que la double nationalité existe. Outre les lourdeurs procédurales qui entourent la naturalisation et l’acquisition de la double nationalité (qui. selon certains, ne devraient pas décourager les plus motivés), cela ne résout pas le problème de la distinction opérée entre ressortissants communautaires et ressortissants d’un Etat tiers.

85Il apparaît au sortir de cette étude que le régime des droits et libertés accordées aux étrangers répond au discours officiel établi en France au début des années 2000 : les étrangers désirés se voient reconnaître un meilleur accès et une meilleure garantie à ceux-là.