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Regards sur le droit des étrangers

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Xavier Bioy

Regards universitaires

Le statut de l’étranger dans le Royaume de France, du Moyen-âge à la Révolution

Caroline Javanaud

Texte intégral

1Dans notre civilisation l’étranger se définit par rapport à l’Etat : est étranger l’individu non national.

2Cette définition ne peut satisfaire complètement l’historien du droit étant donné que les concepts d’Etat et de Nation ont évolué et ne recouvrent pas selon les époques la même dimension.

3Comment alors se définit l’étranger ? Qui représente l’étranger pour les populations des siècles précédents et comment le droit a-t-il pensé cette catégorie de personnes ? L’étude des différents statuts juridiques du Moyen Age jusqu’à la Révolution montre une évolution dans la conception de l’étranger approchant notre définition actuelle.

I – DÉFINITION ET ÉTYMOLOGIE

4Historiquement c’est l’appartenance à un groupe social qui a déterminé le statut d’un individu. Un groupe social fondé sur la solidarité du clan, sur la fidélité jurée à un seigneur lors de l’époque féodale, et enfin sur la sujétion au Roi.

5On peut alors parler comme le souligne le recueil Bodin de groupe social politique, c’est-à-dire une communauté d’hommes acceptant (ou contraint de le faire) l’autorité d’un pouvoir, et indépendante des communautés d'hommes similaires. Est étranger celui qui n'appartient pas à cette communauté voire à aucune.

  • 1 Loi Gombette, addictum secundum §5, Monumenta Germaniae historica. Legum. Éd. Georgius Henricus Pe (...)

6Ainsi chez les “barbares”, être étranger n’est déterminé ni par le lieu de naissance ni par la nation des parents mais par la non appartenance à la corporation des hommes libres. Par conséquent, la société barbare n’a aucun droit sur lui car il est hors la loi : “tout étranger qui viendra dans notre pays avec dessein d'y faire son habitation, pourra le faire ou bon lui semblera, et qu’aucun ne s’imagine avoir le droit de faire un esclave de cet étranger ou même n’ose nous demander de le déclarer esclave”1.

7La variété des termes qui qualifie un étranger au cours des 9e et 13e siècles de advena, alienigena, extraneus, foraneus, montre la manière dont ce dernier se détermine par rapport à l’autorité sous laquelle il se place, au lieu dans lequel il choisit de s’installer ou encore au groupe auquel il tend à s’agréger. Aubain est le vocable qui va être le plus longtemps utilisé.

8Plusieurs hypothèses expliquent l’origine du mot : aubain viendrait de all-ban ou aliban, celui qui est sous le ban d’un seigneur. Le terme désigne donc d'abord au temps de la féodalité celui qui vit sur le territoire d’un seigneur (alors titulaire d’autorité de par le jeu du morcellement des unités politiques) mais qui est hors de son ban donc hors de ce pouvoir de commandement.

9Plus tard les néo bartholistes comme Guillaume Benoit. Nicolas Bohier et Jehan Bacquet rejoint par Charles Loyseau feront dériver l’aubain de alibi natus, celui qui est né ailleurs. Pour d’autres dont Cujas, aubain viendrait d’advena.

10Ménage reprendra la troisième hypothèse avancée par François de La Mothe Le Vayer qui trouve une origine anglo-saxonne, le droit d'aubaine provenant d’Albion. Il aurait été introduit par haine des anglais en réaction à l'interdiction d’Edouard III imposée aux français de s’installer en Angleterre. Cette théorie sera reprise au 19e siècle.

II – DETERMINATION DE LA QUALITE D’ETRANGER

11Dans la détermination du statut de l’étranger, deux conceptions ont été appliquées : le droit du sang, jus sanguinis et le droit du sol, jus soli.

12Le premier l'a été historiquement : les liens du sang prédominent. Les descendants des membres du groupe en font partie.

13Le jus soli a été appliqué dans l’Europe du bas Moyen-âge et le critère en est l’attache au sol : est membre du groupe celui qui est né ou habite sur le territoire occupé par le groupe. Celui qui est né sur le territoire d'une seigneurie est sujet du seigneur.

  • 2 Ces éléments seront repris au 16e siècle par les juristes français pour prendre en compte le jus s (...)

14Dès le début du 13e siècle les juristes ont théorisé et mis en place un véritable droit du sol grâce notamment à une modification de l’origo latin : inversant le schéma romain qui dans la constitution du lien d'origine faisait prévaloir le temps sur le heu, les Glossateurs et les Commentateurs mettent en avant ce dernier pour redéfinir l’origo attachant en outre une importance nouvelle à la notion de domicile2.

15Contrairement au droit romain qui privilégie la notion d'origine, la définition de l’étranger en droit médiéval est fondée sur une distinction entre résidence et domicile. Est étranger celui qui n’a pas de domicile dans le heu où il se trouve. Le “domicile” a alors deux composantes ; un élément objectif, la résidence de fait et un élément subjectif, l’intention de se fixer. Dans certains cas, la doctrine romano-canonique voit une résidence prolongée (plus de 10 ans) comme une présomption de domicile.

16La fixation du statut de l’étranger avec les coutumes et le système de territorialité participe de la représentation politique et juridique d’une communauté vivant sur un territoire déterminé.

  • 3 Pour de plus de détails voir le Recueil Bodin, t. 9, p. 17.

17Plusieurs catégories d’étrangers peuvent se rencontrer sur un même territoire3 :

1) étranger de passage, étranger établi

18le meilleur exemple se trouve dans la cité athénienne qui distingue le xenos (de passage) du metoikos qui y séjourne et est vu comme un domicilié. Le doit canonique distingue le peregrin des advenae qui séjournent dans la paroisse la majeure partie de l’année. Le passage d’un statut à un autre se fait par la durée de séjour : 6 mois. L’établi jouit alors de droits plus définis et également de droits civils mieux établis, alors que l’étranger de passage est souvent sans droit.

2) étranger de l’extérieur et de l’intérieur

19Ces deux types d’étrangers peuvent se superposer dans la seigneurie du bas Moyen-âge de par l’autonomie qui la caractérise : individus extérieurs à la ville ou à la seigneurie qui ne sont que des étrangers de l’intérieur et ceux extérieurs au royaume, au duché ou au comté.

3) les étrangers privilégiés

  • 4 Cf une lettre du pape Grégoire X à Charles d’Anjou (1272) : le droit des gens exige que les envoyé (...)

20Trois classes se retrouvent Les agents diplomatiques tout d'abord dont les privilèges sont très anciens : au Moyen-âge les ambassadeurs et leurs suites sont inviolables que ce soit à Byzance, chez les califes ou dans les royaumes occidentaux4 (bien évidemment il y eut quelques accrocs et des ambassadeurs ont été emprisonnés en temps de guerre mais ce n’est pas une généralité).

21Les marchands jouissent de manière exceptionnelle de statuts privilégiés dûs uniquement à des raisons économiques. Au Moyen-âge, les privilèges royaux ou seigneuriaux accordés à des groupes de marchands sont motivés par l’utilité des marchandises (huile, laine, vin. épices). Il y même une “paix du marché” que l’on retrouve dans l’Europe du bas Moyen-âge. Cela reste un statut exceptionnel : le privilège est accordé le plus souvent à un groupe de marchands déterminé appartenant à une ville, un Etat bien précis et issu d’une convention entre les deux autorités (exception faîte dans l’Europe du XIe siècle où l’on trouve un jus mercatorum, commun à tous les marchands).

22Enfin, dès les premiers siècles du haut Moyen-âge jusqu’aux temps modernes, les peregrini propter deum jouissent d’un statut privilégié grâce à l’autorité de l’Eglise. Mais bien plus difficile est leur statut quand ils sortent et du groupe religieux et du groupe politique.

4) étrangers désavantagés : les parias

23les vagabonds font partout l’objet de mesures de refoulement et d’expulsion (surtout à partir du 16e dans l’Europe occidentale où le pouvoir les envoie sur les galères royales quand ce n’est pas à l’échafaud). Quand aux nomades, ils s’opposent à la même méfiance et au même refoulement.

III – STATUTS DE L’ETRANGER

24L’étranger dans le royaume de France verra son statut varier selon que les frontières du royaume se précisent et qu’un sentiment national naisse (A). Dans une France d'Ancien Régime absolutiste, les légistes royaux travailleront à préciser le droit d’aubaine autour duquel s’articulera le cadre juridique des étrangers (B). Enfin la Révolution française aura une attitude ambiguë envers les ressortissants étrangers, qu’elle les considère comme témoins des bouleversements en cours, ou au contraire comme ennemis de la Nation (C).

A – L’aubain dans la France coutumière

  • 5 R. Charles et S. Menjot d’Elbenne, cartulaire de l’abbaye de Saint-Vincent du Mans., no 305, col. (...)

25Les premiers renseignements relatifs à la qualité exacte de l'aubain apparaissent dans un acte du cartulaire de l’abbaye saint Vaast d'Arras daté de 1036 ayant pour objet de déterminer les coutumes, redevances et tonlieux dont dispose l’abbé en tant que seigneur temporel. S’il s’agit d’un homme n’appartenant pas à la seigneurie, la qualité d'aubain demeure imprécise. Les documents des années suivantes n’apportent pas de réponse plus précise. Il faut le règlement d'un litige entre un seigneur et les moines de l’abbaye de Saint Vincent dans le diocèse du Mans pour qu’une définition juridique de l'aubain apparaissent : “nul ne peut être appelé aubain, à moins qu’il ne vienne sur une terre et que sur celle-ci il n’ait ni parents, ni ami. ni hôte de quelque sorte que ce soit et qu’il ne soit que de passage”5.

26Dans le cas où il cherche à s’établir, l’aubain relève du maître de la terre où il s’est installé avec une prescription d’un an et un jour.

27Son régime juridique varie selon la seigneurie, les régions, les coutumes et chartes. Ainsi beaucoup d’étrangers en France sont commerçants et bénéficient de protection et de facilités. Mais l'attitude générale est la méfiance. Ce comportement ambivalent de la communauté se traduit dans la condition juridique de ceux que l'on considère comme étrangers : les étrangers utiles comme les pèlerins, marchands ou banquiers bénéficient de la protection des autorités qui leur délivrent des saufconduits. Mais l’installation nécessite une autorisation préalable du seigneur et les cas de traités d’alliances qui fixent le nombre d’étrangers dans la ville et les conditions de séjour sont fréquents.

28Pourquoi ce contrôle étroit du passage et de l'activité des étrangers ? Le but des autorités est d’assurer la sécurité de la population, garantir la réparation des dommages et protéger la stabilité des transactions financières sur lesquelles reposent une partie de la prospérité économique.

29Leur statut est alors équivalent à celle d’un serf, donc grevé de servitudes : chevage, formariage et bien sûr droit d'aubaine.

30Dans le midi de la France, l’étranger a possibilité de tester mais la disposition des immeubles notamment est étroitement encadrée. Dans le nord, c’est le droit d’aubaine qui règne. Les coutumes reconnaissent le droit d’ester en justice mais l’étranger doit fournir des gages (mobiliers ou immobiliers). S’il est condamné, ses créanciers ont un droit de saisie privée de ses biens et de les vendre pour recouvrer leurs créances, un droit de contrainte par corps et un droit de représailles (paiement du créancier sur les biens d’un compatriote) par lettres de marques données par le seigneur puis par le roi. Le principe d'une responsabilité collective passive entre étrangers habitant d'une même ville se dessine alors puisqu’ils sont soumis solidairement à l’exécution de la créance sur leurs biens ou leur personne. Les mêmes droits s’appliquent lorsqu’un habitant a subi un dommage commis par un étranger dans la ville.

31Au pénal c’est le même régime discriminatoire : arrestation, détention préventive (qui ne s’applique pas envers un bourgeois), doublement des amendes, peines plus sévères, pas de témoignage d’étrangers contre un habitant. Certaines dispositions statutaires imposent même aux habitants d’aider tout compatriote agressé par un étranger et souvent cela se termine par des expéditions punitives contre les biens et la demeure du coupable. De même, les habitants ont interdiction d’abriter ou de protéger tout étranger poursuivi par la vindicte populaire.

32L’étranger est également contraint de payer lors des marchés ou des foires et au final pour tout transit de personnes et de biens : péages sur les ponts, à l’entrée et à la sortie des villes.

33L’incapacité la plus symbolique est le droit d'aubaine, c’est-à-dire le droit pour le seigneur de recueillir la succession de l’aubain qui meurt sur sa terre sans laisser d’héritiers directs. Symbolique parce que le concept d’étranger au royaume s’est inscrit dans la réalité politique par le roi dans sa reconquête des pouvoirs sur les seigneurs.

  • 6 Ancien coutumier champenois
  • 7 Livre des droits et commandements d’office, § 376, cité par Marguerite Boulet Sautel, “L’aubain da (...)
  • 8 Il s’inscrit dans un mouvement global de revendications royales sur l’héritage des bâtards, des ép (...)
  • 9 Edit du 5/09/1383 : Charles VI confisque le droit d’aubaine à son profit et se réserve le droit de (...)

34La servitude a été revendiquée au bénéfice du roi au nom de la coutume pour l’aubain sans aveu quand le seigneur normalement maître ne l’avait pas pris à son service6. Puis systématiquement l’aubain n’a d’autre maître que le roi “car il ne peut faire autre seigneur que le roi en s'obéissance ou ressort. Et si aucun s'avoue au roi et le demande comme son serf il doit payer ses exploits ou ceux de celui dont il a la cause”7, selon la coutume poitevine. Dans les cas de terre franche, les législateurs vont faire jouer une vieille notion héritée du legs antique : le concept de biens vacants. Le patrimoine de l’aubain qui décède sans héritier est un patrimoine sans maître, donc qui revient au fisc8. Ce droit d'aubaine fut l’occasion d’une dure lutte avec les seigneurs que le roi emportat à l’arrachée vers la fin du 14e siècle9 avec la rédaction des coutumes, et devint un droit régalien au 16e siècle.

35Ce transfert de compétence a deux conséquences majeures :

36le roi s’étant substitué aux seigneurs, la notion d’étranger s’exprime désormais vis-à-vis du royaume et non plus de la seigneurie. Le concept devient plus rigoureux et les juristes pourront le théoriser. La notion d’aubain peut donc s’unifier à travers le royaume. C’est à partir du 14e siècle que la notion d’étranger au royaume se répand dans les usages. Ainsi le mémoire de la reine Jeanne distingue entre les épaves qui sont étrangers au royaume, des aubains étrangers à la seigneurie. Au 15e siècle le concept est courant et dans les coutumes rédigées c’est devenu la définition normale de l’aubain.

37Puis seconde conséquence, le contrôle qui s’exerce sur l’étranger s’articule dès lors autour d’une notion de droit public, la déshérence, et non plus autour de la servitude, notion de droit privé.

38Le statut des aubains s’unifie à la fin du Moyen âge mais ce statut reste inférieur à celui des régnicoles. Avec l’évolution du droit d’aubaine, la définition de l’étranger évolue. Désormais le français se définit par rapport au roi et au royaume

B – L’étranger sous l’ancien régime

39Le français se définit par rapport au royaume et au roi ; il doit être né et demeurant dans le royaume et sujet du roi. Avec l’évolution du mot aubain, la définition de l’étranger sous l’Ancien Régime s’assouplit, tout comme celle de français. Est français celui né dans le royaume même de parents étrangers. Celui qui naît à l’étranger de parents français ou de père français peut être reconnu comme tel s’il témoigne de sa volonté de retour définitif.

  • 10 “Qu’est ce que le droit d’aubaine ? C’est le droit qui appartient au Roi sur les successions des é (...)
  • 11 Rapporté par Jean Bacquet, “Traité du droit d’aubaine”, in Œuvres, t. I, 1664, p. 13 et 14.

40La définition de l’étranger finalement s’articule autour du droit d’aubaine10 qui va être affiné par la jurisprudence. Un arrêt du parlement de Paris de 1518 précise que le droit d'aubaine ne s’applique pas aux étrangers ayant acquis leurs biens en France mais résidant et mourant hors de France. Un arrêt de la chambre des comptes s’inscrivant dans le mouvement naissant des nationalités, affirme “qu’aubains sont hommes et femmes qui sont nés en villes dehors le royaume”11 et précise “les biens de tels aubains qui demeurant au royaume y sont morts sans hoir, appartiennent au roi et au roi seul”.

41En droit tous y sont soumis mais les législateurs n’en font pas une application stricte notamment pour les ambassadeurs. Dès le 16e siècle, la jurisprudence exempte les biens meubles des marchands de passage.

42Au niveau de la procédure, ce sont les fermiers des domaines qui doivent réclamer les biens du mort, après enquête établissant l’aubaine. Les biens sont alors adjugés au roi par sentence du baillage dans le ressort duquel est mort l’étranger. Les appels se font devant la chambre du Trésor à Paris puis devant le Parlement.

43Ce droit est à géographie variable : des groupes, des provinces et des villes sont privilégiés. Les marchands des foires de Lyon en sont exemptés. Le Languedoc est exempté en 1475 mais dans un souci d’uniformisation l’exemption tombe en désuétude et a presque disparu selon Basville à la fin du 17e siècle. Les alliés de la France en sont exemptés jusqu’au 18e siècle.

  • 12 Jacques Boizet, Les lettres de naturalité, Paris, 1943, PJ no l, p. 165

44Une constante politique d'assimilation se fait grâce aux lettres de naturalité. Leur origine remonte aux lettres individuelles de bourgeoisie accordées à des étrangers. Ces lettres font d’un individu un “bourgeois du roi” avec une condition privilégiée, placé sous la protection du roi. Un des premiers à bénéficier d'une telle lettre individuelle (auparavant des lettres étaient accordées mais à des groupes, le plus souvent de marchands) est Jean du Bocage, commerçant lombard sur les terres d’un chevalier du roi en 1312 : le texte précise que le marchand ne doit plus être considéré comme un étranger mais bien comme “bourgeois et marchand de notre royaume”12. Par la suite la mention de marchand n’apparaîtra plus mais les lettres continuent à autoriser les bénéficiaires de commercer librement dans le royaume. A partir de 1316 les lettres se multiplient en faveur essentiellement d’italiens qui affluent en France sur sollicitude du roi (qui a besoin d'agents financiers depuis la suppression de l’ordre du temple). Le but de ces lettres est de naturaliser en effaçant totalement les origines étrangères du bénéficiaire et de ses descendants par l’octroi d’un statut par certaine science et pleine puissance royale, de “bourgeois du roi et du royaume de France”. Il semblerait que ce soit dans ces lettres qu’apparaît pour la première fois la notion d’étranger au royaume. La conséquence de cette pratique c’est que l'idée de la soumission des étrangers à l'autorité du roi, progresse.

45Ces lettres de bourgeoisie deviendront procédé de naturalisation par la suite. Elles permettent alors au bénéficiaire d’échapper au droit d'aubaine. Selon F historiographie traditionnelle les lettres de naturalité apparaissent dans les années 1340 à partir du moment où il n’est plus fait référence dans les privilèges accordés aux étrangers à une quelconque bourgeoisie. Après une période d’accalmie (dernier quart du 14e siècle, première moitié du 15e) leur octroi se multiplie et elles finissent par supplanter les lettres de bourgeoisie. Leur forme moderne apparaît sous François Ier et l'utilisation du terme de naturalisation par les juristes au milieu du 16e siècle. Ces lettres fournissent à l'étranger les mêmes droits qu’un national. Le naturalisé n’a alors que des héritiers régnicoles. Ces lettres sont délivrées par la chancellerie sur requête de l’étranger, elles doivent être vérifiées dans le délai d’un an par la chambre des comptes (comme toutes lettres patentes) et enregistrées à la chambre du trésor. L’enregistrement en parlement est fréquent dans les baillages et sénéchaussée. Deux points sont remarquable dans la diplomatique : la reconnaissance de l’origine étrangère au royaume du demandeur et l’attachement au pays d’accueil manifesté par l’absence de volonté de retour.

  • 13 Edit de 1607

46Le statut de l’étranger va alors être véritablement encadré et ce, pour de multiples raisons : développement des relations commerciales, la paix entre 1763 et 1792, l’influence des Lumières et les prétentions cosmopolites de la classe dirigeante qui voit l’arrivée massive de visiteras et voyageurs à Paris. Les immigrants s’installent en France à la demande des autorités (dès Henri IV) souvent en raison de qualités artistiques ou manufacturières : italiens banquiers, ingénieurs hollandais ingénieux qui aident à l’assèchement des marais, flamands qui impulsent l’industrie lainière du Nord, plus tard écossais et irlandais fidèles à Jacques II. grossiront les rangs de l’armée de Louis XIV. Ces étrangers ont la faveur du roi et à partir de 1760 surtout, des traités de réciprocité tenteront de mettre fin aux incapacités successorales. Cette assimilation des étrangers passe également par des mesures collectives de naturalisation en faveur de l’industrie et des travaux d'utilités publiques : sont déclarés “vrais et naturels régnicoles les ouvriers étrangers de la manufacture de tapisserie des Flandres”13 tout comme la même année, les ouvriers hollandais construisant le canal de Luçon.

47En cas d’urgence financière le roi n’hésite pas à mettre les étrangers à contribution. Au 16e siècle, le pouvoir fait des emprunts forcés sur les nations italiennes de Lyon. Pour les taxes imaginées par la suite, leur paiement doit tenir heu de naturalisation ou la confirmer, et elles se multiplient : en 1587, 1639, 1646, 1656,1697 (cette dernière s’étend même aux descendants d’étrangers installés dans le royaume depuis 1600), en 1709 on contraint les plus riches à acquérir des rentes au denier vingt (emprunt forcé déguisé). Mais ces taxes sont de plus en plus impopulaires même chez les nationaux.

48L’étranger va être plus envisagé dès lors par les juristes dans sa vie que dans sa mort. Ils vont véritablement lui créer un statut juridique notamment en s’inspirant de la distinction classique en droit romain entre le droit civil et le droit des gens. Les prérogatives du jus gentium sont accordées à l’étranger en tant que personne, mais il ne pourra bénéficier des droits nationaux - droits civils pour les Romains. Ainsi les juristes établirent une liste de règles en rattachant les solutions du droit aux règles romaines.

  • 14 Ordonnance d’Orléans art 17, 1560.

49L'obsession mercantiliste de F ancien régime a pour conséquence de restreindre au maximum les interventions étrangères dans le commerce. Ils ne peuvent être courtiers, agents de changes, banquiers expéditionnaires en raison du soupçon de transport d’or et d’argent hors du royaume. De même ils ne peuvent pas prendre à ferme le temporel des évêchés14.L’étranger est soumis à des incapacités juridiques telle l’impossibilité de déclarer une faillite (rappelée par un édit de 1673 sur le commerce).

50Le mariage avec une Française est libre dès le 16e siècle d’une amende de formariage. Il peut conclure les contrats consensuels qui relèvent traditionnellement du droit des gens (ventes, louages, mandat, emprunt..). Le droit de domicile lui est reconnu malgré de vives oppositions (et donc entraîne le bénéfice du régime matrimonial de la coutume du heu de mariage). Les donations entre vifs sont permises.

51Par contre sont proscrits : l'adoption, le droit de garde des enfants, la tutelle et surtout les incapacités successorales c’est à dire ce qui relève du jus civile. Incapacité successorale double : transmissions des biens (droit d’aubaine) d'une part, acquisition des biens à cause de mort d’autre part. Le retrait lignager est interdit. Pour le premier point une tolérance s’installe qui devient rapidement un droit : les enfants légitimes de l’aubain qui naissent en France sont français par application du jus soli et ne sauraient par conséquent être privés de droit de succession ce qui fera dire à Le Brun “des enfants régnicoles valent à l’aubain lettres de naturalités”. Les auteurs iront même plus loin : en cas de concours d’enfants régnicoles et d’enfants nés hors de France, il y a égalité car le droit d’aubaine ne peut appartenir qu’au roi. A été également admis le droit de tester de l’aubain en faveur de ses enfants régnicoles.

  • 15 C’est la cautio judicatum solvi, dont l’usage remonte à l’époque carolingienne. Ce nom fut à l’ori (...)

52Ils peuvent ester en justice mais demandeurs ils doivent fournir caution de payer en cas d'échec les frais et dépenses du procès15. L’étranger condamné subit la contrainte par corps qu’il ait été condamné au civil ou au criminel et il ne bénéficie pas de la cession de biens qui lui eut permis de conserver sa liberté en abandonnant ses biens (ordonnance de mars 1673, titre X, art. 2)

53Au niveau du droit public, les fonctions d'utilité générale ou à caractère public sont réservées aux régnicoles. Les étrangers sont donc exclus des fonctions publiques et des bénéfices ecclésiastiques. Tout bénéfice possédé par un étranger est vacant de droit, et comme tel impétrable par dévolu (art. 3 ordonnance de Blois 1579). Le barreau et l'Université sont fermés aux étrangers. Dans la pratique, nombreux sont les étrangers qui passent outre ces interdictions.

  • 16 Necker, De l'administration des finances de la France, t. III, 1784, p. 313. En 1780 il avait déjà (...)

54Il faut noter une très grande souplesse dans l'application des dispositions : le droit d'aubaine notamment est rarement exercé et ses avantages fiscaux ne compensent pas les inconvénients de ce droit quant au développement commercial du pays16. Non seulement les naturalisés sont exemptés du droit d'aubaine mais des motifs de défense nationale sont aussi source de dérogation : les suisses de la Garde sont exempts du droit d'aubaine depuis Louis XI, la garde écossaise est naturalisée en 1547, et tous les étrangers ayant combattu pendant cinq ans sur les navires de guerre du roi sont naturalisés en 1687. En 1715, c’est la cas pour les soldats et officiers qui ont servi dix ans dans les armées royales et qui veulent se fixer en France (renouvelé en 1750).

55La politique joue également : sont exempts du droit d’aubaine les ressortissants de pays autrefois réunis à la France, ou à l’occasion de mariage politique (Henri II accorde aux écossais l’égalité complète des droits lors de son mariage avec Marie Stuart).

56A partir de 1750, les philosophes entendent détruire ce droit “insensé” selon Montesquieu et des traités d'abolition réciproque seront conclus entre la France et les pays d'Europe. Le plus achevé est celui de Turin signé entre la France et la Sardaigne en 1760 : la cautio judicatum solvi est abolie entre les sujets des deux rois.

  • 17 Cette abolition a été totale. La loi du 14/07/1819 qui est présentée comme abolitive empêche seule (...)

57Le droit d'aubaine est moribond dans le 18e siècle finissant et c’est l’assemblée constituante le 16 avril 1790 qui abolit totalement le droit d'aubaine et le droit de détraction en “invitant les étrangers à jouir sous un gouvernement libre des droits sacrés et inviolables de l’humanité”17.

C – L’étranger dans le droit de la révolution française

58Un des aspects revendiqués par la Révolution française est son universalisme. C’est une révolution sans frontière, libératrice et accordant aux étrangers sur le territoire des droits égaux aux nationaux. Les étrangers sont dans un premier temps bien accueillis puisqu’ils pourront jouer un rôle dans la vie politique et siéger même à la Convention, même si certains n’échapperont pas à la guillotine.

59A partir du moment où les guerres libératrices laissent la place à des guerres de défense face aux puissances étrangères, les intérêts français doivent être préservés et les biens des ressortissants des pays hostiles au régime républicain furent mis sous séquestre (d'abord les espagnols et les anglais). Ces deux attitudes ne se succèdent pas nettement mais s’entrecroisent selon les événements politiques.

60Deux actes de l’Assemblée constituante ont marqué profondément le statut de l’étranger : l’article 10 du décret du 4/08/1789 (abolition du régime féodal, des privilèges personnels et des provinces et des villes, création d’une communauté nationale avec une constitution et un droit unique) pose comme critère de définition de l’étranger la nationalité.

61La déclaration des droits de l'homme et du citoyen dans son article 1er déclarant tous les hommes égaux en droits, donne à l’étranger à la Nation des droits en tant qu’homme et même une vocation à l’égalité avec le national.

  • 18 Constitution des 3-14/09/1791, titre II, art.3.
  • 19 Décrets des 30/04 et 02/05/1790.
  • 20 Constitution des 3-14/09/1791, Titre II, art.4.

62L’étranger est donc celui qui est né hors du royaume de parents étrangers18. Devenir national est simple : 5 ans de domicile continu19. En 1791 la constitution va plus loin : le pouvoir législatif peut donner pour des raisons importantes un acte de naturalisation sans autre condition que celles de fixer son domicile et de prêter un serment civique20. Dans le domaine des droits politiques et publics la Constituante est encore réservée puisqu’elle refuse aux étrangers de siéger à l’Assemblée nationale, même, après Varenne, elle les fait surveiller par les municipalités. Elle se borne essentiellement à rappeler la protection due à tout étranger, situation paradoxale puisque sont ainsi protégées les livrées et armoiries étrangères. La mesure la plus intéressante fut celle des 2 et 17 marsl791 autorisant tous national et étranger à exercer librement la profession de leur choix.

  • 21 “considérant que le droit d’aubaine est contraire aux principes de fraternité qui doivent lier tou (...)

63Surtout son travail essentiel fut en matière de succession. Certes le droit d’aubaine était moribond à la fin de l’Ancien Régime mais rien ne l’interdisait formellement et sans retour. Des raisons fiscales et la prise en considération des droits de l’homme firent abolir le droit d’aubaine par décret du 6. 7. et 18 août 179021 qui permirent à des étrangers de recueillir une succession quelconque (décret du 8-15/04/1791). Au niveau pénal, les étrangers restent astreints à fournir la cautio judicatum solvi.

  • 22 Décret du 26/08/1792 “considérant que les hommes qui par leurs écrits et par leur courage ont serv (...)

64La deuxième période (début de la guerre étrangère du 20/04/1792 au 27/07/1794) montre les mesures exceptionnelles prises par les Assemblées en des périodes exceptionnelles. Selon l’attitude amicale ou hostile des étrangers les assemblées seront plus ou moins accueillantes. Ainsi dix-huit philosophes étrangers (notamment Bentham. Cloots. Washington. Hamilton) reçoivent le titre de citoyen français22. Mais les déchirements intestins entre les différentes factions des montagnards, robespierristes, girondins, hébertistes et les évènements politiques vont faire sévir les assemblées avec les arrestation des ressortissants des pays ennemis. Mais l’étranger ami est un allié bienvenu et il sera intégré directement comme officier étranger dans les armées. Donc quand la guerre n’est pas au centre des préoccupations, l’esprit de fraternité subsiste. Ainsi le décret d’abolition de la contrainte par corps des 9-12/03/1793 concerne les nationaux et les étrangers.

65De la convention thermidorienne jusqu’au code civil la période est moins féconde en création législative, elle stabilise plutôt les différents droits. L’accession à la nationalité se durcit (sous le Consulat la période de résidence s’élève à dix ans après la déclaration initiale de vouloir se fixer en France), mais l’étranger recouvre des droits que la Terreur avait vidé de son contenu. Lors de la réorganisation des professions libérales, seuls les nationaux pourront les exercer. Les droits civils sont maintenus et ce jusqu’en 1804. En droit pénal en revanche, le code du 3 brumaire an IV admet deux exceptions au principe de territorialité de la loi consacré par les révolutionnaires : l’étranger qui aurait commis hors de France des infractions attentant aux personnes ou aux propriétés et punies par la loi française d'une peine afflictive ou infamante, doit être condamné par les tribunaux français à sortir de France avec défense d’y rentrer jusqu’à ce qu’il soit justifié devant les tribunaux compétents. Il autorise aussi la poursuite en France des étrangers qui auraient contrefait ou falsifié de la monnaie nationale. Le rétablissement de la contrainte par corps en 1797 les assujettit tout comme les nationaux à cette voie d'exécution.

66L’œuvre de la révolution a donc été d’avoir affirmé l’égalité des droits de l’étranger avec le national et d’y avoir donné un fondement institutionnel.

Notes

1 Loi Gombette, addictum secundum §5, Monumenta Germaniae historica. Legum. Éd. Georgius Henricus Pertz, t. 15, vol. 3, p 497 sq

2 Ces éléments seront repris au 16e siècle par les juristes français pour prendre en compte le jus sanguini en faveur d'enfants nés à l'étranger de parents français. cf Anne Lefebvre-Teillard, “ius sanguinis. L’émergence d’un principe..”, R.C.D.I.P, t. 82, 1993, p. 227 sq.

3 Pour de plus de détails voir le Recueil Bodin, t. 9, p. 17.

4 Cf une lettre du pape Grégoire X à Charles d’Anjou (1272) : le droit des gens exige que les envoyés de n’importe quelle nation soient en sécurité même chez l'ennemi.

5 R. Charles et S. Menjot d’Elbenne, cartulaire de l’abbaye de Saint-Vincent du Mans., no 305, col. 180.

6 Ancien coutumier champenois

7 Livre des droits et commandements d’office, § 376, cité par Marguerite Boulet Sautel, “L’aubain dans la France coutumière”, in Recueil Bodin t. X, p. 89.

8 Il s’inscrit dans un mouvement global de revendications royales sur l’héritage des bâtards, des épaves et des biens perdus.

9 Edit du 5/09/1383 : Charles VI confisque le droit d’aubaine à son profit et se réserve le droit de naturalisation.

10 “Qu’est ce que le droit d’aubaine ? C’est le droit qui appartient au Roi sur les successions des étrangers. Indépendamment de ce droit, les étrangers sont incapables des successions en France. Cette incapacité est un objet tout différent du droit d’aubaine” Lefèvre de La Planche.

11 Rapporté par Jean Bacquet, “Traité du droit d’aubaine”, in Œuvres, t. I, 1664, p. 13 et 14.

12 Jacques Boizet, Les lettres de naturalité, Paris, 1943, PJ no l, p. 165

13 Edit de 1607

14 Ordonnance d’Orléans art 17, 1560.

15 C’est la cautio judicatum solvi, dont l’usage remonte à l’époque carolingienne. Ce nom fut à l’origine d’abus : certains tribunaux voulurent la faire fournir également à l’étranger défendeur comme c’était l’usage en droit romain. Un arrêt du parlement de Paris du 13/02/1581 rappela que la défense était libre.

16 Necker, De l'administration des finances de la France, t. III, 1784, p. 313. En 1780 il avait déjà soumis un projet d’abolition générale de l’aubaine. Du reste les étrangers non privilégiés étaient peu nombreux. Moheau, Recherches et considérations sur la population française, 1778.

17 Cette abolition a été totale. La loi du 14/07/1819 qui est présentée comme abolitive empêche seulement l’étranger de succéder en France, l’Etat français ne s’attribuant pas la succession.

18 Constitution des 3-14/09/1791, titre II, art.3.

19 Décrets des 30/04 et 02/05/1790.

20 Constitution des 3-14/09/1791, Titre II, art.4.

21 “considérant que le droit d’aubaine est contraire aux principes de fraternité qui doivent lier tous les hommes (..) que ce droit établi dans des temps barbares doit être proscrit chez un peuple qui a fondé sa constitution sur les droits de l'homme et du citoyen, et que la France libre doit ouvrir son sein à tous les peuples de la terre”.

22 Décret du 26/08/1792 “considérant que les hommes qui par leurs écrits et par leur courage ont servi la cause la liberté et préparé l’affranchissement des peuples, ne peuvent être regardés comme étrangers par une nation que ses lumières et son courage ont rendu libre ; que si 5 ans de domicile en France suffisent pour obtenir à un étranger le titre de citoyen français, ce titre est bien plus justement du à ceux qui quel que soit le sol où ils habitent ont consacré leurs bras et leurs veilles à défendre la cause des peules contre le despotisme des lois, à bannir les préjugés de la terre et à reculer les bornes des connaissances humaines”

Auteur

A.T.E.R. en histoire du droit, Université de Toulouse, Centre Toulousain d’Histoire du Droit et des Idées Politiques (C.T.H.D.I.P.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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