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Grève et droit public

 | 
Florence Crouzatier-Durand
, 
Nicolas Kada

Les enjeux

Repenser le droit de grève dans les services publics : quelques pistes de réflexion

Marie Courrèges

Texte intégral

  • 1 Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il s’agit de qualifier un abus du droit de grève ou quand il e (...)
  • 2 Loi no 2012-375 du 19 mars 2012 relative à l’organisation du service et à l’information des passag (...)
  • 3 Cf. art. 2 de la loi no 2007-1224 du 21 août 2007, JORF, 22 août 2007, p. 13956.

1Le régime juridique de la grève dans les services publics ne bénéficie pas - loin s’en faut -d’un cadre juridique abouti. Les textes existants, parcellaires ou trop anciens, ne suffisent pas à composer un ensemble cohérent. Le droit jurisprudentiel de la grève, élaboré pour sa part de manière à combler le vide existant, est sur certains points d’une trop grande subtilité1. Il en découle une insécurité juridique latente, génératrice d’incertitudes, ni les personnels ni les dirigeants des services publics n’étant véritablement à même d’apprécier l’exacte portée de leurs droits et obligations. Les différentes réglementations qui ont eu pour dessein de préserver la continuité de certaines activités esquissent néanmoins, au regard tant des formulations employées que des effets produits, ce que pourrait être un régime général de la grève dans les services publics. Mais en l’absence de systématisation, il en résulte un empilement de règles et de pratiques sans grande cohérence qui, pour l’essentiel, demeurent perfectibles. Un rapide examen de la législation récente suffit à illustrer la confusion qui règne en la matière. Ainsi, le champ d’application de la loi du 19 mars 2012, très vaste, n’englobe pas seulement des entreprises qui assurent l’exécution d’un service public, mais l’ensemble des entreprises ou établissements “qui concourent directement à l’activité de transport aérien de passagers”2. Dans le même sens, si la négociation préalable est rendue obligatoire par la loi du 21 août 20073, elle reste facultative dans le domaine des transports aériens, la loi de 2012 se bornant à relever que “l’employeur et les organisations syndicales représentatives peuvent engager des négociations” en vue de la signature d’un accord-cadre.

2Les exemples pourraient être multipliés, attestant du fait que le régime de la grève dans les services publics est aujourd’hui constitué de mesures législatives clairsemées, dont la jurisprudence, élaborée au petit point, a tenté de combler les lacunes. De ce premier constat résulte la nécessité de redonner du sens et de la cohérence au régime juridique de la grève dans les services publics, et de ne pas laisser se poursuivre, dans un premier temps, l’élaboration de législations éparses. Nul n’est besoin, pour l’heure, d’alimenter plus encore ce qui s’apparente à un magma normatif. Dans un second temps, la réflexion portant sur la refonte du régime juridique de la grève doit être réalisée à la lumière de la construction de l’Europe sociale, où se dessine à grands traits le modèle commun d’un droit de la grève dans les secteurs d’activité publics. Quelques enseignements utiles peuvent être tirés des pratiques de nos voisins européens, dans la mesure où celles-ci sont susceptibles de conduire à une organisation plus cohérente et plus équilibrée de l’exercice du droit de grève dans les services publics. Globalement, il ressort deux tendances générales en matière de grève. Les pays qui n’ont pas imposé de règles de service minimum ou de service garanti sont ceux pour lesquels le dialogue social est traditionnellement nourri et constructif. Il s’agit notamment de l’Allemagne, du Danemark, de l’Irlande, ou encore de la Finlande. A l’inverse, les pays qui disposent de ce type de réglementation sont ceux aussi dont les organisations syndicales se caractérisent par leur morcellement et leur tendance oppositionnelle, la France se situant clairement dans ce second groupe. Cela ne doit pourtant pas mener, dans notre pays, à négliger la voie du dialogue social. Au contraire, cette méthode, dès lors qu’elle est combinée avec une obligation de garantie de service, a d’ores et déjà fourni des résultats probants, ce qui est le cas par exemple dans le secteur des transports.

  • 4 Sur ce point, M. Courrèges, Le principe de continuité du service public confronté au droit de grèv (...)

3En rassemblant ces divers éléments, plusieurs pistes de réflexion émergent en vue de repenser le régime de la grève dans les services publics. Il semble d’abord indispensable de redéfinir les modalités d’exercice du droit de grève (I), en perfectionnant et en généralisant certaines méthodes éprouvées. Cela permettrait de rétablir un équilibre entre le droit de grève et le principe de continuité, équilibre qui, aujourd’hui, est incontestablement rompu au profit du droit de grève4. Toutefois, l’application d’un régime spécial de la grève à tous les services publics, sans distinction, ne convainc pas. S’il est aujourd’hui fondamental que le droit de grève soit plus rigoureusement encadré afin que les intérêts des usagers soient plus largement garantis, il est tout aussi essentiel que les limites qui lui sont imposées se justifient pleinement en considération de la nature du service public visé. C’est pourquoi il paraît opportun d’envisager, dans un second temps, la perspective d’une restriction de l’application du principe de continuité à certaines activités essentielles (II).

I – REDÉFINIR LES MODALITÉS D’EXERCICE DU DROIT DE GRÈVE

4Le maintien d’une continuité linéaire de l’activité passe inévitablement par la négation pure et simple du droit de grève des personnels. Mais cette voie, qui conduit à l’absolutisation du principe de continuité du service public, doit être écartée. La recherche d’un équilibre nécessite une pondération des forces, qui consiste à aménager le droit de grève plus qu’à l’interdire purement et simplement. Pour parvenir à cet objectif, il conviendrait de discipliner, en amont, le mouvement collectif (A), mais aussi de généraliser la garantie de service (B).

A – La nécessité de discipliner en amont le mouvement collectif

5Afin de discipliner le mouvement collectif, il serait d’abord souhaitable de développer la gestion préventive des conflits. Pour ce faire, une procédure de négociation préalable pourrait être rendue obligatoire pendant la durée du préavis. Cette proposition fait écho au dernier alinéa de l’article L. 2512-2 du Code du Travail, qui prévoit que “pendant la durée du préavis, les parties sont tenues de négocier”. Néanmoins, la portée de cette obligation de négociation est demeurée incertaine, dans la mesure où le législateur n’a jamais fourni de précision quant aux modalités de la procédure, mais aussi parce que les juges, administratif comme judiciaire, n’ont jamais sanctionné le non-respect de cette obligation.

  • 5 Cf. notamment le Rapport d’information sur la mise en application de la loi no 2007-1224 du 21 aoû (...)
  • 6 L’exigence d’un certain formalisme permettrait en effet de cerner au mieux les enjeux de la discus (...)

6À ce jour, c’est donc un régime d’autodiscipline qui est instauré en pratique, la négociation n’étant pas mise en œuvre de manière systématique. Pourtant, l’instauration de la négociation préalable obligatoire – combinée à d’autres méthodes – a déjà fait ses preuves, notamment dans le domaine des transports5. Alors, si l’on souhaite que la culture d’affrontement, et avec elle les rapports sociaux, évoluent dans notre pays, l’établissement de cette procédure constitue une première étape décisive. En outre, il ne s’agit pas de contraindre les partenaires à s’accorder, mais seulement d’imposer à ceux-ci de se réunir pour évoquer les différends qui les opposent. Et puisqu’elle contribue à assurer la continuité des services publics sans retirer aux travailleurs leur droit de grève, l’obligation de négociation préalable, fondée en droit, est à la fois proportionnée et adéquate. Elle répond de ce fait aux exigences constitutionnelles et supranationales. Un nouveau régime juridique de la grève dans les services publics devrait donc prescrire l’obligation de négociation préalable, tout en délimitant le contenu et la portée de cette obligation6. L’instauration d’une telle procédure représenterait une évolution non négligeable et ne devrait pas soulever de difficultés particulières, car tant qu’il n’est pas prévu que les négociations débouchent sur la signature d’un accord, elle pourrait s’appliquer dans tous les services publics. Il conviendrait toutefois de laisser aux partenaires sociaux le soin de déterminer les meilleures voies à emprunter sur le plan méthodologique, compte tenu de l’extrême diversité des situations.

  • 7 Ibid., p. 328.
  • 8 En Italie notamment, il est prévu un intervalle minimum de dix jours entre deux mouvements de grèv (...)
  • 9 Le juge administratif pourrait aisément, par la voie du référé conservatoire, éviter la prolongati (...)

7Toujours en vue de discipliner les mouvements collectifs, l’on pourrait imaginer d’encadrer les pratiques de grève au moyen du préavis. Dans l’hypothèse où une procédure de négociation préalable serait instituée dans les services publics, le préavis ne serait alors plus destiné à favoriser le dialogue social, mais servirait à organiser le service et à transmettre aux usagers des informations concernant les perturbations à venir. Aussi, rien ne justifie que la durée du préavis reste fixée à cinq jours, comme c’est actuellement le cas ; cette durée est excessive si la négociation a déjà eu lieu. Le délai pourrait donc être ramené à 72 heures. En deçà, il serait difficile pour les personnels désireux de se joindre au mouvement dès son commencement de déclarer leur participation individuelle à la grève. Au delà, la période totale allant du premier jour de l’ouverture des négociations jusqu’à l’achèvement du délai du préavis serait beaucoup trop importante et ne profiterait à aucun des protagonistes, le report excessif de l’expression du conflit contribuant par ailleurs à vider en grande partie la grève de son sens. Les modalités de dépôt du préavis pourraient également être aménagées, afin notamment de remédier à la pratique des préavis à répétition, ou “en cascade”, qui concourent à désorganiser le service. Les récentes législations dans le domaine des transports ou de l’enseignement se sont évertuées à circonscrire ces dérives, mais faute de précisions, n’y sont pas totalement parvenues7. Sur le modèle de certains régimes étrangers, il serait donc pertinent d’imposer le respect d’un délai de vigueur avant le dépôt d’un nouveau préavis, y compris par des organisations syndicales différentes8. Si l’objectif premier serait de préserver la qualité du processus de négociation, cette mesure aurait aussi pour effet de rapprocher les organisations syndicales, qui pourraient être amenées à se concerter avant tout dépôt de préavis. Par ailleurs, il conviendrait également de s’assurer que formalités et motivation du préavis forment un tout indissociable, de sorte qu’un préavis unique ne vise pas toute une série de mouvements de grève échelonnés dans le temps. A ce stade, le juge de l’urgence pourrait apprécier le caractère abusif des pratiques de contournement. Sans juger du bien-fondé des revendications grévistes, ce dernier pourrait alors reconnaître l’illicéité d’un préavis ne répondant pas à ces exigences, et en suspendre les effets9. L’obligation légale de négocier, conjuguée à l’exigence d’un plus grand formalisme de cette procédure de négociation, permettrait finalement de redonner tout son sens au contrôle juridictionnel des motifs du préavis.

B – La généralisation de la garantie de service

  • 10 C’est ce même paradoxe qui pousse le Conseil d’État à accepter, aujourd’hui encore, des mesures de (...)

8On ne compte plus les propositions et projets de lois qui ont eu pour objectif d’aménager le régime du droit de grève dans les services publics en vue d’en garantir la continuité. Si la grande majorité de ces textes prévoit l’organisation d’un service minimum, cette méthode n’est pourtant pas la solution idéale. Pour deux raisons au moins, il convient de relativiser les vertus du service minimum dans les services publics. En premier lieu, et d’un point de vue technique, certaines activités s’accommodent mal d’un fonctionnement restreint. Il n’est pas possible, par exemple, d’imaginer que puisse être organisé un service “minimal” dans les hôpitaux, sauf à compromettre la santé des personnes10. En second lieu, en pratique, le service minimum est généralement mesuré à l’aune des obligations de service individuelles. Il s’agit de quantifier l’activité que les personnels devront assurer, au mépris parfois de la considération globale du service rendu aux usagers. Ainsi, dans les services publics de transports, l’organisation d’un service minimum consisterait à mettre en place un quota de trains, bus ou métros en circulation obligatoire de 20, 30, 40 à 50 %. La qualité de service offert importe donc moins que la quantité de travail effectué par les grévistes.

  • 11 Guglielmi G. J. et G. Koubi, Droit du service public, Montchrestien, 3ème éd., 2011, p. 627.

9En revanche, “le service garanti est celui qui, certifié envers l’usager, assure une mise en route de l’activité concernée et de son déroulement régulier suivant une marge minimale de temps (…) et de moyens (…) qui serait dite incompressible”11. Le service garanti porte en lui l’idée d’un service minimum, mais il constitue un gage supplémentaire pour l’usager, qui est assuré du fonctionnement – même relatif – de l’activité, notamment parce que le gréviste a l’obligation de se déclarer à l’avance. Il apparaît être une meilleure solution : il renforce le caractère prévisible du mouvement collectif, sans pour autant nier le droit de grève des agents ; et même s’il sous-tend une obligation pesant sur ces dirigeants d’organiser la continuité de l’activité, il leur offre plus de souplesse quant au choix des moyens pour y parvenir. Ce procédé, organisé par les dispositions législatives de 2007, 2008 et 2012, doit être perfectionné et étendu à d’autres services publics.

10Concernant sa mise en œuvre, le service garanti devrait être organisé “à froid”, en dehors de tout contexte conflictuel, et déterminé par la voie d’un accord de prévisibilité conclu entre les dirigeants des services et les syndicats représentatifs du personnel. Il appartiendrait ensuite à chaque service de définir, qualitativement et quantitativement, son plan de prévisibilité. Les partenaires sociaux auraient alors à s’accorder pour définir les activités prioritaires et déterminer, dans le respect du principe de proportionnalité, le niveau de service approprié. C’est sur cette base que seraient recensés par métier, fonction, niveau de compétence ou qualification, les agents ou salariés indispensables à l’exécution des niveaux de service prévus.

11A ce stade, il devra être jugé de la pertinence d’introduire, pour le régime du droit de grève dans les services publics, une procédure d’assignation au travail. Pour l’heure, les récentes législations n’ont pas entendu imposer de limitation au droit de grève par ce moyen. C’est pourquoi la garantie de service doit être relativisée, dans le sens où si 100 % des agents sont en grève, le service sera irrémédiablement interrompu. Quoiqu’il en soit, dans la mesure où il s’agit de concilier la continuité du service et le droit de grève des personnels, cette procédure devra demeurer facultative, et n’être enclenchée que dans l’hypothèse où le plan de prévisibilité ne pourrait pas être assuré. En outre, des garanties compensatoires devront être prévues pour les travailleurs assignés, sous forme de rémunération ou d’avancement, atténuant ainsi la restriction de leur droit de grève.

  • 12 CC, no 2007-556 DC, 16 août 2007, JORF, 22 août 2007, p. 13971.
  • 13 Au-delà des procédures mises en place, l’effectivité d’un service garanti exige enfin un régime de (...)

12Par ailleurs, et parce qu’il s’agit du corollaire du droit à l’information des usagers, il conviendrait de systématiser l’obligation de déclaration individuelle préalable des grévistes. Celle-ci concourt logiquement à accroître la fiabilité des prévisions quant à l’ampleur de la perturbation future, et permet l’élaboration d’un plan de fonctionnement de l’activité en regard du plan de prévisibilité. Pour beaucoup, cette déclaration s’apparente à une atteinte au libre choix du travailleur dans l’exercice de son droit de grève. Néanmoins, il ne s’agit nullement de restreindre l’exercice de ce droit, puisque le régime de la déclaration, pas plus que celui du préavis, n’est un régime d’autorisation. D’ailleurs, les grévistes ont toujours été soumis à une exigence de déclaration, dans la mesure où leur rémunération est fonction de leur participation au mouvement. Le Conseil constitutionnel a raisonnablement estimé que cet aménagement apporté aux conditions d’exercice du droit de grève n’était “pas disproportionné au regard de l’objectif poursuivi par le législateur”12. Et cette restriction au droit de grève est d’autant plus modeste que l’obligation de déclaration doit demeurer circonscrite aux personnels dont la présence détermine directement l’offre de service. C’est finalement ici l’ensemble du dispositif prévu par la loi sur le transport aérien qui devrait être repris par les textes organisant le régime de la grève dans les services publics, dans la mesure où il ne vise qu’à limiter la nocivité des mouvements collectifs en les rendant plus prévisibles. Cette lisibilité autorise alors l’idée d’une “garantie de service”, qui, aujourd’hui, se présente comme le compromis acceptable par tous, personnels, gestionnaires, et usagers13.

II – RESTREINDRE L’APPLICATION DU PRINCIPE DE CONTINUITÉ DU SERVICE PUBLIC À CERTAINES ACTIVITÉS

13Dans la recherche des moyens susceptibles de garantir une certaine continuité des activités sans porter d’atteinte autre que celle strictement nécessaire au droit de grève des agents, il semble peu pertinent d’appliquer un même régime à tous les services publics alors que certains sont moins importants que d’autres, et alors que certaines activités privées d’intérêt général sont plus importantes que certains services publics. Sur le plan juridique, les difficultés à appliquer un régime de la grève commun à tous les services publics apparaissent évidentes (A). Il est envisageable, pour y remédier, de concevoir un régime spécial de la grève limité à certaines activités que l’on pourrait qualifier d’“essentielles” (B).

A – Les difficultés liées à l’application d’un régime spécial de la grève commun à tous les services publics

  • 14 Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d’Administration (...)
  • 15 Cf. article L. 6112-2 du code de la santé publique.
  • 16 Les juges ont en effet reconnu que la réquisition ou l’assignation au travail pouvaient être admis (...)

14Il y a une vingtaine d’années, le Bureau International du Travail reconnaissait qu’“il ne paraîtrait pas approprié que toutes les entreprises d’État soient placées sur le même pied, en ce qui concerne les restrictions apportées au droit de grève, sans que la législation distingue entre celles qui sont vraiment essentielles et celles qui ne le sont pas”14. En réalité, des distinctions ont toujours été opérées au sein des services publics, dans le domaine particulier de la grève. Le législateur a d’abord manifesté sa volonté d’assurer le maintien de la sécurité publique, en retirant le droit de grève aux CRS, policiers, personnels de l’administration pénitentiaire, militaires, mais aussi aux personnels intervenant dans les établissements où sont détenues les matières nucléaires, ou encore aux agents indispensables au service du contrôle de la navigation aérienne. Il a également incité les autorités réglementaires à limiter le droit de grève des personnels de santé15, et a plus récemment tenté de juguler les effets des mouvements sociaux dans les transports aériens et terrestres, et dans le domaine de l’éducation. Le juge administratif a, pour sa part, admis des restrictions au droit de grève dans certains secteurs additionnels comme les services postaux ou les services préfectoraux. Son appréciation de l’usage des mesures de réquisition suggère également que le secteur énergétique pourrait intégrer la liste de ces services indispensables, et pour lesquels le droit de grève des personnels doit être limité16. En définitive, si l’on dresse un état des lieux du droit positif, il ressort globalement que trois catégories de services publics ont bénéficié d’une protection particulière de la part des juges ou du législateur, parce qu’ils sont apparus, à un moment ou à un autre, fondamentaux pour la société. Il s’agit de ceux qui sont nécessaires à la préservation des intérêts supérieurs de la Nation, ceux qui concourent à la préservation de la santé et de la sécurité des personnes et des biens, et ceux qui assurent la satisfaction de certains besoins essentiels des citoyens. Ces quelques éléments permettraient d’ores et déjà de fonder une application différenciée du principe de continuité en cas de grève.

  • 17 Le juge intervient au cas par cas pour préciser si telle ou telle activité est un service public, (...)

15Mais à ce stade, et avant d’aller plus loin dans le raisonnement, il est nécessaire de juger de la pertinence d’intégrer à la liste de ces services indispensables ou essentiels, certaines activités privées. En effet, au regard de la réglementation du droit de grève, la distinction entre service public et activité privée apparaît plus que jamais artificielle. Plusieurs arguments accréditent cette thèse. D’abord, il est difficile de justifier l’application de deux régimes juridiques distincts à deux activités par nature similaires ; le directeur d’un hôpital public sera ainsi compétent pour limiter le droit de grève de ses personnels, contrairement au directeur d’une clinique privée qui n’est pas en charge d’un service public. Pourtant, les limites posées au droit de grève se justifient en ce cas par des exigences identiques, tenant à la sécurité ou la santé publique. Ensuite, la nécessité de dépasser cet antagonisme entre activités publiques et privées se justifie par le fait qu’en matière de grève, des éléments spécifiques à l’un ou l’autre des secteurs sont de plus en plus fréquemment transposés, ce qui s’inscrit dans un mouvement général d’influences réciproques du droit public et du droit privé. La place octroyée à la pratique du dialogue social dans les nouvelles législations en atteste. A l’inverse, le législateur a étendu au domaine du transport aérien, dominé par les entreprises privées, des obligations traditionnellement attachées au secteur public, comme le respect d’un préavis obligatoire de 48 h pour rejoindre le mouvement. Enfin, la procédure de réquisition, qui demeure exclusive du statut de l’activité, atteste du fait que si certaines administrations peuvent s’arrêter de fonctionner sans conséquences importantes, des entreprises privées peuvent au contraire se révéler essentielles à la préservation des besoins vitaux ou des droits et libertés des citoyens. Il est donc désormais nécessaire de rapprocher les régimes juridiques de certaines entreprises publiques et privées, et ce d’autant plus qu’il devient aujourd’hui extrêmement difficile de discerner les missions de service public exercées par certaines sociétés privées, comme Air France ou EDF17. Le maintien d’un régime dérogatoire du droit commun, appliqué aux seuls secteurs d’activité qualifiés de service public, complique donc singulièrement le droit positif. Parce que la nature du besoin est susceptible aujourd’hui de s’affranchir de la forme de l’activité, la question de la continuité de certaines activités en cas de grève des personnels doit s’affranchir de la distinction entre secteur public et secteur privé.

B – La possibilité d’un régime spécial de la grève réservé aux services essentiels

16Le choix des autorités publiques pourrait se porter vers l’intégration de la notion de service essentiel en droit interne. Celle-ci présente en effet de nombreux atouts. Il s’agit d’abord d’une notion fonctionnelle, susceptible de rassembler toutes sortes d’activités, indépendamment de leur statut juridique, de droit privé ou de droit public. C’est également une notion qui pourrait être entendue de manière plus ou moins extensive, parce qu’il n’en existe pas pour l’heure de définition uniforme. Enfin, le concept de service essentiel a ceci de particulier qu’il est d’ores et déjà commun à la plupart des états-membres de l’Union, et qu’il se retrouve au cœur de chaque analyse internationale ayant trait au droit de grève. Si les pouvoirs publics s’accordaient sur son intégration en droit positif, ils se conformeraient donc aux attentes des instances supranationales, et concourraient à l’harmonisation des pratiques en matière de mouvements sociaux. Sur la base d’un socle commun de services essentiels, que les législateurs nationaux seraient susceptibles d’enrichir, la réglementation du droit de grève pourrait ainsi être uniformisée pour que les intérêts des citoyens, mais aussi des états-membres dans leurs rapports mutuels, soient mieux assurés.

  • 18 Ce qui permettrait d’unifier le régime du droit de grève applicable aux magistrats.
  • 19 Par exemple, les “télécommunications”, qui comprennent toutes sortes d’équipements électroniques a (...)
  • 20 Cass. Soc. 7 juin 1995, SA Transports Séroul, RJS, 8-9/95, no 933.

17Une liste de services essentiels pourrait alors être établie en référence aux principaux besoins sociaux exprimés à travers la législation et la jurisprudence. Elle pourrait être composée des services de police et des forces armées, des services pénitentiaires, de l’administration de la justice dans la limite des seules mesures d’urgence18, des établissements de santé et de certains services sociaux, des établissements détenant des matières nucléaires, des services de lutte contre l’incendie, des services de propreté urbaine, des services de distribution d’énergie et d’eau potable, des services de télécommunication, des transports terrestres, aériens et maritimes dans la limite des liaisons insulaires, de l’enseignement, et du service postal. Évidemment, cette liste n’est pas exhaustive, et appelle une certaine réserve dans la mesure où elle repose sur le postulat de l’adoption de la notion de service essentiel. Son contenu est largement perfectible, mais elle présente l’avantage d’être suffisamment générale pour pouvoir être précisée, offrant ainsi une certaine latitude au législateur19. En outre et au regard de ces activités, le régime de la grève ne pourrait pas être parfaitement uniforme, puisqu’il serait susceptible de s’étendre de la limitation à l’interdiction totale. Pour les agents de services publics d’ores et déjà dépourvus du droit de grève par exemple, la situation devrait demeurer inchangée, dans la mesure où ils contribuent au maintien de l’ordre stricto sensu. Mais pour tous les personnels travaillant au sein des autres services essentiels, les limites imposées a minima à leur droit de grève seraient identiques, et ce quel que soit le régime juridique, de droit public ou de droit privé, appliqué à l’activité en cause. L’adoption de la notion de service essentiel commanderait donc certains ajustements. Tel est le cas en ce qui concerne la procédure de négociation obligatoire et le dépôt de préavis. Ces pratiques sont aujourd’hui étrangères à une grande majorité d’entreprises privées, puisque les mouvements collectifs dans le secteur privé prennent effet immédiatement, sous réserve que l’employeur ait pris connaissance des revendications au moment de l’arrêt du travail. Néanmoins, juridiquement, aucun obstacle ne s’oppose à ce que ces procédures soient imposées aux entreprises privées en charge d’un service essentiel, sous réserve qu’elles soient instaurées par le législateur20. En revanche, si l’on suggère une unification du régime de la grève dans les services essentiels, plus problématique est la question du titulaire du droit de déclencher la grève. Pour l’heure, deux conceptions distinctes opposent services publics et entreprises privées. Dans les premiers, seules les organisations syndicales les plus représentatives ont la faculté de déclencher le mouvement ; dans les secondes, tous les salariés, agissant collectivement, peuvent se mettre en grève, même en l’absence d’initiative syndicale. Alors, et parce que les données ne sont plus les mêmes aujourd’hui qu’en 1963, lorsque le législateur a accordé de telles prérogatives aux organisations syndicales, parce que le morcellement syndical a contribué à une augmentation de la conflictualité et du nombre de préavis déposés, et que le monopole syndical n’exclut pas le déclenchement de grèves minoritaires, les incohérences du système actuel ne peuvent plus être niées. Au vu de ce constat, il semble peu pertinent, dans les services essentiels, de réserver le monopole du déclenchement de la grève aux syndicats représentatifs, d’autant que la mesure remettrait directement en cause la liberté individuelle du salarié de droit privé. La solution la plus “acceptable”, serait donc de laisser tous les agents et salariés disposer du droit de déclencher la grève, sous réserve des exigences formelles liées au préavis. Un régime hybride pourrait alors voir le jour dans les services essentiels, empruntant à la fois au régime juridique de la grève dans les entreprises privées, et dans les services publics.

18Ces quelques réflexions amènent à conclure qu’il convient, dans ce domaine, de restreindre l’application du principe de continuité aux activités considérées comme essentielles. A défaut, il est à craindre que toutes les tentatives visant à garantir son effectivité ne se heurtent aux mêmes difficultés que les précédentes, et que l’effet escompté, à savoir parvenir à instaurer un équilibre entre le principe de continuité et le droit de grève, ne soit pas atteint. Sans nier la spécificité du régime du service public, il s’agirait simplement de dégager les lignes forces d’une réforme juridique dans le domaine particulier de la grève. L’adoption de la notion de service essentiel n’implique pas, en effet, une remise en cause du concept traditionnel de service public ; elle invite simplement à réfléchir à une rénovation du régime juridique de ce dernier, qui passe certainement par une prise en compte plus marquée des attentes des usagers.

Notes

1 Tel est le cas, par exemple, lorsqu’il s’agit de qualifier un abus du droit de grève ou quand il est question de déterminer la nature des motifs de grève.

2 Loi no 2012-375 du 19 mars 2012 relative à l’organisation du service et à l’information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers, JORF, 20 mars 2012, p. 5026.

3 Cf. art. 2 de la loi no 2007-1224 du 21 août 2007, JORF, 22 août 2007, p. 13956.

4 Sur ce point, M. Courrèges, Le principe de continuité du service public confronté au droit de grève ; émergence de la notion de service essentiel, Thèse, Ed. Anne Rideau, 2015, p. 433.

5 Cf. notamment le Rapport d’information sur la mise en application de la loi no 2007-1224 du 21 août 2007, déposé à l’Assemblée Nationale le 4 mars 2009, présenté par J. Kossowski et M. Bono, disponible sur le site internet www.assemblee-nationale.fr.

6 L’exigence d’un certain formalisme permettrait en effet de cerner au mieux les enjeux de la discussion, mais aussi d’identifier plus facilement les grèves illicites. Sur ce point, M. Courrèges., op. cit., p. 319.

7 Ibid., p. 328.

8 En Italie notamment, il est prévu un intervalle minimum de dix jours entre deux mouvements de grève affectant le même secteur.

9 Le juge administratif pourrait aisément, par la voie du référé conservatoire, éviter la prolongation d’une situation illicite. Si ce dernier n’a jamais eu à connaître de requête en ce sens, le juge judiciaire est lui, en revanche, rompu à l’exercice. La Cour de cassation considère depuis longtemps qu’“il appartient au juge des référés d’apprécier souverainement si [la grève] n’entraîne pas un trouble manifestement illicite” (Cass. Ass. plén., 4 juillet 1986, Syndicat national des officiers mécaniciens navigants de l’Aviation civile et autres c/ Cie nationale Air France et autres, Bull. civ., V, no 11).

10 C’est ce même paradoxe qui pousse le Conseil d’État à accepter, aujourd’hui encore, des mesures de réquisition permettant un fonctionnement opérationnel, lequel, vu la technicité de certains ouvrages et les impératifs de sécurité, est nécessairement très gourmand en personnels (cf. CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force ouvrière Énergie et Mines et autres, AJDA, 2013, p. 766 ; Dr. soc., 2013, p. 608, comm. P. Y. Gahdoun ; RFDA, 2013, p. 663, chron. A. Roblot-Troizier).

11 Guglielmi G. J. et G. Koubi, Droit du service public, Montchrestien, 3ème éd., 2011, p. 627.

12 CC, no 2007-556 DC, 16 août 2007, JORF, 22 août 2007, p. 13971.

13 Au-delà des procédures mises en place, l’effectivité d’un service garanti exige enfin un régime de sanction en cas d’inexécution des obligations opposable tant aux grévistes qu’aux dirigeants. Sur la mise en œuvre de ce régime de responsabilité, M. Courrèges, op. cit., p. 340 et s.

14 Recueil de décisions et de principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d’Administration du BIT, Genève, BIT, 1996, p. 543.

15 Cf. article L. 6112-2 du code de la santé publique.

16 Les juges ont en effet reconnu que la réquisition ou l’assignation au travail pouvaient être admises pour les entreprises pétrolières, ainsi que pour celles alimentant la population en gaz ou électricité.

17 Le juge intervient au cas par cas pour préciser si telle ou telle activité est un service public, mais tant qu’il n’est pas intervenu, le doute subsiste sur l’application des dispositions qui organisent l’activité. En ce sens, voir par exemple CE, Ass., 12 avril 2013, Fédération Force ouvrière Énergie et Mines et autres, op. cit.

18 Ce qui permettrait d’unifier le régime du droit de grève applicable aux magistrats.

19 Par exemple, les “télécommunications”, qui comprennent toutes sortes d’équipements électroniques associés à des réseaux analogiques ou numériques, peuvent inclure le téléphone fixe, mobile, la radio, la télévision ou l’ordinateur. Le législateur reste donc libre de décider si tous ces secteurs, ou seulement certains d’entre eux, doivent revêtir le label de service essentiel.

20 Cass. Soc. 7 juin 1995, SA Transports Séroul, RJS, 8-9/95, no 933.

Auteur

Maître de conférences, Université Savoie Mont-Blanc

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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