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Grève et droit public

 | 
Florence Crouzatier-Durand
, 
Nicolas Kada

Les enjeux

Les enjeux financiers du droit de grève

Valérie Palma-Amalric

Texte intégral

1Le droit de grève est un droit fondamental atypique : pour l’exercer, il faut payer. Ainsi, contrairement aux autres droits reconnus par la Constitution, il est le seul à être assorti d’une contrepartie financière ; or c’est cette caractéristique qui fait toute sa spécificité et sa complexité.

  • 1 Sept lois ont été adoptées en à peine 26 ans (cinq concernant la grève et les retenues qu’elle imp (...)

2À ce jour, on compte une multitude d’études relatives au droit de grève. Une telle profusion s’explique aisément grâce aux interventions répétées du législateur1 et à l’enchevêtrement des lois ayant causé une absence de clarté des règles relatives au droit de grève, et notamment à ses conséquences financières que sont les retenues sur les traitements et salaires. Les nombreuses études sont également dues au foisonnement de jurisprudence provoqué par l’opacité et l’incomplétude des règles législatives. L’objet de cette contribution est donc de tenter de clarifier le régime juridique de la grève en ce qui concerne ses aspects financiers, c’est-à-dire les retenues pécuniaires et le coût de l’aménagement d’un service minimum pour cause de grève.

3Rappelons que la grève correspond à une cessation concertée du travail par les salariés ou les agents publics, dans le but de faire prévaloir des revendications à caractère professionnel. La grève se traduit alors par une volonté clairement affichée de ne pas exercer les obligations de service ; or cette cessation du travail est synonyme en droit public d’absence de service fait. L’exercice du droit de grève doit alors se concilier avec la règle du service fait constitutive d’un des principes les plus importants en finances publiques et notamment en comptabilité publique. La grève possède donc un enjeu financier majeur que le législateur n’a pas négligé. Les cinq lois intervenues entre 1961 et 1987, venant notamment réglementer les retenues pécuniaires pour fait de grève, sont révélatrices de son intérêt pour le sujet.

  • 2 Conseil constitutionnel, 20 juillet 1977, no 77-83 DC, loi modifiant l’article 4 de la loi de fina (...)

4Le régime arrêté par le législateur est néanmoins complexe et différencié en fonction des agents concernés, contrairement à ce qu’a décidé le conseil constitutionnel. En effet, le Conseil a estimé en 1977, puis de nouveau en 19872, que les retenues pécuniaires appliquées aux agents grévistes n’étaient qu’une simple application de la règle comptable du service fait. Cette règle conditionne tout décaissement d’argent public à la réalisation, préalable et réelle, du service conformément à l’engagement initial. Elle explique ainsi le paiement des agents publics, titulaires ou non, à terme échu, c’est-à-dire après l’accomplissement de leurs obligations de service. Elle justifie également l’absence de principe du droit à avance sur traitement. Enfin, elle est censée impliquer une solution simple au problème du calcul des retenues pécuniaires par l’application d’une retenue proportionnelle au temps de cessation du travail. Malheureusement, la règle n’étant pas si élémentaire et univoque, le législateur a écarté cette proportionnalité stricte pour les agents publics, ce qui rend le régime des retenues complexe et peu compréhensible.

5La règle du service fait demeure toutefois le fondement juridique des retenues pécuniaires pour cause de grève. Même si elle n’est pas utilisée pour déterminer le mode de calcul de la retenue, elle permet néanmoins de constater l’absence de service fait et sa durée, et donc de faire payer l’agent qui exerce son droit de grève.

6Si la grève a incontestablement un coût pour les agents grévistes, elle en a potentiellement un pour les personnes publiques, celles-ci devant parfois réorganiser le service public pour répondre aux besoins essentiels de la population. Ainsi, aux côtés de conséquences purement comptables constituées par le blocage partiel de la rémunération des agents, l’absence de service fait due à la grève possède par ailleurs des conséquences sur l’exécution normale du service public. En l’absence d’un nombre significatif d’agents, l’exécution du service est en effet perturbée. Celui-ci peut donc être aménagé pour permettre un accès plus ou moins normal, dans le respect du principe constitutionnel de continuité des services publics. Or, la réorganisation du service a un coût pour les personnes publiques.

7Ces deux conséquences de l’absence de service fait due à la grève ont chacune un enjeu financier car elles constituent des gains, des pertes, ou des économies d’argent public. D’un côté, les personnes publiques ne rémunèrent pas les agents grévistes pour le service non fait, ce qui ne représente pas tant un gain mais plutôt une absence de perte d’argent public ; et d’un autre côté, elles doivent réorganiser le service pour assurer sa continuité, ce qui entraîne un coût certain, tantôt pour l’État, tantôt pour les collectivités locales.

8L’on peut alors s’interroger sur le coût réel des grèves et notamment sur la compensation entre les gains et les pertes causés par la grève. Est-ce que les économies réalisées du fait des retenues sur les rémunérations contrebalancent les pertes dues à la nécessaire réorganisation du service ? Nous verrons que non. Est-ce que la grève a un coût davantage prononcé pour l’État ou pour les collectivités territoriales ? La réponse n’est pas évidente. Néanmoins, ces questions sont primordiales car les enjeux et les risques financiers de la grève sont à l’heure actuelle peu connus, en raison certes de la complexité des lois et des nombreuses jurisprudences, mais aussi notamment en raison d’une séparation du droit et des faits.

9Nous approfondirons successivement ces éléments en évoquant dans un premier temps les conséquences directes de la grève constituées par les retenues pratiquées sur les rémunérations des agents grévistes et, dans un second temps, les conséquences indirectes de la grève causées par la nécessaire, voire indispensable, réorganisation du service public.

I – LES CONSÉQUENCES FINANCIÈRES DIRECTES DE LA GRÈVE : LES RETENUES SUR LA RÉMUNÉRATION DES AGENTS GRÉVISTES

10La première conséquence de la grève est assurément la pratique de retenues sur les rémunérations des agents du service public. De tels mouvements revendicatifs portent en effet atteinte à la règle du service fait constitutive de la condition obligatoire et préalable au versement de toute rémunération. Or, nous verrons que ces retenues se voient appliquer un système de calcul complexe, car différencié entre les différentes fonctions publiques ; mais fait-il réellement l’objet d’une application rigoureuse par l’administration ? Cela est moins sûr.

A – La grève comme atteinte à la règle du service fait, condition sine qua non du droit à rémunération

11Si la rémunération, objet de la retenue, ne doit pas être entendue dans un sens large, l’absence de service fait est plus difficile à saisir du fait de son double aspect quantitatif et qualitatif.

1) Les conditions relatives à la rémunération

  • 3 Article 20 de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

12Le droit de la fonction publique prévoit un droit à rémunération, constitutif d’une garantie fondamentale, en direction des agents. Le statut général des fonctionnaires précise en effet qu’ils “ont droit après service fait à une rémunération comprenant le traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial de traitement, ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire”3. Il convient de souligner qu’il est expressément fait mention de la condition du service fait comme condition obligatoire et indispensable pour obtenir la rémunération, ce qui souligne clairement que cette dernière n’intervient qu’en contrepartie d’un travail. A contrario, on peut alors en conclure que la rémunération peut être réduite en l’absence de service fait, notamment causée par une grève.

  • 4 L’exercice du droit de grève dans les services publics est en effet régi par le code du travail au (...)

13Aujourd’hui, cette réduction de la rémunération est prévue par l’article L. 2512-5 du code du travail4. Celui-ci prévoit d’une part que l'absence de service fait causée par une grève entraîne une retenue sur la rémunération, et il explique d’autre part l’étendue de la rémunération concernée. Il convient ici de remarquer que la retenue pécuniaire n’est pas pratiquée sur l’intégralité de la rémunération mais seulement sur le traitement (ou le salaire) et ses compléments autres que les suppléments pour charges de famille. La retenue s’applique donc au traitement ainsi qu’aux primes ou indemnités en relation avec le service et la fonction de l’agent, c’est-à-dire en lien avec la quantité et la qualité du travail fourni.

  • 5 TA Paris, 30 juillet 2008, M. Bonometti, no 0511719.
  • 6 Guillaume Chazan, conclusions sur TA Paris, 30 juillet 2008, M. Bonometti, no 0511719, RFDA 2008, (...)

14Il convient de noter que le juge opère une distinction entre les agents à temps complet, à temps partiel et à temps incomplet5. Si la retenue est opérée pour les agents à temps complet et incomplet sur leur rémunération réelle, le dernier cas de l’agent à temps partiel est en revanche beaucoup moins avantageux. En effet, celui-ci exerce un emploi à temps complet qu’il occupe à temps partiel ; par conséquent, le juge administratif a décidé de lui appliquer la même assiette de retenue qu’à l’agent à temps complet. La retenue est ainsi calculée en se fondant sur une rémunération fictive en équivalent temps plein. Elle est alors forfaitaire et défavorable à l’agent6.

15La retenue sur la rémunération étant en principe exclusivement fonction du service, il faut nécessairement connaître l’étendue dudit service. Il doit posséder une base légale ou, à tout le moins, un fondement juridique afin de pouvoir déterminer la quantité et la qualité du travail à fournir, mais surtout afin de pouvoir vérifier, en cas de grève, si l’agent a (ou n’a pas) effectué le travail qui lui a été confié.

2) Les conditions relatives au service

16La règle du service fait implique deux éléments. D’un point de vue quantitatif, elle implique que l’agent effectue l’intégralité de ses heures de service, et d’un point de vue qualitatif, elle suppose que l’agent exécute l’ensemble des obligations de service qui s’attachent à sa fonction. L’absence de service fait due à la grève est ainsi caractérisée si l’agent réalise partiellement ses heures ou obligations de service. En bref, soit l’agent est physiquement absent, soit il est présent mais il ne réalise pas ses missions et obligations essentielles de service.

17D’un point de vue quantitatif, l’administration n’a aucune difficulté à constater le non-respect de la règle du service fait. L’agent étant absent, elle applique simplement la règle comptable : pas de service fait, pas de rémunération. Dans ce cas, la retenue sur la rémunération est pratiquée sans qu’il soit nécessaire de la motiver et plus généralement sans que l’agent bénéficie des garanties de protection liées à une procédure disciplinaire.

  • 7 Bertrand Mathieu, “Illégalité de retenues sur salaires imposées à des agents publics ayant partici (...)
  • 8 CE, Sect., 13 décembre 1991, Syndicat Inter-Co C.F.D.T. de la Vendée, no 80709.

18D’un point de vue qualitatif, la solution est plus complexe, car dans ce cas, l’agent gréviste est présent. Il assure ses heures de service. Le constat de l’absence de service fait est donc plus laborieux. L’administration doit en effet rechercher les carences de l’agent dans la mauvaise exécution du service. Or, cette analyse est délicate car sujette à interprétation, c’est pourquoi il existe un contentieux important en cette matière. D’une part, l’examen de la correcte réalisation des tâches confiées à l’agent implique assurément que ses missions soient clairement définies. D’autre part, le refus d’accomplir certaines tâches par l’agent, fut-ce pour des motifs revendicatifs, peut être considéré comme une faute professionnelle et non comme une grève. Or, une telle faute, si elle peut occasionner des sanctions, n’entraîne pas des retenues pécuniaires pour cause de service non fait. L’on mesure alors toute la difficulté de l’aspect qualitatif de la règle du service fait. Ainsi, dans la réalité administrative et dans la jurisprudence, c’est évidemment la dimension quantitative qui est le plus souvent sanctionnée par la retenue sur le traitement, l’aspect qualitatif tombant davantage sous le coup d’une sanction disciplinaire du fait de la “disqualification de la grève en exécution fautive du contrat de travail”7. C’est exactement ce qui s’est produit pour quinze sapeurs-pompiers professionnels ayant refusé, en application de consignes syndicales et dans le cadre d’un mouvement revendicatif, d’accomplir certaines tâches tout en étant présents pendant la totalité des heures de service et en assurant leur mission essentielle de réponse aux alertes et de secours8.

  • 9 CAA Nancy, 16 décembre 2004, Syndicat Sud P.T.T. de Moselle, no 02NC01310.
  • 10 CE, 31 mai 1989, Communauté urbaine de Bordeaux, no 70831.

19Le juge a néanmoins déjà sanctionné l’aspect qualitatif de la règle du service fait en condamnant des agents grévistes qui, tout en assurant leurs heures de service, entravaient la bonne réalisation de la mission de service public par leurs actions ou par la simple inexécution de leur mission essentielle. Tel a justement été le cas d’un agent de La Poste qui avait interrompu son travail de tri général du courrier, entraînant alors un blocage de l’écoulement du stock de courrier, tout en réalisant les autres tâches qui lui incombaient. Dans ce cas, à l’inverse de la décision relative aux sapeurs-pompiers précédemment évoquée, le postier a uniquement réalisé ses missions secondaires et a délaissé sa mission principale. Or, le juge a estimé qu’il n’avait pas réalisé ses obligations de service et qu’il avait, au-delà, porté atteinte à la continuité du service public. Les retenues pécuniaires pour fait de grève ont ici été validées pour absence qualitative de service fait9. Le Conseil d’État a également ajouté dans ce même arrêt que les retenues sur la rémunération ne sont pas constitutives d’une sanction disciplinaire, puisqu’elles correspondent à l’application d’une règle comptable. Il convient néanmoins de souligner que si le cumul des sanctions disciplinaires n’est pas admis, il est également impossible de cumuler une retenue pécuniaire pour fait de grève et une sanction disciplinaire10. Reste à présent à savoir comment calculer le montant de la retenue.

B – Le système de calcul des retenues sur la rémunération : une illustration des distorsions entre le droit et les faits

20Pour réglementer les retenues pécuniaires, le législateur avait souhaité un système de calcul unifié et uniforme pour toutes les fonctions publiques. Malheureusement, ses hésitations ont contribué à créer un régime juridique différencié et incomplet que le juge a dû améliorer. Or, le système désormais en vigueur est si complexe que l’administration décide souvent de l’écarter en pratique.

1) Le système juridique posé par la loi et la jurisprudence

  • 11 Xavier Prétot, conclusions sur Tribunal administratif de Versailles, 22 décembre 1988, M. Jadot c/ (...)

21Le régime juridique des retenues pécuniaires pour fait de grève a connu une très grande instabilité du fait de “l’enchevêtrement des dispositions applicables en la matière”11. Souhaitant mettre en place le régime le plus efficace, l’État a testé plusieurs dispositifs de calcul des retenues pécuniaires.

  • 12 Loi no 61-825 du 29 juillet 1961 de finances rectificative pour 1961 ; loi no 63-777 du 31 juillet (...)
  • 13 Les collectivités concernées à l’époque étaient seulement les départements et les communes de plus (...)
  • 14 Il est ici question de la règle du trentième indivisible. Celle-ci s’explique par la définition pa (...)

22Dans un premier temps, trois premières lois de 1961, 1963 et 197712 ont créé un régime juridique simple, cohérent et unifié prévoyant une retenue du trentième pour toute absence de service fait, quantitative comme qualitative, pendant une journée ou une fraction de la journée pour le personnel de l’État, des collectivités territoriales13 et des organismes privés ou publics chargés de la gestion d’un service public14. Une grève d’une heure était ainsi sanctionnée de la même manière qu’une grève étalée sur la journée complète et le système de calcul était le même pour tous les agents.

  • 15 Loi no 82-889 du 19 octobre 1982 relative aux retenues pour absence de service fait par les person (...)
  • 16 Une retenue d’un cent soixantième s’applique aux grèves inférieures ou égales à une heure. Une ret (...)

23Dans un deuxième temps, en 1982, le législateur a voté une nouvelle loi15 mettant en place, pour l’ensemble des agents, le système d’une retenue quasi proportionnelle16 à la cessation du travail afin d’éviter les grèves prolongées et la paralysie des services publics. Or, les insuffisances de ce dispositif se sont rapidement fait sentir. Certains agents (notamment en matière de transport aérien) avaient effectivement profité de la retenue proportionnelle pour faire de très courtes grèves (seulement une heure en début de journée), suffisantes pour désorganiser totalement le service public, sans pour autant que les agents soient lourdement pénalisés.

  • 17 Loi no 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d’ordre social.
  • 18 Conseil constitutionnel, no 87-230 DC, 28 juillet 1987, loi portant diverses mesures d’ordre socia (...)
  • 19 Fabrice Melleray, “Les retenues pécuniaires pour fait de grève dans les services publics”, AJDA 20 (...)

24Une dernière loi adoptée en 198717 a alors été votée pour revenir au système initial du trentième indivisible, a priori le plus efficace. Or, l’annulation partielle de la loi par le Conseil constitutionnel18 a contribué à obscurcir le système en créant une différenciation entre les agents de l’État et ceux des collectivités territoriales. Aujourd’hui, “en conséquence d’une succession de textes législatifs et d’une censure partielle du dernier d’entre eux par le Conseil constitutionnel, le principe d’unité supposé caractériser la fonction publique est assurément battu en brèche en matière de retenues pécuniaires pour fait de grève”19.

25Il en ressort que les retenues pécuniaires sont finalement plus sévères et rigoureuses pour les agents étatiques que pour les agents territoriaux, les premiers se voyant appliquer la règle du trentième indivisible quand les seconds bénéficient d’une retenue proportionnelle à la durée de cessation du travail.

  • 20 Jacques Viguier, “Question des retenues pour fait de grève dans la fonction publique territoriale” (...)

26Parallèlement, la loi ayant mis en place un droit des retenues pécuniaires morcelé et incomplet, le juge administratif a évidemment dû combler les lacunes législatives pour éviter le déni de justice. Or, en matière de droit de grève, il faut souligner que le juge s’est parfois “livr[é] à des exercices de haute voltige pour trouver une solution [aux diverses] affaire[s]”20 qu’il a eu à traiter. Ce qui en ressort est qu’il a globalement fait montre d’une grande sévérité.

  • 21 CE, 7 juillet 1978, Omont, no 03918.
  • 22 Circulaire du 30 juillet 2003 relative à la mise en œuvre des retenues sur la rémunération des age (...)
  • 23 Le Conseil d’État a estimé plus précisément qu’« en l’absence de service fait pendant plusieurs jo (...)

27Le Conseil d’État s’est tout d’abord montré particulièrement sévère envers les grèves prolongées21. Lorsqu’une grève perdure pendant plusieurs jours consécutifs, le juge impose un calcul strict du temps non travaillé, tenant compte de toute la durée de la grève. La circulaire du 30 juillet 200322 reprend cette idée en précisant que “les périodes de grève sont considérées comme un tout”. Cela signifie qu’une retenue d’un trentième est également pratiquée les jours chômés inclus dans la période de la grève même si l’agent n’avait aucun service à accomplir “pour quelque cause que ce soit”23. Tel est par exemple le cas des congés, des week-ends, ou encore des jours fériés. Ainsi, si une grève commence un vendredi et se termine un mardi, l’administration applique cinq jours de retenue, c’est-à-dire cinq trentièmes, car elle inclut dans le calcul de la retenue le samedi et le dimanche.

  • 24 CE, 27 juin 2008, Ministre de l’économie, des finances et de l’emploi c/ Mme Morand, no 305350.
  • 25 CE, 4 décembre 2013, M. B., no 351229.

28Cette règle a néanmoins été atténuée par le Conseil lui-même en ce qui concerne les congés à condition que ceux-ci aient été demandés et acceptés avant le dépôt du préavis de grève24. Le Conseil a ensuite précisé et prolongé cette jurisprudence en estimant que si les congés annuels empêchent la pratique de retenues pécuniaires pour fait de grève, tel n’est pas le cas des journées de récupération25.

  • 26 Fabrice Melleray, art. cit.

29La jurisprudence est donc très sévère envers les agents publics qui sont davantage sanctionnés que les salariés privés, bénéficiant d’une retenue strictement proportionnelle à la durée de l’interruption du travail. Néanmoins, les statistiques soulignent que cette sévérité n’empêche pas les agents publics d’être plus souvent en grève que les salariés privés. Cela s’explique sans doute par l’application partielle de ces règles par l’administration, “ce qui les rend assurément plus supportables mais pose la question de leur validité”26.

2) L’application parcellaire du régime juridique des retenues par l’administration

  • 27 Idem.

30Les règles finalement retenues par le législateur et le juge administratif n’ont pas toujours été appliquées de façon aussi drastique par l’administration. Cela se devine à la lecture de la circulaire du 30 juillet 2003 relative à la mise en œuvre des retenues sur la rémunération des agents publics de l'État en cas de grève, dont l’objet est de “rappelle[r] les modalités d'application de ces retenues afin que toutes les conséquences financières d'une cessation concertée du travail soient tirées en conformité de notre ordonnancement juridique”. Il faut sans doute comprendre que les retenues pécuniaires n’ont pas toujours été faites en conformité avec le régime juridique strict décrit précédemment. Or, par cette circulaire, le gouvernement de l’époque entendait bien faire respecter le droit aux diverses administrations étatiques en les invitant notamment à rendre compte par la communication d’un bilan annuel. Ce bilan doit retranscrire les “modalités de mise en œuvre des mesures de retenue sur rémunération au sein de [chaque] ministère”. Il comprend un bilan chiffré et un bilan qualitatif mentionnant les “modalités de recensement des agents grévistes (listes d'émargement, moyens automatiques...) ; [la] nature des jours pris en compte pour calculer la retenue (week-ends, jours fériés...) ; [les] mesures d'adaptation de la règle du trentième éventuellement prises dans le cas d'espèce ; [les] mesures particulières pour le personnel non gréviste empêché de se rendre sur le lieu de travail”. Il faut ainsi noter que ces bilans doivent retracer toutes les mesures d’adaptation pratiquées selon les circonstances particulières de chaque espèce, c’est-à-dire les écarts opérés vis-à-vis de la règle de principe. Or, ces mesures “sonnent comme l’aveu de la persistance prévisible de pratiques moins sévères que la jurisprudence”27.

31Par ailleurs, si des ajustements sont réalisés au cas par cas par l’administration afin de permettre un traitement différencié qui s’éloigne du régime juridique strict des retenues pécuniaires, des transactions sont également possibles entre l’administration et les agents ou les syndicats. Celles-ci pourraient ainsi traduire la renonciation contractuelle aux retenues pécuniaires, et donc le paiement intégral des agents grévistes malgré le non-respect de la règle du service fait.

II – LES CONSÉQUENCES FINANCIÈRES INDIRECTES DE LA GRÈVE : LE COÛT DE LA MISE EN PLACE DU SERVICE MINIMUM DANS LES SERVICES PUBLICS

32Le droit de grève portant atteinte à la continuité du service public, il est encadré au moyen de la mise en place du service minimum. Or, il faut constater que l’organisation d’un tel service a un coût pour les personnes en charge du service public.

A – La conciliation entre le droit de grève et les autres droits fondamentaux : la mise en place du service minimum

33L’exercice du droit de grève pouvant être attentatoire à certains droits et libertés constitutionnellement garantis, il doit être encadré. Cette limitation a notamment été réalisée par la mise en place du service minimum dans les services publics, celui-ci permettant une conciliation entre les différents droits antagonistes.

1) Les fondements des limites apportées au droit de grève

  • 28 Le Conseil constitutionnel a estimé que la reconnaissance du droit de grève « ne saurait avoir pou (...)
  • 29 CE, 25 septembre 1996, ministre du budget, no 149284, 149285 à 149293.

34Il est parfois nécessaire de fixer des limites au droit de grève et de le réglementer afin de répondre aux besoins essentiels de la population et d’assurer la protection des droits des usagers, tels que la liberté d’aller et venir, le droit à la santé, et plus généralement la continuité du service public. Cela se réalise par la possibilité d’imposer aux agents la réalisation d’un service certes réduit, mais continu. Or, il est ici question de la confrontation entre plusieurs droits et principes de valeur constitutionnelle28. Le droit de grève peut alors être limité par le législateur afin de se concilier avec ces autres droits et libertés pour éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public ou aux besoins essentiels de la nation29.

  • 30 CC, 25 juillet 1979, no 79-105 DC, Loi modifiant les dispositions de la loi no 74-696 du 7 août 19 (...)

35Le Conseil constitutionnel admet également ces limitations légales du droit de grève en prévoyant qu’elles peuvent aller jusqu’à l’interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable du fait de leur participation à un service public dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels de la nation30.

36Dans ce sens, plusieurs moyens permettent de maintenir un service continu. Le retrait du droit de grève est l’option la plus radicale et donc la plus exceptionnelle. Elle est possible mais n’intervient que dans de rares cas où le service public est essentiel et ne peut pas être interrompu ni perturbé. Tel est notamment le cas en matière de sécurité publique, c’est pourquoi les agents de police, de l’administration pénitentiaire, les CRS, les militaires, et les magistrats ne sont pas autorisés à faire grève. Le retrait du droit de grève n’a donc aucune incidence financière puisqu’il invite au maintien et à la continuité du service public sans aucun changement.

37Pour les autres agents et afin d’assurer la continuité du service public, le législateur maintient le droit de grève mais il peut décider de les réquisitionner. Cette mesure n’a aucun coût puisque l’agent gréviste réquisitionné doit assurer son service. Or, selon la règle du service fait, cet agent sera rémunéré normalement. Il peut néanmoins décider de perturber le service pendant ses heures, auquel cas il s’expose soit à des sanctions disciplinaires, soit à des retenues pécuniaires si le juge retient l’absence qualitative de service fait.

38Le législateur peut enfin décider d’imposer l’aménagement du service pour permettre sa continuité par la mise en place d’un service minimum. Tel est notamment le cas dans les hôpitaux, la radiotélévision, les écoles, le transport terrestre de voyageurs et l’aviation civile. Cette mesure a une incidence financière certaine. La réorganisation du service peut effectivement impliquer l’emploi de personnel de remplacement mais encore, nous le verrons, le versement de compensations financières de la part de l’État en direction des collectivités territoriales.

2) Un moyen de limiter et d’aménager le droit de grève : le service minimum

39L’aménagement d’un service minimum ayant un coût pour les personnes publiques, il convient d’approfondir davantage cette notion.

  • 31 J.-E. Ray, “A propos d’une modeste loi censée assurer “la continuité du service public dans les tr (...)

40Il faut tout d’abord souligner la grande complexité technique de mettre en place un tel service car en effet, “un service garanti impose d’assurer la continuité de tout le processus en maintenant “les prestations indispensables””31. Ainsi, une rame de la RATP est certes arrêtée si elle ne dispose pas d’un conducteur, mais il lui sera également difficile de fonctionner sans mécaniciens, guichetiers ou agents de sécurité.

  • 32 Tel est le cas du transport terrestre régulier de voyageurs.

41Ce n’est néanmoins pas le législateur qui aura la délicate charge de réorganiser le service. Il envisage seulement la nécessité d’un tel réaménagement en laissant le soin aux organismes chargés de la gestion du service public de le penser et le concevoir. Or, nous verrons que si la garantie d’un service continu est souvent permise par la mise en place du service minimum, il a pu arriver que le législateur satisfasse les besoins essentiels de la nation en utilisant un autre procédé visant à prévenir les grèves et organiser le service en cas d’échec de la prévention, sans mettre en place un véritable service minimum32.

42Lorsque le service minimum est imposé par la loi, il permet certes de garantir la présence d’un service réduit et incompressible, mais l’organisation et la réglementation préventives d’un tel service n’est jamais contraignante, car la loi prévoit un droit de réquisition des agents à la disposition des organismes chargés de la gestion du service public lorsque la continuité du service est durablement et gravement affectée. Au contraire, lorsque le service minimum n’est pas imposé par le législateur, ce droit de réquisition n’est pas ouvert.

43En cas de grève, les obligations qui pèsent sur les personnes en charge d’un service public pour lequel le service minimum est légalement prévu, sont donc de répondre aux besoins essentiels de la population ; soit en prévoyant à l’avance les moyens humains et matériels indispensables à l’exécution du service minimum, dont le niveau et la qualité doivent également être anticipés, et en informant les usagers sur les perturbations et aménagements du service ; soit en réquisitionnant le personnel indispensable.

B – Le coût du service minimum : quelques exemples concrets

  • 33 CE, 7 janvier 1976, Centre hospitalier régional d’Orléans, no 92162. Cet arrêt du Conseil d’État d (...)
  • 34 Loi no 79-634 du 26 juillet 1979 modifiant les dispositions de la loi du 7 août 1974 relative à la (...)
  • 35 Loi no 84-1286 du 31 décembre 1984 abrogeant certaines dispositions des lois du 2 juillet 1964 et (...)

44Plusieurs domaines sont concernés par ce service minimum obligatoire. Le service public hospitalier, celui de la radiotélévision ou encore de la sécurité de la navigation aérienne sont les plus anciens puisqu’ils ont été respectivement prévus en 197633, 197934 et 198435. Nous aborderons ici deux exemples plus récents que sont le transport terrestre régulier de personnes régi par la loi 21 août 2007 et l’école maternelle envisagée par la loi 20 août 2008.

1) La loi du 21 août 2007 et le transport terrestre régulier de personnes : un service garanti sans véritable service minimum

  • 36 Loi no 2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans le (...)

45En matière de transport terrestre régulier de personnes (à vocation non touristique), une loi de 200736 est venue imposer de nouvelles mesures pour assurer la continuité du service public en cas de grève. Or, les dispositifs créés ne permettent pas d’instaurer un réel service minimum, puisque les réquisitions d’agents grévistes par les entreprises de transport ne sont pas rendues possibles par la loi.

  • 37 F. Melleray, “La loi du 21 août 2007 sur le dialogue social ou l’introuvable service minimum”, AJD (...)

46La loi de 2007 possède trois volets : “prévenir, organiser, payer”37. L’idée principale de la loi est d’éviter les grèves. L’aspect organisationnel ne sert donc qu’à pallier l’échec du premier volet législatif. Il permet des aménagements du service afin de compenser les effets négatifs de la grève pour les usagers. Enfin, le dernier aspect financier permet d’une part de rappeler le système des retenues pécuniaires pour fait de grève et d’autre part de dédommager les usagers lésés par l’absence de service.

47En cas d’échec de la prévention, la réorganisation ne coïncide pas exactement avec la logique du service minimum. Il convient de distinguer l’autorité organisatrice, personne publique, de l’entreprise de transport chargée de l’exécution du service public. En cas de grève, l’autorité publique doit d’abord déterminer le service prioritaire (dessertes prioritaires, fréquence du transport, etc.). Le niveau minimal de service ainsi défini doit permettre d'éviter que soit portée une atteinte disproportionnée à la liberté d'aller et venir, à la liberté d'accès aux services publics, à la liberté du travail, à la liberté du commerce et de l'industrie et à l'organisation des transports scolaires. Il correspond donc à la couverture des besoins essentiels de la population.

48L’entreprise de transport élabore ensuite en fonction des priorités prédéfinies un plan de transport et un plan d’information des usagers ; les textes rappelant que l’information gratuite, précise et fiable constitue un droit primordial de l’usager.

  • 38 Idem.

49En revanche, il n’est pas ici question d’un véritable service minimum car l’aménagement du service n’est pas contraignant et le droit de réquisition n’est pas ouvert en cette matière. Ainsi, l’exécution des plans de transport ou d’information des usagers peut faire défaut. C’est en ce sens que le troisième volet “payer” intervient. Celui-ci contient notamment un article 9 très pragmatique prévoyant le remboursement des titres de transports aux usagers (ou le prolongement de la durée de validité des abonnements) par l’entreprise en charge du service public. Grâce à cette disposition, “si les usagers ne disposent pas d’un droit au service, tel aurait été le cas si le service minimum avait été institué, ils se voient au moins reconnaître des droits pécuniaires”38.

  • 39 La RATP est un établissement public industriel et commercial chargé du service public des transpor (...)
  • 40 Tisseo est un établissement public industriel et commercial chargé du service public des transport (...)
  • 41 Il est ici question de la contribution dite “versement transport” acquittée par certains employeur (...)

50Le remboursement étant imposé par l’autorité publique organisatrice, l’incidence financière de la grève dans les transports publics pèse notamment sur les entreprises ou organismes en charge du service. La personne publique ne supporte donc pas directement le coût de la grève. Il faut néanmoins souligner que parfois, le service public des transports est géré par une personne publique. Dans ce cas, elle supporte directement le coût de la grève puisque c’est elle qui doit rembourser les titres de transport. Tel est le cas de la RATP39 et de Tisseo40, établissements publics industriels et commerciaux respectivement en charge des transports en Ile de France et en région toulousaine et financés certes par les redevances perçues sur le service ou encore par de la fiscalité41, mais également par les collectivités territoriales concernées.

2) La loi du 20 août 2008 et les écoles primaires : un service minimum décentralisé en matière de grève des enseignants

  • 42 Encore faut-il savoir si on peut réellement parler de service minimum étant donné que les communes (...)
  • 43 Loi no 2008-790 du 20 août 2008 instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternell (...)

51En matière scolaire, un service minimum d’accueil42 a été reconnu par la loi43 notamment pour faire face aux mouvements de grève dans l’éducation nationale.

  • 44 La compétence étatique est normale au regard de la répartition des compétences entre l’État et les (...)

52La mise en œuvre du service minimum est en revanche complexe car partagée entre l’État et les communes. La responsabilité communale est en effet limitée aux mouvements de grève des enseignants, l’État conservant sa compétence pour toutes les autres causes d’absence des enseignants (maladie, congés, etc.)44.

53Or, la décentralisation du service minimum en matière de grève n’est pas totale. L’État demeure compétent en cas d’absence de moins de 25 % des effectifs enseignants de l’école. Le service minimum relève donc de la compétence communale uniquement si le seuil des 25 % est dépassé. Il convient de souligner ici la difficulté que ce partage des compétences pose en matière de grève. Il est en effet très compliqué d’anticiper l’ampleur d’un mouvement social. La commune pourrait alors agir en lieu et place de l’État et ainsi engager à défaut des dépenses qui ne lui seront peut-être pas intégralement remboursées.

  • 45 Le Conseil d’État l’a autorisé par un arrêt de 1980 en refusant d’ériger l’article L. 124-1 du cod (...)

54La mise en place du service minimum a en effet un coût. Elle implique parfois le recrutement ponctuel d’agents de remplacement45. Néanmoins, dans l’hypothèse où la commune est compétente pour assurer le service d’accueil, la loi prévoit que l’État lui verse une compensation financière au titre des dépenses engagées pour la rémunération des personnes chargées de cet accueil. Cette compensation ne couvre pas nécessairement l’ensemble des dépenses engagées par la commune puisqu’elle est fonction du nombre d’élèves accueillis. Elle possède en revanche un seuil planché correspondant à neuf fois le salaire minimum horaire par enseignant gréviste. Ce montant paraît certes faible, mais en cumulant l’ensemble des communes confrontées au mouvement de grève recevant ladite compensation, le coût de la grève devient relativement élevé pour l’État.

55Malgré tout, l’État semble gagnant. Il ne faut en effet pas oublier que s’il verse une compensation financière aux communes, cette perte est équilibrée par les économies réalisées du fait des retenues pécuniaires pratiquées sur les traitements des enseignants grévistes. Quant aux communes, elles ne sont pas nécessairement perdantes. Si la majorité d’entre elles le sont réellement du fait des nombreuses dépenses engagées et au regard du refus d’une compensation intégrale par l’État, d’autres n’engagent en réalité aucune dépense. En effet, certaines communes se contentent de faire assurer le service minimum par les agents territoriaux spécialisés des écoles maternelles (ATSEM) et autres employés communaux déjà en poste au sein de l’école primaire, dont les effectifs suffisent parfois à accueillir le faible nombre d’élèves qui se présentent à l’école les jours de grève. Ces communes sont alors gagnantes puisqu’elles perçoivent la compensation minimale de l’État alors même qu’elles n’engagent aucune dépense.

56La mise en place du service d’accueil représente donc quasiment une opération nulle pour l’État qui ne paye pas les enseignants grévistes et verse une compensation limitée aux communes en charge de l’organisation du service minimum. Ces dernières supportent ainsi majoritairement le coût de la grève des enseignants dans les écoles primaires, d’autant plus que la compensation leur est versée avec un décalage maximal de 35 jours (après la notification par le maire à l’autorité académique des éléments nécessaires au calcul de la compensation).

57La dernière incidence financière du droit de grève se trouve enfin dans la responsabilité et la couverture des risques liés à la fourniture du service minimum d’accueil endossées en majorité par l’État. L’État se substitue notamment à la commune pour supporter la responsabilité pénale due à une faute de service commise dans le cadre du service d’accueil des élèves, ainsi que le versement des dommages et intérêts afférents. La commune conserve néanmoins une responsabilité résiduelle en matière de dommages causés par l’absence de mise en place du service minimum, ainsi que ceux subis par un élève du fait d’une faute commise par le maire à l’occasion du recrutement des personnes chargées de l’accueil des enfants.

58Il faut enfin préciser que même en cas de service minimum prévu par la loi, si la collectivité publique n’a pas d’autre option, elle a également la possibilité de fermer le service. Le juge administratif contrôle en revanche de très près ces fermetures, et notamment leur durée raisonnable et proportionnée à leur cause, car elles ont pour conséquence de pénaliser à la fois l’usager qui n’a plus accès au service, mais également les agents non-grévistes qui ne seront pas rémunérés faute de service fait.

59Finalement, même si ce sont les usagers et les entreprises qui sont les premières victimes des grèves dans les services publics, nous avons pu observer que les agents grévistes et les personnes publiques en supportent aussi les conséquences, notamment au niveau financier. Au-delà des enjeux pécuniaires analysés (retenues sur les rémunérations, coût de la fourniture du service minimum, responsabilité et couverture des risques), il ne faut pas oublier les autres conséquences dérivées et malheureuses des grèves. Tel est notamment le cas de la réparation ou du remplacement des biens publics suite aux dégradations commises pendant les mouvements sociaux revendicatifs ; ce qui peut avoir un coût non négligeable pour les personnes publiques. Aujourd’hui, le droit de grève a encore un bel avenir devant lui – en témoignent les derniers mouvements très suivis qui ont eu lieu en France entre mars et juin 2016 contre la loi travail – c’est pourquoi le régime juridique complexe et différencié actuellement en vigueur mérite d’être revu. Une nouvelle législation d’ensemble complète et harmonisée serait la bienvenue pour concilier habilement l’exercice du droit de grève et la continuité du service public à moindre coût.

Notes

1 Sept lois ont été adoptées en à peine 26 ans (cinq concernant la grève et les retenues qu’elle implique et deux concernant le service minimum), et de nouvelles lois apparaissent depuis 2007 afin d’élargir l’obligation de service minimum (trois lois en 2007, 2008 et 2012).

2 Conseil constitutionnel, 20 juillet 1977, no 77-83 DC, loi modifiant l’article 4 de la loi de finances pour 1961 ; Conseil constitutionnel, 28 juillet 1987, no 87-230 DC, loi portant diverses mesures d’ordre social.

3 Article 20 de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

4 L’exercice du droit de grève dans les services publics est en effet régi par le code du travail aux articles L. 2512-1 à L. 2512-5 contenus dans un chapitre nommé “dispositions particulières dans les services publics”

5 TA Paris, 30 juillet 2008, M. Bonometti, no 0511719.

6 Guillaume Chazan, conclusions sur TA Paris, 30 juillet 2008, M. Bonometti, no 0511719, RFDA 2008, p. 1227.

7 Bertrand Mathieu, “Illégalité de retenues sur salaires imposées à des agents publics ayant participé à un mouvement revendicatif”, AJDA 1992, p. 371.

8 CE, Sect., 13 décembre 1991, Syndicat Inter-Co C.F.D.T. de la Vendée, no 80709.

9 CAA Nancy, 16 décembre 2004, Syndicat Sud P.T.T. de Moselle, no 02NC01310.

10 CE, 31 mai 1989, Communauté urbaine de Bordeaux, no 70831.

11 Xavier Prétot, conclusions sur Tribunal administratif de Versailles, 22 décembre 1988, M. Jadot c/ Syndicat d’agglomération nouvelle d’Évry, RFDA 1990, p. 440.

12 Loi no 61-825 du 29 juillet 1961 de finances rectificative pour 1961 ; loi no 63-777 du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics ; loi no 77-826 du 22 juillet 1977 modifiant l’article 4 de la loi de finances pour 1961.

13 Les collectivités concernées à l’époque étaient seulement les départements et les communes de plus de 10 000 habitants.

14 Il est ici question de la règle du trentième indivisible. Celle-ci s’explique par la définition particulière (toujours en vigueur) du traitement des agents de l’État présente dans le décret no 62-765 du 6 juillet 1962 dont l’article 1 prévoit que « les traitements et les émoluments assimilés […] se liquident par mois et sont payables à terme échu. Chaque mois, quel que soit le nombre de jours dont il se compose, compte pour trente jours. Le douzième de l'allocation annuelle se divise, en conséquence, par trentième ; chaque trentième est indivisible ». Or, même si cette définition ne s’applique qu’aux agents étatiques, la règle du trentième indivisible a été étendue, en matière de retenue pour fait de grève, aux agents territoriaux afin de mettre en place un système uniforme ; cette extension au profit des agents territoriaux n’existant plus aujourd’hui.

15 Loi no 82-889 du 19 octobre 1982 relative aux retenues pour absence de service fait par les personnels de l’État, des collectivités locales et des services publics.

16 Une retenue d’un cent soixantième s’applique aux grèves inférieures ou égales à une heure. Une retenue d’un cinquantième est pratiquée pour les grèves comprises entre une heure et une demi-journée. Enfin, une retenue d’un trentième s’applique aux grèves comprises entre une demi-journée et une journée entière.

17 Loi no 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d’ordre social.

18 Conseil constitutionnel, no 87-230 DC, 28 juillet 1987, loi portant diverses mesures d’ordre social.

19 Fabrice Melleray, “Les retenues pécuniaires pour fait de grève dans les services publics”, AJDA 2003, p. 1648.

20 Jacques Viguier, “Question des retenues pour fait de grève dans la fonction publique territoriale”, AJDA 1993, p. 379.

21 CE, 7 juillet 1978, Omont, no 03918.

22 Circulaire du 30 juillet 2003 relative à la mise en œuvre des retenues sur la rémunération des agents publics de l'État en cas de grève, NOR : FPPA0300123C.

23 Le Conseil d’État a estimé plus précisément qu’« en l’absence de service fait pendant plusieurs jours consécutifs, le décompte des retenues à opérer […] s’élève à autant de trentièmes qu’il y a de journées comprises du premier jour inclus au dernier jour inclus où cette absence de service fait a été constatée, même si durant ces journées, cet agent n’avait, pour quelque cause que ce soit, aucun service à accomplir ».

24 CE, 27 juin 2008, Ministre de l’économie, des finances et de l’emploi c/ Mme Morand, no 305350.

25 CE, 4 décembre 2013, M. B., no 351229.

26 Fabrice Melleray, art. cit.

27 Idem.

28 Le Conseil constitutionnel a estimé que la reconnaissance du droit de grève « ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle” (CC, 16 août 2007, no 2007-756 DC, Loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs).

29 CE, 25 septembre 1996, ministre du budget, no 149284, 149285 à 149293.

30 CC, 25 juillet 1979, no 79-105 DC, Loi modifiant les dispositions de la loi no 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail.

31 J.-E. Ray, “A propos d’une modeste loi censée assurer “la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs””, Droit social 2007, p. 1205.

32 Tel est le cas du transport terrestre régulier de voyageurs.

33 CE, 7 janvier 1976, Centre hospitalier régional d’Orléans, no 92162. Cet arrêt du Conseil d’État définit le service minimum hospitalier en se référant à l’effectif minimum qui s’applique les dimanches et jours fériés. Il précise que les réquisitions (par le Préfet) sont alors possibles pour respecter cet effectif minimum, sans aller au-delà.

34 Loi no 79-634 du 26 juillet 1979 modifiant les dispositions de la loi du 7 août 1974 relative à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail et prévoyant la définition par un décret en Conseil d’État “des services ou catégories de personnels strictement indispensables à l’exécution de cette mission” ainsi que la possibilité pour les présidents de chaque société de pouvoir les requérir.

35 Loi no 84-1286 du 31 décembre 1984 abrogeant certaines dispositions des lois du 2 juillet 1964 et du 17 juin 1971 relatives aux personnels de la navigation aérienne et de l’aviation civile. Celle-ci prévoit l’étendue du service continu et ainsi les missions incompressibles qui doivent obligatoirement être assurées.

36 Loi no 2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs.

37 F. Melleray, “La loi du 21 août 2007 sur le dialogue social ou l’introuvable service minimum”, AJDA 2007, p. 1752.

38 Idem.

39 La RATP est un établissement public industriel et commercial chargé du service public des transports en région Ile de France, dont l’autorité organisatrice des transports est le STIF, syndicat des transports d’Ile de France (établissement public administratif regroupant la région Ile de France, les départements qu’elle contient et la ville de Paris).

40 Tisseo est un établissement public industriel et commercial chargé du service public des transports en région toulousaine, dont l’autorité organisatrice des transports est SMTC, syndicat mixte des transports en commun (établissement public regroupant la communauté urbaine de Toulouse Métropole, la communauté d’agglomération du Sicoval, la communauté d’agglomération du Muretain, et le syndicat intercommunal des transports publics de la région toulousaine).

41 Il est ici question de la contribution dite “versement transport” acquittée par certains employeurs (comprenant onze salariés et plus) et permettant le financement des transports en commun.

42 Encore faut-il savoir si on peut réellement parler de service minimum étant donné que les communes doivent mettre en place un simple service d’accueil des élèves “au détriment de la délivrance des savoirs…”. En effet, “e service d’accueil ainsi garanti relève plus d’un service supplétif que d’un service minimum tant la différence de nature peut être grande entre l’activité consistant simplement à accueillir un enfant et celle consistant à l’éduquer”. G. Calley, “Une nouvelle figure du service minimum : l’accueil des élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire”, RFDA 2008, p. 1187.

43 Loi no 2008-790 du 20 août 2008 instituant un droit d’accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire.

44 La compétence étatique est normale au regard de la répartition des compétences entre l’État et les communes en matière éducative (école primaire). Si les communes sont compétentes pour la gestion des bâtiments et du personnel non enseignant, l’État demeure compétent en matière de gestion du personnel enseignant.

45 Le Conseil d’État l’a autorisé par un arrêt de 1980 en refusant d’ériger l’article L. 124-1 du code de travail en principe général du droit, cet article interdisant aux employeurs de faire appel à du personnel de remplacement en cas de conflits collectifs du travail. Les collectivités publiques peuvent ainsi embaucher des agents non titulaires en CDD, si leur personnel est en grève, et même de façon plus exceptionnelle (en cas d’urgence) faire appel à des salariés de droit privé fournis par une entreprise de travail temporaire.

Auteur

Maître de conférences en droit public, Institut national universitaire Champollion d’Albi

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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