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Grève et droit public

 | 
Florence Crouzatier-Durand
, 
Nicolas Kada

Partie I. Un droit méconnu ou reconnu ?

Droit de grève et droit public. Le regard du privatiste

Marielle Picq

Texte intégral

  • 1 A. Le Pors, M. Pochard, Faut-il rapprocher les statuts d’agents publics et de salariés ? RDT 2010, (...)

1En 70 ans le droit public de la grève a évolué. Comment le privatiste appréhende-t-il le traitement juridique actuel de la grève en droit public ? Assurément, si cette réglementation n’est pas le terrain de jeu habituel du privatiste, elle n’est pas pour autant un terrain complétement inconnu. D’abord parce que quelques règles fondatrices régissant le droit de grève des agents du secteur public sont intégrées dans le code du travail comme si ce droit avait pour terre d’accueil naturelle le droit du travail dans le secteur privé ; ensuite et surtout parce que, au-delà du droit de grève, le statut des agents publics semble, de l’avis éclairés d’auteurs1, s’inspirer du droit privé du travail et cet emprunt nous renvoie aux débats relatifs au rapprochement des statuts des agents publics et salariés. Cette convergence est souhaitée et encouragée par le droit de l’Union européenne et le droit international en vue de créer un droit des travailleurs dépassant le clivage classique droit public, droit privé.

2Ce débat pouvait alors inciter le privatiste à tenter le classique exercice de comparaison entre droit public et droit privé : Entre divergences et surtout convergences des droits. Mais le projet ne résiste pas aux dures réalités de la confrontation des règles. Le privatiste découvre en effet une réglementation spécifique du droit de grève qui à certains égards est sans commune mesure avec le droit de grève tel que conçu par le droit du travail français.

  • 2 C. Vanuls, Peut-on faire grève en réaction à la politique environnementale de l’entreprise ? Les c (...)
  • 3 Article L7342-5 nouveau du code du travail, créé par la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, art. 60 : (...)
  • 4 O. Leclerc et C. Wolmark, La grève de sans-papiers : aspects juridiques, RDT 2009, p. 177.

3Quel est l’état du droit du travail français dans le secteur privé ? Le traitement juridique de la grève dans le secteur privé est stable depuis les années 1950 à tel point que l’ensemble ne fait pas débat. Tout au plus, dans une logique prospective, commente-t-on les aspects contemporains des conflits collectifs. C’est ainsi que l’on discute de la pertinence ou de la légitimité de revendications professionnelles modernes2 ou bien encore de la consécration de ce droit au profit des travailleurs indépendants utilisant une plateforme commune de travail3 ou des aspects tristement d’actualité liée à la singularité de la grève des salariés sans papier4.

  • 5 Cass. soc. 3 octobre 1963, D. 1964, P. 3, G. Lyon-Caen - Cass. soc. 18 janvier 1995, Dr. soc. 1995 (...)

4Ces aspects mis à part, l’état actuel du droit privé ne fait pas l’objet de discussions. Pourtant il n’existe pas de définition générale dans le code du travail (on sait que malgré la formule adoptée par les constituants qui invitaient le législateur à définir la grève, celui-ci depuis 1946 a été d’une remarquable discrétion !). La matière est laissée à la jurisprudence qui très présente à la faveur de l’inaction du législateur, instaure des règles protectrices des intérêts des salariés. La grève, entendue comme la cessation collective et concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles5 est accordée à tous les salariés, sans distinction. Est consacrée la grève minoritaire puisque la Cour de cassation considère qu’il s’agit bien d’un mouvement collectif dès lors que deux salariés le décident. Les mouvements collectifs surprise sont un mode normal d’exercice de la grève tous comme les grèves tournantes ou la grève par débrayages. L’autre caractéristique du droit privé est le refus jurisprudentiel d’opérer un contrôle portant sur la légitimité ou le caractère raisonnable des revendications. Au titre des limites, est énoncée la possibilité que la grève dégénère en abus (la désorganisation de l’entreprise et non pas seulement la désorganisation de la production) mais la Cour de cassation n’offre aucune illustration positive de cette limite qui reste textuelle. Les magistrats condamnent avec fermeté les préavis conventionnels au terme du célèbre arrêt Séroul de 1995. Les syndicats ne jouent, à la lecture du code du travail, aucun rôle spécifique en cas de tensions sociales. Quant aux conséquences de la grève ; elles sont rigoureuses pour les employeurs lesquels, en principe, perdent entièrement leur pouvoir disciplinaire à l’égard des salariés grévistes. Ils doivent maintenir l’activité à l’égard de leurs clients et des nongrévistes sans pour autant pouvoir embaucher de la main-d’œuvre extérieure.

5Retrouve-t-on ces constantes en droit public ? Assurément pas ! A cet égard le droit public de la grève, pourvoyeur aujourd’hui de nombreuses règles, apparait comme une forêt tropicale luxuriante qui tranche avec le droit privé ayant opté pour un régime juridique sombre, sans grandes nuances et plus proche à cet égard d’une austère forêt ardéchoise.

6C’est évidemment qu’au – delà de ces différences de régime, fondamentalement l’enjeu est bien différent. En droit privé il importe de vérifier s’il s’agit bien d’un mouvement licite dans le seul but de déterminer si le salarié participant est gréviste et partant, s’il peut jouir de l’immunité disciplinaire instaurée par le code du travail telle qu’interprétée avec faveur par la jurisprudence. La Cour de cassation instaure en effet, une immunité disciplinaire complète, sauf en cas de faute lourde qui permet à l’employeur de retrouver entièrement son pouvoir de sanction.

7En droit public, l’ensemble des règles actuelles s’explique par la volonté, plus ou moins assumée, de faire cohabiter des principes ayant tous valeur constitutionnelle : Le droit de grève, la continuité du service public, la liberté d’aller et venir. C’est cette volonté de préservation et de conciliation de principes antagonistes qui expliquent sans doute l’existence en droit public d’une réglementation aujourd’hui nuancée. Le privatiste parait donc finalement mal placé pour commenter un droit de grève, certes commun aux deux secteurs mais dont les logiques sont sans véritable point de convergence et cette réglementation peut apparaitre aujourd’hui comme un mille-feuilles, composé de strates méticuleusement posées au fil des années, sans comparaison possible avec le droit du travail.

8Si l’on met à part les corps de fonctionnaires privés du droit de grève, et les dispositions particulières accordant un droit de grève qui peut être restreint par l’exigence d’un strict service minimum (audio-visuel, fonction publique hospitalière ou aiguilleurs du ciel), le privatiste est tenté de considérer que la loi du 31 juillet 1963 constitue finalement le droit commun de l’encadrement de l’exercice de la grève des fonctionnaires. Sous l’influence du débat public, ce droit commun a été enrichi par une série de dispositions particulières, largement commentées ces dix dernières années, notamment dans le domaine du transport, concernant les salariés des entreprises gérant un service public. Incontestablement, sont donc nées des dispositions spéciales, “sectorielles” devenues dit-on nécessaires au regard des spécificités de certains secteurs rendant inimaginable une réglementation d’ensemble homogène.

9Ces règles instaurées à partir de la loi du 21 août 2007 conduisent à limiter l’exercice du droit de grève. C’est l’heure de la “domestication de la grève” en mobilisant des principes, tout aussi prestigieux que le droit de grève, tels que la continuité du service public ou bien encore la liberté d’aller et venir.

10Si cet objectif est présenté comme une innovation sur ce sujet socialement sensible, la méthode en revanche ne l’est guère en ce qu’elle ne fait qu’aménager deux piliers du droit public de la grève : le préavis légal et la négociation collective. Le législateur, en effet, au cours de cette dernière décennie a fait le choix d’enrichir les modalités du préavis et de renforcer le processus de négociation. Mais la rénovation du préavis (I) et l’aménagement de la négociation collective (II) peinent à atteindre le but assigné.

I – LA RÉNOVATION INUTILE DU PRÉAVIS

11Issu de la loi du 31 juillet 1963, prohibé dans le strict secteur privé, le préavis légal, est la marque de fabrique de droit public de la grève. Nécessairement institutionnalisé par l’intervention d’un ou plusieurs syndicats représentatifs, il s’applique évidemment aux salariés de certaines entreprises gérant un service public de transport (transport collectif et aérien). La réglementation a adossé, le mécanisme de la déclaration individuelle de participation au conflit et parfois même, dans le transport aérien, son corollaire, la déclaration de ne pas participer finalement au conflit.

12De prime abord, la démarche peut convaincre tant sur un plan pratique et sur un plan théorique. En pratique, on comprend que l’exigence de déclarations individuelles de participation au mouvement peut permettre à l’entreprise chargée d’un service public de transports en commun (terrestre ou aérien) d’instaurer un plan réaliste de l’état du transport pendant le mouvement collectif qui sera communiqué aux usagers. Ces déclarations, de la même façon, permettent aux écoles maternelles et primaires la mise en place non pas un service minimum mais un service de substitution en vue de l’accueil des enfants.

13Sur le plan théorique, on peut y voir une traduction technique de la nature hybride du droit de grève. Le droit de grève est un droit collectif exercé à titre individuel. A l’aspect collectif, correspond le préavis de cinq jours par le relais obligatoire d’une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ; à l’exercice individuel, correspond la déclaration individuelle d’entrée dans le conflit et son corollaire parfois applicable, la déclaration de sortie. C’est donc une superposition de préavis qui a été instaurée : au préavis préexistant de dimension collective a été ajouté, même s’il n’est pas qualifié comme tel, un préavis individuel.

14A l’examen notamment des positions jurisprudentielles, cette cohérence tant sur le plan pratique que théorique ne permet pas, de façon efficace, d’atteindre le but assigné. En effet, les pratiques stratégiques des grévistes, à la faveur d’un accueil bienveillant des juges, contribuent à la neutralisation tant du préavis dans sa dimension collective (A), que dans sa dimension individuelle (B), rendant l’ensemble du dispositif guère efficient.

A – La neutralisation du préavis collectif

15Il est désormais établi que la contrainte du dépôt d’un préavis de cinq jours n’évite pas, de fait, une grève surprise, ni d’ailleurs une forme de grève tournante pourtant prohibée en droit public. Ce constant découle de l’adjonction de plusieurs règles et pratiques tolérées ou approuvées par la jurisprudence. A ce titre sont admis le dépôt d’un préavis par chaque organisation syndicale, la pratique des préavis successifs et celle, plus contestée des préavis assortis de revendications très générales.

1) Un préavis par organisation syndicale représentative

16Au titre du droit commun du préavis, la loi retient qu’il émane de l’organisation ou d’une des organisations représentatives au niveau national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé. Dès que plusieurs organisations sont représentatives dans le périmètre considéré, il n’est pas nécessaire qu’elles se concertent pour déposer un préavis commun. Ainsi, chacune peut valablement déposer un préavis prévoyant une date différente de déclenchement du mouvement collectif.

17Le préavis perd alors une partie de son intérêt, car faute de connaître avec certitude la date à laquelle la grève débutera, les entreprises ne sont pas en mesure de s’organiser et ne sont donc pas en mesure d’informer de façon fiable et précise les usagers dont les intérêts ne sont assurément pas préservés.

18A cela, il faut ajouter la validation jurisprudentielle de la pratique du dépôt de préavis successifs.

2) Les préavis successifs et la pluralité des revendications

19Le dépôt de préavis successifs pour le même motif ne constitue pas, pour les juges, un trouble manifestement illicite. L’intérêt du procédé pour les grévistes est évident : le déclenchement du conflit est possible à tout moment, pour retrouver finalement la possibilité d’organiser une grève surprise. Les juges considèrent qu’il n’est pas condamnable que plusieurs journées de grève soient couvertes par plusieurs préavis.

20Cette jurisprudence plutôt clémente à l’égard des grévistes explique les précautions prises par le législateur dans le cadre de la loi du 21 août 2007 qui prévoit que “Lorsqu’un préavis a été déposé, un nouveau préavis ne peut être déposé par la ou les mêmes organisations et pour les mêmes motifs jusqu’à l’issue du délai de préavis en cours”. La volonté manifeste est de condamner les dépôts en cascade fondés sur les mêmes revendications et donc de réduire la marge de manœuvre des grévistes, rendue possible par la pratique du dépôt régulier, voire quotidien en période de tensions sociales.

21Mais un auteur critique la tiédeur du législateur et considère qu’il aurait fallu sans doute interdire, radicalement, toute notification de préavis futur par l’ensemble des organisations syndicales avant l’issue du délai de préavis. Il est donc à craindre qu’en cas de fortes tensions sociales, soient déposés des préavis en chaîne au cours desquels se dérouleront de simulacres de négociation.

22C’est en outre la règle jurisprudentielle au terme de laquelle les juges ne peuvent exercer de contrôle portant sur la légitimité des revendications qui neutralise la contrainte. Si un autre motif est allégué, un autre préavis émanant de la même organisation syndicale ne peut-il pas être valablement déposé ?

23Plus largement, cette disposition peut-elle condamner les préavis généralistes, c’est-à-dire ceux reposant sur une pluralité de motifs ? La Cour de cassation dans un arrêt de 2012, a rappelé, dans le cadre d’un conflit collectif au sein des transports urbains bordelais, que la pluralité des motifs ne peut caractériser une fraude et ne permet pas de qualifier la grève de mouvement illicite.

24La réglementation telle qu’interprétée par la jurisprudence peine donc à limiter les mouvements collectifs et à protéger les intérêts des usagers. L’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 30 juin 2015 témoigne clairement de l’insuffisance du dispositif légal. En l’espèce, est déposé un préavis de grève dans le secteur public des transports prévoyant des arrêts de travail quotidiens de 55 minutes de l’ensemble du personnel, à des horaires différents chaque jour de la semaine, portant sur différents parcours de trajets de bus et de tram de l’agglomération havraise. Les juges s’interrogent : Le préavis ainsi conçu par les grévistes est-il constitutif d’un trouble manifestement illicite dans le sens où la direction de l’entreprise, face à de telles modalités ne pouvait que très difficilement établir un plan de transports et d’information des passagers ? Non, répondent les hauts magistrats, sous le visa de l’alinéa 7 du préambule de la Constitution, en considérant que “l’obligation légale faite à un employeur d’élaborer un plan de transports ne peut limiter le droit de grève en l’absence de disposition légale l’interdisant et de manquement à l’obligation de négocier”. Le mouvement n’est donc pas abusif en l’absence de désorganisation de l’entreprise.

25Si la décision est bienveillante à l’égard des grévistes, assurément elle porte en revanche atteinte aux exigences liées à la continuité du service public, souligne un commentateur. Il faut donc admettre que le dispositif lié au préavis, dans sa dimension institutionnelle et collective ne permet donc pas efficacement de concilier le droit de grève et la continuité du service public. C’est pourtant dans ce contexte et sur ce terreau que le législateur a choisi d’enrichir le dispositif par l’adjonction d’un préavis individuel : la déclaration individuelle de participation au conflit.

B – La neutralisation de la déclaration individuelle

26La réglementation depuis la loi du 21 août 2007 est sur ce point homogène, le législateur a fait le choix d’un mécanisme de déclaration individuelle au moins quarante-huit heures avant de participer à la grève, de son intention d’y participer. Il a été précisé, dans le cadre de la loi de 2012, que seuls sont concernés les salariés “dont l’absence est de nature à affecter directement la réalisation des vols”.

27Pour enrayer toute pratique de contournement, a été instaurée en 2012, l’obligation pour les salariés concernés s’étant déclarés, de prévenir l’employeur de leur intention de renoncer au mouvement et donc de travailler, dans un délai de 24 heures avant l’heure prévue de la participation initiale au conflit.

28Assurément ces nouvelles contraintes condamnent la solution retenue dans l’affaire très controversée du commandant de bord d’Air-France qui après avoir assuré un vol Paris-Pointe à Pitre, met fin à sa mission et sans attendre son vol retour rentre à Paris pour rejoindre ses collègues répondant à un mot d’ordre de grève. A la suite d’un recours intenté par la compagnie aérienne, les juges considèrent que la direction ayant été informée du retour du salarié, aucun manquement ne pouvait être reproché au salarié qui bénéficiait donc de l’immunité disciplinaire accordée à tout gréviste.

29Pourtant ces déclarations parviennent-elles à jouer le rôle pour lequel elles ont été instaurées ? On peut en douter à la lecture d’une décision récente. “Si, dans les services publics, la grève doit être précédée d’un préavis donné par un syndicat représentatif et si ce préavis, pour être régulier, doit mentionner l’heure du début et de la fin de l’arrêt de travail, les salariés qui sont seuls titulaires du droit de grève ne sont pas tenus de cesser le travail pendant toute la durée indiquée par le préavis” énoncent les magistrats de la Cour de cassation. Ils précisent en outre, “Qu’ayant constaté que les déclarations d’intention individuelle de grève et les feuilles de service précisant les horaires et la durée des arrêts de travail de certains salariés grévistes n’établissaient pas la volonté de détourner les prescriptions de l’article L. 2512-3 du Code du travail ni de désorganiser le fonctionnement de l’entreprise, la cour d’appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision”.

30On comprend donc que malgré les contraintes liées aux déclarations individuelles d’entrée et de sortie du conflit, les salariés peuvent commencer leur mouvement revendicatif à la date qu’ils choisissent dès lors que la période est couverte par le préavis et en l’espèce la période était longue : le préavis, au cas particulier, avait été déposé du 3 juillet à 0 heure au 31 décembre 24 heures ! C’est donc l’anéantissement de la volonté du législateur d’interdire les grèves surprise pour permettre notamment à la direction d’assurer un plan de transports et d’assumer son obligation d’information des usagers. Par conséquent, en l’espèce, la direction ne pouvait considérer face à l’inaction des grévistes que le préavis ne pouvait donc produire aucun effet. La décision des juges judiciaires est conforme, en cela, à celle adoptée par la jurisprudence administrative.

31La déclaration individuelle de participation au conflit ne vaut donc pas engagement ferme d’y participer de telle sorte que les salariés peuvent toujours maintenir une incertitude sur l’étendue du mouvement collectif, enrayant toute possibilité d’instauration d’un projet fiable de l’état des transports au service des usagers.

32Seule la déclaration individuelle de sortie du conflit telle qu’instaurée dans la loi du 12 août 2012 dans le secteur aérien semble être une contrainte mais à quel prix !

33Il est prévu que le salarié gréviste qui souhaite renoncer doit informer l’employeur au plus tard vingt-quatre heures avant sa reprise effective du travail, soit vingt-quatre heures avant la date de son entrée dans le conflit pour les salariés avant fait une déclaration de participation au conflit pour décider finalement de renoncer. Cette disposition a été vivement critiquée. C’est l’instauration d’une grève obligatoire avaient commenté certains parlementaires ou la consécration d’un devoir de grève selon un auteur. Le dispositif il est vrai crée un résultat surprenant en ce qu’il contraint un gréviste à rester encore dans le conflit pendant vingt-quatre heures, délai individuel qu’il est tenu de respecter sous peines de sanctions disciplinaires.

34Globalement l’enrichissement législatif du préavis ne semble donc pouvoir tenir toutes ses promesses, en créant de surcroît des inquiétudes auprès des salariés des entreprises concernées.

35Certains auteurs considèrent que la réglementation est timide et qu’il aurait fallu par exemple instaurer un préavis plus long pour permettre l’organisation d’un processus sérieux et constructif de négociation. D’autres commentent l’ambiguïté du législateur qui à la fois étoffe le préavis sans pour autant trop y croire puisqu’il mobilise, de manière parfois contestable le droit de la négociation collective.

II – LE RECOURS CONTESTABLE À LA NÉGOCIATION COLLECTIVE ?

36Le recours au dialogue social, facteur de paix sociale n’est pas un outil nouveau dans le droit de la grève mais c’est aujourd’hui l’outil de choix qui a la préférence du législateur. La réglementation, révèle à cet égard un véritable engouement du législateur. Si la place aujourd’hui accordée à la négociation collective est en harmonie avec le droit commun et l’évolution générale des règles régissant le processus conventionnel (A), en revanche, le programme de la négociation, très ambitieux, dépasse sans doute les réalités sociales (B) dans un climat par hypothèse difficile.

A – La place de la négociation collective

37Le droit public de la grève établit aujourd’hui un lien de droit entre la négociation collective et le déclenchement d’un conflit collectif. Les règles s’inspirent du rapport Mandelkern rendu public le 21 juillet 2004 mais également des dispositifs dits d’alarme sociale mis en place par exemple à la RATP, à la SNCF ou bien encore chez Air-France.

38C’est ainsi qu’en vertu de la loi du 21 août 2007, la négociation est érigée en un préalable obligatoire au dépôt d’un préavis. Le processus de négociation est une condition de validité du dépôt de préavis assortie de l’obligation, plus classique, de négocier de bonne foi. Le législateur tente donc de préserver la paix par le dialogue social. Dans le secteur du transport aérien, la loi du 19 mars 2012 précise que l’employeur et les organisations syndicales peuvent engager des négociations visant à signer un accord cadre organisant une procédure de prévention des conflits et tendant à développer le dialogue social. La grève est ainsi conçue comme l’échec du dialogue social.

39Tel n’a pas toujours été le cas. La loi du 31 juillet 1963, au large champ d’application personnel prévoit à l’article 2 dont la sobriété doit être remarquée, que les conflits collectifs font l’objet de négociations. Formellement aucun lien de droit n’est établi entre cette négociation collective et le préavis qui fait l’objet des dispositions suivantes. Certes on comprend que le préavis s’explique aussi par l’idée de laisser un peu de temps pour négocier et éventuellement éviter, à l’issue d’une négociation le déclenchement d’un conflit collectif.

40C’est la loi du 19 octobre 1982 qui ajoute que “pendant la durée du préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier”.

41Alors même que pendant des décennies, cette obligation de négocier n’a pas pu éviter des conflits durs dans le secteur public, le législateur, dans ses interventions les plus récentes, au nom du respect de la continuité du service public, de la liberté d’aller et venir, a décidé pourtant de mobiliser le même outil en privilégiant la négociation au niveau de l’entreprise.

42Cette préférence du législateur pour la négociation au niveau de l’entreprise ne déconcerte pas le privatiste. L’évolution générale du droit de la négociation collective va, en effet, dans ce sens. La préférence accordée à l’accord d’entreprise au détriment de l’accord de branche a été clairement initiée par la loi du 4 mai 2004 et poursuivie par celle du 20 août 2008. En vertu d’une nécessaire modernisation du dialogue social, cette préférence s’est accrue, au moins au titre de l’aménagement du temps de travail par la loi du 8 août 2016.

43Le droit de la grève dans les transports terrestres et aériens témoigne de cette évolution. Dès la loi du 21 août 2007 est proclamée l’autonomie de l’accord d’entreprise par rapport à l’accord de branche lequel n’est appelé à jouer le rôle de régulateur social qu’à défaut de signature d’un accord d’entreprise.

44Les circonstances dans lesquelles un accord pourra être conclu sont également prévues par le législateur qui, en outre, instaure un programme de négociation exigeant, alourdissant les discussions.

B – Les modalités et le contenu ambitieux de la négociation

45Désormais un accord cadre doit prévoir dans quelles conditions seront notifiées à l’employeur les motifs qui président au futur dépôt de préavis. A compter de cette notification, l’employeur dispose d’un délai de trois jours pour organiser l’ouverture de la négociation, dans des délais prévus par l’accord dit cadre, en convoquant la ou les organisations syndicales ayant notifié préalablement à l’employeur leur intention de déposer un préavis. Le temps imparti aux négociateurs est fixé par l’accord cadre sans pouvoir excéder une durée de huit jours à compter de la notification auprès de l’employeur.

46Or cette organisation peut ne pas être efficace notamment en cas d’annonces de dépôts successifs de préavis qui annihilera la vertu supposée du dispositif conventionnel. En outre, il aurait sans doute été préférable que la direction puisse convoquer en cours de négociation l’ensemble des syndicats représentatifs dans l’entreprise. Des évolutions perverses peuvent en effet se produire en brouillant la combinaison de ces règles spéciales de négociation avec le droit commun de la négociation. Des directions d’entreprises ne peuvent-elles pas légitimement se plaindre d’une demande accrue de négociations préalables dans le but de pouvoir rencontrer rapidement les responsables, dans un cadre normé, avec la volonté de marginaliser certaines organisations syndicales ?

47On peut également craindre que ce droit spécial soit utilisé au détriment de l’institution de la négociation collective annuelle obligatoire dans le but d’obtenir un dialogue et une éventuelle négociation privilégiée avec la direction, à l’écart des autres syndicats présents dans l’entreprise.

48Finalement, on regrette que le législateur n’ait pas pleinement assumé le caractère collectif de la négociation en imposant de convoquer toutes les organisations syndicales dès lors qu’un projet de dépôt de préavis est présenté.

49Quant au délai accordé aux négociateurs, ne peut-on pas considérer qu’ils sont trop courts ? Ne permettant pas l’émergence et la formalisation d’un compromis permettant d’éviter le conflit, la brièveté des délais conduit alors à des négociations préalables souvent purement formelles.

50S’agissant du contenu de ce qui doit être discuté, les dispositions sont ambitieuses et précises et révèlent, selon des auteurs, un interventionnisme méticuleux. Font l’objet de discussion les conditions de notification de la grève, le délai imparti pour réunir les organisations syndicales, la durée de la négociation, les conditions et les modalités de déroulement des négociations, les positions respectives des syndicats et de la direction.

51La discussion portant sur les revendications suscite une interrogation : Quelle est l’efficacité du dispositif lorsque sont présentées des revendications interprofessionnelles, extérieures à l’entreprise, auxquelles la direction ne peut manifestement pas satisfaire ? La disposition a été validée par le Conseil constitutionnel mais, en pratique, elle ne peut que conduire à une négociation artificielle.

52Dans le cadre de la loi du 21 août 2007, dans l’hypothèse où le conflit ne pourrait être évité, ce sont des notions très sensibles socialement qui vont être débattues. En effet, un accord de prévisibilité du service applicable en cas de perturbation du trafic ou en cas de grève détermine les catégories des salariés concernées par le plan de transport et précise les effectifs, les conditions de modification de l’organisation du travail, et la réaffectation du personnel non gréviste.

53A défaut d’accord, la direction de l’entreprise retrouve son pouvoir unilatéral de décision pour assurer la continuité du service public. Curieusement donc, l’organisation du travail, relevant de la seule compétence de l’employeur en temps de paix sociale, devient négociable en cas de conflit, fait remarquer un auteur.

54Surtout, le législateur n’a-t-il pas surestimé les forces en présence ? Dans quelle mesure une organisation syndicale peut assumer la tâche de tracer la frontière, au niveau de l’entreprise, entre les catégories d’agents indispensables à l’exécution d’un plan de transport, de celles soumises à l’obligation de déclarer leur intention ? Ce programme suscite en effet des interrogations portant sur la délimitation du mandat d’une organisation syndicale : Est-ce la fonction d’une organisation syndicale que de choisir les agents indispensables de ceux qui ne sont pas ? Peut-on admettre qu’une organisation syndicale assume cette fonction alors que c’est précisément elle qui est à l’initiative du dépôt de préavis ?

55Le programme de la négociation peut donc aboutir à des résultats surprenants en ce qu’une organisation syndicale à l’origine du déclenchement d’un conflit collectif, pourra, en cas d’échec des négociations, décider des catégories de salariés grévistes, des modalités du mouvement collectif, et participer, au surplus, à l’organisation du travail et du service pendant le conflit.

56“L’amélioration du dialogue social dans les services publics passe sans doute d’abord par un changement d’état d’esprit plus que par la modification des règles juridiques” écrivait J. Chorin, en 2003. Pour concilier des principes antagonistes, le législateur a fait le choix contraire. Il n’est pas certain que le dialogue social et les droits des usagers en soient les bénéficiaires.

Notes

1 A. Le Pors, M. Pochard, Faut-il rapprocher les statuts d’agents publics et de salariés ? RDT 2010, p. 144 ; Convergences et différences entre droit du travail et droit de la fonction publique, Cahiers de la fonction publique, Janvier 2014-Janvier 2015.

2 C. Vanuls, Peut-on faire grève en réaction à la politique environnementale de l’entreprise ? Les conflits collectifs à dimension environnementale, Revue Infrastructures, Juillet 2014, étude 14.

3 Article L7342-5 nouveau du code du travail, créé par la loi no 2016-1088 du 8 août 2016, art. 60 : Les mouvements de refus concerté de fournir leurs services organisés par les travailleurs mentionnés à l'article L. 7341-1 en vue de défendre leurs revendications professionnelles ne peuvent, sauf abus, ni engager leur responsabilité contractuelle, ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plateformes, ni justifier de mesures les pénalisant dans l'exercice de leur activité.

4 O. Leclerc et C. Wolmark, La grève de sans-papiers : aspects juridiques, RDT 2009, p. 177.

5 Cass. soc. 3 octobre 1963, D. 1964, P. 3, G. Lyon-Caen - Cass. soc. 18 janvier 1995, Dr. soc. 1995, 183, Ph. Waquet ; JCP éd. G.

Auteur

Maître de conférences, Université Grenoble Alpes

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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