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Grève et droit public

 | 
Florence Crouzatier-Durand
, 
Nicolas Kada

Partie I. Un droit méconnu ou reconnu ?

Le point de vue de l’administrativiste : la jurisprudence administrative facteur de fragilisation du droit de grève dans les services publics

Nathalie Merley

Texte intégral

1Quel est l’apport et quelles sont les évolutions de la jurisprudence administrative en matière de reconnaissance du droit de grève dans les services publics depuis l’inscription de ce droit à l’alinéa 7 du Préambule de la Constitution de 1946 ?

  • 1 C.E Ord. Réf. 9 décembre 2003 Mme Aiguillon, no 262186, Rec. p. 497.
  • 2 V. M. Courrège, Le principe de continuité du service public confronté au droit de grève-Emergence (...)
  • 3 Pas moins de huit arrêts ont été rendus en assemblée par le Conseil d’Etat sur la question du droi (...)

2En premier lieu, il faut souligner la place importante tenue par la jurisprudence administrative comme source de ce droit. Le fait que, comme nous le verrons, le Conseil d’Etat admette la légalité de l’intervention du pouvoir réglementaire pour prendre des mesures limitant l’exercice du droit de grève dans les services publics, combiné à la conflictualité de ces questions, donnent au juge administratif, et spécialement puisqu’il s’agit de parler de jurisprudence administrative, au Conseil d’Etat, de nombreuses occasions de juger. Il le fait en référé, et spécialement au travers du référé-liberté puisque le Conseil d’Etat a admis, en 2003 dans l’affaire “Mme Aiguillon”, que le droit de grève était une “liberté fondamentale” au sens de l’article L. 521-2 du code de justice administrative1. Dans le cadre des procédures de droit commun, la Haute assemblée se prononce le plus souvent à l’occasion de demandes, principalement syndicales, d’annulations d’actes réglementaires limitant les conditions d’exercice de ce droit ou encore sur demandes d’agents grévistes lorsque sont en jeux des questions de retenues sur salaires du fait des grèves voire de sanctions disciplinaires dans l’hypothèse de grèves illicites. Plus rarement, le Conseil d’Etat peut également juger de demandes de réparation émanant d’usagers (particuliers ou entreprises) en cas de dommages subis du fait d’un mouvement de grève dans un service public administratif, dans des conditions au demeurant assez restrictives2. Ainsi, la jurisprudence administrative relative au droit de grève dans les services publics, qui compte de nombreux arrêts rendus en assemblée3, en constitue une source primordiale.

  • 4 V. cet article 123 créé par la loi du 16 février 1810 “Tout concert de mesures contraires aux lois (...)
  • 5 C.E. 7 août 1909, Winkell, précité.
  • 6 V. L. Clouzot, “L’abandon de poste en droit de la fonction publique”, R.F.D.A. janvier-février 201 (...)
  • 7 V. commentaire de l’arrêt Dehaene dans Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (G.A.J (...)
  • 8 C.E. 1er mars 1912 Delle Mondot et autres, Rec. Leb. p. 304.

3En second lieu, il faut rappeler que cette jurisprudence administrative est marquée par une profonde évolution liée, justement, à l’inscription dans le Préambule de la Constitution de 1946 du droit de grève. Comme on le sait, avant cette date, ou plus précisément avant 1950, date du grand arrêt Dehaene, le Conseil d’Etat n’admettait pas que les agents des services publics puissent bénéficier d’un quelconque droit de faire grève. Dans un contexte où le seul texte pouvant être regardé comme concernant la question de la grève dans les services publics était l’article 123 du code pénal de 1810 qui interdisait et pouvait permettre la répression sévère des “coalitions des fonctionnaires”4, le Conseil d’Etat considérait le fait de grève comme un acte illicite. Cette solution est très nettement exprimée en 1909 dans le célèbre arrêt “Winkell” où la Haute assemblée rejette la demande qui lui est faite d’annuler un arrêté du sous-secrétaire d’Etat des Postes et Télégraphes concernant un conducteur de perforeuses gréviste, lequel comme plusieurs centaines de ses collègues, avait été révoqué sans communication de son dossier5. La portée de cet arrêt est large puisque la solution vise “les agents préposés au service public quel que soit leur dénomination” autrement dit aussi bien les agents placés dans une situation de type statutaire que ceux qui ne le sont pas et sans aucune distinction s’agissant du type de service public concerné. Le juge administratif assimile alors le fait de grève à un abandon de poste collectif6 et considère que ceux qui s’y livrent commettent une faute individuelle d’une telle gravité qu’elle peut être sanctionnée, y compris par la révocation, sans les garanties d’une quelconque procédure disciplinaire. Par ailleurs, le Conseil d’Etat considère également que dans ce cas l’administration est “tenue de prendre des mesures d’urgence et de procéder à des remplacements immédiats” ce qui conduira, notamment, à une jurisprudence compréhensive à l’égard des réquisitions de personnels7. Finalement, s’agissant des garanties apportées aux agents, la jurisprudence administrative se borne à contrôler la “réalité” de leur participation à la grève.8

  • 9 Il faut bien entendu préciser que, pour que la grève soit licite, cette interruption doit consiste (...)
  • 10 V. par exemple L. Duguit pour qui la grève dans les services publics est “un crime”, “un attentat (...)
  • 11 V. pour une confirmation C.E. 6 août 1910 Sieur Amalric, no 37571, Rec. Leb. p. 721. Il faut néanm (...)
  • 12 V. Le rapport du Maréchal Pétain en Préambule à cette loi et son article 17 “Tout acte d'un foncti (...)

4La motivation de cet arrêt “Winkell” explicite deux arguments à ce refus d’admettre la licéité de la grève dans les services publics : d’une part, la singularité des agents publics et leur soumission hiérarchique, d’autre part, les nécessités d’une “continuité essentielle à la vie nationale” laquelle, implicitement mais sûrement, est alors conçue comme absolue et consubstantielle à l’idée même de service public lequel, par nature, ne pourrait admettre quelque interruption que ce soit. Puisque le droit de grève est bien, c’est un truisme, le droit des agents d’interrompre leur activité professionnelle9, il y a dans l’arrêt “Winkell” l’affirmation d’un antagonisme indépassable entre le droit de grève et le couple “service public-continuité”. Cette orientation jurisprudentielle, largement partagée par la doctrine publiciste de l’époque10, plusieurs fois confirmée par le Conseil d’Etat11, deviendra loi sous le régime de Vichy qui fait de la continuité des services publics “le devoir le plus essentiel du fonctionnaire” ainsi que l’énonce notamment le texte du 14 septembre 1941 portant statut général des fonctionnaires12.

  • 13 F. Gazier, commissaire du Gouvernement, conclusions sous arrêt Dehaene précité, J.C.P., 1950, II, (...)
  • 14 V. spécialement J. Rivero, “Vers la fin du droit de la fonction publique”, Dalloz, 1947, chron., p (...)
  • 15 Cette nouvelle donne sera également rapidement prise en compte par la Cour de cassation. V. C. Cas (...)

5Il faut attendre les transformations du cadre politique, juridique et social d’après-guerre, pour que la jurisprudence administrative évolue. Après que l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine ait déclaré nul le texte du 14 septembre 1941, dans un contexte politique favorable aux progrès des droits économiques et sociaux, le 7ème alinéa du préambule de la Constitution de 1946 énonce “Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent”. Cette nouvelle donne associée à des constats de nature plus sociologique tenant, d’une part, à des formes de rapprochements entre agents des services publics et salariés de droit commun, spécialement du point de vue de l’importance de leurs activités quant à la vie nationale et, d’autre part, à ce que la grève est “un fait qui traduit un besoin politique et social profond” de l’époque”13, conduisent le Conseil d’Etat à abjurer la jurisprudence “Winkell”. Saisi du moyen selon lequel le blâme dont fait l’objet M. Dehaene pour avoir fait grève malgré l’interdiction du gouvernement méconnaîtrait le droit de grève reconnu par le Préambule de la Constitution de 1946, la Haute assemblée, malgré l’hostilité persistante de la grande majorité de la doctrine publiciste14, admet désormais la licéité de la grève et l’existence d’un droit de grève des agents des services publics15. Cette solution “Dehaene” est donc une solution manifestement nouvelle par rapport à celle dégagée dans l’arrêt “Winkell”. Pour autant deux éléments tempèrent sa radicalité.

  • 16 En ce sens V. L. Hamon, "Le droit du travail dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel", Dr (...)
  • 17 Respectivement C.E. 19 mai 1933 Benjamin, nos 17413, 17520, Rec. Leb. p. 541 et C.E. 22 juin 1951 (...)

6Tout d’abord, le Conseil d’Etat précise que ce droit doit être concilié avec la sauvegarde de l’intérêt général et limité en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire à l’ordre public. Ce faisant il refuse d’” absolutiser” le droit de grève16. Cette absence d’absolutisation n’est pas réservée à ce droit puisque on la trouve également à l’œuvre à cette même époque dans d’autres champs de la jurisprudence administrative intéressant les droits et libertés qu’il s’agisse de la liberté de réunion ou de celle de l’industrie et du commerce que le Conseil d’Etat confronte aux risques de troubles à l’ordre public17. Elle n’est pas non plus propre à la grève dans les services publics puisque, dans le “secteur privé”, la loi du 11 février 1950 relative aux conventions collectives et aux procédures de règlement des conflits collectifs de travail réserve la possibilité que la grève puisse rompre le contrat de travail en cas de faute lourde imputable au salarié. Néanmoins, cette interprétation qui met l’accent sur les limites qui doivent d’être apportées au droit de grève dans les services publics, ne s’imposait pas au regard du texte même du Préambule de 1946. Celui-ci n’implique pas expressément l’idée de limitation même si les constituants envisageaient que le législateur puisse exclure du bénéfice de ce droit certains corps de fonctionnaires. Elle manifeste donc la prudence du Conseil d’Etat par rapport aux potentialités de cette affirmation constitutionnelle.

  • 18 Loi no 47-2384 du 27 décembre 1947 portant réorganisation des compagnies républicaines de sécurité (...)

7Ensuite, la Haute juridiction indique que, en l’absence de la règlementation (NDLR : en forme législative) annoncée par la Constitution, il appartient au gouvernement de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, la nature et l’étendue desdites limitations. Certes, le Conseil d’Etat s’écarte ainsi d’une autre solution qui aurait pu consister à subordonner la licéité de la grève à l’intervention du législateur, ce qui au demeurant est également conforme à l’intention des constituants lesquels ne subordonnaient pas non plus l’exercice de ce droit à une telle intervention. Mais il était également permis au Conseil d’Etat de considérer que tout ce qui n’est pas interdit par la loi – à l’époque CRS et policiers se sont vus, par la loi, privés du droit de grève18 - est autorisé. A cette solution libérale, proche du texte constitutionnel qui renvoie très clairement exclusivement à la compétence du législateur, le Conseil d’Etat a préféré une interprétation constructive, à nouveau prudente par rapport aux potentialités de cette affirmation constitutionnelle.

8Au total, la jurisprudence administrative retient ainsi une solution, “intermédiaire” qui tout en admettant la justiciabilité de ce nouveau droit constitutionnel fermement proclamé reconnaît également le bien fondé de certaines limitations que le Gouvernement est, dans l’attente de l’intervention législative, autorisé à y apporter, sous son propre contrôle. Qu’en est-il aujourd’hui soixante-dix ans plus tard, de la manière dont elle traite ce droit ? De façon sans aucune doute bien naïve, au regard de la montée en puissance des préoccupations de protection des droits et libertés de rang constitutionnel ou encore d’une banalisation de la position des agents publics de plus en plus soumis aux logiques d’un droit (privé) du travail plus protecteur quant au droit de grève, on aurait pu imaginer une jurisprudence administrative toujours prudente, soucieuse d’équilibre entre la protection de cette liberté qualifiée par elle-même de fondamentale et pouvoirs de l’administration pour en aménager l’exercice. Or la protection juridictionnelle de cette liberté parait bien fragile et la reproduction à l’identique (ou presque) par les arrêts postérieurs du Conseil d’Etat du considérant de principe de l’arrêt “Dehaene” devient trompeuse car la jurisprudence administrative le “déborde” désormais largement.

  • 19 A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total., Le Seuil, 2010.
  • 20 CC no 79-105 DC du 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi no 74-696 du 7 août 1 (...)
  • 21 V. sur ce point E. Millard, “Le droit des travailleurs en droit constitutionnel français : l’exemp (...)
  • 22 V. infra.

9Là aussi ces évolutions sont à replacer dans les transformations du contexte politique, social et juridique de ce demi-siècle passé. Comme le fait valoir A. Supiot, l’esprit de la Déclaration de Philadelphie, proclamée en 1944 par l’Organisation internationale du travail (OIT) a cessé de souffler sur les gouvernants et les droits des travailleurs sont en voie de déconstruction19. Sur le plan juridique la protection du principe de continuité, désormais moins conçu comme un attribut de la puissance publique que comme un droit subjectif dont seraient titulaires les usagers ou, à fortiori, les clients du service public, n’a eu de cesse de se renforcer au détriment de celle du droit de grève de ses agents. Ainsi, le Conseil constitutionnel après avoir érigé la continuité des services publics en principe à valeur constitutionnelle20, en a une vision de plus en plus extensive dans sa conciliation avec le droit de grève pouvant même aller jusqu’à le dénaturer en admettant des dispositifs qui rendent sinon impossible très difficile une grève véritablement gênante21. Le législateur est effectivement plusieurs fois intervenu dans cet esprit, et spécialement depuis une dizaine d’années mettant en place des services dits “minimum” et autre “droit d’accueil”22. C’est donc dans ce contexte que se déploie la jurisprudence administrative qui contribue elle aussi à la fragilisation du droit de grève dans les services publics. D’une part, en admettant toujours plus largement l’intervention du pouvoir règlementaire pour l’aménager, elle altère sa valeur de droit constitutionnel (I). D’autre part, en restant compréhensive quant aux mesures de limitations et aux motifs susceptibles de les fonder elle affaiblit son effectivité (II).

I – LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE FRAGILISE LA VALEUR CONSTITUTIONNELLE DU DROIT DE GRÈVE DANS LES SERVICES PUBLICS

10Ainsi qu’il vient d’être dit, l’arrêt “Dehaene” admettait, dans l’attente de l’intervention du législateur, l’existence d’un pouvoir réglementaire dans les mains du gouvernement pour apporter au droit de grève les limitations qui lui seraient nécessaires. La portée réductrice de cette solution quant à la valeur constitutionnelle de ce droit, qui peut ainsi être mis en cause par le pouvoir réglementaire, a été amplifiée par la jurisprudence administrative postérieure d’une double manière. D’une part, en maintenant le principe même de l’existence de ce pouvoir réglementaire dit “supplétif” (A) et, d’autre part, en permettant l’extension de son champ d’application à une multitude d’autorités dont la nature administrative n’est même plus une condition (B).

A – Le maintien de l’existence d’un pouvoir réglementaire dit “supplétif” de limitation du droit de grève dans les services publics

11La jurisprudence administrative fragilise la valeur constitutionnelle du droit de grève dans les services publics en persistant à admettre la légalité des mesures réglementaires visant à le limiter malgré les fortes évolutions des données constitutionnelles et législatives de la question et y compris dans les secteurs où le législateur est intervenu pour apporter des restrictions à l’exercice de ce droit.

  • 23 V. spécialement décisions no 79-105 DC du 25 juillet 1979, déjà citée ; no 80-117 DC du 22 juin 19 (...)
  • 24 V. en ce sens B. Genevois “La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au droit de grève (...)
  • 25 V. spécialement la décision no 82-144 DC, précitée. V. pour première affirmation en doctrine de la (...)
  • 26 V. notamment Cass. Soc. 7 juin 1995, SA Transports Séroul, no 93-45448, Bull. 1995, V, no 180, p.  (...)
  • 27 C.E. Ass. 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, no 297931, Rec. p. 322. V. en ce sens L. Janicot, “Dro (...)

12En premier lieu, la constitutionnalité de la solution “Dehaene” quant à l’intervention du pouvoir réglementaire en matière de limitation au droit de grève est encore plus douteuse aujourd’hui qu’hier. En effet, les points d’ancrages constitutionnels à une compétence exclusive du législateur en la matière sont désormais nombreux et fermes. Outre l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (“les bornes des droits de l’homme ne peuvent être déterminées que par la loi”) et l’alinéa 7 du Préambule de 1946 dont la positivité ne font plus de doute depuis 1971, l’article 34 de la Constitution de 1958 donne compétence au législateur aussi bien pour la “détermination des principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical”, ce qui englobe le droit du travail public, que pour “fixer les règles concernant : / les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’État ;” dont le droit de grève fait évidemment partie. Logiquement, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, inaugurée le 25 juillet 1979 et plusieurs fois réaffirmée depuis23, renvoie désormais clairement non pas à une simple habilitation à intervenir du législateur en matière de droit de grève24 mais bien à une véritable réserve de loi lorsqu’il s’agit de le mettre en cause, comme c’est le cas avec des mesures de limitations qui peuvent aller jusqu’à l’interdiction de faire grève. Seule la loi peut décider de renvoyer au décret ou à la Convention collective le soin de préciser les modalités de mise en œuvre de ce droit25. C’est d’ailleurs bien à une telle lecture que se livre la Cour de cassation dans le champ de contrôle qui est le sien26. Surtout, c’est également à une telle lecture, celle de la nécessité d’une loi lorsque est en cause un droit constitutionnellement reconnu, qu’a pu se livrer le Conseil d’Etat, dans un autre champ de sa jurisprudence, où se posait des questions d’articulations des normes constitutionnelle, législative et réglementaire dans des termes très proches de celles qui concernent le droit de grève dans les services publics. En effet, dans son arrêt “Commune d’Annecy” la Haute juridiction, à propos de l’article 7 de la Charte de l’environnement, qui renvoie également au législateur le soin de définir les conditions et limites du droit à l’information et à la participation du public en matière d’environnement, n’a pas hésité en l’absence de loi, à refuser l’intervention du pouvoir réglementaire et annuler pour incompétence le décret qui lui était soumis27.

  • 28 Pour les CRS et les personnels de police V. Supra. Pour les autres agents du service public V. res (...)
  • 29 CE Ass. 4 février 1966, Syndicat unifié des techniciens de la RTF et C.E. Ass 4 février 1966, Synd (...)
  • 30 V. JO Déb. Ass Nat, 1'° Séance du Mercredi 17 Juillet 1963, pages 4195 et suiv., les prises de par (...)
  • 31 Désormais codifiées aux articles L. 2141-3 et L. 2211-1 et suivant du Code de la défense pour les (...)
  • 32 Dispositions de l’article 4 de la loi no 61-825 de finances rectificative pour 1961 et de la loi n(...)
  • 33 Loi no 79-634 du 26 juillet 1979 et loi no 1067 du 30 septembre 1986 pour le secteur de la radiodi (...)
  • 34 Certains auteurs voient même dans ces lois une “base solide au droit de grève dans les services pu (...)

13En deuxième lieu, le Conseil d’Etat maintien ce principe d’intervention d’un pouvoir réglementaire dit “supplétif” alors même que les données législatives de la question ont fortement évolué. En effet, et même si les statuts généraux des fonctions publiques n’apportent pas de précision sur ce point, de nombreuses lois sont intervenues pour encadrer les conditions d’exercice du droit de grève dans les services publics. Elles peuvent concerner certaines catégories d’agents publics exclus du bénéfice de ce droit : outre les CRS et les personnels de la police nationale qui, ainsi que nous l’avons déjà dit ont été interdits de droit de grève avant l’arrêt “Dehaene”, les personnels des services extérieurs de l’administration pénitentiaire, les magistrats judiciaires, les militaires, les personnels des services de transmission du ministère de l’intérieur, les ingénieurs des études et de l’exploitation de l’aviation civile se sont également vus refuser un tel droit de grève par le législateur28. Ces lois peuvent encore avoir une portée transversale aux services publics, quel que soit leur mode de gestion. On pense bien entendu à la loi du 31 juillet 1963 relative à certaines modalités de la grève dans les services publics qui impose le dépôt d’un préavis avant le début des mouvements afin d’éviter les “grèves surprises”, et interdit certaines modalités d’arrêt du travail, dites “grèves tournantes”. Certes, ainsi que se plait à le souligner la motivation des arrêts confirmatifs de la solution “Dehaene” immédiatement postérieurs à cette loi de 196329, son exposé des motifs indique que celle-ci reste “particulière”. Pour autant, à lire la présentation du projet de loi devant l’Assemblée Nationale, ce texte était bien conçu comme constituant la règlementation annoncée par le Préambule de 1946. Tel était “précisément l’objet du présent projet de loi… substituer au pouvoir législatif une fonction et une responsabilité qui lui appartiennent en propre et dont il n’aurait jamais dû se décharger sur le pouvoir exécutif” car la Vème République devait “corriger l’erreur commise par le régime précédent en ce qui concerne l’autorité compétente”30. S’agissant de ces lois de portée transversale on peut également penser à celles relatives aux pouvoirs de réquisitions susceptibles de s’exercer en matière de grève dans les services publics31 ou encore aux lois relatives aux conséquences pécuniaires de la grève32. Ces lois peuvent enfin concerner certains secteurs : celui de la radiodiffusion et de la télévision, des établissements détenant de la matière nucléaire, de la navigation aérienne, des établissements hospitaliers, et, plus récemment des transports terrestres réguliers de voyageurs, des écoles maternelles et élémentaires et des transports aériens de passagers33. Certes l’ensemble est épars mais c’est peu de dire que “l’état actuel de la législation” n’est plus celui évoqué par l’arrêt “Dehaene” pour justifier l’existence de ce pouvoir réglementaire dit “supplétif”. L’existence d’une “carence législative” ne relève pas de l’évidence34 mais bien d’une construction opérée par le Conseil d’Etat.

  • 35 CE 11 juin 2010, Syndicat sud RATP, no 333262
  • 36 V. En ce sens L. Janicot “Droit social, Grève, commentaire de l’arrêt du CE 11 juin 2010, Syndicat (...)

14En troisième lieu, et de façon plus constructive encore, le Conseil d’Etat maintient cette solution dans des secteurs où le législateur a justement choisi d’intervenir. Il en est ainsi dans un arrêt “Syndicat sud RATP” de 2010 où la Haute assemblée était saisie d’une instruction émanant des organes dirigeants de la RATP relative aux modalités de participation à la grève des agents35. Dans cette affaire, la loi du 13 juillet 1963 combinée à celle du 21 août 2007 relative au secteur des transports terrestres réguliers de voyageurs pouvaient facilement être regardées comme formant cette législation à laquelle renvoie le Préambule de 1946. Pourtant le Conseil d’Etat va persister en considérant qu’elles ne traitent que de “points particuliers” et ne constituent pas “la complète législation” qu’appellerait le Préambule de 1946, pour voir dans l’instruction dont il est saisi l’expression d’un pouvoir règlementaire supplétif… tout en contrôlant que celuici respecte la loi de 2007. Il aurait été plus simple et surtout plus cohérent de voir dans cette instruction l’expression d’un pouvoir réglementaire d’exécution des lois dont, au demeurant, rien n’interdisait qu’il soit exercé par les organes dirigeants de la RATP. Faut-il alors en déduire que cette “complète législation” ne s’apprécie pas secteur par secteur mais implique l’adoption d’une loi générale précisant les conditions d’exercice du droit de grève pour l’ensemble des services publics ?36 La jurisprudence administrative se fait de plus en plus constructive par rapport au texte constitutionnel. Surtout, compte tenu de la difficulté, politique et technique, d’un tel exercice elle assure de “beaux jours” au pouvoir réglementaire de limitations du droit de grève dans les services publics.

15Ainsi, en maintenant, en dépit des évolutions susdécrites, sa jurisprudence relative à l’existence, “en l’absence de loi”, d’un pouvoir réglementaire de limitation du droit de grève dans les services publics le Conseil d’Etat participe à la fragilisation du statut constitutionnel de ce droit. Il en fait de même en permettant l’extension des titulaires de ce pouvoir règlementaire.

B – L’extension des titulaires du pouvoir règlementaire dit “supplétif” de limitation du droit de grève dans les services publics

  • 37 C.E. Section 19 janvier 1962 Bernardet, Rec. Leb. p. 49. V. Egalement pour un arrêt confirmatif re (...)
  • 38 V. C.E. 14 octobre 1977 Syndicat général CGT du personnel des affaires sociales et de l’union synd (...)
  • 39 C.E. 8 mars 2006 Onesto et autres c/RATP, no 278 999.
  • 40 C.E. Ass. 12 avril 2013, déjà cité. Nota : en 2009 le juge des référés avait amorcé cette solution (...)

16L’arrêt “Dehaene” confiait ce pouvoir règlementaire “au gouvernement”. Il a sur ce point été complètement réécrit par la jurisprudence administrative au bénéfice d’une conception extensive des autorités titulaires d‘un tel pouvoir. Cette extension s’est faite en trois temps. La première intervient dès 1962 avec l’arrêt “Bernardet”37. Transposant la logique de l’arrêt “Jamart” (1936), qui admet, en l’absence de loi, que tout chef de service soit titulaire d’un pouvoir réglementaire pour prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous son autorité, le Conseil d’Etat va alors juger que “tout chef de service”, et non plus seulement le Gouvernement, puisse être compétent pour apporter des limitations aux droits de grève. La deuxième extension des titulaires du pouvoir de règlementer le droit de grève relève toujours de cette logique de “Jamartisation” appliquée aux organes dirigeants des établissements publics. Il en est ainsi, en l’absence de texte, en matière d’établissements publics hospitaliers à compter de 197738. Cette solution, reprise et explicitée en dernier lieu dans un arrêt “Onesto c/RATP” de 200639, est devenue de portée plus large encore puisque désormais “seuls les organes dirigeants d’un établissement public agissant en vertu de leurs pouvoirs généraux d’organisation des services placés sous leur autorité sont, sauf disposition législative contraire, compétents pour déterminer ces limitations pour les services publics dont ils sont chargés”. Le principe est donc clairement celui de la compétence réglementaire des organes dirigeants des établissements publics. Ce n’est que dans les cas où des textes particuliers le prévoient ou l’impliquent qu’il peut y avoir coexistence des pouvoirs réglementaires ministériels et des organes dirigeants. La troisième, et dernière en date, extension des titulaires de ce pouvoir règlementaire de limitation du droit de grève est opérée par l’arrêt de 2013 “Fédération Force Ouvrière Énergie Mines et autres contre EDF”40 qui admet que les organes dirigeants d’un “organisme de droit privé responsable d’un service public” en soient titulaires dans des termes identiques à ceux des établissements publics. Cette extension jurisprudentielle des titulaires du pouvoir règlementaire de limitation du droit de grève dans les services publics est porteuse d’une fragilisation du statut constitutionnel de ce droit pour au moins deux raisons.

  • 41 X. Dupré de Boulois, “Retour sur la jurisprudence Dehaene. Réflexions autour de l’arrêt d’assemblé (...)
  • 42 C.E. 8 août 1919, Labonne, Rec. Leb. p. 737.

17En premier lieu, ce renvoi aux chefs de service ou aux organes dirigeants des établissements publics ou des organismes responsables d’un service public, revient à sensiblement transformer la logique à l’œuvre dans l’arrêt “Dehaene”. En effet, comme l’a montré X. Dupré de Boulois41, dans cet arrêt, les possibilités de limitations admises pour le Gouvernement visent, dans l’esprit de l’arrêt “Labonne” (1919)42, à confier au chef de l’exécutif, en l’absence de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, un pouvoir de police administrative pour prévenir les troubles à l’ordre public sur l’ensemble du territoire. Ce pouvoir réglementaire n’est donc pas alors conçu comme devant permettre la protection du fonctionnement régulier des services publics pour lui-même mais seulement dans l’hypothèse où ces perturbations constitueraient un trouble à l’ordre public. Dès lors, en faisant passer la compétence règlementaire de limitation du droit de grève du champ de la police administrative vers celui de la bonne organisation du service, le Conseil d’Etat permet que les préoccupations de continuité puissent être dégagées de celles des troubles à l’ordre public. Ainsi, en réintroduisant un principe de continuité potentiellement plus rigoureux pour l’exercice du droit de grève absent du Préambule de 1946 – et même de l’arrêt “Dehaene”-la jurisprudence administrative postérieure contribue, et ce bien avant le Conseil constitutionnel, à affaiblir le statut constitutionnel de ce droit.

  • 43 V. Par analogie la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au principe de libre administ (...)
  • 44 V. P-Y. Gahdoun, déjà cité, p. 612.
  • 45 Ph. Terneyre, déjà cité, no 106, estime que, dans les hypothèses de délégations de service public, (...)

18En deuxième lieu, la jurisprudence administrative consacre la dispersion des titulaires de ce pouvoir réglementaire de limitation du droit de grève dans les services publics. Nul n’est besoin d’insister sur la possibilité ainsi donnée à ce que ce la mise en cause de ce droit puisse être à géométrie variable, au gré des administrations ou des directions d’entreprises “responsables” d’un service public sur l’ensemble du territoire, ce qui n’est pas non plus un bon indicateur de sa valeur constitutionnelle43. On se bornera sur ce point à ajouter que cette dispersion s’accompagne d’une double incertitude. Incertitude en premier lieu, de l’expression “organes dirigeants” et spécialement pour les organismes de droit privé. Comment les identifier ? S’agit-il d’un chef de service, d’un responsable de site, d’un directeur financier ou commercial ? Quel degré de participation à la direction de l’entreprise est exigé pour pouvoir bénéficier de ce titre de compétence44. La jurisprudence de la Cour de cassation sur ces aspects montre que cette qualification n’a rien d’évidente et mériterait sans doute, sauf à encourager une dispersion plus importante encore de ce pouvoir réglementaire, des critères qui n’apparaissent pas dans cet arrêt de 2013. Incertitude, en second lieu, de l’expression organisme de droit privé “responsable” d’un service public. Que signifie-telle ? Ce vocabulaire entretien un flou spécialement sur le fait de savoir si les délégataires de service public pourraient désormais être titulaires d’un pouvoir de règlementation du droit de grève45 ce qui, le cas échéant, consacrerait une extension encore plus remarquable des titulaires de ce pouvoir réglementaire dit “supplétif” et donc de l’altération du statut constitutionnel du droit de grève dans les services publics.

  • 46 V. Sur ce point H. Sinay, “La Grève”, Traité de droit du travail, Tome 6, Dalloz, 1966, pp. 90-91 (...)

19En admettant de plus en plus largement l’intervention du pouvoir réglementaire pour apporter des limitations au droit de grève dans les services publics, la jurisprudence administrative appauvrit donc la valeur constitutionnelle de ce droit. Par ailleurs, et au-delà de ces préoccupations de hiérarchie des normes, elle autorise ainsi les employeurs eux-mêmes à limiter l’exercice de ce droit ce qui est manifestement de nature à affaiblir la position des agents grévistes dans ce rapport de force, particulièrement déséquilibré s’agissant des services publics, que la grève a pour fonction de corriger46. Ce faisant elle est donc aussi un facteur de fragilisation de l’effectivité du droit de grève dans les services publics. Il en va de même lorsqu’elle reste compréhensive quant à la nature et à l’étendue de ces limitations.

II – LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE FRAGILISE L’EFFECTIVITÉ DU DROIT DE GRÈVE DANS LES SERVICES PUBLICS

20Ainsi qu’il a été dit, l’arrêt “Dehaene” se bornait à énoncer deux motifs susceptibles de fonder des mesures de limitation au droit de grève : un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public. Elle laissait au pouvoir réglementaire, en l’absence de loi, le soin de préciser la nature et l’étendue de ces limitations sous le contrôle du juge. Cette solution, spécialement compte tenu de son caractère constructif par rapport au texte constitutionnel, devait appeler un contrôle juridictionnel particulièrement rigoureux de ces mesures au fin de protection de l’effectivité du droit de grève dans les services publics. Pourtant, au fil du temps, la jurisprudence administrative a admis la légalité d’une variété de mesures de limitations (A) et développé une vision extensive des motifs qui peuvent les fonder (B).

A – La légalité de toute une panoplie de mesures limitatives du droit de grève dans les services publics

  • 47 V. pour un tel panorama, Ph. Terneyre, déjà cité.

21Les limitations susceptibles d’être apportées au droit de grève dans les services publics par le législateur ou le pouvoir réglementaire sont variées. Elles peuvent intervenir avant même que les faits de grèves n’aient eu lieu et concerner son déclenchement ou avoir trait au déroulement de la grève voire à ses conséquence si l’on veut bien admettre que les règles relatives aux conséquences pécuniaires de la grève peuvent également être conçues comme une façon de la dissuader. Il ne s’agit pas ici d’en dresser un panorama exhaustif47 mais de faire trois remarques s’agissant de celles de ces limitations qui ont été admises par voie jurisprudentielle.

  • 48 C.E. Ass 26 octobre 1960, Syndicat général de la navigation aérienne, Rec. Leb. p. 167.
  • 49 CE Ass. 23 octobre 1964, Fédération des syndicats Chrétiens de Cheminot, Rec. Leb. p. 484.

22En premier lieu, ces limitations tiennent dans l’obligation, pour que la grève soit licite, du dépôt, par les organisations syndicales représentatives, d’un préavis pour éviter les “grèves surprises” et dans les mesures destinées à éviter les grèves dites “tournantes”. Sur ce terrain, la loi du 13 juillet 1963 sert désormais de fondement juridique à ces mesures et, pour les secteurs qu’elles concernent, les lois postérieures plus récentes de 2007, 2008 et 2012 sont venues perfectionner ces mécanismes préventifs de limitations. Remarquons simplement qu’avant l’adoption de ces textes, le Conseil d’Etat avait déjà admis l’exigence de préavis dans le secteur aérien48 et à la SNCF où était également admise la légalité de mesures destinées à faire échec à la “grève tournante”49 C’est donc bien la jurisprudence administrative qui, la première, a ouvert la porte à la légalité de ces mesures.

  • 50 Respectivement C.E. 14 mars 1956 Hublin déjà cité et C.E. Sect. 28 novembre 1958 Lepouse, no 30 05 (...)
  • 51 H. Sinay, déjà citée, p. 404.
  • 52 Respectivement loi du 11 juillet 1938 et article L. 2215-1 du Code générale des collectivités terr (...)

23En deuxième lieu, il faut tout d’abord souligner que le Conseil d’Etat admet dès 1950 et l’arrêt “Dehaene”, la possibilité de la plus forte de ces mesures, le cas échéant, adoptée avant le début des faits de grève, qui est celle de la “désignation” des agents ; autrement dit la possibilité de priver certains d’entre eux de leur droit individuel de participer à un mouvement de grève. Si, comme nous le verrons la Haute assemblée contrôle la nécessité et la proportionnalité de telles mesures, c’est également, et ici exclusivement, par voie jurisprudentielle que leur légalité est admise sans qu’aucun type d’emploi ni aucune fonction administrative ne soient à priori exclus de telles mesures de désignations. En effet, cellesci ne concernent plus uniquement les fonctions d’autorité comme il pouvait en aller avec l’arrêt “Dehaene” ou en tout cas avec le raisonnement du commissaire du gouvernement Gazier qui, pour inviter la formation de jugement à admettre la légalité de l’interdiction faite aux chefs de bureau des préfectures de faire grève, insistait sur cet aspect en remarquant que la mesure de limitation visait des “cadres actifs et de l’armature de l’Etat” et précisant que “c’est plus encore en raison de ce qu’ils représentent et de la parcelle d’autorité qu’ils détiennent que de l’importance réelle des taches qui leurs sont confiées”. L’argument du caractère régalien du service public concerné était alors central. Il ne l’est plus ; rapidement d’ailleurs puisque dès la fin des années 50’est admise la légalité de telles désignations à l’endroit des agents de la Radio Télévision Française ou des Postes et Télécommunication tandis qu’avec l’arrêt “Lepouse” les arguments tenant au niveau de responsabilité des agents sont définitivement abandonnés50. Cette évolution est certes en lien avec les développements des services publics et spécialement des services publics industriels et commerciaux. Il reste que, comme le fait valoir H. Sinay, “à la coupure horizontale pratiquée par l’arrêt “Dehaene” (agents d’autorités seuls) s’ajoutait une coupure verticale concernant les agents dont l’activité apparaissait indispensable au regard des impératifs de sécurité et de continuité”51. Les uns comme les autres sont dès lors susceptibles d’être privés du droit de faire grève. Il est enfin permis de remarquer, que la jurisprudence administrative ne révèle pas de véritable différence, par exemple dans l’intensité du contrôle juridictionnel, entre ce pouvoir de désignation dans les mains du chef de service ou des organes dirigeants et les pouvoirs de réquisitions civiles organisés par des textes qui en fixent les critères (urgence et ordre public) tant au niveau national qu’au niveau local. Elle entretient ainsi une forme de confusion entre ces mesures dont, pourtant, les procédures et le régime juridique sont distincts52.

  • 53 CE Ass. 18 janv. 1980, Syndicat CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin, déjà cité.

24En troisième et dernier lieu, la jurisprudence administrative admet également depuis l’arrêt de 1980 “Syndicat CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin”53, que les chefs de services ou organes dirigeants puissent remplacer les personnels grévistes par des personnels d’appoints y compris fournis par une entreprise de travail temporaire. Si cette faculté a jusqu’à présent été admise de façon restreinte, uniquement en matière de services publics administratifs et en cas de circonstances exceptionnelles, son caractère réducteur quant à l’effectivité du droit de grève est manifeste. Elle reste ouverte en matière de droit de grève dans les services publics alors que s’agissant du droit de grève dans le secteur privé de tels moyens (travail temporaire ou contrat à durée déterminée) sont prohibés par la loi, induisant logiquement une jurisprudence très stricte de la Cour de cassation.

25Ainsi, en admettant toute une panoplie de mesures de limitations, y compris celle consistant dans la désignation d’agents pourtant grévistes, la jurisprudence administrative fragilise l’effectivité du droit de grève dans les services publics. Le contrôle de ces mesures de limitations peut également contribuer à cette fragilisation.

B – Une vision extensive des motifs susceptibles de fonder les mesures limitatives du droit de grève dans les services publics

  • 54 V. pour une illustration Ph. Terneyre, déjà cité, no 132.

26Depuis les arrêts “Hublin” et “Lepouse” le juge administratif effectue un contrôle plein et entier de la nécessité de ces mesures et de leur proportionnalité soit, du point de vue de ses techniques de contrôle, la plus rigoureuse ce qui au demeurant est logique compte tenu du caractère discrétionnaire de l’exercice de cette compétence réglementaire. Au-delà de la possibilité que se donne ainsi le juge de contrôler que ces mesures ne poursuivent pas de fins répressives ou frustratoires, une telle technique a le mérite de contraindre l’autorité qui a pris ces mesures à les objectiver et à faire la démonstration de leur rationalité lorsque le juge est saisi. Pour autant, cette technique de contrôle n’est pas la panacée pour garantir l’effectivité du droit de grève dans les services publics, car ce qui reste le plus important pour apprécier cette nécessité et cette proportionnalité des restrictions opérées, ce sont bien leurs finalités, les motifs sur lesquels elles peuvent se fonder. Or, sur ce terrain, la jurisprudence administrative, au demeurant difficile à systématiser compte tenu du caractère très concret de ce contrôle, n’a peut-être pas toute la rigueur qui lui est souvent prêtée54.

  • 55 C.E. 8 février 1961 Rousset, Rec. Leb., p. 97.

27En premier lieu, si les deux motifs dégagés par la jurisprudence “Dehaene” (usage abusif ou contraire à l’ordre public) sont régulièrement convoqués dans les arrêts postérieurs du Conseil d’Etat, leur motivation ne révèle pas à un contrôle précis et distinct du respect par les mesures contrôlées de ces deux motifs. Ils sont le plus souvent mentionnés comme s’ils étaient en quelque sorte synonymes. Le motif de l’usage abusif ne sert pas de façon propre à fonder les solutions relatives à la licéité de la grève. Ainsi par exemple, si l’arrêt “Rousset”55 n’admet pas la licéité de la grève au motif qu’il s’agit d’une grève de nature politique, c’est sans forcément faire jouer à la notion d’usage abusif du droit de grève un rôle particulier. Quant au motif de l’usage contraire à l’ordre public, il n’est pas systématiquement apprécié précisément au regard de la trilogie qui sert classiquement à la définir (tranquillité, sécurité, salubrité) et peut ainsi faire l’objet d’une mobilisation assez floue.

  • 56 V. CC no 79-105 DC du 25 juillet 1979, déjà citée.
  • 57 V. CE 27 février 1998 Syndicat national des personnels de l’éduction surveillée protection judicia (...)

28En deuxième lieu, et surtout, si donc ces deux motifs sont régulièrement rappelés en forme de considérant de principe, la motivation des arrêts du Conseil d’Etat en révèle un troisième celui du fonctionnement régulier des services publics souvent, mais pas toujours, par évocation plus directe du principe de continuité, lequel peut donc, en dehors de strictes considérations d’ordre public, fonder de telles mesures de limitation. Ainsi qu’il a déjà été dit, l’arrêt “Dehaene” ne portait pas cette préoccupation de façon aussi directe, c’est la “Jamartisation” de la jurisprudence administrative qui a déplacé les motifs des limitations du droit de grève dans les services publics des préoccupations de bon ordre public vers celles de fonctionnement régulier du service public. Or, si la notion d’ordre public reste également une notion de contenu large, d’une part, elle a le bénéfice d’une définition législative, d’autre part, elle est une notion qui entre moins frontalement en contradiction avec le droit de grève dont la fonction intrinsèque est de perturber le fonctionnement régulier du service public afin de pallier le déséquilibre du rapport de force entre l’employeur et les agents pour tenter de faire aboutir les revendications professionnelles qui en sont à l’origine. Ainsi admettre que les mesures de limitations du droit de grève puissent avoir pour finalité directe la préservation de la continuité du service, c’est, au-delà de l’intensité du contrôle qui est opéré, fragiliser l’effectivité du droit de grève dans les services publics. Par ailleurs, et de façon liée, la jurisprudence administrative dans ce contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des mesures au regard du fonctionnement régulier des services publics reste incertaine quant à ses exigences sur le degré de “fonctionnement régulier” que ces mesures de limitation peuvent viser. Sur ce point, il est permis d’interroger les notions de “service normal” ou de “service complet” utilisées, après le conseil constitutionnel56, par la jurisprudence administrative57 pour prohiber les limitations qui pourraient avoir ce type de finalité. Cette borne du “service normal” reste particulièrement basse. Elle ne renseigne donc pas sur ce que peuvent être les critères d’un service qui sans être “normal” reste conciliable avec le droit de grève dans les services publics.

  • 58 Pour l’expression de “besoins essentiels de la nation” V. C.E. 25 septembre 1996 Ministre du budge (...)
  • 59 Déjà cité.
  • 60 Pour une définition, extensive, de cette notion V. M. Courrèges, déjà citée.
  • 61 En ce sens V. X. Domino, A. Bretonneau “Pour que la lumière soit : de la possibilité pour EDF de l (...)

29En troisième lieu et enfin, la jurisprudence administrative accueille cette foisci très explicitement un quatrième et nouveau motif de limitations au droit de grève dans les services publics celui de l’usage contraire aux “besoins essentiels du pays”. Observable dès 1996 au travers des notions de besoins essentiels de la nation ou de la population58, cet élargissement est ancré de manière ostensible par l’arrêt de 2013 “Fédération Force Ouvrière Énergie Mines et autres contre EDF”59 qui l’ajoute clairement aux deux motifs de l’arrêt “Dehaene”. Or là aussi la notion est incertaine60. Elle pourrait être empruntée à la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui dans sa grande décision de 1979 en fait usage pour considérer que la satisfaction des besoins essentiels du pays peut fonder l’interdiction par le législateur du droit de grève à certains agents. A l’heure où les préoccupations de droit comparé du Conseil d’Etat sont prégnantes, cette notion pourrait également être empruntée à d’autres systèmes juridiques, comme les systèmes allemand, espagnol, portugais, canadien notamment qui connaissent sinon cette notion de “besoins essentiels du pays” celle de “services publics essentiels” dont elle pourrait être proche. Mais quoiqu’il en soit des sources de cette notion, la question reste posée de ses contours et du rôle qu’entendra lui faire jouer le juge administratif. Tout d’abord, quels besoins peuvent être qualifiés de besoins essentiels du pays ? On imagine qu’il s’agit de besoins d’un intérêt général supérieur mais lesquels ? Sur ce point l’arrêt de 2013 précité fait de l’approvisionnement en électricité de l’ensemble des consommateurs un “besoin essentiel du pays” ce qui reste un service très opérationnel61, non seulement éloigné du service dit “prioritaire” défini par l’arrêt du 5 juillet 1990 fixant les consignes en cas de délestage (et réduisant alors ce service aux hôpitaux, à l’éclairage de la voie publique, etc…) mais également assez éloigné des services dits “minimum” définis dans d’autres secteurs par le législateur qui n’imposent pas la fourniture du service à l’ensemble des usagers ou clients du service public. Par ailleurs, à partir de quel degré d’atteinte par la grève à ces besoins essentiels les limitations du droit de grève deviendront-elles illégales ? Sur ce terrain on peut présumer, tant au regard de l’idée même “d’essentialité” des besoins qu’au regard du caractère ostensible de l’ajout de ce motif au considérant de principe de l’arrêt “Dehaene” que cette notion ouvre la possibilité qu’existent, hors les secteurs jusqu’alors légiférés, des services qui ne pourraient, sinon ne tolérer aucune interruption, justifier une jurisprudence administrative à l’avenir plus rigoureuse encore pour le droit de grève dans les services publics.

Notes

1 C.E Ord. Réf. 9 décembre 2003 Mme Aiguillon, no 262186, Rec. p. 497.

2 V. M. Courrège, Le principe de continuité du service public confronté au droit de grève-Emergence de la notion de service essentiel., Anne Rideau Editions, 2015, spécialement p. 208 et suiv.

3 Pas moins de huit arrêts ont été rendus en assemblée par le Conseil d’Etat sur la question du droit de grève dans les services publics. Chronologiquement : C.E. Ass. 7 août 1909, Winkell, no 373317, Rec. Leb. p. 826 et 1296 ; CE Ass. 7 juillet 1950 Dehaene, no 01645, Rec. Leb. p. 426 ; CE Ass. 23 octobre 1964 Fédération des syndicats Chrétiens de Cheminots, no 56194, Rec. Leb. p. 484 ; C.E. Ass. 4 févr. 1966, Syndicat national des fonctionnaires et agents du groupement des contrôles radio-électriques, nos 62479, 62495, Rec. Leb. p. 80 ; CE Ass. 4 février 1966 Syndicat unifié des techniciens de la RTF, nos 63050, 63181, Rec. Leb. p. 81 ; CE Ass. 18 janv. 1980, Syndicat CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin, no 076636, Rec. Leb, p. 31 ; CE Ass. 15 févr. 1980, Faure, no 10248, Rec. Leb. p. 93 ; CE Ass. 12 avril 2013 Fédération Force Ouvrière Energie Mines et autres, nos 329570, 329683, 330539, 30847.

4 V. cet article 123 créé par la loi du 16 février 1810 “Tout concert de mesures contraires aux lois, pratiqué soit par la réunion d'individus ou de corps dépositaires de quelque partie de l'autorité publique, soit par députation ou correspondance entre eux, sera puni d'un emprisonnement de deux mois au moins et de six mois au plus, contre chaque coupable, qui pourra de plus être condamné à l'interdiction des droits civiques, et de tout emploi public, pendant dix ans au plus.”. Cet article a été abrogé par la loi du 16 décembre 1992 à compter du 1er mars 1994.

5 C.E. 7 août 1909, Winkell, précité.

6 V. L. Clouzot, “L’abandon de poste en droit de la fonction publique”, R.F.D.A. janvier-février 2014, p. 123 et suiv.

7 V. commentaire de l’arrêt Dehaene dans Les grands arrêts de la jurisprudence administrative (G.A.J.A.), 18ème Ed. Dalloz, 2011, no 62 p. 399. V. C. E. 18 juillet 1913, Syndicat national des chemins de fer de France et des colonies, Rec. Leb. p. 882. Le Conseil d’Etat considère qu’un arrêté du ministre de la Guerre convoquant des cheminots grévistes à une période de service militaire (dont le principe était prévu par un texte), dans le but non dissimulé de les contraindre à reprendre le travail, n’est pas entaché d’un détournement de pouvoir. V. également C.E. 5 décembre 1941 Sellier, Rec. Leb. p. 208. Le Conseil d’Etat admet alors la légalité d’un décret portant réquisition de l’ensemble des agents et d’ouvriers des services publics de l’Etat, des départements et des communes sur le fondement de l’article 5 de la loi du 3 juillet 1877 relative aux réquisitions militaires, en vue de faire échec à une grève.

8 C.E. 1er mars 1912 Delle Mondot et autres, Rec. Leb. p. 304.

9 Il faut bien entendu préciser que, pour que la grève soit licite, cette interruption doit consister en une véritable cessation du travail, exercée de façon collective et concertée, dans un but de défenses d’intérêts professionnels. V. Ph. Terneyre, “Grève dans les services publics”, Répertoire de droit du travail, Dalloz, janvier 2016, nos 35 et suiv.

10 V. par exemple L. Duguit pour qui la grève dans les services publics est “un crime”, “un attentat à la vie collective”, Traité de droit constitutionnel, Tome III, 3ème Ed., 1929 p. 219 ou encore M. Hauriou pour qui le droit de grève en générale est un “droit de guerre privé… menée par une classe qui aspire à la souveraineté” et les grèves dans les services publics des “faits révolutionnaires, des faits de guerre…”, note sous Winkell, S., 1909, 3, p. 145 ou encore, avec une argumentation fondée sur la discipline et la continuité du service public L. Rolland, R.D.P., 1909, p. 287 et 1910, p. 504.

11 V. pour une confirmation C.E. 6 août 1910 Sieur Amalric, no 37571, Rec. Leb. p. 721. Il faut néanmoins noter une évolution importante, postérieure à la solution Winkell quant au fondement juridique de cette solution. Cet arrêt fait appel à la notion de contrat de droit public, lequel serait rompu par le fait de grève (dans un contexte où la Cour de Cassation considérait également le fait de grève comme susceptible de constituer une rupture du contrat de travail). A compter de l’arrêt C.E. 22 octobre 1937 Delle Mimaire, Rec. Leb., p. 843, le Conseil d’État considère que, s’il fait grève, l’agent public se place en dehors des lois et règlements qui le concernent.

12 V. Le rapport du Maréchal Pétain en Préambule à cette loi et son article 17 “Tout acte d'un fonctionnaire portant atteinte. à la continuité indispensable à la marche normale du service public qu'il a reçu mission d’assurer constitue à sa charge le manquement le plus grave à ses devoirs essentiels. Lorsqu'un acte de cette nature résulte d'une action collective ou concertée ; il a pour effet de priver le fonctionnaire des garanties prévues par le présent statut en matière disciplinaire”. V. également la Charte du travail de l’État français en date du 4 octobre 1941 dont l’article 5 prohibe la grève.

13 F. Gazier, commissaire du Gouvernement, conclusions sous arrêt Dehaene précité, J.C.P., 1950, II, 5681.

14 V. spécialement J. Rivero, “Vers la fin du droit de la fonction publique”, Dalloz, 1947, chron., p. 37 ; V. P-M. Gaudemet, “Le déclin de l’autorité hiérarchique”, Dalloz, 1947, chron. p. 137.

15 Cette nouvelle donne sera également rapidement prise en compte par la Cour de cassation. V. C. Cass. Soc. 28 juin 1951, Dame X, no 51-01661, Bull. C. Cass, Chbre Soc., N. 524, p. 372 : “L'affirmation solennelle par les constituants du droit de grève, lequel est devenu une modalité de la défense des intérêts professionnels, ne peut logiquement se concilier avec la rupture du contrat de travail qui résulterait de l'exercice de ce droit”.

16 En ce sens V. L. Hamon, "Le droit du travail dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel", Droit social, 1983, p. 162

17 Respectivement C.E. 19 mai 1933 Benjamin, nos 17413, 17520, Rec. Leb. p. 541 et C.E. 22 juin 1951 Daudignac, nos 00590, 02551, Rec. Leb. p. 362.

18 Loi no 47-2384 du 27 décembre 1947 portant réorganisation des compagnies républicaines de sécurité ; loi no 48-1504 du 28 septembre 1948 relative au statut spécial des personnels de police.

19 A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total., Le Seuil, 2010.

20 CC no 79-105 DC du 25 juillet 1979, Loi modifiant les dispositions de la loi no 74-696 du 7 août 1974 relatives à la continuité du service public de la radio et de la télévision en cas de cessation concertée du travail, Rec. Cons. Const. p. 33.

21 V. sur ce point E. Millard, “Le droit des travailleurs en droit constitutionnel français : l’exemple du droit de grève”, in P. Brunet, K. Hasegawa et H. Yamamoto, Rencontres franco-japonaises autour des transferts de concepts juridiques, Mare et Martin, 2014 pp. 277-284, archives ouvertes HAL, halshs-01115491. V. pour une analyse contraire, tendant à montrer que si le Conseil constitutionnel a qualifié le droit de grève de droit d’une “nature particulière” celui-ci n’en assure pas une protection “amoindrie” V. Bernaud, “La “nature particulière” du droit de grève n'implique pas une protection constitutionnelle amoindrie”, Droit social, 2007, p. 1221.

22 V. infra.

23 V. spécialement décisions no 79-105 DC du 25 juillet 1979, déjà citée ; no 80-117 DC du 22 juin 1980, Loi sur la protection et le contrôle des matières nucléaires, Rec. Const. p. 46 ; no 82-144 DC du 22 oct. 1982, Loi relative au développement des institutions représentatives du personnel, Rec. Cons. Const. p. 61 ; no 86-217 DC du 18 septembre 1986, Loi relative à la liberté de communication, Rec Cons. Const. p. 141 ; no 87-230 DC du 28 juill. 1987, Loi portant diverses mesures d'ordre social, Rec Cons. Const. p. 48. no 2007-556 DC. 16 août 2007, Loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, Rec. Cons. Const. p. 319 ; no 2008-569 DC, 7 août 2008, Loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire, Rec. Cons. Const. p. 359 ; no 2012-650 DC du 15 mars 2012, Loi relative à l'organisation du service et à l'information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers et à diverses dispositions dans le domaine des transports, Rec. Cons. Const. p. 149.

24 V. en ce sens B. Genevois “La jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au droit de grève dans les services publics.”, Dr. Soc., 1989, p. 796 et suiv. V. Egalement Ph. Terneyre, précité.

25 V. spécialement la décision no 82-144 DC, précitée. V. pour première affirmation en doctrine de la compétence exclusive du législateur en la matière L. Favoreu, R.D.P., 1979, p. 1709. V. également F. Luchaire, La protection constitutionnelle des droits et libertés, Economica, 1987, p. 335. V. pour une réitération du principe et les modalités d’articulation entre loi, règlement, convention collective, la décision no 2007-556 DC du 16 août 2007 précitée et son commentaire par V. Bernaud et L. Gay, “Panorama Droit constitutionnel 2007-2008”, Rec. Dalloz, 2008, p. 2030.

26 V. notamment Cass. Soc. 7 juin 1995, SA Transports Séroul, no 93-45448, Bull. 1995, V, no 180, p. 132.

27 C.E. Ass. 3 octobre 2008, Commune d’Annecy, no 297931, Rec. p. 322. V. en ce sens L. Janicot, “Droit social, Grève, commentaire de l’arrêt du CE 11 juin 2010, Syndicat sud RATP, no 333262”, Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel no 30 - janvier 2011. V. Egalement A. Catherine, “Compétence du pouvoir réglementaire et définition des conditions d’exercice de droits constitutionnellement protégés : le cas du droit de grève et du droit à l’information et à la participation du public en matière environnementale”, R.F.D.C, 2013, pp. 269-290.

28 Pour les CRS et les personnels de police V. Supra. Pour les autres agents du service public V. respectivement ordonnance no 58-696 du 6 août 1958 relative au statut spécial des personnels des services pénitentiaires extérieurs de l’administration pénitentiaire, ordonnance no 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature, loi no 72-662 du 13 juillet 1972 portant statut général des militaires ; article 14 de la loi de finances rectificative no 68-695 du 31 juillet 1968 relatif aux personnels des services de transmission du ministère de l’intérieur, article 3 de la loi no 71-458 du 17 juin 1971 relative à certains personnels de l’aviation civile.

29 CE Ass. 4 février 1966, Syndicat unifié des techniciens de la RTF et C.E. Ass 4 février 1966, Syndicat national des fonctionnaires et agents du groupement de contrôle électrique, déjà cités.

30 V. JO Déb. Ass Nat, 1'° Séance du Mercredi 17 Juillet 1963, pages 4195 et suiv., les prises de parole de M. Capitant, président de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale, rapporteur pour avis de ladite commission et de M. Joxe, ministre d’État chargé de la réforme administrative.

31 Désormais codifiées aux articles L. 2141-3 et L. 2211-1 et suivant du Code de la défense pour les autorités centrales et s’agissant des pouvoirs de réquisition des préfets à l’article L. 2215-1-4° du Code général des collectivités territoriales.

32 Dispositions de l’article 4 de la loi no 61-825 de finances rectificative pour 1961 et de la loi no 77-826 du 22 juillet 1977 (abrogées par la loi no 82-889 du 19 octobre 1982 relative aux retenues pour absence de service fait par les personnels de l'Etat, des collectivités locales et des services publics et rétablies pour les personnels de la fonction publique d’Etat par la loi no 87-588 du 30 juillet 1987 portant diverses mesures d'ordre social).

33 Loi no 79-634 du 26 juillet 1979 et loi no 1067 du 30 septembre 1986 pour le secteur de la radiodiffusion et de télévision ; loi no 80-572 du 25 juillet 1980 pour le secteur des établissements détenant de la matière nucléaire ; loi no 84-1286 du 31 décembre 1984 pour le secteur de la navigation aérienne ; actuel article L. 6112-2 du Code pour le secteur hospitalier ; loi no 2007-1224 du 21 août 2007 pour le secteur des transports terrestres réguliers de voyageurs ; loi no 2008-790 du 20 août 2008 pour le secteur des écoles maternelles et élémentaires ; loi no 2012-375 du 19 mars 2012 pour le secteur des transports aériens de passagers.

34 Certains auteurs voient même dans ces lois une “base solide au droit de grève dans les services publics”. V. P-Y. Gahdoun, “Le droit de grève, EDF et la jurisprudence Dehaene : un ménage à trois difficile.”, Droit social 2013, p. 608.

35 CE 11 juin 2010, Syndicat sud RATP, no 333262

36 V. En ce sens L. Janicot “Droit social, Grève, commentaire de l’arrêt du CE 11 juin 2010, Syndicat sud RATP, no 333262”, déjà cité.

37 C.E. Section 19 janvier 1962 Bernardet, Rec. Leb. p. 49. V. Egalement pour un arrêt confirmatif rendu en assemblée C.E. 4 février 1966 Syndicat unifié des techniciens de la RTF déjà cité. Nota : dès 1956, avec l’arrêt Hublin (18 mars 1956, Rec. Leb. p. 117), le Conseil d’État admet que le gouvernement puisse exercer cette compétence par voir de simple circulaire ; ce qui n’est pas l’expression “classique” du pouvoir réglementaire gouvernemental.

38 V. C.E. 14 octobre 1977 Syndicat général CGT du personnel des affaires sociales et de l’union syndicale CFDT des affaires sociales, no 98807, Rec. Leb. p. 383.

39 C.E. 8 mars 2006 Onesto et autres c/RATP, no 278 999.

40 C.E. Ass. 12 avril 2013, déjà cité. Nota : en 2009 le juge des référés avait amorcé cette solution en considérant que les organes de direction d'une société chargée (NDRL et non pas responsable) de service public, telle qu'EDF par la loi du 10 février 2000, agissant en vertu des pouvoirs généraux d'organisation des services placés sous leur autorité, d'une part définissent les domaines dans lesquels la sécurité, la continuité du service public doivent être assurées en toutes circonstances et déterminent les limitations affectées à l'exercice du droit de grève dans la société en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public. V. Ord. Réf. CE du 15 juillet 2009, no 329526.

41 X. Dupré de Boulois, “Retour sur la jurisprudence Dehaene. Réflexions autour de l’arrêt d’assemblée du 12 avril 2013 Fédération Force ouvrière Energie et Mines”, RDLF, 2013, no 15, http://www.revuedlf.com/.

42 C.E. 8 août 1919, Labonne, Rec. Leb. p. 737.

43 V. Par analogie la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative au principe de libre administration des collectivités territoriales et l’affirmation mainte fois répétées que les garanties d’exercice d’une liberté publique doivent être les mêmes sur l’ensemble du territoire. V. pour une première décision CC. no 84-185 DC, 18 janvier 1985, Loi modifiant et complétant la loi no 83-663 du 22 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives aux rapports entre l'Etat et les collectivités territoriales, Rec. p. 36.

44 V. P-Y. Gahdoun, déjà cité, p. 612.

45 Ph. Terneyre, déjà cité, no 106, estime que, dans les hypothèses de délégations de service public, la personne publique délégataire reste titulaire de ce pouvoir règlementaire de limitation du droit de grève mais qu’elle pourrait en déléguer la mise en œuvre au travers du contrat de délégation, le cas échéant avec des pénalités susceptibles d’être infligées à l’encontre d’un co-contractant trop passif.

46 V. Sur ce point H. Sinay, “La Grève”, Traité de droit du travail, Tome 6, Dalloz, 1966, pp. 90-91 et p. 104.

47 V. pour un tel panorama, Ph. Terneyre, déjà cité.

48 C.E. Ass 26 octobre 1960, Syndicat général de la navigation aérienne, Rec. Leb. p. 167.

49 CE Ass. 23 octobre 1964, Fédération des syndicats Chrétiens de Cheminot, Rec. Leb. p. 484.

50 Respectivement C.E. 14 mars 1956 Hublin déjà cité et C.E. Sect. 28 novembre 1958 Lepouse, no 30 056, Rec. Leb. p. 596.

51 H. Sinay, déjà citée, p. 404.

52 Respectivement loi du 11 juillet 1938 et article L. 2215-1 du Code générale des collectivités territoriales. V. sur ces aspects. Y. Strouillou, “Conflits sociaux et réquisition : finalité et modalité du contrôle exercé par le juge administratif”, Le droit ouvrier, août 2011, no 747, p. 757 et suiv.

53 CE Ass. 18 janv. 1980, Syndicat CFDT des postes et télécommunications du Haut-Rhin, déjà cité.

54 V. pour une illustration Ph. Terneyre, déjà cité, no 132.

55 C.E. 8 février 1961 Rousset, Rec. Leb., p. 97.

56 V. CC no 79-105 DC du 25 juillet 1979, déjà citée.

57 V. CE 27 février 1998 Syndicat national des personnels de l’éduction surveillée protection judiciaire de la jeunesse no 171055. V. Également C.E. Ord réf 23 mai 2011 no 349215 ; C. E. ord Réf. 7 juillet 2009 no 329284 Fédération nationale des mines et de l’énergie pour le référé relatif à l’arrêt de 2013 C.E. Aiguillon, déjà cité.

58 Pour l’expression de “besoins essentiels de la nation” V. C.E. 25 septembre 1996 Ministre du budget c. / Emard et autres no 149284. V. également, C.E. 30 novembre 1998 Mme Rosenblatt, no 183359 ; pour l’expression de “besoins essentiels de la population” V. C.E. Ord. Réf. 9 décembre 2003 Mme Aiguillon déjà citée ou C.E. Ord. Réf. 27 octobre 2010, M. Stéphane L. et autres, Fédération nationale des industries chimiques CGT, no 183359.

59 Déjà cité.

60 Pour une définition, extensive, de cette notion V. M. Courrèges, déjà citée.

61 En ce sens V. X. Domino, A. Bretonneau “Pour que la lumière soit : de la possibilité pour EDF de limiter le droit de grève dans ses centrales nucléaires”, AJDA, 2013 ; p. 1056

Auteur

Maître de conférences HDR, Université de Lyon, Université Jean Monnet-Saint-Etienne, CERCRID

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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