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Grève et droit public

 | 
Florence Crouzatier-Durand
, 
Nicolas Kada

70 ans, l’âge de raison…

Florence Crouzatier-Durand et Didier Guignard

Texte intégral

I – L’ANALYSE DU PRÉSENT À LA LUEUR DU PASSÉ : RÉFLEXIONS DOCTRINALES

1“La législation française est demeurée longtemps muette au sujet de la grève des fonctionnaires. Un seul texte peut être considéré comme régissant cette matière : c’était l’article 123 du Code pénal aux termes duquel “Tout concert de mesures contraires aux lois pratiqué soit par la réunion d’individus ou de corps dépositaires de quelque partie de l’autorité publique, soit par députation ou correspondance entre eux, sera puni d’un emprisonnement…” (…)

  • 1 CE, 7 août 1909, Winkell

2C’est donc à la jurisprudence administrative qu’il revint d’élaborer les règles de droit relatives à la grève des agents publics. Elle adopta une attitude rigoureuse, en considérant que l’agent qui se mettait en grève s’excluait par là même du service et, par voie de conséquence, du bénéfice des garanties disciplinaires1. La jurisprudence devint loi avec le statut des fonctionnaires de 1941 dont l’article 17 disposait : “Tout acte d’un fonctionnaire portant atteinte à la continuité indispensable à la marche normale du service public qu’il a reçu mission d’assurer constitue le manquement le plus grave à ses devoirs essentiels. Lorsqu’un acte de cette nature résulte d’une action collective ou concertée, il a pour effet de priver le fonctionnaire des garanties prévues par le présent statut en matière disciplinaire”. Disposition déclarée nulle par l’ordonnance du 9 août 1944 portant rétablissement de la légalité républicaine”.

  • 2 Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 20e édition, Dalloz, Paris 2015, p. 370 et s.
  • 3 Ibid. p. 372.

3Les lecteurs, assidus ou occasionnels, du GAJA2 auront reconnu certaines des grandes lignes du commentaire sous l’arrêt Dehaene (CE, ass, 7 juillet 1950). Le commissaire du gouvernement Gazier ne déclarait-il pas : “Admettre sans restriction la grève des fonctionnaires, ce serait ouvrir des parenthèses dans la vie constitutionnelle et, comme on l’a dit, consacrer officiellement la notion d’un État à éclipses. Une telle solution est radicalement contraire aux principes les plus fondamentaux de notre droit public”3.

  • 4 P. Legendre, Trésor historique de l’État en France. L’administration classique, Fayard 1992, p. 45 (...)
  • 5 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 11ème éd., Sirey 1927, Tome 2, page (...)

4Cette présentation invite à comprendre et à appréhender le présent à la lueur du passé. La méconnaissance des éléments antérieurs tend à considérer le droit de grève des agents publics pour les uns comme une évidence gravée dans la pierre, pour les autres comme une pierre dans le jardin de l’action publique. Certains préjugés ont la vie dure ! Le Professeur Legendre rappelait le cliché en vogue au XIXème consistant à présenter “les anglais tous actionnaires, les allemands tous factionnaires, les français tous fonctionnaires”4 et alimentant la thèse de la spécificité administrative française. Pourtant, s’il est exact que la France a développé une conception de la fonction publique considérée comme un ensemble de services et d’agents séparé des activités privées - selon le Doyen M. Hauriou, le fonctionnaire n’est pas assimilable aux salariés de l’industrie et du commerce, mais est “un citoyen spécial”5 - droit de grève et fonction publique fut un mariage contre nature. La reconnaissance du droit de grève pour les fonctionnaires était déraisonnable voire irrationnelle. La lente consécration du droit de grève pour ces personnels est à mettre en parallèle avec la délicate question d’un statut.

  • 6 Formule d’É. Faguet citée par G. Sautel, Histoire des institutions publiques, Dalloz.
  • 7 Ibid p. 495.

5La fin du XIXème siècle n’avait pas encore résolu l’épineuse question du fonctionnarisme ; les mœurs et pratiques de la IIIème République donnèrent lieu à de virulentes dénonciations autour du culte de l’incompétence6 et prolongeaient la tradition révolutionnaire réprobatrice à la constitution d’un pouvoir interface entre la Nation et ses représentants. Les dernières années du XIXème siècle s’engagèrent dans la voie du mouvement associatif notamment dans la sphère professionnelle. Les agents publics exerçant des tâches techniques, et où la sélection avait produit un esprit de corps (Ponts et Chaussées, Magistrature, Enseignement) furent réceptifs à ces nouvelles idées. Des associations professionnelles d’instituteurs, des ouvriers et employés des Postes se constituèrent dans le contexte de la loi du 21 mars 1884 reconnaissant le droit syndical mais qui excluait les personnels des services publics. Ces associations s’orientèrent dans une voie plus militante en s’attribuant la forme syndicale et collaborèrent avec “divers syndicats d’ouvriers de l’État ou des collectivités locales (...) que l’Administration avait laissé se constituer sans difficulté étant donnée la nature de leur activité, peu marquée par le service public”7.

  • 8 J. Chevallier, op. cit., p. 8
  • 9 R. Bidouze, “Du serment de fidélité à l’empereur au statut général des fonctionnaires de l’État et (...)
  • 10 G. Sautel, op. cit. page 495.

6Dans les premières années du XXème siècle, les gouvernements arrêtèrent une position ambiguë. La fin de l’année 1905 et le début de l’année 1906 connurent une extension du mouvement de syndicalisation. Le “Comité Central pour la défense du droit syndical des salariés de l’État” fut créé. Cet organisme représentait près de 400 000 adhérents et pensait s’affilier à la Confédération Générale du Travail. Ce Comité, qui avait reçu l’appui de personnalités tels Anatole France, Ferdinand Buisson, Jean Jaurès, entendait lutter contre l’État-patron dans les mêmes conditions que les travailleurs privés contre les employeurs. Initialement les fonctionnaires recherchaient des garanties contre “l’arbitraire politique (...) dans le sens d’un alignement sur la situation des travailleurs du secteur privé. Se situant dans la ligne du syndicalisme révolutionnaire, les premiers syndicats revendiquent avec force l’appartenance pleine et entière des fonctionnaires à la classe ouvrière et militent pour la soumission au droit commun du travail”8. L’unification du combat syndical public-privé, amenait naturellement les agents de l’État à envisager le recours à la grève et à refuser le statut qui ne résultait pas d’une négociation mais d’un octroi unilatéral. Suite à une déclaration ministérielle du 14 mars 1906 affirmant que le gouvernement tolérait les syndicats existant mais interdisait les nouveaux, il était annoncé également la dotation prochaine aux fonctionnaires d’un statut spécial. Le 11 mars 1907, un projet de loi sur le droit d’association des fonctionnaires était déposé. Il prévoyait l’interdiction du droit syndical, du droit de grève et de l’accès des fonctionnaires aux bourses de travail. En réponse le Comité Central pour la défense du droit syndical s’adressa à Clémenceau par la forme d’une lettre ouverte qui déclencha de virulents échanges. Les syndicalistes déclarèrent “Pour nous, l’État est un patron comme un autre. Il doit y avoir entre nous et lui simple échange de services et rien de plus. Il nous paye un salaire, nous lui vendons notre travail, mais nous voulons garder notre liberté, notre indépendance, rester maîtres de notre force de travail, notre unique, notre seule propriété”9. Clémenceau réagit vigoureusement en affirmant “Aucun gouvernement n’acceptera jamais que les agents des services publics soient assimilés aux ouvriers des entreprises privées, parce que cette assimilation n’est ni raisonnable ni légitime”10.

  • 11 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3ème édition, Boccard, Paris, 1930.
  • 12 V. Kondylis, “La conception de la fonction publique dans l’œuvre de Gaston Jèze”, in Revue d’histo (...)

7En fait, syndicalisme et école du service public proposaient une relation entre antagonisme et complémentarité. L’interrogation demeure de savoir si l’époque du “syndicalisme révolutionnaire” ne se résume pas à une opposition entre le mouvement syndical et le service public ? Les analyses développées par le chef de file de l’école de Bordeaux et celles de G. Jèze influencèrent le débat sur la nécessité d’un statut tout en s’avérant hostiles à la reconnaissance du droit de grève. Le statut pouvant même devenir le bouclier contre la grève et les formations syndicales. Les analyses du Doyen Duguit et notamment le Tome 3 du traité de droit constitutionnel11 consacrent au chapitre IV d’amples développements aux agents publics et à la notion de fonctionnaire. Le lien fonctionnaire - service public voit le jour rapidement. L’auteur énonce “la notion de fonctionnaire est intimement liée à la notion de service public”. C’est la participation permanente et normale au fonctionnement d’un service public qui fait le fonctionnaire. Cette relation fonction publique - service public se retrouve chez le Professeur Jèze qui lui fait jouer le rôle clef dans sa théorie de la fonction publique. L’unique mission assumée par l’agent public, consiste à “faire fonctionner des services publics”12. Il retrouve Duguit sur les questions du régime juridique applicable (légal, général et impersonnel) et de la grève attentatoire au service public, à savoir le fonctionnement régulier, normal et surtout continu. La grève rompt l’uniformité et la continuité du service public et donc de l’État en empêchant la satisfaction de l’intérêt général. Si le chef de file de l’école du service public n’emploie pas le terme syndicat, il écrit dès les premières pages de ce troisième tome : “J’estime en outre, que les coalitions et les grèves de fonctionnaires constituent un fait illicite et peut-être une infraction”.

  • 13 R. Bidouze, op. cit. p. 12.
  • 14 Voir en ce sens H. Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, thèse Paris 1901, p. 89 à 39 (...)

8Les propositions de Duguit ou de P. Boncour firent prendre conscience de la spécificité de la mission des fonctionnaires. Mais les débats entre “statutiste” et “syndicaliste”13 auxquels il conviendrait d’adjoindre les querelles doctrinales entre les juristes partisans du droit de la fonction publique statutaire et les défenseurs de la source contractuelle ne s’estompèrent pas14. Les divers textes ou projets de statuts furent examinés avec circonspection. Les associations et syndicats de fonctionnaires craignaient que les statuts ne les enfermassent dans un carcan dont ils n’auraient pas participé à l’élaboration. Cette question fit partie intégrante des débats politiques et des campagnes de ce premier tiers du XXème siècle. L’appui que la fédération des fonctionnaires apporta en 1924 au “cartel des gauches” porta ses fruits. Après sa victoire, ce dernier admit le droit syndical aux agents de l’État. L’euphorie ne dura pas, le succès de Poincaré aux élections de 1928 signifia le retour à une politique répressive. En fait la revendication syndicale perdura jusqu’au statut de 1946, ralentissant l’édification d’un statut de la fonction publique malgré les efforts jurisprudentiels qui améliorèrent la situation des fonctionnaires.

9Le refus de reconnaître le droit de grève aux fonctionnaires occupa les débats au cours du premier tiers du XXe siècle. Il illustrait voire illustre encore la différenciation dans les esprits des juristes et des politiques entre l’ensemble des travailleurs et cette catégorie bien particulière : les fonctionnaires. Ces derniers étaient en relation étroite avec l’État et l’intérêt général ; dès lors il convenait de les émanciper du reste des acteurs économiques – et de leurs droits – tout en les fondant dans une structure qui permettrait de faire triompher ce double objectif.

II – LE TEMPS ET LA GRÈVE, 70 ANS APRÈS

10Le mot français “grève” tire son nom de la place de Grève à Paris. Cette place bordée d’une plage de sable, située en bord de Seine devant l’Hôtel de Ville, était l’un des principaux points d’accostage des bateaux. Les hommes sans emploi y trouvaient une embauche facile pour les chargements et déchargements.

11Le droit de grève est un droit dont la valeur constitutionnelle est fondée sur l’alinéa 7 du Préambule de la Constitution de la Quatrième République. Par une décision du 2 février 2006, la Chambre sociale de la Cour de cassation l’a défini comme la cessation collective, concertée et totale du travail en vue de présenter à l’employeur des revendications professionnelles.

12Jusqu’au 19ème siècle, la grève était interdite et constituait un délit pénalement sanctionné. Il faut attendre la loi du 25 mai 1864 pour que la grève soit dépénalisée, mais elle constitue toujours une rupture du contrat de travail susceptible de justifier un licenciement du salarié gréviste ou une intervention de la force armée. Malgré les risques encourus par les salariés, la grève a joué tout au long de la IIIème République un rôle majeur dans la vie politique et sociale, notamment la grève générale avec les occupations d’usines en 1936, après la victoire du Front populaire.

13Ce n’est qu’à la Libération que le droit de grève est pleinement consacré. Il est inscrit dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : “Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent”.

  • 15 Notamment les personnels des services actifs de la police nationale, les membres des compagnies ré (...)
  • 16 Ainsi en est-il dans la fonction publique hospitalière, pour les agents de la navigation aérienne  (...)
  • 17 Conseil d’État, 9 déc. 2003, Mme Aguillon et autres.

14Historiquement, le droit de grève est refusé aux agents de la fonction publique, le Conseil d’État ayant jugé dans l’arrêt Winkell, en 1909 que cette pratique devait être proscrite. Le Préambule de la Constitution de 1946 qui garantit le droit de grève impose au juge administratif de revoir sa jurisprudence. Dans l’arrêt Dehaene du 7 juillet 1950, le Conseil d’État juge que la grève doit être reconnue aux fonctionnaires mais qu’elle doit être encadrée, de manière à “opérer la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels dont la grève constitue une modalité et la sauvegarde de l’intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte”. Cela suppose que certains fonctionnaires ne bénéficient pas de ce droit15. Dans certains cas, un service minimum doit être mis en place16. En outre, l’État peut, en cas de grève, réquisitionner certains agents. Il appartient au juge de veiller à ce que les mesures de réquisition n‘entraînent pas la suppression de fait de l’exercice de ce droit constitutionnellement garanti17.

15Dans sa décision no 79-105 DC du 11 juillet 1979 relative à la continuité du service public dans le secteur de l’audiovisuel, le Conseil constitutionnel consacre la continuité du service public comme objectif à valeur constitutionnelle et justifie que des aménagements soient apportés au droit de grève. Il affirme ainsi que “la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle ; que ces limitations peuvent aller jusqu’à l’interdiction du droit de grève aux agents dont la présence est indispensable pour assurer le fonctionnement des éléments du service dont l’interruption porterait atteinte aux besoins essentiels du pays”. Comme le souligne Y. Gaudemet, “L’équilibre entre le droit de grève et la continuité du service public est gouverné par l’état de l’opinion, mais le Conseil constitutionnel vérifie toujours que cet équilibre ne penche pas d’un côté ou de l’autre”.

16Longtemps donc la grève a semblé déraisonnable, tout au moins au droit public et à la doctrine publiciste. Peut-on penser que 70 ans après sa reconnaissance, la raison l’a emporté ? Que le temps a fait son œuvre ? Les effets du temps sur le droit sont incontestables, on peut parler de pouvoir du temps sur le droit, de prise du temps sur le droit. Et les analyses relatives aux relations du temps et du droit démontrent que ces dernières sont très complexes, l’égale puissance de ces deux notions en est une explication : le droit tente de maîtriser le temps qu’il s’agisse du temps vécu, du temps présent ou du temps futur. Mais le temps s’affirme également par son action sur le droit, parfois même il faut reconnaître que le temps crée du droit (c’est le cas de la coutume). Le rôle du temps sur le droit apparaît par ailleurs dans tous les domaines du droit, la considération de l’âge ne est l’illustration : on parle d’âge du mineur, de l’âge de départ à la retraite... ou encore de l’âge d’or du service public. Traiter de l’écoulement du temps dans le cadre d’une étude juridique suppose de considérer que le temps n’est pas en lui-même un concept juridique, “C’est plutôt une idée dont on voit qu’elle a affaire avec le droit, en tant que celui-ci se meut dans l’univers du temps, mais pas plus”, mais que le droit ne peut pas se passer du temps. La temporalité juridique a une nature stabilisatrice qui se manifeste notamment par la volonté de créer des situations durables. Parfois, le temps prend le dessus, imposant ses propres contraintes au droit.

17Pour ces raisons, il est important d’avoir une approche dynamique dans l’analyse des concepts juridiques. H. Kelsen distingue la théorie statique et la théorie dynamique du droit. Il affirme : “la théorie statique du droit envisage le droit à l’état de repos, comme un système de normes en vigueur ; la théorie dynamique du droit, elle, a pour objet le droit en mouvement, le processus juridique par lequel le droit est créé et appliqué”.

18Le temps est fondamental dans l’analyse de la grève si on considère le préavis de grève, la durée de la grève ou encore la fin de la grève. Le président F. Hollande a repris il y a deux jours la formule célèbre de Maurice Thorez : “Il faut savoir terminer une grève dès que satisfaction a été obtenue”, avait déclaré le leader du PCF lors des grandes grèves de juin 1936, quelques jours après la signature des accords de Matignon.

19M. Hauriou, abordant la question du Continu et du Discontinu, écrivait : “Le propre de l’obligation est d’utiliser le temps. Si le droit n’utilisait pas le temps et se réduisait à des actes instantanés, il ne serait rien. Sa grandeur est qu’il incorpore le temps à la vie sociale…”.

20Au-delà du temps, au-delà du droit, nous avons également voulu souligner que la grève ne peut pas être appréhendée sans tenir compte d’un facteur non juridique qui est le facteur humain. En effet, la fréquence, l’ampleur et le succès des mouvements de grève dépendent essentiellement des conditions de fait et des rapports de force, et échappent dans une large mesure à l’emprise des limitations juridiques : l’échec de la réquisition des mineurs en 1963, la multiplication des grèves sans préavis ou avec occupation des locaux montrent que, dans la pratique, les autorités gouvernementales et administratives ne sont pas toujours en mesure d’user des pouvoirs que leur donnent le législateur et le juge.

21Lorsque le préambule de la Constitution de 1946 a reconnu la grève comme étant un droit fondamental, il a expressément précisé que ce droit s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent. Par la loi du 31 juillet 1961, le législateur a précisé les modalités de la grève dans les services publics. La loi du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, celle du 20 août 2008 sur le droit d’accueil des élèves des écoles maternelles et élémentaires pendant le temps scolaire ou encore celle du 19 mars 2012 relative à l’organisation du service et à l’information des passagers dans les entreprises de transport aérien de passagers instaurent des exigences de service minimum. Sont-elles une atteinte à un droit fondamental ou davantage un aménagement de la grève et de ses conséquences ? Le droit de grève est-il dépassé, voire menacé ? L’action collective, les droits syndicaux et le droit de grève peuvent-ils être réfutés au nom de l’intérêt général et de la continuité des services publics ? Quelle place faut-il accorder au dialogue social ? Et quid des mouvements sociaux qui marquent régulièrement notre vie sociale ?

22Autant de questions que cet ouvrage vise à traiter, à analyser afin de mieux comprendre la grève, droit fondamental constitutionnellement garanti, au 21ème siècle.

Notes

1 CE, 7 août 1909, Winkell

2 Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 20e édition, Dalloz, Paris 2015, p. 370 et s.

3 Ibid. p. 372.

4 P. Legendre, Trésor historique de l’État en France. L’administration classique, Fayard 1992, p. 454.

5 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 11ème éd., Sirey 1927, Tome 2, page 597. Cité par J. Chevallier “Le statut général des fonctionnaires de 1946 : un compromis durable”, in RA no spécial, 1996, page 9.

6 Formule d’É. Faguet citée par G. Sautel, Histoire des institutions publiques, Dalloz.

7 Ibid p. 495.

8 J. Chevallier, op. cit., p. 8

9 R. Bidouze, “Du serment de fidélité à l’empereur au statut général des fonctionnaires de l’État et des collectivités territoriales”, RFAP no 25, 1983, page 9.

10 G. Sautel, op. cit. page 495.

11 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3ème édition, Boccard, Paris, 1930.

12 V. Kondylis, “La conception de la fonction publique dans l’œuvre de Gaston Jèze”, in Revue d’histoire des fac de droit et de la science juridique, no 12, 1991, p. 47.

13 R. Bidouze, op. cit. p. 12.

14 Voir en ce sens H. Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, thèse Paris 1901, p. 89 à 398. L’auteur expose les diverses théories contractuelles dont celle du lien juridique crée par le contrat en droit privé et sa transposition à la fonction publique…

15 Notamment les personnels des services actifs de la police nationale, les membres des compagnies républicaines de sécurité, les magistrats judiciaires, les militaires, les personnels des services extérieurs de l’administration pénitentiaire, les personnels des transmissions du Ministère de l’Intérieur.

16 Ainsi en est-il dans la fonction publique hospitalière, pour les agents de la navigation aérienne ; un service d’accueil doit également être prévu en cas de grève dans les écoles maternelles et élémentaires ; enfin, les transports terrestres et aériens de voyageurs sont aussi concernés par ces dispositions.

17 Conseil d’État, 9 déc. 2003, Mme Aguillon et autres.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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