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Les décisionnaires et la coutume

 | 
Géraldine Cazals
, 
Florent Garnier

Dix ans de travaux français d’histoire du droit intéressant la coutume

Bref commentaire en quatre points

Jacques Krynen

Texte intégral

Bibliographie depuis 2006

Ouvrages collectifs

1. B. Anagnostou-Canas dir., Dire le droit : normes, juges, jurisconsultes, Paris, Éditions Panthéon-Assas, LGDJ, 2006.

2. V. Gazeau et J.-M. Augustin dir., Coutumes, doctrine et droit savant (colloque de l’Institut d’histoire du droit, oct. 2006), Paris, Université de Poitiers-LGDJ, 2007, 349 p.

3. C. Leveleux-Teixeira, A. Rousselet-Pimont, P. Bonin et F. Garnier éd., Normes et normativités. Études d’histoire du droit rassemblées en l’honneur d’Albert Rigaudière, Paris, Economica, 2009, 396 p.

4. F. Garnier dir., La coutume d’Auvergne. Formation et expression d’un patrimoine juridique, Revue d’Auvergne, 125/599 (2011) (14 contributions).

5. L. Guéraud éd., La désuétude, entre oubli et mort du droit ?, Limoges, PULIM, 2013, 235 p.

6. F. Garnier et J. Vendrand-Voyer dir., La coutume dans tous ses états (Recueil des actes du colloque international pour la célébration du 500e anniversaire de la coutume d’Auvergne), Paris, La Mémoire du droit, 2013, 412 p.

7. A. Astaing et F. Lormant éd., Le juriste et la coutume du Moyen Âge au Code civil (Actes du colloque international organisé à Nancy, juillet 2010), Nancy, PUN-Éditions universitaires de Lorraine, 2014, 272 p.

Mélanges

8. J. Coudert, Droit, coutumes et juristes dans la Lorraine médiévale et moderne, préface d’A. Rigaudière, dir. d’A. Astaing et F. Lormant, Nancy, PUN, 2010, 585 p.

9. Le Parlement en sa cour. Études en l’honneur du professeur Jean Hilaire, Revue Histoire et Archives, 11, 2012, textes réunis par O. Descamps, F. Hildesheimer, M. Morgat-Bonnet, Paris, Honoré Champion, 624 p.

Ouvrages individuels

10. M. Grinberg, Écrire les coutumes. Les droits seigneuriaux en France, Paris, PUF, 2006, 206 p.

11. Y. Mausen, Veritatis adiutor. La procédure du témoignage dans le droit savant et la pratique française (XIIe-XIVe siècles), Milan, Giuffrè, 2006, 866 p.

12. J.-F. Poudret, Coutumes et coutumiers. Histoire comparative des droits des pays romands du XIIIe à la fin du XVIe siècle. Partie V, Les biens ; Partie VI, Les obligations, conclusion générale, Berne, Staempfli, 2006, 1248 p.

13. J. Hilaire, La construction de l’État de droit dans les archives judiciaires de la cour de France au XIIIe siècle, Paris, Dalloz, 2011, 355 p.

14. M. Peguera Poch, Aux origines de la réserve héréditaire du Code civil : la légitime en pays de coutumes (XVIe-XVIIIe siècles), Aix-en-Provence, PUAM, 2009, 353 p.

15. J. Broch, L’École des « Politiques » (1559-1598). La contribution des juristes et publicistes français à la construction de l’État royal, Aix-en-Provence, PUAM, 2012 (voir particulièrement les pages 395-404).

16. Ph. Fabry, L’État royal. Normes, justice et gouvernement dans l’œuvre de Pierre Rebuffi (1487-1557), Toulouse, PUTC-LGDJ, 2015 (voir particulièrement les pages 103-163).

17. X. Prévost, Jacques Cujas (1522-1590), jurisconsulte humaniste, Genève, Droz, 2015 (voir particulièrement les pages 394-404).

Articles

18. B. Ancel, « Conflits de coutumes et théorie des statuts », Ouvrages collectifs 6, p. 37-60.

19. J. Bart, « Les commissaires à terriers, rédacteurs de coutumes », Ouvrages collectifs 7, p. 171-184.

20. P. Bonin, « La coutume entre pluralisme juridique, souveraineté étatique et projections historiographiques : les dictionnaires de l’époque moderne », Ouvrages collectifs 3, p. 255-280.

21. M. Brunet et D. Veillon, « À propos de l’incomplète aliénabilité de la tenure noble : les deux conceptions doctrinales du jeu de fief en droit parisien et droit commun coutumier (XVIe-XVIIIe siècles) », Ouvrages collectifs 2, p. 143-166.

22. L. de Carbonnières, « Le pouvoir royal face aux mécanismes de la guerre privée à la fin du Moyen Âge. L’exemple du parlement de Paris », Droits, 46, 2007, p. 5-17. 23. A. Castaldo, « Pouvoir royal, droit savant et droit commun coutumier dans la France du Moyen Âge. À propos de vues nouvelles I », Droits, 46, 2007, p. 117-158.

24. A. Castaldo, « Pouvoir royal, droit savant et droit commun coutumier dans la France du Moyen Âge. À propos de vues nouvelles II. Le droit romain est-il le droit commun ? », Droits, 47, 2008, p. 175-247.

25. J. Coudert, « Le droit de chasse des bourgeois d’Épinal et sa défense (XVe-XVIe siècles) », Ouvrages collectifs 7, p. 127-140.

26. A. Degoy, « Le parlement de Paris, le roi et la norme pendant la domination anglo-bourguignonne (1418-1436), de quelques implications pratiques du discours parlementaire à la fin du Moyen Âge », Ouvrages collectifs 3, p. 125-145.

27. D. Deroussin, « La coutume dans la doctrine civiliste après l’Exégèse : un renouveau en trompe-l’œil ? », Ouvrages collectifs 6, p. 173-216.

28. D. De Ruysscher, « L’acculturation juridique des coutumes commerciales à Anvers. L’exemple de la lettre de change (XVIe-XVIIe siècle) », dans B. Coppein, F. Stevens et L. Waelkens éd., Modernisme, tradition et acculturation juridique, Ius Scripta Historica, 27, 2011, Actes des Journées internationales de la SHD tenues à Louvain, mai-juin 2008, Bruxelles, p. 151-160.

29. C. Dugas de la Boissonny, « Barthélémy de Chasseneuz (1480-1541) », Ouvrages collectifs 7, p. 91-100.

30. A. Durieux, « Comment ont été rédigées et publiées les Coutumes générales du bailliage de Meaux (1509) », Ouvrages collectifs 7, p. 101-126.

31. B. Fourniel, « L’utilisation du droit coutumier en Haute-Auvergne à l’époque moderne (XVIIe-XVIIIe siècles) », Ouvrages collectifs 6, p. 139-150.

32. F. Gabriel, « Le droit en son histoire : jus commune, théologie de la tradition et localité dans la France classique », RHFD, 28, 2008, p. 281-308.

33. C.GAU-Cabée, « Enchaîné, affranchi, protégé, triomphant. Endettement des particuliers et contrat sur fond de crise : étude diachronique », RTDCiv, 1/2012, p. 33-54.

34. D. Gilles, « Les juristes de la Nouvelle-France face à la coutume de Paris : histoire d’une adaptation sous influence », Ouvrages collectifs 7, p. 185-198.

35. H. Gilles, « Loi et coutume chez les Doctores Tholosani », dans Science politique et droit public dans les facultés de droit européennes (XIIIe-XVIIIe siècle), dir. J. Krynen et M. Stolleis, Francfort, Klostermann, 2008, p. 49-56.

36. G. Giordanengo, « Roma nobilis, orbis et domina. Réponse à un contradicteur », RHDFE, 88, 2010, p. 91-150.

37. G. Giordanengo, « ‘Noble homme maistre Phelippe de Biaumanoir chevaillier baillif de Vermandois’ ou des baillis et d’un bailli », RHDFE, 92, 2014, p. 15-36.

38. L. Guéraud, « L’invocation de la consuetudo regni et de la consuetudo Francie dans les actes de la chancellerie capétienne (XIIe-XIIIe siècles) », Ouvrages collectifs 7, p. 23- 39.

39. O. Guillot, « Un art du princeps Geoffroy Martel, comte d’Anjou, de dire la coutume ? À partir de trois descriptions rétrospectives », dans Le Prince et la norme, dir. J. Hoareau-Dodinau, G. Métairie et P. Texier, PULIM, 2007, p. 377-404.

40. G. Guyon, « L’avocat dans la procédure des anciennes coutumes médiévales bordelaises », RHDFE, 2006, p. 21-37 (repris dans Le droit bordelais dans tous ses états, Limoges, PULIM, 2012, p. 67-84).

41. J.-L. Halpérin, « La détermination du champ juridique à la lumière des travaux récents d’histoire du droit », Droit et Société, 81, 2012/2, p. 403-423.

42. D. Heirbaut, « Who were the makers of customary law in medieval Europe ? Some answers based on sources about the spokesmen of Flemish feudal courts », TRG, 75, 2007, p. 357-274.

43. J. Hilaire, « Coutume et droit écrit au parlement de Paris d’après les registres d’Olim (1254-1318) », Ouvrages collectifs 2, p. 65-88.

44. R. Jacob, « Philippe de Beaumanoir et les clercs. Pour sortir de la controverse du ius commune », Droits, 50, 2009, p. 163-188.

45. R. Jacob, « Philippe de Beaumanoir et le savoir du juge (réponse à M. Giordanengo) », RHDFE, 92, 2014, p. 577- 588.

46. Y. Jeanclos, « La coutume française, une illusion romaine ? Beaumanoir et la romanité de la coutume au XIIIe siècle », dans Droit, Histoire et société. Mélanges en l’honneur de Christian Dugas de la Boissonny, dir. V. Lemonnier-Lesage et F. Lormant, Nancy, PUN, 2008, p. 35-54.

47. N. Kermabon, « Quelques remarques sur la desuetudo dans le droit canonique médiéval de l’époque classique (XIIe-XIVe siècle) », Ouvrages collectifs 5, p. 75-104.

48. J. Krynen, « La réception du droit romain en France. Encore la bulle Super speculam », RHFDSJ, 28, 2008, p. 226- 262. Également dans Initium, 13, 2008, p. 553-586.

49. A. Laingui, « Entre scolastique et humanisme : le De poenis temperandis de Tiraqueau (1559) », dans Droit répressif au pluriel : droit interne, droit international, droit européen, droits de l’homme. Liber amicorum en l’honneur de Renée Koering-Joulin, Paris, LGDJ, 2015, p. 395-404.

50. N. Laurent-Bonne, « La protection du conjoint survivant en Auvergne à l’époque moderne. Coutumes, droit écrit et pratique notariale », Ouvrages collectifs 6, p. 151-166. 51. N. Laurent-Bonne, « Droits savants et coutumes dans la France médiévale et moderne. L’exemple du don mutuel entre époux », RHDFE, 92, 2014, p. 335-356.

52. A. Lefebvre-Teillard, « L’école parisienne et la formation ‘politique’ des clercs au début du XIIIe siècle », dans Science politique et droit public dans les facultés de droit européennes (XIIIe-XVIIIe siècle), dir. J. Krynen et M. Stolleis, Francfort, Klostermann, 2008, p. 23-40.

53. Y. Le Gall, « Le prince et la norme chez Louis Le Caron et chez Pierre Charron », dans Le Prince et la norme, dir. J. Hoareau-Dodinau, G. Métairie et P. Texier, Limoges, PULIM, 2007, p. 133-162.

54. V. Lemonnier-Lesage, « Les coutumiers de Normandie : une codification sous influence ? », Passé et présent du droit, 4, 2007, p. 255-270.

55. F. Lormant, « Paul Chaline : Méthode générale pour l’interprétation des coutumes de France, Metz, chez Antoine éditeur-imprimeur, 1725 », Ouvrages collectifs 7, p. 199-215. 56. X. Martin, « Vie et destinées des coutumes françaises. 1454-1804. Essai de synthèse », RHDFE, 93, 2015, p. 529- 558.

57. I. Mathieu, « La coutume vue à travers les archives de la pratique judiciaire : le cas des tribunaux seigneuriaux de l’Anjou et du Maine (XIVe-milieu XVIe siècle) », Ouvrages collectifs 7, p. 68-89.

58. Y. Mausen, « A demonio merediano ? Le droit savant au parlement de Paris », Droits, 48, 2009, p. 159-177.

59. J. Moreau-David, « Actes de notoriété, coutume et usage dans l’Ancien Régime », Ouvrages collectifs 2, p. 167- 180.

60. F. Neveux, « Le contexte historique de la rédaction des coutumiers normands », Annales de Normandie, 2011/2 (61e année), p. 11-22.

61. P. Paschel, « Guillaume Du Breuil et son Stilus curie parlamenti », Droits, 49, 2009, p. 159-189.

62. P. Paschel, « Les allégations de normes dans les actes du Parlement médiéval : les coutumes et autres sources (fin XIVe siècle) », Ouvrages collectifs 1, p. 172-189.

63. P. Paschel, « L’usage du droit romain devant le Parlement médiéval (2e moitié du XIVe siècle) », Mélanges 9, p. 457-477.

64. M.Peguera Poch, « Veiller sur la coutume. L’exemple d’Augustin-Marie Poullain du Parc », Ouvrages collectifs 5, p. 135-156.

65. J. Poumarède, voir Zink.

66. X. Prévost, « La notion de norme ayant force de loi dans l’œuvre de Jacques Cujas », Ouvrages collectifs 3, p. 213-232.

67. A. Rigaudière, « Coutume du populus, coutume du juge et coutume du roi dans la France du Moyen Âge », Ouvrages collectifs 6, p. 11-26.

68. F. Roemer, « Avocat général et coutumes », Ouvrages collectifs 7, p. 141-169.

69. A. Rousselet-Pimont, « Normes et ordres juridiques dans les Décisions notables de Gilles Le Maistre », Ouvrages collectifs 3, p. 189-211.

70. Y. Sassier, « Bonne coutume et hiérarchie des normes avant le droit savant », Ouvrages collectifs 2, p. 1-12.

71. J. Teyssot, « Hommes de loi et notaires au XVe siècle en Basse-Auvergne. Autour de Jean Mazuer, précurseur de la coutume d’Auvergne », Ouvrages collectifs 6, p. 19-40.

72. J.-L. Thireau, « La territorialité des coutumes au Moyen Âge », dans Auctoritas. Mélanges offerts au professeur Olivier Guillot, Paris, PUPS, 2006, p. 453-465.

73. J.-L. Thireau, « Aux origines d’une tradition coutumière : les libéralités entre époux dans les coutumes de l’Ouest au Moyen Âge », Ouvrages collectifs 2, p. 43-64.

74. J.-L. Thireau, « Quelques remarques sur le droit de veuveté ou douaire du mari », dans Études d’histoire du droit privé en souvenir de Maryse Carlin, Paris, La Mémoire du droit, 2008, p. 779-789.

75. J.-L. Thireau, « Les trois rédactions de la coutume de Touraine », Ouvrages collectifs 6, p. 111-134.

76. D. Veillon, voir Brunet.

77. C. Vellet, « Portraits individuels, portrait de groupe : quelques acteurs de la rédaction des coutumes d’Auvergne autour d’Antoine Duprat », Ouvrages collectifs 6, p. 61-78.

78. J. Vendrand-Voyer, « La coutume rédigée (1510), ses commentaires, ses commentateurs », Ouvrages collectifs 6, p. 9-18.

79. J. Vendrand-Voyer, « Guillaume-Michel Chabrol et les autres… Une vision critique des commentateurs de la coutume d’Auvergne », Ouvrages collectifs 6, p. 87-122.

80. A. Vergne, « Coutumes de France et droit romain selon Pierre Taisand, Claude-Joseph de Ferrière et Antoine Terrasson (1678-1750) », Slovenian Law Review, 4, 2007, p. 229-248.

81. L. Waelkens, « Traces romano-canoniques dans les preuves germaniques », TRG, 75, 2007, p. 321-331.

82. N. Warembourg, « Le ‘droit commun coutumier’ », un exemple paradoxal d’acculturation juridique », dans Modernisme, tradition et acculturation juridique, Actes des Journées internationales de la SHD tenue à Louvain, mai-juin 2008, éd. B. Coppein, F. Stevens et L. Waelkens (Iuris Scripta Historica, 27), Bruxelles, Peeters, 2011, p. 161-171.

83. N. Warembourg, « Romanisation du droit privé français (XIIe-XVIIIe siècle) », dans dir. J. Krynen et B. d’Alteroche, L’Histoire du droit en France. Nouvelles tendances, nouveaux territoires, Paris, Classiques Garnier, 2014, p. 46-67 (avec bibliographie).

84. A. Zink, « Lire les procès-verbaux de coutumes au début du XVIe siècle. Celui d’Auvergne et les autres », Ouvrages collectifs 6, p. 57-86.

85. A. Zink et J. Poumarède, « Du ressort du parlement de Paris à celui de Bordeaux. Les procès-verbaux de coutumes d’Auvergne (1510) et des Lannes (1513) », Ouvrages collectifs 4, p. 79-110.

86. Au DICTIONNAIRE HISTORIQUE DES JURISTES FRANÇAIS, on pourra voir (décisionnaires du Nord ou auteurs « coutumiers » fort consommateurs de science juridique romaine, encore peu ou pas travaillés) les entrées suivantes :

« COLOMBET (Colombel) Claude », notice de F. Hoarau

« DESVIGNES (Vignes, Vigneus) Jacques (ou Jean-Jacques) », notice de S. Ségala-de Carbonnières

« GUYOT Germain-Antoine », notice de J. Krynen

« JOVET Laurent », notice de G. Leyte

« LA LANDE (Lalande, Delalande) Jacques de », notice de B. Basdevant-Gaudemet et J.-L. Thireau

« LABBE DE MONTVERON Gabriel », notice de J. Vendrand-Voyer

« LE MAISTRE (Le Maître) Antoine », notice de J. Krynen

« LIGER Claude », notice de S. Soleil

« MAICHIN Armand », notice de S. Ségala-de Carbonnières

« MARION Simon », notice de M.-F. Renoux-Zagamé

« MASSON Jean, dit Papire Masson », notice de P. Arabeyre

« MERCIER Jérôme », notice de J.-L. Thireau

« POCQUET DE LIVONNIÈRE Claude-Gabriel », notice de S. Soleil

« ROBERT Anne », notice de G. Leyte

Liste non exhaustive…

Commentaire

  • 1 Ce relevé ne concerne que les études en relation avec le champ chronologique de ce colloque (XIIIe- (...)

1Ainsi constate-t-on, ces dix dernières années, un grand nombre et une grande variété de publications individuelles et collectives intéressant le phénomène coutumier1. On ne peut pas dire, le présent colloque le prouve encore, que l’intérêt des historiens du droit médiéval et de l’ancien droit français pour « la coutume » a quelque peu molli. Dans les pages qui suivent, nous nous sommes limités à passer ce récent corpus bibliographique au filtre de quatre problématiques classiques qui continuent d’innerver l’historiographie de cette source du droit.

I – La formation de la coutume

  • 2 R. Jacob, « Les coutumiers du XIIIe siècle ont-ils connu la coutume ? », dans La coutume au village(...)
  • 3 « Le Très ancien coutumier de Normandie, miroir de la législation ducale ? », TRG, 29, 1971, p. 333 (...)
  • 4 Le duc et la loi. Héritages, images et expressions du pouvoir normatif en Normandie des origines à (...)

2On ne voit pas que les praticiens rédigeant les coutumes de leur bailliage au XIIIe siècle se soient beaucoup souciés de souligner le long usage des normes qu’ils invoquaient. C’est au point qu’il est permis de s’interroger : ont-ils même connu la coutume2 ? Déjà en 1971, Jean Yver avait fait observer qu’une large part du Très ancien coutumier de Normandie (composé de 1199 à 1223) reflétait fidèlement la législation ducale3. Une trentaine d’années plus tard, Gilduin Davy confirma dans sa thèse4 l’étroite relation entre l’exercice du pouvoir normatif normand et la détermination de la coutume. « Le rôle du duc s’apprécie alors à deux niveaux : d’abord dans le cadre de la stabilisation des droits coutumiers, ensuite dans le cadre de leur révélation […] ». C’est dans ce sillage, hérétique au regard de la définition académique du droit coutumier, que Virginie Lemonnier-Lesage s’est placée en considérant qu’à bien des égards les ouvrages coutumiers normands avaient constitué « une codification sous influence » (Articles 54). Statutum est […], répètent les articles, qui parfois emploient même le terme constitutio. Le duc de Normandie et le roi de France n’ont pas mené qu’une action négative d’abolition des mauvaises coutumes, ou de conservation des bonnes coutumes. L’exemple de l’inaliénabilité absolue des biens dotaux est édifiant. La règle est imposée par les coutumiers normands alors que dans les actes des XIe et XIIe siècles on voit le mari aliéner le bien dotal du consentement de sa femme, et que très vite après la rédaction des coutumiers les conjoints ou leur notaire usent de procédés venant consolider l’aliénation et empêcher la femme ou ses héritiers de la remettre en cause.

  • 5 Qui persiste et attaque de nouveau... Sur le fond, il maintient que Beaumanoir est un merveilleux e (...)

3Gérard Giordanengo (Articles 37), répondant à Robert Jacob (Articles 44) qui lui avait vivement reproché d’avoir affirmé (dans sa notice « Beaumanoir » au DHJF) que l’auteur des Coutumes de Beauvaisis avait fait des études de droit civil, nous a prouvé que les baillis du roi de France étaient pratiquement tous gradués en droit, qu’un bon nombre d’entre eux avaient poursuivi une carrière juridique dans les cours souveraines et (ou) exercé d’autres missions, notamment diplomatiques (comme la participation de Beaumanoir à l’ambassade en cour de Rome de septembre 1289), nécessitant un bagage juridique important. On verra la réponse en réponse de Robert Jacob (Articles 45)5.

4Gérard Giordanengo peu avant (Articles 36), répliquant à André Castaldo qui dans deux lourdes contribution à la revue Droits (Articles 23 et 24) avait voulu fustiger sa vision du phénomène coutumier (tout ainsi que la nôtre, nous accusant tous deux d’avoir sacrifié la coutume sur l’autel du droit romain), avait considérablement étayé la forte proclamation d’André Gouron dans sa synthèse au Recueil de la Société Jean Bodin (1990) consacré à La Coutume : « Sans renaissance des droits ‘universitaires’, point de coutume ». Tous les rédacteurs de coutumiers ont une connaissance du jus commune, nombreux sont ceux qui l’utilisent sans complexe, certains même l’exploitent en abondance. Ils n’ont pas grand mal. Des manuscrits des lois romaines circulent en France du Nord dès le XIIe siècle. Gérard Giordanengo en cite plusieurs exemples. Il rappelle que les inventaires des juristes français des XIIIe et XIVe siècles ne comportent pratiquement pas de coutumes, tandis que les codices des deux droits y sont légions. Bref, le jus commune irrigue les pays de coutume, même s’il n’est pas utilisé comme dans ceux de droit écrit. « Le nationalisme des historiens du droit du XIXe siècle, qui leur a fait voir dans les coutumes le vrai droit de la France, ne peut plus être accepté ».

5Lancinante demeure alors la question des formes et du degré de « pénétration » du droit savant dans le « droit coutumier » (Articles 48). Celle-ci nécessite que soient multipliées de méticuleuses études. Nicolas Laurent-Bonne nous a révélé l’exemple du don mutuel entre époux (Articles 51). Il a scruté, principalement, Pierre Belleperche s’emparant de cette institution du droit privé coutumier. Suivant sa méthode, le professeur orléanais apprécie la validité du don mutuel entre époux à l’aune des critères romains. Il en fait ainsi une exception à la prohibition romaine des mores, une telle convention ne pouvant constituer une mera liberalitas. Dans sa volonté d’être précis sur les conditions de validité du don mutuel dès sa confection, il ne cesse de fondre la règle coutumière dans le régime romain des donations entre époux, issu de l’oratio Antonini. Une telle articulation entre le principe du jus civile et son exception coutumière était fréquente dans l’enseignement de Jacques de Révigny, comme l’ont montré les travaux de Laurent Waelkens et de Kees Bezemer. Et n’imaginons surtout pas cette méthode sans effet direct sur la pratique. L’influence de ce qu’a enseigné Belleperche en matière de don mutuel entre époux se constate sous la plume d’auteurs coutumiers, comme Jacques d’Ableiges, Jean des Mares, Jean Boutillier. Théorisé par le grand Orléanais, repris par Cynus de Pistoie et la plupart des bartolistes, le don mutuel sera ensuite diffusé dans toute l’Europe. Pour Nicolas Laurent-Bonne, ainsi conclut-il son étude, l’ordre juridique médiéval est fruit d’un processus d’imbrication-interpénétration des différentes sources du droit sous l’action conjuguée de la doctrine, des praticiens et du législateur. Cela devait inviter à ne pas le penser en termes de verticalité ou de hiérarchie mais d’horizontalité.

6Il y a dix ans étaient publiés les deux derniers volumes du vaste traité de Jean-François Poudret (Ouvrages individuels 12). Rappelons qu’un des grands apports de l’auteur est d’avoir remis en question le schéma directeur des analyses précédentes en proposant tant l’histoire externe que la vie concrète des sources coutumières des pays romands en relation avec l’essor des droits savants. Le maître helvétique révèle, dans la plupart des matières de droit privé, la complexe combinaison des tendances coutumières et des emprunts romains. Comme l’a écrit Jean Hilaire dans un long compte rendu à la RHDFE (85, 2007, p. 602),

  • 6 Le statut du droit romain en Helvétie à l’époque moderne est devenu objet de controverses. Contre T (...)

[…] si cette pratique des pays romands au Moyen Âge a certes ses traits particuliers elle ne laisse pas pour autant l’impression de s’être développée à l’écart ; bien au contraire et quelle que soit sa position géographique, il n’est guère douteux qu’elle a été perméable aux apports extérieurs répandus à cette époque, essentiellement italiens, et a reçu cet héritage juridique commun à l’Europe de l’Ouest6.

  • 7 Citons sa conclusion : « Ni l’existence des coutumes, ni même la prise de conscience de celle-ci, n (...)
  • 8 Bien sûr, comme Jean-Louis Thireau l’a souligné prenant de l’exemple du droit de veuveté, « loin d’ (...)
  • 9 Dans son Introduction historique au droit, Paris, PUF, 1998, p. 118 : « D’une fois à l’autre, d’une (...)

7Comment la coutume se forme-t-elle donc ? Les travaux précités accentuent le tournant critique opéré par les Yver et les Gouron il y a déjà plusieurs décennies. Ce n’est pas par le long usage, la répétition, et une acceptation populaire valant opinio necessitatis que la coutume s’affirme aux trois derniers siècles du Moyen Âge comme une source du droit. Partout, c’est par l’alliance des praticiens (officiers de justice, avocats, notaires) et des doctrinaires (professeurs, docteurs). Ce sont eux, praticiens faisant de la doctrine et doctrinaires versant dans la pratique, qui déterminent la coutume, la consacrent, la font vivre et évoluer. Cette vision des choses a fait fermement réagir Jean-Louis Thireau (articles 72)7. On voit que la question de la formation des coutumes territoriales ne fait pas l’unanimité chez les historiens du droit. Il paraît cependant difficile d’imaginer toujours que la coutume est d’essence populaire8, d’affirmer comme Olivier-Martin que « le Moyen Âge a sincèrement admis le caractère local et spontané de la coutume », de continuer comme Jean-Marie Carbasse de se laisser aller dans quelque incise à l’évocation quasi féérique de sa naissance9. Et elles le sont encore moins qu’elles ont besoin du pouvoir politique pour la pleine reconnaissance de leur normativité. Dans nombre de ses travaux sur l’Anjou du XIe siècle (en dernier lieu articles 39) Olivier Guillot a bien montré la précocité du phénomène. Et quel avenir pour le droit coutumier sans l’ordre royal de mise par écrit des coutumes au seuil de l’époque moderne ?

II – La rédaction officielle des coutumes

8Fruit de la volonté royale, cet énorme chantier juridico-politique a été approché par Martine Grinberg dans ses répercussions sur les droits seigneuriaux (Ouvrages individuels 10). Son livre doit beaucoup aux travaux des historiens du droit. René Filhol avait déjà montré combien un Christophle de Thou, commis à la rédaction, avait œuvré à imposer des modifications hostiles aux droits de la noblesse et aux prérogatives féodales (restriction des avantages faits aux aînés, égalité entre enfants nés de lits différents, limitation des possibilités de relief en ligne directe, des possibilités de saisie pour défaut d’héritage, diminution des droits de justice, des droits fiscaux, des profits féodaux et censuels). Mais ce livre récent, plein d’annotations tirées de la documentation locale et des commentateurs rappelle combien une bonne partie du droit féodal et nobiliaire a par cette opération rédactionnelle été placée hors la sphère du droit.

  • 10 Mêmes observations d’Alain Durieux à propos de la rédaction des coutumes générales du bailliage de (...)

9Les procès-verbaux de coutumes d’Auvergne (1510) et des Lannes (1513) examinés par Anne Zink et Jacques Poumarède (Articles 85) fournissent un exemple supplémentaire de rédaction opérée dans un climat antiféodal auquel, par leur attitude, les commissaires royaux ont prêté la main. L’exercice des droits seigneuriaux a donné lieu à des affrontements entre ordres privilégiés et représentants du tiers-état. Les commissaires durent faire face à une avalanche de réclamations de la part des seigneurs laïcs et ecclésiastiques ou de leurs procureurs. Ils se sont placés sur le terrain de la preuve en renvoyant les seigneurs devant le parlement de Bordeaux et en leur fixant des délais très brefs pour apporter leurs titres10. Dans ces procès-verbaux de la première vague des rédactions, Anne Zink et Jacques Poumarède observent, c’est leur conclusion, « la montée en puissance de la souveraineté royale sur les modes d’édiction du droit et on peut mesurer le poids des praticiens et des gens de justice ainsi que les nouvelles valeurs véhiculées par le droit romain ». Voilà qui devrait mettre fin à toute concession faite aux dires d’un Coquille cherchant à accréditer une procédure consensuelle de rédaction, vision réactivée par Olivier-Martin arguant d’une représentation des trois ordres aux assemblées de rédaction.

10Dans son étude sur « La dernière rédaction de coutume avant la Révolution : la difficile réformation des usages de Hattonchâtel (1784- 1788) » (RHDFE, 1989), Jean Coudert avait assuré qu’« à l’origine de la refonte des usages locaux on chercherait en vain une initiative populaire. Le rôle décisif a été joué par des juristes professionnels installés à Saint-Mihiel et, de ce fait, étrangers au marquisat ». Dans un complément paru en 1992 dans la même revue (« Une lettre d’Alexandre de Calonne à propos de la réformation de la coutume d’Hattonchâtel »), il avait terminé par cette interrogation générale : « Et, sans en méconnaître la nécessité, sinon la primauté, ne convient-il pas de s’interroger sur les limites d’une approche purement technique de l’histoire coutumière ? ». Et voilà bien ce qui s’est produit ces dernières années : la conscience grandissante, n’en déplaise aux apôtres impénitents d’une histoire purement technique du droit privé français, que cette histoire du droit privé, comme toutes les autres histoires nationales du droit privé, ne s’éclaire que mise en liaison avec le mouvement politique d’un Pouvoir qui, de plus en plus, agit dans le sens de la certitude et de l’unité juridiques, pour une meilleure justice et plus d’obéissance.

  • 11 Cette manière de louer le non-interventionisme de la monarchie capétienne a laissé des traces profo (...)
  • 12 De commissaires, rappelons-le, dotés des pleins pouvoirs d’« abroger, corriger, ajouter, diminuer o (...)

11Il a été cent fois écrit, souligné, proclamé par les meilleurs auteurs que la royauté française s’était abstenue de légiférer dans le domaine du droit privé, laissant aux sujets la liberté de vivre selon un droit coutumier dont ils auraient gardé, somme toute, la maîtrise11. Quel fallacieux argument ! L’article 125 de l’ordonnance de Montils-lès-Tours, bien au contraire, sonne le départ officiel d’un dirigisme juridique royal amorcé avec Philippe Auguste et qui conduira aux codifications. Pourquoi légiférer directement, au coup par coup, dans des matières de droit familial, du droit successoral, du droit des biens etc., quand les ordonnances royales de rédaction et de réformation engendrent la fixation du droit coutumier à l’intérieur d’un espace administratif et judiciaire large (le bailliage, la province), sous l’autorité de commissaires12, l’arbitrage suprême du Parlement et du Conseil du Roi ? La rédaction officielle, par un laminage des coutumes locales et la réduction à une soixantaine des coutumes générales a permis de cartographier le droit privé septentrional du royaume, après que la royauté médiévale ait considéré que le Midi devait être régi par le seul droit romain. Il n’y a pas eu de timidité royale dans le domaine du droit privé au nom d’une libérale volonté de respecter des normes de source populaire. Si donc la législation de l’Ancien Régime fut « essentiellement publiciste » (Jean-Marie Carbasse), ce fut pour cause : l’État royal avait depuis la fin du Moyen Âge pris le droit privé dans sa main.

III – Coutume et droit savant au parlement de Paris

  • 13 Gérard Giordanengo, Articles 36, p. 150.
  • 14 Rappelons que les archives de son auditoire de droit écrit ne nous sont pas parvenues.
  • 15 À l’instant de rendre notre texte nous prenons connaissance de l’étude de Pierre-Anne Forcadet dans (...)

12« Tout comme d’autres pays, le royaume n’a pas échappé à l’engouement pour un droit dont le prestige était universel et il a vécu une dualité juridique : droit et coutume »13. Quel accueil puis quel traitement, à partir du XIIIe siècle jusqu’à la fin du Moyen Âge, le Parlement a-t-il réservé au droit romain dans l’exercice de sa souveraineté judiciaire sur les ressorts coutumiers14 ? Jean Hilaire a passé au peigne fin les Olim, ces premiers registres d’arrêts couvrant la période 1254-1318 (Ouvrages individuels 13 ou Articles 43). Il a d’abord noté la vérification systématique des références coutumières présentées au nom des plaideurs. Dès le temps de saint Louis toute allégation de coutume, même alléguée comme notoire et approuvée, provoque une enquête ordonnée et contrôlée par la cour. L’enquête sur la coutume devient l’instrument essentiel de la procédure, le Parlement considérant seulement l’allégation « comme une coutume en puissance dont il reste à prouver l’existence et l’état actuel ». S’agissant de la manière dont étaient traitées les allégations du jus scriptum et de l’application du droit écrit dans les décisions de la cour, « les textes des Olim, d’une manière générale et pas seulement autour des allégations du jus scriptum, montrent que les conseillers possédaient une culture romanisante même lorsqu’ils ne rentraient pas vraiment dans la catégorie des ‘légistes’ ». Voilà pour la naissance du Parlement15.

  • 16 Et auparavant, bien sûr, bien au-delà du cas des avocats de cette cour souveraine, dans sa volumine (...)
  • 17 Dans un article sur « Les sources du Stilus Curie Parlamenti de Guillaume Du Breuil », paru à la RH (...)
  • 18 Chemin faisant, p. 183-184 note 8, ce chercheur qui n’a pas publié sa thèse (de 223 pages, soutenue (...)

13Qu’à partir du XIVe siècle les avocats au Parlement aient été familiers de la jurisprudence romaine, que le droit coutumier n’ait pas constitué leur unique horizon intellectuel, c’est ce qu’a fort bien éclairci Yves Mausen à partir des styles de cette cour, au premier rang le Stilus curie parlamenti (Articles 58)16. Il y démolit la démarche ayant précédemment conduit Philippe Paschel17 à n’apercevoir chez Guillaume Du Breuil qu’une « utilisation généralement très éloignée des pratiques savantes ». Il est alors piquant de voir ce chercheur CNRS dédié aux sources parlementaires parisiennes persister dans sa démonstration d’un Du Breuil avocat de génie mais formé sur le tas, praticien exclusif : « Il a un vernis de connaissance juridique savante, connaît des mots et peut les employer à bon escient, mais, au fond, cette matière lui est de peu d’intérêt pour sa pratique. Sa réputation d’avocat tient à sa réussite dans les prétoires, d’où les droits savants sont bannis » (Articles 61)18. Les bras nous en tombent. Face à tant de simplisme, pouvait-on espérer que ce chercheur méditât un jour au moins cette conclusion d’Yves Mausen ?

En définitive, ce qui est aussi en cause dans la querelle entre historiens « coutumiers » et historiens « romanistes », c’est le statut des traités de procédure romano-canonique en particulier et de toute la littérature savante en général. Si nous avons pu dégager autant de points de contact entre la production de l’École et celle du Palais, ce n’est bien sûr pas parce que le Parlement aurait été un haut lieu du droit romain, mais parce que les juristes qui y officiaient trouvaient dans les écrits des romanistes et des canonistes des réponses concrètes aux problèmes qui se posaient à eux au quotidien, et qui plus est des réponses d’une grande ductilité. Dès lors, comment ces praticiens n’en auraient-ils pas retenu le meilleur : la méthode d’exposition souvent, la technique juridique parfois, le bon sens toujours ? Le gouffre entre le droit coutumier et le droit savant n’apparaît jamais si béant que lorsqu’on méconnaît la nature pratique, voire pragmatique, des traités des glossateurs et même des commentateurs, en refusant d’y voir autre chose que de la « doctrine ».

14Chose curieuse, Philippe Paschel en 2009 ne voyait pas d’influence savante sur la procédure au Parlement au XIVe siècle alors qu’en 2006 (Articles individuels 62) il écrivait qu’il était possible d’en apercevoir au travers de certains actes de cette cour, comme les argumentaires des parties.

Il est possible que le Parlement, qui prétend ignorer le droit romain, et en tout cas ne pas en avoir besoin, ait éliminé de la copie des argumentaires des parties les allégations précises, tout en en laissant l’amorce. Ainsi, il y aurait beaucoup plus d’allégations de droit romain qu’il n’y paraît, mais elles nous resteront toujours inconnues.

15En 2012, moins pessimiste, il reconnaissait « qu’il y a du droit romain plus ou moins explicitement cité dans les argumentaires des parties », qu’à ce droit romain « allégué » venait s’ajouter un « droit romain subliminal »…, et il donnait des exemples. L’opinion de ce chercheur au pédigrée très « coutumiériste » a donc beaucoup évolué ; lui-même, on en sourit, se pose en défricheur pionnier du droit romain au Parlement :

Il y a certainement beaucoup à trouver dans les actes du Parlement et c’est seulement ainsi que l’on pourra connaître la place réelle du droit romain dans la pratique des avocats et la réponse de la jurisprudence du Parlement. C’est un vaste domaine pour lequel nous n’avons pu indiquer que quelques pistes.

  • 19 Cf. Axel Degoy, Articles 26.
  • 20 En consultant le recueil des études de Marie-Thérèse Allemand-Gay, publié en 2011 par la Faculté de (...)

16Cette pénétration du droit romain au parlement de Paris est allé grandissante quand bien même celui-ci n’a plus eu à traiter les causes des pays de droit écrit. « Sénat de France », comme elle se proclame couramment dès le XVe siècle, cette cour souveraine représentant la majesté royale ne s’estime assujettie à aucun système de droit, pas même le droit privé coutumier sur lequel elle continue d’exercer sa maîtrise19. Anne Rousselet-Pimont a scruté les Décisions notables de Gilles Le Maistre (mort en 1562), qui y fit carrière comme avocat général, président à mortier puis premier président (Articles 69). Dans cet ouvrage, « le droit romain est encore expressément qualifié de droit commun ». Les normes romaines et leurs commentateurs médiévaux et modernes y sont mobilisés pour fonder ou expliquer la plupart des règles avancées par l’auteur. « Norme de référence, le droit romain est aussi celui à l’aune duquel s’interprètent les autres sources de la ‘loy et usance de France’ », qu’il s’agisse des ordonnances royales, des coutumes ou de la jurisprudence20. Ils apparaissent de plus en plus nombreux, jusqu’à la fin de l’Ancien Régime, ces jurisconsultes du Nord incapables d’envisager et d’expliquer les sources du droit en dehors des définitions et des catégories romaines. Le cas de Pierre Taisand, de Claude-Joseph de Ferrière et d’Antoine Terrasson a été examiné par Arnaud Vergne (Articles 80). Et Pierre Bonin, nous a bien montré aux travers des dictionnaires juridiques de l’époque moderne que cela s’était fait au détriment de la coutume et à l’avantage de la loi (Articles 20).

IV – Coutume et loi royale

  • 21 On verra également dans le même volume la contribution du regretté Henri Gilles (Articles 35).

17Une des études d’Anne Lefebvre-Teillard sur l’école parisienne des premières années du XIIIe siècle (Articles 52) a confirmé la précocité du débat médiéval savant concernant la force de la coutume face au pouvoir législatif. Les controverses parisiennes reflètent celles des civilistes italiens, certaines gloses refusant à la coutume le pouvoir d’abroger la loi, d’autres insistant sur l’idée que la coutume contraire ne peut exister que par le consentement tacite ou expresse du pape ou du princeps, d’autres qu’elle peut l’abroger en dehors d’une défense expresse si toutefois elle vise l’utilité commune21.

18Dans les faits, à la fin du Moyen Âge, l’efficacité des ordonnances royales contre les « mauvaises coutumes » dépend bien sûr de l’étendue géographique et de l’ancrage social de ces dernières. Louis de Carbonnières (Articles 22) a bien expliqué que le combat législatif de grande ampleur contre les guerres privées n’a pu finalement triompher qu’avec le soutien opiniâtre du Parlement qui, « pour mater la noblesse, […] a osé les raisonnements juridiques les plus audacieux, n’a pas hésité à multiplier les arrêts de règlement ou à préciser la loi ».

  • 22 Non citée dans notre relevé bibliographique, l’importante thèse de Christian Zendri, Pierre Grégoir (...)

19Philippe Fabry nous a révélé les préoccupations et idées politiques du grand canoniste Pierre Rebuffe (mort en 1557), notamment dans ses Commentaria in constitutiones seu ordinationes regias (Ouvrages individuels 16). Sa réflexion sur la primauté de l’une ou l’autre norme est faite de flux et de reflux. La loi semble souvent l’emporter. Mais la coutume peut interpréter la loi, y suppléer ou même sous certaines conditions la remplacer. « C’est la ratio, critère souverain, qui en dernier lieu décide laquelle des deux normes est la plus légitime, lorsque loi et coutume sont en conflit ». Au-delà de son rôle de législateur, le roi a celui d’arbitre entre les deux normes et « n’élit pas nécessairement celle qu’il a le pouvoir de condere ». Voilà le cœur même de la ligne juridique suivie par l’État royal depuis sa naissance : aucun système de droit ne lie le monarque, ni la législation (il est legibus solutus), ni le droit romain (il est empereur en son royaume), ni le droit coutumier (« la coustume n’a force que par la souffrance, et tant qu’il plaist au souverain », Bodin). Un monarque « maître de la diversité », de la diversité des sources princières comme des particularismes territoriaux, c’est ainsi qu’Yvon Le Gall (Articles 53) présente la conception de Louis Le Caron dans ses Pandectes ou Digestes du droit françois. Certes, tous les grands publicistes modernes ne sont pas aussi tranchants. Il en est même beaucoup, comme Pierre Grégoire, qui reprennent constamment l’enseignement du Décret (repris dans la Somme théologique) de la loi devant, pour durer, se conformer nécessairement au mores22.

20Quelques jours avant l’ouverture de ce colloque, la RHDFE a publié une alerte synthèse de Xavier Martin (Articles 56). Il y explique, notamment, que si entre Moyen Âge et Ancien Régime « le roi s’est approprié le droit des coutumes », la fin de la présence rayonnante de la coutume a cependant fait place à une situation de « résistance » favorisée par la « concrète timidité » des souverains à légiférer en droit privé. Selon Xavier Martin, les tranchantes affirmations des théoriciens politiques ne doivent pas nous cacher la « timidité royale chronique » à intervenir dans le champ dans le champ coutumier. Ce que nous avons autrefois écrit sur le pouvoir législatif du roi de France face aux coutumes ne l’a donc nullement convaincu.

Conclusion

21Il était difficile dans ce commentaire de faire référence à tous les travaux parus depuis dix ans. Du récent corpus bibliographique autour de la coutume nous n’avons rapporté que les orientations à nos yeux les plus saillantes. L’exercice était naturellement subjectif.

  • 23 Jean-Marie Carbasse (« Le roi législateur : théorie et pratique », Droits, 38, 2003, p. 3-19), s’ét (...)
  • 24 On verra encore la sereine et stimulante synthèse de Nicolas Warembourg sur la problématique de la (...)

22Évoquons à nouveau pour finir, et pour s’en amuser, l’attaque lancée par André Castaldo l’an 2007 et 2008 dans deux livraisons successives de la revue Droits (Articles 23 et 24). Ce collègue, avant tout renommé du fait d’avoir accroché son nom et son travail au nom et au travail de Pierre-Clément Timbal puis de Jean-Philippe Lévy, sembla soudain avoir réalisé que trente années de réflexion universitaire sur la coutume avaient passé sans qu’il s’en aperçût. Il lui fallut rattraper la chose et, fougueux avocat (son métier parallèle, dont il se flatte), nous accusa Gérard Giordanengo et moi d’avoir formé « un front commun destiné à ruiner le génie propre du Moyen Âge français, à savoir précisément le façonnage du droit coutumier […] », de « voir du droit romain partout […] », de « détester » la coutume, d’avoir cru la royauté capable de contrôler le droit privé, chemin faisant d’avoir traité avec condescendance, mépris et agressivité des générations d’historiens du droit, avec une propension à ne vilipender que les maîtres disparus, etc. Notre ami Gérard Giordanengo répliqua prestement, avec humour, verve et distinction, en complétant la teneur érudite du dossier (Articles 36), et l’on nous a parfois demandé pourquoi de notre côté être resté silencieux face à ce sanguin contradicteur23. C’est principalement parce que nous avons pensé que son hargneuse, bruyante, désuète et cauteleuse apologie de la sève prétendument coutumière du droit français figurerait forcément dans l’historiographie de notre discipline comme le dernier râle du nationalisme juridique l’ayant si durablement et si profondément marquée. Les travaux parus depuis dix ans témoignant des opinions et tendances de la « jeune recherche » ont commencé de confirmer notre supputation, croyons-nous24. Quant au présent colloque, le lecteur jugera. Nous ne sommes pas inquiets !

Notes

1 Ce relevé ne concerne que les études en relation avec le champ chronologique de ce colloque (XIIIe-XVIIIe siècle). En outre, comme toute tentative du genre, il comporte des lacunes. Pour une passionnante mise en regard avec les études contemporaines d’anthropologie juridique et de droit comparé, on verra J.- L. Halpérin, Articles 41.

2 R. Jacob, « Les coutumiers du XIIIe siècle ont-ils connu la coutume ? », dans La coutume au village, dir. M. Mousnier et J. Poumarède, Toulouse, PUM, 2001, p. 103-119.

3 « Le Très ancien coutumier de Normandie, miroir de la législation ducale ? », TRG, 29, 1971, p. 333-374.

4 Le duc et la loi. Héritages, images et expressions du pouvoir normatif en Normandie des origines à la mort du Conquérant, Paris, de Boccard, 2004.

5 Qui persiste et attaque de nouveau... Sur le fond, il maintient que Beaumanoir est un merveilleux exemple de professionnel du droit à l’engagement pleinement coutumier. Voir du droit savant dans les Coutumes de Beauvaisis, revenir « aux tâtonnements laborieux d’un Van Wetter en 1908, c’est une démarche qui constitue bien dans son essence ce qu’elle paraît dans son mouvement : une régression », conclut avec mépris le directeur de recherche au CNRS à l’encontre du médiéviste professeur d’histoire du droit à l’École des chartes. Si Robert Jacob avait lu la contribution d’Yves Jeanclos parue six ans plus tôt aux Mélanges Dugas de la Boissonny (Articles 46), quelle condamnation aurait-il prononcé ? Ce collègue y expliquait : « En contre-champ de la perception traditionnelle découlant d’une lecture de premier niveau, il est possible de voir en Beaumanoir un habile propagateur du droit romain. Une telle approche est conforme à la détermination politique de Beaumanoir, qui veut ériger le Roi Suzerain en Souverain véritable. Elle range nécessairement l’auteur des Coutumes de Beauvaisis dans la catégorie des légistes, thuriféraires du pouvoir royal. Elle permet de constater que Beaumanoir cherche à définir la coutume par des techniques juridiques romaines, pour l’adapter le mieux possible aux besoins politiques du Roi. Beaumanoir fonde la temporalité de la coutume sur les techniques du droit romain, avant de présenter les limites du pouvoir normatif de la coutume. Il a pour objectif de soumettre progressivement la coutume à la volonté du Roi, en l’appuyant sur des modes romains de construction et de fonctionnement » (p. 44).

6 Le statut du droit romain en Helvétie à l’époque moderne est devenu objet de controverses. Contre Theodor Bühler qui avait dans une contribution au ZSS GA (2003, 120, p. 1-60) avait conclu que « Die Rechtsentwicklung in der Schweiz ist somit keine andere als in Süddeutschland, Italien und Frankreich » et quelques autres tenants de « l’infiltration » du droit romain en Suisse à l’époque moderne, Pio Caroni a appelé à la prudence et exprimé toute une série de réserves. Cf. « Ius romanum in Helvetia : a che punto siamo ? », dans Europa e Italia. Studi in onore di Giogio Chittolini, Florence, Firenze University Press, 2011, p. 55-79.

7 Citons sa conclusion : « Ni l’existence des coutumes, ni même la prise de conscience de celle-ci, ne sont donc la conséquence du renouveau des droits savants. Tout au long du Moyen Âge a existé une pratique coutumière qu’on ne saurait confondre avec la théorie de la coutume élaborée par les romanistes et les canonistes à partir du XIIe siècle. L’incrustation de la coutume au sein d’un territoire déterminé fait également figure d’élément permanent, même si les ressorts coutumiers ont pu varier au gré des vicissitudes politiques, passer de la civitas ou du pagus à la seigneurie, ou, en sens inverse, du pagus à la principauté. Le XIIIe siècle, qui a vu la pénétration du droit romain dans les régions du Centre et de l’Ouest devenir suffisamment forte pour influencer les droits locaux, n’a pas apporté de bouleversements sur ce point. Le terme consuetudo a conservé la même ambivalence et continué de s’appliquer tantôt à la coutume-exaction, tantôt à la coutume-norme juridique. Certes, on voit invoquer plus fréquemment, à côté d’une multitude de petites coutumes locales, « la coutume générale du pays », « la coutume ancienne et approuvée », références dont la multiplication accompagne celle des actes dressés par les juges ecclésiastiques ou laïques dans l’exercice de leur juridiction gracieuse, au détriment des chartes et notices monastiques, et qui témoignent d’un souci nouveau de la précision, d’une plus grande attention portée aux sources du droit, en bref d’un progrès de l’esprit juridique qu’il faut, lui, mettre au crédit de l’influence des droits savants. Mais en se gardant bien de croire que la coutume ait attendu ceux-ci pour venir au jour, et que les populations n’aient eu auparavant une conscience juridique, différente et moins évoluée sans doute, mais déjà suffisamment développée pour qu’elles eussent conscience des particularités de leur droit propre ».

8 Bien sûr, comme Jean-Louis Thireau l’a souligné prenant de l’exemple du droit de veuveté, « loin d’exposer toujours un droit récent, fruit d’une évolution propre à l’époque féodale, les coutumiers du XIIIe siècle gardent […] des traces d’usages plus anciens, issus d’un très vieux fond juridique qu’il conviendrait d’identifier avec plus d’attention » (articles 74).

9 Dans son Introduction historique au droit, Paris, PUF, 1998, p. 118 : « D’une fois à l’autre, d’une génération à l’autre, on reprend les mêmes solutions, on reproduit les pratiques ancestrales : finalement, après quelques décennies, après un certain nombre de répétitions, il naît de cette répétition même le sentiment d’une véritable nécessité juridique – ce que les juristes de droit savant appelleront un peu plus tard l’opinio necessitatis (le sentiment de la nécessité de la règle) : dès lors, on peut considérer que la coutume est née ». Ce passage a précédemment étonné Olivier Guillot (articles 39, note 68). N’est-ce pas un peu la coutume racontée aux enfants ?

10 Mêmes observations d’Alain Durieux à propos de la rédaction des coutumes générales du bailliage de Meaux, présidée par Thibault Baillet et Roger Barme (Articles 30).

11 Cette manière de louer le non-interventionisme de la monarchie capétienne a laissé des traces profondes. Cf., à titre d’exemple, Jean-Marie Carbasse, Introduction historique au droit, op. cit., p. 195-198.

12 De commissaires, rappelons-le, dotés des pleins pouvoirs d’« abroger, corriger, ajouter, diminuer ou interpréter » les coutumes. Ce dont ils se sont servi pour généraliser des règles nouvelles, comme la représentation successorale, l’institution d’héritier, la légitime romaine. Dans sa thèse (Ouvrages individuels 14), Marta Peguera Poch souligne la faiblesse de l’apport jurisprudentiel s’agissant de l’introduction de la légitime en pays de coutume. Tout commence à partir de la première vague de rédaction et s’accélère lors du mouvement de réformation, sous l’action des commissaires et le soutien de la doctrine favorable à cet instrument d’équité dans les partages.

13 Gérard Giordanengo, Articles 36, p. 150.

14 Rappelons que les archives de son auditoire de droit écrit ne nous sont pas parvenues.

15 À l’instant de rendre notre texte nous prenons connaissance de l’étude de Pierre-Anne Forcadet dans la dernière livraison de la RHDFE (94, 2016, p. 189-273) sur « Les premiers juges de la Cour du roi au XIIIe siècle ». Le dépouillement de tous les jugements rendus entre 1223 et 1285 et la consultation de diverses autres sources lui ont permis d’établir une précieuse prosopographie et d’intéressants comptages. Il en ressort pour notre sujet que la place des diplômés en droit romain pour cette période est « très significative », que ces juges royaux « sont avant tout des praticiens, souvent aguerris par l’expérience de terrain », qu’ils « ne sont guère des théoriciens, même s’ils montrent dans leurs jugements une connaissance discrète, mais sans aucun doute érudite du droit en général et du droit romain en particulier ». Autant de considérations un peu vagues ici, l’auteur renvoyant pour éclaircissements à sa thèse de 2012 à paraître : ‘Conquestus fuit domino regis’ : étude sur le recours au roi de France d’après les arrêts du Parlement (1223-1285).

16 Et auparavant, bien sûr, bien au-delà du cas des avocats de cette cour souveraine, dans sa volumineuse et formidable thèse (Ouvrages individuels 11). Comme l’a écrit Laurent Waelkens dans la TRG (78, 2010, p. 233), elle « dépasse largement le cadre de l’histoire du témoignage […], va au cœur du ius commune et de l’historiographie du droit médiéval. L’a. renvoie la division entre ‘droit savant’ et ‘droit coutumier’ aux oubliettes ».

17 Dans un article sur « Les sources du Stilus Curie Parlamenti de Guillaume Du Breuil », paru à la RHDFE, 77, 1999, p. 311-326.

18 Chemin faisant, p. 183-184 note 8, ce chercheur qui n’a pas publié sa thèse (de 223 pages, soutenue à Paris II en 1993) se permettait de railler la thèse de Sophie Peralba sur le Stilus de Guillaume Du Breuil, soutenue à Toulouse en 2002, éditée à Clermont-Ferrand en 2006.

19 Cf. Axel Degoy, Articles 26.

20 En consultant le recueil des études de Marie-Thérèse Allemand-Gay, publié en 2011 par la Faculté de droit de Nancy, Droit, histoire et administration (tome 1 : en France, en Bourgogne et en Franche-Comté), nous avons aux pages 107-145 découvert (honte à nous) ce passionnant article (paru aux MSHDB en 1983) sur « La théorie de la coutume selon les Decisiones de Jean Grivel ». Ce décisionnaire franc-comtois (1550-1624), avocat, membre du parlement de Dôle puis du conseil privé des archiducs, fait partie de ces décisionnaires qui constamment confrontent le droit coutumier et le droit romain, ce dernier étant « le seul système offrant un ensemble de doctrines cohérentes et logiques […] ». Son attitude face à la coutume est ambiguë : « il ne faut pas se dissimuler qu’elle n’est pas ou n’est plus pour lui la référence majeure ».

21 On verra également dans le même volume la contribution du regretté Henri Gilles (Articles 35).

22 Non citée dans notre relevé bibliographique, l’importante thèse de Christian Zendri, Pierre Grégoire tra ‘leges’ e ‘mores’. Richerche sulla pubblicistica francese del tardo cinquecento, Bologne, Monduzzi Editore, 2007. La doctrine législative du maître toulousain y est mise en regard de celle de nombreux autres grands jurisconsultes français contemporains. La pensée de ces publicistes est que la loi du Prince non observée n’a nulle force (nullas vires). À lui donc, dans ses ordonnances de prendre garde à ne pas heurter les mores patriae, les « mœurs du pays » (mos ne signifiant pas toujours coutume sous leur plume). Voir également la thèse de Xavier Prévost sur Cujas (Ouvrages individuels 17) et sa contribution au volume Normes et normativité (Articles 66).

23 Jean-Marie Carbasse (« Le roi législateur : théorie et pratique », Droits, 38, 2003, p. 3-19), s’était bien avant A. Castaldo montré fort décidé à nous contredire. Mais aucune vulgarité dans le ton de sa critique, et dans la démonstration rien de tortueux ni d’embrouillé. Il ne nous a pas échappé non plus que des collègues aussi distingués que Jean-Louis Thireau ou Xavier Martin partagent l’essentiel de ses convictions sur le sujet de la coutume et de la loi royale.

24 On verra encore la sereine et stimulante synthèse de Nicolas Warembourg sur la problématique de la romanisation du droit privé français (Articles 83).

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2017

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