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Le concept de droit

 | 
Herbert Lionel Adolphus Hart

Notes

Texte intégral

1Le texte de cet ouvrage se suffit à lui-même, et le lecteur peut préférer en lire chaque chapitre d’un bout à l’autre avant de consulter les présentes notes. Les notes infra-paginales qui accompagnent le texte fournissent uniquement les sources des citations et les références aux espèces et aux lois citées. Les notes qui suivent ont pour but de porter à l’attention du lecteur trois types d’éléments différents : (i) des illustrations ou des exemples supplémentaires concernant certaines affirmations générales énoncées dans l’ouvrage ; (ii) des textes où l’on expose ou critique plus en profondeur les thèses admises ou citées dans l’ouvrage ; (iii) des suggestions en vue d’un examen plus approfondi des problèmes soulevés dans l’ouvrage. Toutes les références au présent ouvrage sont faites par la simple indication des numéros de chapitres et de sections. Chapitre I, s.I, par exemple. Nous utiliserons les abréviations suivantes :

AUSTIN, The Province

AUSTIN, The Province of jurisprudence Determined, éd. HART, Londres, 1954.

AUSTIN, The Lectures

AUSTIN, Lectures on the Philosophy of Positive Law.

KELSEN, General Theory

KELSEN, General Theory of Law and State.

B.Y.B.I.L.

British Year of International Law.

H.L.R.

Harvard Law Review.

L.Q.R.

Law Quaterly Review.

M.L.R.

Modern Law Review.

P.A.S.

Proceedings of the Aristotelian Society.

CHAPITRE I

2Pages [1-2]. Toutes les citations empruntées dans ces pages à Llewellyn, Holmes, Gray, Austin et Kelsen, constituent autant de manières paradoxales ou outrancières de souligner un certain aspect du droit qui, de l’avis de l’auteur, s’est trouvé soit estompé par la terminologie juridique habituelle, soit négligé à tort par des théoriciens antérieurs. Quand il s’agit de quelque juriste de renom, il est souvent bénéfique de différer la question de savoir si ses thèses relatives au droit sont littéralement vraies ou fausses, et de se pencher tout d’abord sur le détail des raisons qu’il fournit à l’appui de ses thèses, pour examiner ensuite la conception ou la théorie du droit que sa thèse est censée supplanter.

3C’est une méthode bien connue en philosophie que celle qui consiste à prendre ainsi des positions paradoxales ou outrancières dans le but de souligner des vérités négligées. Voir J. Wisdom, Metaphysics and Vérification, in Philosophy and Psychoanalysis (1953) ; Frank, Law and tbe Modem Mind (Londres, 1949), Appendice VII (“Notes on Fictions”).

4Les doctrines exposées ou visées implicitement dans chacune des citations que comportent ces pages, seront analysées au chapitre VII, ss. 2 et 3 (Holmes, Gray et Llewellyn) ; au chapitre IV, ss. 3 et 4 (Austin) ; et au chapitre III, s. 1, [p. 35-41] (Kelsen).

5[233] Page [4]. Cas types et cas limites. La propriété du langage à laquelle nous nous référons ici sous le titre “texture ouverte du droit” fait l’objet d’une discussion générale au chapitre VII, s. 1. Il faut la garder présente à l’esprit non seulement lorsqu’on cherche explicitement à définir des termes généraux tels que “droit”, “Etat”, “délit”, etc..., mais aussi lorsque l’on s’efforce de caractériser le raisonnement qu’implique l’application des règles, formulées en termes généraux, à des cas particuliers. Parmi les auteurs qui, dans le domaine juridique, ont insisté sur l’importance de cette propriété du langage figurent : Austin, The Province, Lecture VI, p. 202-7, et Lectures in Jurisprudence (5e éd., 1885) p. 997 (“Note on interprétation”) ; Glanville Williams, International Law and the Controversy concerning the Word “Law ”, in 22 B.Y.B.I.L. (1945), et Language in the Law (cinq articles), in 61 et 62 L.Q.R. (1945-6). Toutefois, en ce qui concerne ce dernier, voir les commentaires de J. Wisdom in Gods et in Philosophy, Metaphysics and Psycho-Analysis, parus tous deux in Philosophy and Psycho-Analysis (1953).

6Page [6]. Austin et l’obligation. Voir The Province, Lecture I, p. 14-18 ; The Lectures, Lectures 22 et 23. L’idée d’obligation et les différences entre “avoir une obligation” et “être obligé” par la contrainte font l’objet d’un examen détaillé au chapitre V, s. 2. Concernant l’analyse faite par Austin, voir les notes relatives au chapitre II, infra, p. [236].

7Page [7]. Obligation juridique et obligation morale. La thèse selon laquelle la meilleure façon de comprendre le droit consiste à apercevoir sa relation avec la morale est examinée aux chapitres VIII et IX. Elle a pris un grand nombre de formes différentes. Il arrive parfois, comme c’est le cas dans les théories classiques et scolastiques du droit naturel, que cette thèse se trouve associée à l’affirmation selon laquelle les distinctions morales fondamentales constituent des “vérités objectives” accessibles à la raison humaine ; par contre, bien d’autres juristes, qui s’attachent également à souligner l’interdépendance du droit et de la morale, n’aboutissent pas à cette conception de la nature de la morale. Voir les notes relatives au chapitre IX, infra, p. [253].

8Page [10]. La théorie Scandinave du droit et l’idée de règle obligatoire. Pour des lecteurs anglais, les travaux les plus importants fournis par cette école sont ceux d’Hägerström (1868-1939), Inquiries into the Nature of Law and Morals (trad. Broad, 1953), et d’Olive crona, Law as Tact (1939). On peut trouver la formulation la plus claire de leurs conceptions relatives à la nature des règles juridiques chez Olivecrona, op. cit. Sa critique de l’analyse des règles juridiques en termes de prédiction, qui a les faveurs de nombreux juristes américains (voir op. cit., p. 85-88, 213-15), pourrait être comparée avec les critiques semblables que l’on retrouve dans l’ouvrage de Kelsen, General Theory, (p. 165 ss., “The Prediction of the Legal Function”). Il vaut la peine de se demander pourquoi ces deux juristes tirent des conclusions si différentes concernant la nature des règles juridiques en dépit de leur accord sur de nombreux points. En ce qui concerne la critique de l’Ecole Scandinave, voir Hart, compte rendu d’Hägerström, op. cit., in 30 Philosophy (1955) ; Scandinavian Realism, in Cambridge Law journal (1959) ; Marshall, Law in a Cold Climate, in Juridical Review (1956).

9Page [12]. Scepticisme relatif à la nature des règles dans la théorie américaine du droit. Voir chapitre VII, ss. 1 et 2, intitulé “Formalisme et scepticisme relatif à la nature des règles, dans lequel nous examinerons quelques-unes des principales doctrines que l’on en est arrivé à connaître sous le nom de “réalisme juridique”.

10[234] Page [12]. Doute relatif à la signification des mots usuels. En ce qui concerne des espèces relatives à la signification des termes “signer” ou “signature”, voir 34 Halsbury, Laws of England (2e éd.), par. 165-9, et In the Estate of Cook (1960), 1 A.E.R. 689 et les espèces qui y sont citées.

11Page [13]. Définition. Pour trouver une vue d’ensemble moderne des formes et des fonctions possibles d’une définition, voir Robinson, Definition (Oxford, 1952). Le caractère inadéquat de la définition traditionnelle per genus et differentiam en tant que méthode d’élucidation des termes juridiques est discuté par Bentham, Fragment on Governement (notes relatives au chapitre V, § 6), et Ogden, Bentham’s Theory of Fictions (p. 75-104). Voir aussi Hart, Definition and Theory in jurisprudence, in 70 L.Q.R. (1954), et Cohen et Hart, Theory and Definition in Jurisprudence, in P.A.S. suppl. vol. XXIX (1955).

12En ce qui concerne la définition du terme “droit”, voir Glanville Williams, op. cit. ; R. Wollheim, The Nature of Law, in 2 Political Studies (1954) ; et Kantorowicz, The Definition of Law (1958), spécialement chapitre 1. Quant au besoin général et à la fonction de clarification d’une définition des termes, bien qu’aucun doute n’apparaisse concernant leur emploi courant dans des cas particuliers, voir Ryle, Philosophical Arguments (1945) ; Austin, A Plea for Excuses, in 57 P.A.S. (1956-7) p. 17 ss.

13Page [15]. Termes généraux et caractéristiques communes. La conviction naïve selon laquelle, dans la mesure où l’on utilise correctement un terme général (par exemple “droit”, “Etat”, “nation”, “délit”, “bon”, “juste”), l’ensemble des cas auxquels il s’applique partagent tous nécessairement des “caractéristiques communes”, fut à l’origine d’une profonde confusion. On a perdu beaucoup de temps et d’imagination en théorie générale du droit pour tenter en vain de mettre à jour, et cela dans le but d’arriver à une définition, les caractéristiques communes qui, à l’entendre, constituent la seule raison admissible que l’on ait d’utiliser le même mot pour un grand nombre de choses différentes (voir Glanville Williams, op. cit. Il est néanmoins important de noter que cette manière erronée de concevoir la particularité des mots généraux n’implique pas toujours que l’on confonde en outre, comme le suggère l’auteur, des “questions de mots” avec des questions de fait).

14Le fait de comprendre les différentes manières dont les multiples cas d’application d’un terme général peuvent être reliés l’un à l’autre, revêt une importance particulière quand il s’agit de termes juridiques, moraux et politiques. En guise d’analogie, voir Aristote, Ethique à Nicomaque, i, ch. 6 (où l’auteur suggère que les différents cas d’application du terme “bon” peuvent être reliés de cette façon), Austin, The Province, Lecture V, p. 119-24. Quant aux différentes relations qui peuvent les rattacher à un cas central, par exemple pour le terme “sain” : voyez Aristote, Catégories, ch. 1, et en ce qui concerne des exemples de “paronymes”, voir Topiques, I, ch. 15, ii, ch. 9. En ce qui concerne la notion de “ressemblance de famille” : voir Wittgensteln, Philosophical Investigations, i, paragraphes 66-76. Cf. ch. VII, s. 1, pour ce qui a trait à la structure du terme “juste”. Le conseil de Wittgenstein (op. cit., para 66) est particulièrement pertinent pour l’analyse des termes juridiques et politiques. Considérant la définition du terme “jeu”, il disait ‘ ne dites pas qu’ils doivent avoir quelque chose de commun, sous peine de ne pouvoir être appelés “jeux”, mais observez et voyez s’ils ont tous ou non quelque chose en commun. Si vous les observez, vous ne verrez rien qui leur soit commun à tous, mais seulement des ressemblances et des relations, et vous en verrez toute une série

CHAPITRE II

15[235] Page [18]. Les variétés d’impératifs. Tributaire de circonstances nombreuses, telles que la situation sociale des parties et les relations sociales existant entre elles, ainsi que leurs intentions relatives à l’usage de la force, la classification des impératifs en “ordres”, “prières”, “appréciations”, etc. constitue jusqu’à présent un sujet de recherche pratiquement non exploité. Le débat philosophique relatif aux impératifs concerne pour une grande part, soit (1) les relations entre le langage impératif et le langage indicatif ou descriptif et les possibilités de réduire le premier au second (voir Bohnert, The Semiotic Status of Commands, in 12 Philosophy of Science (1945), soit (2) la question de savoir s’il existe des relations déductives, et auquel cas, lesquelles, entre les impératifs (voir Hare, Imperative Sentences, in Mind, LVIII (1949), et aussi The Language of Morals (1952) ; Hofstadter et McKinsey, The Logic of Imperatives, in 6 Philosophy of Science (1939) ; Hall, What is Value (1952), Ch. 6 ; et Roos, Imperatives and Logic, II Philosophy of Science (1944). Une étude de ces questions de logique est importante, mais un besoin pressant se fait aussi sentir d’opérer une distinction entre les diverses formes d’impératifs en se référant à des situations sociales contextuelles. Le fait de se demander dans quelles catégories types de situation on classerait l’usage de phrases au mode grammatical impératif, sous les rubriques “ordres”, “prières”, “requêtes”, “commandements”, “directives”, “instructions”, constitue une méthode qui permet de découvrir non seulement des faits relatifs au langage, mais aussi des ressemblances et des différences, admises par le langage, entre diverses situations et relations sociales. La prise en considération de ces ressemblances et de ces différences est d’une grande importance pour l’étude du droit, de la morale et de la sociologie.

16Page [18]. Les impératifs considérés comme l’expression du souhait qu'autrui agisse ou s'abstienne d’une action. Lorsque l’on caractérise de cette manière l’emploi courant du mode impératif dans le langage, on doit veiller à distinguer le cas où le locuteur manifeste simplement son désir qu’autrui agisse d’une certaine manière, fournissant par là une information à son propre sujet, et le cas où il parle avec l’intention que l’autre se trouve ainsi amené à agir comme le désire le locuteur. C’est le mode indicatif, et non pas l’impératif qui conviendrait normalement dans le premier cas (voir à propos de cette distinction Hägerström, Inquiries into the Nature of Law and Morals, ch. 3, § 4, p. 116-26). Toutefois, bien que la chose soit nécessaire, il ne suffit pas de caractériser l’emploi courant du mode impératif, en disant que le but que poursuit le locuteur en parlant est qu’autrui agisse de la manière qu’il désire ; en effet, il est encore nécessaire que le locuteur cherche à ce que la personne à qui il s’adresse reconnaisse que tel est le but qu’il poursuit en parlant et à ce qu’il soit, de ce fait, amené à agir comme le désire le locuteur. En ce qui concerne cette nuance (qui a été négligée dans le texte), voir Grice, Meaning in 66 Philosophical Review (1957) et Hart, Signs and Words, in 11 Philosophical Quaterly (1952).

17Page [19]. La situation du bandit, ordres et obéissance. Une des difficultés auxquelles il faut faire face dans l’analyse de la notion générale d’“impératif” consiste en ce qu’il n’existe pas de mot pour désigne ce qu’ont en commun les ordres, les commandements, les requêtes et bien d’autres tournures encore, à savoir l’expression de l’intention qu’autrui pose ou ne pose pas quelque action ; de la même manière, il n’existe pas de mot unique pour désigner l’accomplissement ou l’abstention d’une telle action. Toutes les expressions usuelles, (telles que “ordres”, “demandes”, “obéissance”, “soumission”) reçoivent une coloration particulière en fonction des éléments particuliers aux différentes situations dans lesquelles on les utilise normalement. Même le plus incolore d’entre eux, à savoir “le fait de dire de” suggère quelque ascendant d’une partie sur l’autre. Afin de décrire la situation du bandit, nous avons choisi les expressions “ordres” et “obéissance”, étant donné qu’il serait tout à [236] fait naturel de dire du bandit qu’il ordonna à l’employé de lui passer l’argent et que l’employé lui obéit. Il est vrai qu’on n’utiliserait pas spontanément les noms communs “ordres” et “obéissance” pour décrire cette situation, étant donné qu’une nuance d’autorité s’attache au premier et que le second est souvent considéré comme une vertu. Mais dans l’exposé et dans la critique de la théorie qui voit dans le droit un ensemble d’ordres contraignants, nous avons utilisé les substantifs “ordres” et “obéissance” aussi bien que les verbes “ordonner” et “obéir” en faisant abstraction de ces résonnances autoritaires ou qualitatives. C’est une simple question de commodité qui ne préjuge d’aucune solution. Bentham (in Fragment of Government, ch. i, note relative au para. 12) et Austin (The Province, p. 14) utilisent tous deux le mot “obéissance” de cette manière. Bentham était conscient de toutes les difficultés dont nous faisons état ici (voir Of Laws in general, 298 entre autres).

18Page [20]. Le droit conçu comme ensemble d’ordres contraignants : relation avec la doctrine d'Austin. Le modèle élémentaire qui présente le droit comme un ensemble d’ordres contraignants et que nous avons élaboré à la section 2 de ce chapitre diffère de la doctrine d’Austin dans The Province sous les aspects suivants.

19a) Terminologie. Les expressions “ordres appuyés de menaces” et “ordres contraignants” sont utilisées à la place de “commandement” pour les raisons invoquées dans le texte.

20b) Caractère général des règles de droit. Austin (op. cit., p. 19) distingue entre “règles de droit” et “commandements particuliers” et il affirme qu’un commandement constitue une loi ou une règle s’il “oblige généralement à des actions ou des abstentions en tant qu’elles appartiennent à une classe”, Suivant cette conception, un commandement constituerait une loi même s’il était “adressé” par le souverain à un simple individu pour autant que le premier exige du second d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir une classe ou un type d’action et non pas simplement d’accomplir ou de s’abstenir d’accomplir un acte unique ou un ensemble de différentes actions individuellement spécifiées. Dans le modèle de système juridique élaboré dans le texte, les ordres sont généraux à la fois au sens où ils s’appliquent à des classes d’individus et au sens où ils se réfèrent à des classes d’actes.

21c) Crainte et obligation. A l’occasion, Austin insinue qu’une personne n’est tenue ou obligée que si elle craint effectivement la sanction (op. cit. pp. 15 et 24, et The Lectures, Lecture 22, 5e éd., p. 444 : “La partie est tenue ou obligée d’agir ou de s’abstenir d’agir parce qu’elle se trouve exposée au mal et parce qu’elle craint le mal”). L’essentiel de sa doctrine, néanmoins, semble être que la “plus petite chance d’encourir le mal le plus léger” suffit, que la personne obligée éprouve de la crainte ou non. (The Province, p. 16). Dans le modèle qui conçoit le droit comme un ensemble d’ordres contraignants, nous avons simplement exigé l’existence d’une conviction générale selon laquelle l’infraction sera vraisemblablement suivie du mal prévu.

22d) Pouvoir et obligation juridique. Dans son analyse du commandement et de l’obligation, Austin suggère de même d’abord que l’auteur du commandement doit réellement posséder le pouvoir (être “en mesure et désireux”) d’infliger le mal éventuel ; mais dans la suite, il réduit cette exigence à la plus petite chance d’endurer la peine la plus légère (op. cit., p. 14, 16). En ce qui concerne les ambiguïtés dans les définitions que donne Austin du commandement et de l’obligation, voir Hart, Legal and Moral Obligation, in Melden, Essays in Moral Philosophy, (1958), et chapitre V, s. 2.

23e) Exception. Austin traite les règles de droit déclaratives, permissives (p. ex. les règles d’abrogation) et imparfaites comme des exceptions à sa définition générale du droit en termes de commandement (op. cit., p. 25-29). Nous n’en avons pas tenu compte dans le texte de ce chapitre.

24[237] f) Le corps législatif conçu comme souverain. Austin considérait que, dans une démocratie, c’était le corps électoral et non pas ses représentants au sein du corps législatif qui constituait ou faisait partie de l’organe souverain, quoique dans le Royaume-Uni, le seul usage que le corps électoral fasse de sa souveraineté soit de désigner ses représentants et de leur déléguer le reste de ses pouvoirs souverains. Bien qu’il ait prétendu que cette thèse était “à proprement parler” exacte, il s’est permis de traiter (comme le font tous les auteurs en droit constitutionnel) le Parlement comme le détenteur de la souveraineté (op. cit., Lecture VI, p. 228-35). Dans le texte du présent chapitre, nous identifions un corps législatif tel qu’un Parlement avec le souverain ; pour un examen détaillé de cet aspect de la doctrine d’Austin, voir cependant le chapitre IV.

25g) Précisions et appréciations relatives à la doctrine d’Austin. Dans des chapitres ultérieurs du présent ouvrage, nous analysons en détail certaines idées que nous avons utilisées pour défendre la théorie d’Austin contre certaines critiques, bien que nous ne les reproduisions pas dans le modèle élaboré dans le présent chapitre. Ces idées ont été avancées par Austin lui-même, bien que ce ne soit, dans certains cas, que sous une forme sommaire et d’une manière embryonnaire, anticipant sur des doctrines d’auteurs plus récents tels que Kelsen. Elles comprennent l’idée de commandement “tacite” (voir chapitre III, s. 3, supra, p. [45] et chapitre IV, s. 2, supra, p. [62]) ; la conception de la nullité comme sanction (chapitre III, s. 1) ; la doctrine selon laquelle la “véritable” règle de droit consiste en une règle adressée aux autorités et exigeant d’elles qu’elles appliquent des sanctions (chapitre III, s. 1) ; l’idée que le corps électoral constitue un corps législatif souverain extraordinaire (chapitre IV, s. 4) ; l’idée d’unité et de continuité du corps souverain (chapitre IV, s. 4, p. [74]).

26Tout jugement concernant Austin devrait tenir compte de l’article de W.L. Morison, Some Myth about Positivism, in 68 Yale Law Journal, 1958, qui redresse des interprétations profondément erronées des théories d’Austin développées par des auteurs plus anciens. Voir aussi A. Agnelli, John Austin alle origini del positivisme guiridico (1959), chapitre 5.

CHAPITRE III

27Page [26]. Les variétés de règles de droit. La recherche d’une définition générale du droit a rejeté dans l’ombre des différences de forme et de fonction entre différents types de règles juridiques. La thèse défendue dans le présent ouvrage réside en ce que les différences entre des règles qui imposent des obligations ou des devoirs, et des règles qui confèrent des pouvoirs sont d’une importance capitale pour la théorie générale du droit. On peut d’ailleurs concevoir le droit de la manière la plus éclairante comme une union de ces deux types de règle. Ceci constitue, par conséquent, la distinction majeure établie dans le présent chapitre entre différents types de règle juridique, mais bien d’autres distinctions pourraient et, à certains égards, devraient être faites (concernant d’autres classifications éclairantes des règles de droit, qui reflètent les fonctions sociales diverses que mettent souvent en évidence leur forme linguistique, voyez Daube, Forms of Roman Legislation (1956)).

28Page [27]. Les devoirs en droit pénal et en droit civil. Afin de centrer l’attention sur la distinction entre des règles qui imposent des devoirs et des règles qui confèrent des pouvoirs, nous avons négligé une série de distinctions entre les devoirs qui découlent du droit pénal et ceux qui découlent de la responsabilité délictuelle et du droit contractuel. Sensibles à ces différences, certains théoriciens ont prétendu que, dans le cas de la responsabilité délictuelle, comme dans le domaine contractuel, les devoirs “primaires” ou “originaires” d’accomplir ou de s’abstenir de certains actes (p. ex. d’accomplir quelque acte stipulé contractuellement ou de s’abstenir de toute diffamation) sont illusoires et que les seuls devoirs “véritables” sont des devoirs-remèdes ou des devoirs-sanctions qui ont pour objet le paiement de dommages et intérêts dans certaines hypothèses, y compris en cas d’inexécution du soi-disant devoir primaire (voir Holmes, The Common Law, chap. 8, critiqué par [238] Buckland in Some Reflections on Jurisprudence, p. 96, et in The Nature of Contractual Obligation, in 8 Cambridge Law Journal (1944) ; cf. Jenks, The New Jurisprudence, p. 179).

29Page [27]. Obligation et devoir. En droit anglo-américain, ces termes sont maintenant à peu près synonymes, bien que, à l’exception des discussions abstraites relatives aux exigences du droit (p. ex. l’analyse de l’obligation juridique en tant qu’elle s’oppose à l’obligation morale), il soit inhabituel de dire du droit pénal qu’il impose des obligations. Le terme “obligation” est peut-être encore le plus couramment utilisé par les juristes pour se référer au contrat ou à d’autres situations, telles que l’obligation de payer des dommages et intérêts consécutive au fait d’avoir causé un préjudice, dans lesquelles un individu déterminé posséde un droit contre un autre individu déterminé (droit in personam). Dans les autres cas, le terme “devoir” est plus couramment utilisé. C’est tout ce qui subsiste, dans l’usage qu’en fait le droit anglais moderne, de la signification originaire de l’obligatio romaine conçue comme un vinculum juris reliant des individus déterminés (voyez Salmond, Jurisprudence, 11e éd., chap. 10, p. 260 et chap. 21, cf. aussi chap. V, s. 2).

30Page [28]. Les régies conférant un pouvoir. La théorie continentale du droit qualifie parfois les règles qui confèrent des pouvoirs juridiques de “normes de compétence” (voir Kelsen, General Theory, p. 90 et A. Ross, On Law and Justice (1958), p. 34, 50-59, 203-25). Ross établit une distinction entre compétence privée et compétence sociale (et ainsi, entre des dispositions privées telles qu’un contrat, et des actes juridiques publics). Il fait également observer que les normes de compétence ne prescrivent pas des devoirs. “La norme de compétence n’est pas immédiatement en elle-même une directive ; elle ne prescrit pas une manière d’agir comme le fait un devoir... la norme de compétence elle-même ne dit pas que la personne compétente a l’obligation d’exercer sa compétence” (op. cit., p. 207). Il faut néanmoins noter qu’en dépit de ces distinctions, Ross se rallie à la conception critiquée dans le présent chapitre (supra, p. 35-41) selon laquelle les normes de compétence sont réductibles à des “normes de conduite”, étant donné que les deux types de normes doivent “être interprétés comme étant des directives adressées aux tribunaux” (op. cit., p. 33).

31En examinant la critique que nous avons faite dans le texte des diverses tentatives effectuées pour supprimer la distinction entre ces deux types de règle ou pour montrer qu’elle est purement superficielle, on devrait se rappeler l’existence de formes de vie sociale autres que le droit, dans lesquelles cette distinction paraît importante. En morale, les règles vagues qui déterminent si oui ou non une personne a fait une promesse qui l’oblige, confèrent aux individus des pouvoirs restreints en matière de législation morale et exigent ainsi qu’on les distingue des règles qui imposent des devoirs in invitum (voir Melden, On Promising, in 65 Mind (1956) ; Austin, Other Minds, in P.A.S. suppl. vol. XX (1946), repris in Logic and Language, 2nd series ; Hart, Legal and Moral Obligation, in Melden, Essays on Moral Philosophy). On peut aussi étudier sous cet angle et avec fruit les règles de tout jeu complexe. Certaines règles (analogues au droit pénal) interdisent, sous peine de sanction, des types précis de comportement, p. ex. de commettre une faute ou de manquer de respect à l’égard de l’arbitre. D’autres règles définissent les pouvoirs des autorités dans le cadre du jeu (arbitre, marqueur ou juge de touche) ; d’autres encore définissent ce qu’il faut faire pour marquer des points (p. ex. des buts ou des courses). Le fait de remplir les conditions pour réaliser une course ou marquer un but constitue un moment crucial pour ce qui est de la victoire ; le fait de ne pas les remplir revient à ne pas marquer et constitue de ce point de vue une “nullité”. Voici, de prime abord, différents types de règles doués de fonctions diverses dans le jeu. Un théoricien pourrait évidemment prétendre qu’il serait [239] possible et souhaitable de les réduire à un seul type de règle, soit parce que l’absence de marque (“nullité”) pourrait être considérée comme une “sanction” ou une peine encourue en raison d’un comportement interdit, soit parce qu’on pourrait interpréter toutes les règles comme des directives enjoignant aux autorités de prendre certaines mesures (p. ex. d’enregistrer un résultat ou de retirer des joueurs du terrain) dans certaines circonstances. Le fait de réduire ainsi les deux types de règle à un type unique obscurcirait néanmoins leurs caractères respectifs et subordonnerait ce qui est d’une importance centrale dans le jeu à ce qui est simplement secondaire. Il vaut la peine de considérer combien les théories juridiques réductionistes, critiquées dans le présent chapitre, obscurcissent de la même façon les diverses fonctions que les types de règles juridiques remplissent dans le système social dont elles font partie.

32Page [29]. Les règles conférant des pouvoirs judiciaires et les règles qui viennent s’ajouter pour imposer des devoirs au juge. La distinction entre ces deux types de règle demeure, bien que l’on puisse considérer la même conduite comme constituant à la fois un abus de pouvoir exposant une décision judiciaire à l’annulation et comme un manquement à un devoir prévu par une règle particulière exigeant du juge qu’il n’outrepasse pas son pouvoir. Ce serait le cas si l’on pouvait obtenir un arrêt de suspension pour empêcher un juge de juger un litige échappant à sa juridiction (ou d’adopter d’autres comportements qui invalideraient sa décision) ou si l’on prévoyait des peines frappant un tel comportement. De la même manière, la participation d’une personne juridiquement incapable à des actes administratifs peut l’exposer à une peine tout aussi bien qu’invalider ces actes. (En ce qui concerne une telle peine, voir la loi de 1933 relative à la décentralisation de l’administration, art. 76 ; Rands v. Olroyd (1958), 3 A.E.R. 344. Cette disposition prévoit néanmoins que les actes d’un pouvoir local ne seront pas invalidés par un défaut de capacité de ses membres (ib. Schedule III, Part 5 (5)).

33Page [33]. La nullité conçue comme une sanction. Austin adopte cette conception mais ne la développe pas in The Lectures, Lecture 23, mais voir les critiques de Buckland, op. cit., chap. 10.

34Page [35]. Les règles habilitantes conçues comme des parties de règles imposant des devoirs. La version extrême de cette théorie est élaborée par Kelsen en étroite relation avec la théorie selon laquelle les régies de droit primaires sont les règles qui enjoignent aux tribunaux ou aux autorités administratives d’appliquer des sanctions sous certaines conditions (voir General Theory, p. 58-63 et, (avec une référence au droit constitutionnel) ib., p. 143-4 “Les normes constitutionnelles ne sont pas des normes complètes et indépendantes ; elles font intrinsèquement partie de toutes les normes juridiques que les tribunaux et autres organes ont à appliquer”). Cette doctrine est restreinte par le fait qu’elle se limite à une présentation “statique”, opposée à une présentation “dynamique” du droit. L’exposé de Kelsen se complique encore de l’idée que dans le cas de règles conférant des pouvoirs privés, p. ex. le pouvoir de contracter, la “norme secondaire” de même que les devoirs issus du contrat ne “sont pas une pure construction auxiliaire de la théorie du droit” (op. cit., p. 90 et 137). Mais sur ces points essentiels, la théorie de Kelsen est celle que nous critiquons dans le présent chapitre. Pour trouver une version plus souple de cette thèse, voir la doctrine de Ross selon laquelle “les normes de compétence sont des normes de conduite sous une formulation indirecte” (Ross, op. cit., p. 50). En ce qui concerne la théorie la plus modérée qui réduit toutes les règles à des règles créant des devoirs, voir Bentham, Of Laws in general, chap. 16 et Appendices A-B.

35Page [39]. Les devoirs juridiques conçus comme des prédictions et les sanctions conçues [240] comme des charges frappant la conduite. Pour ce qui est de ces deux théories, voir Holmes, The Path of the Law (1897), in Collected Legal Papers. Holmes estimait nécessaire de laver l’idée de devoir dans un “acide cynique” parce qu’elle s’était confondue avec celle de devoir moral. “Nous remplissons le mot de tout le contenu que nous tirons de la morale” (op. cit., 173). Mais le fait de concevoir les règles juridiques comme des modèles de conduite ne nécessite pas leur identification à des modèles moraux (voir chapitre V, s. 2). En ce qui concerne la critique de l’identification opérée par Holmes entre le devoir et “la prophétie selon laquelle s’il (l’homme mauvais) accomplit certaines choses, il subira des conséquences désagréables” (loc. cit.) voir A.H. Campbell, compte-rendu de Frank, “Courts on Trial”, in 13 M.L.R. (1950) ; et aussi chapitre V, s. 2, chapitre VII, ss. 2 et 3.

36Les tribunaux américains ont éprouvé de la difficulté à distinguer une peine d’une taxe, dans le cas de l’Article I, s. 8 de la Constitution des Etats-Unis qui confère un pouvoir d’imposition au Congrès. Voir Charles C. Steward Machine Co. v. Davis, 301 U.S. 548 (1937).

37Page [40]. L’individu conçu comme sujet de droit et comme législateur privé. Cf. les conceptions de Kelsen concernant la capacité juridique et l’autonomie privée (General Theory, pp. 90 et 136).

38Page [43]. Une législation qui lie le législateur. Concernant les critiques encourues par les théories impérativistes du droit élaborées à partir de l’idée que les ordres et les commandements visent uniquement autrui, voir Baier, The Moral Point of View (1958), p. 136-9. Quelques philosophes, néanmoins, acceptent l’idée d’un commandement que l’on s’adresse à soi-même et l’utilisent même dans leur analyse des jugements moraux formulés à la première personne (voir Hare, The Language of Morals, chap. 11 et 12 concernant le “devoir”). Pour ce qui est de l’analogie que nous suggérons dans le texte de notre ouvrage entre le fait de légiférer et de faire une promesse, voir Kelsen, General Theory, p. 36.

39Page [44]. Coutume et commandements tacites. La doctrine critiquée dans notre ouvrage est celle d’Austin (voir The Province, Lecture I, p. 30-33 et The Lectures, lecture 30). En ce qui concerne la notion de commandement tacite et son utilisation aux fins d’expliquer la reconnaissance des différentes formes de droit dans la ligne d’une théorie impérativiste, voir les doctrines de Bentham concernant “l’adoption” et la “réception” in Of Laws in general, p. 21 ; Morison, Some Myth about Positivism, in 68 Yale Law Journal (1958) ; et également chapitre IV, s. 2. En ce qui concerne la critique de la notion de commandement tacite, voir Gray, The Nature and Sources of the Law s. 193-9.

40Page [48]. Théories impérativistes et interprétation des lois. La doctrine selon laquelle les règles de droit sont essentiellement des ordres et par conséquent des expressions de la volonté ou de l’intention d’un législateur prête le flanc à de nombreuses autres critiques que celle qui est formulée dans le présent chapitre. Un certain nombre d’adversaires l’ont tenue pour responsable de la conception erronée qui assigne à l’interprétation des lois la tâche de rechercher “l’intention” du législateur sans tenir compte du fait que, lorsque le corps législatif représente un organe complexe et construit, non seulement il peut y avoir des difficultés à découvrir et à fournir la preuve de son intention, mais encore il n’y a pas de signification claire qui s’attache à l’expression “l’intention du corps législatif” (voir Hä gerström, Inquiries into the Nature of Law and Morals, chap. iii, p. 74-97, et en ce qui concerne la fiction que comporte l’idée d’intention du législateur, voir Payne, The Intention of the Legislature in the Interpretation of Statute, in Current Legal Problems (1956) ; cf. Kelsen, General Theory, p. 33, concernant la “volonté” du législateur.

CHAPITRE IV

41[241] Page [49]. Austin et la souveraineté. La théorie de la souveraineté que nous examinons dans le présent chapitre est celle qu’Austin expose dans The Province, Lectures V et VL Selon l’interprétation que nous avons donnée de sa pensée, non seulement il fournit certaines définitions formelles ou encore un schéma abstrait de la structure logique d’un système juridique, mais il émet la thèse de fait selon laquelle, dans toutes les sociétés telles que l’Angleterre et les Etats-Unis où du droit existe, on peut découvrir d’une façon ou d’une autre un souverain doté des attributs définis par Austin, quoique ce souverain puisse être dissimulé par différentes formes constitutionnelles et juridiques. Certains théoriciens ont interprété Austin différemment comme n’émettant pas cette thèse de fait (voir Stone, The Province and Function of Law, chap. 2 et 6, et tout particulièrement pp. 60, 61, 138, 155 dans lesquelles les efforts qu’Austin déploie pour identifier le souverain dans différentes communautés sont considérées comme des écarts par rapport à son projet principal. En ce qui concerne les critiques de cette lecture de la doctrine d’Austin, voir Morison, Some Myth about Positivism, loc. cit., p. 217-22. Cf. Sidgwick, The Elements of Politics, Appendice (A) “On Austin’s Theory of Sovereignty”.

42Page [53]. La continuité de l'autorité législative chez Austin. Les brèves allusions faites dans The Province aux personnes qui “recueillent la souveraineté par voie de succession” sont suggestives mais peu claires. Austin paraît admettre que la justification de la continuité d’une souveraineté s’opérant grâce à une succession de personnes changeantes qui l’acquièrent exige quelque chose de plus que ses notions-clés d’“obéissance habituelle” et de “commandements”, mais il n’identifie jamais clairement cet élément supplémentaire. Il parle à ce sujet d’un “titre” et de “droits” à la succession et aussi d’un titre “légitime” quoique toutes ces expressions impliquent, selon leur usage normal, l’existence d’une règle qui régit la succession et non pas simplement l’existence d’habitudes d’obéissance aux souverains successifs. L’explication que fournit Austin de ces termes et des expressions qu’il utilise, à savoir “titre général” et “mode général” d’acquisition de la souveraineté, doit être interprétée à partir de sa doctrine relative à la “détermination” du souverain (op. cit., Lecture V, p. 145-55). Il distingue à ce niveau le cas où la personne ou les personnes souveraines sont identifiées individuellement, p. ex. par leur nom, du cas où elles sont identifiées “en tant qu’elles répondent à quelque description générale”. Ainsi, (pour prendre l’exemple le plus simple) dans une monarchie héréditaire, la description générale pourrait être “l’aîné des descendants mâles en vie” d’un quelconque ancêtre donné ; dans une démocratie parlementaire, ce serait une description extrêmement complexe qui indiquerait les conditions à remplir pour être membre du corps législatif.

43La thèse d’Austin semble être que, quand une personne satisfait à une description “générale” de ce type, elle détient un “titre” ou un “droit” à la succession. Cette explication fournie en termes de description générale du souverain est, comme telle, inadéquate, à moins que dans ce contexte précis, Austin n’entende par “description” une règle admise qui régisse la succession. Car il y a manifestement une distinction à faire entre le cas où chaque membre d’une société obéit en fait habituellement à celui qui répond pour le moment à une description donnée, et le cas où une règle est admise selon laquelle celui qui répond à cette description a le droit de, ou un titre à, être obéi. Il s’agit d’une distinction parallèle à la différence qui existe entre le cas où des personnes ont l’habitude de déplacer une pièce d’un jeu d’échecs d’une certaine manière et le cas où, tout en le faisant, ces [242] personnes admettent la règle selon laquelle il s’agit là de la manière correcte de la déplacer. Pour qu’il y ait un “droit” ou un “titre” à succéder, il doit nécessairement exister une règle qui prévoie des dispositions relatives à la succession. La doctrine d’Austin concernant les descriptions générales ne peut occuper la place d’une telle règle, quoique manifestement elle en fasse apparaître la nécessité. Pour trouver une critique à peu près semblable du fait qu’Austin rejette la notion de règle conférant à des personnes la qualité de législateurs, voir Gray, The Nature and the Sources of the Law, ch. iii spécialement § 151-7. La conception qu’Austin développe dans sa lecture V concernant l’unité et la capacité collective ou “collégiale” du corps souverain souffre du même défaut (voir la s. 4 du présent chapitre).

44Page [54]. Règles et habitudes. L’aspect interne des règles mis en relief ici est examiné plus avant aux chapitres V, s. 2, p. [86] et s. 3, p. [96], VI, s. 1, et VII, s. 3. Voir aussi Hart, Theory and Definition in Jurisprudence, in 29 P.A.S. Suppl. vol. (1955), p. 247-50. Pour trouver des vues similaires, voir Winch, Rules and Habits in The Idea of a Social Science (1958), chap. ii, p. 57-65, chap. iii, p. 84-94 ; Piddington, Malinowski’s Theory of Needs in Man and Culture (éd. Firth).

45Page [59]. Acceptation générale des règles constitutionnelles fondamentales. L’ensemble des différentes attitudes prises par les autorités et par les citoyens privés à l’égard des règles de droit qu’implique l’acceptation d’une Constitution et, par conséquent, l’existence d’un système juridique, est examiné plus avant dans le chapitre V, s. 2, p. [86-88], et chapitre VI, s. 2, p. [11-14]. Voir aussi Jennings, The law of the Constitution, (3e éd.), Appendice 3 : “A note on the Theory of Law”.

46Page [62]. Hobbes et la théorie des commandements tacites. Voir ante, Chapitre III, s. 3, et les notes y afférant ; voir aussi Sidgwick, Elements of Politics, Appendice A. En ce qui concerne la théorie “réaliste” partiellement similaire, selon laquelle même les lois édictées par un corps législatif contemporain ne constituent pas du droit, tant qu’elles ne sont pas mises en application, voir Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 4 ; J. Frank, Law and the Modern Mind, chap. 13.

47Page [64]. Limitations juridiques imposées au pouvoir législatif. Contrairement à Austin, Bentham prétendait que le pouvoir suprême pouvait subir des limitations par “convention expresse” et que les lois édictées en violation de la convention seraient nulles. Voir A fragment on Government, chap. 4, § 26 et 34-38. L’argumentation qu’Austin développe contre la possibilité d’une limitation juridique imposée au pouvoir du souverain repose sur le présupposé selon lequel le fait d’être soumis à pareille limitation revient à être soumis à un devoir. Voir The Province, Lecture VI, p. 254-68. En fait, les limitations imposées à l’autorité législative résident en des incapacités et non pas en des devoirs (voir Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923), chap. i).

48Page [66]. Dispositions relatives au mode d’élaboration et à la forme de la législation. La difficulté qui consiste à les distinguer de limitations quant au fond imposées au pouvoir législatif est rencontrée plus loin, au chapitre VII, s. 4, p. [145-8]. Voir Marshall, Parliamentary Sovereignty and The Commonwealth (1957), Chap. 1-6, en ce qui concerne un examen exhaustif de la distinction entre “définir” et “limiter” les capacités d’un organe souverain.

49Page [71]. Garanties constitutionnelles et contrôle judiciaire. Pour ce qui est de constitutions qui n’autorisent aucun contrôle judiciaire, voir Wheare, Modern Constitutions, chap. 7. Elles incluent la Suisse (la législation cantonale mise à part), la Troisième République française, la Hollande, la Suède. Pour ce qui est du refus de la Cour Suprême des Etats-Unis [243] de trancher des prétentions d’inconstitutionnalité qui soulèvent des “problèmes politiques”, voir Luther v. Borden, 7 Howard I 12 L. Ed. 581 (1849) ; Frakfurter, The Supreme Court, in 14 Encyclopaedia of the Social Sciences, p. 474-6.

50Page [73]. Le corps électoral conçu comme uncorps législatif extraordinaire” En ce qui concerne l’utilisation de cette notion par Austin lorsqu’il tente d’échapper à l’objection selon laquelle, dans un grand nombre de systèmes, le corps législatif ordinaire est soumis à des limitations juridiques, voir The Province, Lecture VI, p. 222-33 et 245-51.

51Page [74]. Les législateurs considérés en leur qualité privée et officielle. A maintes reprises, Austin distingue entre les membres d’un corps souverain “considérés séparément” et les membres d’un corps souverain “considérés comme membres de ce corps ou en leur qualité collégiale et souveraine” (The Province, Lecture VI, p. 261-6). Mais cette distinction comporte l’idée d’une règle régissant l’activité législatrice du corps souverain. Austin se contente de proposer à mots couverts que l’on analyse la notion de qualité officielle ou collégiale en termes, non satisfaisants, de “description générale” (voir ci-dessus la note relative à la page [53]).

52Page [76]. La portée limitée des pouvoirs d’amendement. Voir la réserve contenue dans l’article V de la Constitution des Etats-Unis. Les articles 1 et 20 de la Loi Fondamentale de la République Fédérale Allemande (1949) échappent tous deux à l’emprise du pouvoir d’amendement conféré par l’article 79 (3). Voir aussi l’article 1 et l’article 102 de la Constitution de la Turquie (1945).

CHAPITRE V

53Page [81]. L’obligation conçue comme la probabilité d'encourir le mal prévu. En ce qui concerne des analyses de l’obligation en termes de “prédiction”, voir Austin, The Province, Lecture I, p. 15-24, et The Lectures, lecture 22 ; Bentham, A Fragment on Government, chap. 5, spécialement para. 6 et note y afférant ; Holmes, The Path of Law. L’analyse faite par Austin est critiquée par Hart, Legal and Moral Obligation, in Melden, Essays in Moral Philosophy. En ce qui concerne la notion générale d’obligation, voir Nowell-Smith, Ethics, (1954) chap. 14.

54Page [85]. L’obligation et l’image du lien (“vinculum juris”). Voir A.H. Campbell, The Structure of Stairs Institute (Glasgow, 1954), p. 31. Le mot “duty” dérive, par l’intermédiaire du terme français devoir, du latin debitum ; d’où l’idée latente d’une dette.

55Page [85]. L’obligation et les sentiments de contrainte. Ross analyse le concept de validité à la lumière de deux éléments, à savoir : l’effectivité de la règle et “la manière dont elle est ressentie comme étant un élément de motivation, c’est-à-dire socialement obligatoire”, Cette conception implique une analyse de l’obligation à partir de l’expérience mentale qui accompagne des modèles vécus de comportement. Voir Ross, On Law and justice, chap. i et ii, et Kritik der sogennannten praktischen Erkenntniss (1933), p. 280. Pour trouver une discussion élaborée de l’idée de devoir dans sa relation avec le sentiment, voir Hägerstrôm, Inquiries into the Nature of Laws and Morals, p. 127-200, ouvrage à propos duquel voir Broad, Hägerström’s Account of Sense of Duty and Certain Allied Experiences, in 26 Philosophy (1951) ; voir aussi Hart, Scandinavian Realism in Cambridge Law Journal, p. 236-40.

56[244] Page [86]. L’aspect interne des règles. Le contraste entre le point de vue externe formulé en termes de prédiction qui est celui de l’observateur, et le point de vue interne qui est celui adopté par ceux qui acceptent et utilisent les règles pour guider leur conduite est relevé par Dickinson, Legal Rules. Their Functions in the Process of Decision, in 79 University of Pennsylvania Law Review, p. 833 (1931), bien qu’en des termes différents des nôtres. Cf. L.J. Cohen, Tbe Principles of World Citizenship (1954), chap. 3. Il faut noter que d’un point de vue externe, c’est-à-dire du point de vue d’un observateur qui n’accepte pas les règles de la société qu’il observe, on peut émettre des jugements de types bien différents : (i) on peut simplement enregistrer les régularités de comportement dans le chef de ceux qui se soumettent aux règles, comme si ces régularités étaient simplement des habitudes et sans faire allusion au fait que ces normes sont considérées par les membres de la société comme des modèles de comportement correct ; (ii) on peut, en outre, enregistrer la réaction hostile régulière à l’égard des déviations par rapport au modèle ordinaire de comportement comme étant un phénomène habituel, mais une nouvelle fois sans se référer au fait que ces déviations sont considérées par les membres de la société comme des raisons et des justifications à l’appui de telles réactions ; (iii) on peut enregistrer non seulement de telles régularités observables dans le comportement, mais aussi le fait que des membres de la société acceptent certaines règles au titre de modèles de comportement et que le comportement et les réactions observables sont considérés par eux comme exigés ou justifiés par les règles. Il est important de distinguer le jugement externe de fait qui pose que les membres d’une société acceptent une règle donnée, du jugement interne concernant la règle émis par quelqu’un qui, lui-même, accepte la règle. Voir Wedberg, Some Problems on the Logical Analysis of Legal Science, in 17 Theoria (1951) ; Hart, Theory and Definition in Jurisprudence, in 29 P.A.S. suppl. vol. (1955), p. 247-50. Voir aussi chapitre VI, s. 1 ; p. [99-102] et [106-7].

57Page [89]. Règles coutumières dans des communautés primitives. Peu de sociétés ont totalement manqué d’organes législatifs et juridictionnels ainsi que de sanctions organisées et centralisées. Pour ce qui est d’études concernant des sociétés qui se rapprochent le plus de cet état, voir Malinowski, Crime and Customs in Savage Society ; A.S. Diamond, Primitive Law (1935), chap. 18 ; Llewellyn and Hoebel, The Cheyenne Way (1941).

58Page [91]. Jugement dépourvu de sanctions organisées. Au sujet de sociétés primitives dans lesquelles on prévoit la possibilité de trouver une solution aux conflits par des formes rudimentaires de jugement malgré l’absence d’un système de sanctions organisées et centralisées destiné à exécuter les décisions, voir les conceptions de Evans-Pritchard concernant une “anarchie organisée” in The Nuer (1940) p. 117 et suivantes, citées in Gluckman, The Judicial Process among the Barotse (1955), p. 262. En droit romain, un système contentieux élaboré a précédé de longtemps la mise sur pied d’un appareil étatique assurant l’exécution des jugements dans les causes civiles. Jusqu’au Bas-Empire, il était permis au demandeur victorieux d’appréhender le défendeur ou de saisir ses biens, au cas où ce dernier s’abstenait de payer. Voir Schulz, Classical Roman Law, p. 26.

59Page [91]. Le passage d’un monde pré-juridique à un monde juridique. Voir Baier, Law and Custom in The Moral Point of View, p. 127-33.

60Page [92]. Règle de reconnaissance. Pour un examen plus poussé de cette composante d’un système juridique et de sa relation avec la norme fondamentale (Grundnorm) de Kelsen, voir chapitre VI, s. 1 et chapitre X, s. 5 ainsi que les notes y afférant.

61[245] Page [92]. Les textes faisant foi du contenu des règles. A Rome, d’après la tradition, les XII Tables étaient gravées sur des tablettes de bronze apposées sur la place du marché à la demande des plébéiens qui exigeaient qu’un texte faisant foi du contenu de la loi soit publié. Sur base des maigres indices dont nous disposons, il paraît improbable que les XII Tables se soient beaucoup écartées des règles coutumières traditionnelles.

62Page [94]. Contrats, testaments, etc., considérés comme l’exercice de pouvoirs législatifs. Voir, en ce qui concerne cette comparaison, les propos de Kelsen, General Theory, p. 136, relatifs à l'acte juridique considéré comme un “acte créateur de droit”.

CHAPITRE VI

63Page [97]. La règle de reconnaissance et lanorme fondamentale de Kelsen. L’une des thèses centrales du présent ouvrage réside en ce que les fondements d’un système juridique ne consistent pas en une habitude générale d’obéissance à un souverain qui ne connaîtrait aucune limite juridique, mais bien en une règle ultime de reconnaissance qui fournit des critères obligatoires permettant d’identifier les règles valides du système. Cette thèse ressemble, à certains égards, à l’idée kelsenienne d’une norme fondamentale, et, plus précisément, à l’idée, insuffisamment élaborée chez Salmond, de “principes juridiques ultimes” (voir Kelsen, General Theory, p. 110-24, 131-4, 369-73, 395-6 et Salmond, Jurisprudence, 11e éd., p. 137 et Appendice I). Nous avons néanmoins adopté dans cet ouvrage une terminologie qui diffère de celle de Kelsen parce que la thèse que nous y développons diffère de celle de Kelsen sous les aspects essentiels qui suivent.

641. La question de savoir s’il existe ou non une règle de reconnaissance et quel est son contenu, c’est-à-dire quels sont les critères de validité dans n’importe quel système juridique donné, est considérée tout au long du présent ouvrage, malgré sa complexité, comme une question empirique de fait. Cela reste vrai même s’il est tout aussi vrai que normalement, au moment où un praticien du droit qui exerce ses fonctions au sein du système affirme qu’une règle particulière quelconque est valide, il n’énonce pas explicitement, mais présuppose tacitement le fait que la règle de reconnaissance (en référence à laquelle il a apprécié la validité de la règle particulière) existe en qualité de règle admise de reconnaissance du système. En cas de contestation, ce qui est ainsi présupposé sans être énoncé pourrait être établi en recourant aux faits, c’est-à-dire à la pratique effective que les tribunaux et les autorités administratives révèlent au moment où ils identifient le droit qu’ils ont à appliquer. La terminologie qu’utilise Kelsen lorsqu’il qualifie la norme fondamentale d’“hypothèse émise par la science du droit” (ib. XV), d’“hypothétique” (ib. 396), de “règle ultime postulée” (ib. 113), de “règle existant dans la conscience du juriste” (ib. 116), de “supposition” (ib. 396), obscurcit à tout le moins, si elle ne contredit pas réellement, la thèse sur laquelle nous insistons dans cet ouvrage, à savoir que le problème de la détermination du critère de validité juridique dans tout système juridique est une question de fait. Il s’agit d’une question de fait, bien qu’il s’agisse d’une question concernant l’existence et le contenu d’une règle. Cfr. AGO, Positive Law and International Law, in 51 American Journal of International Law (1957), p. 703-7.

652. Kelsen parle de “présupposer la validité” de la norme fondamentale. Pour les raisons invoquées dans le texte (p. [105-7]), on ne peut poser aucune question concernant la validité ou l’invalidité de la règle de reconnaissance généralement acceptée, qui soit distincte de la question de fait relative à son existence.

663. Dans un sens, la norme fondamentale a chez Kelsen toujours le même contenu ; car elle est, dans tous les systèmes juridiques, la règle selon laquelle on doit obéir à la constitution ou à ceux “qui ont élaboré la première constitution” (General Theory, p. 115-16). Cette [246] apparence d’uniformité et de simplicité peut être trompeuse. Si une constitution qui fixe les différentes sources du droit constitue une réalité vivante au sens où les tribunaux et les autorités administratives appartenant au système identifient effectivement le droit en se fondant sur les critères qu’elle fournit, on peut dire que cette constitution est acceptée et qu’elle existe réellement.

67C’est se répéter inutilement, semble-t-il, que de suggérer qu’il existe une règle supplémentaire aux termes de laquelle on doit obéir à la constitution (ou à ceux qui l’ont élaborée). Cela est particulièrement clair lorsque, comme dans le Royaume-Uni, il n’existe pas de constitution écrite : dans ce cas, il ne paraît pas y avoir de place pour la règle selon laquelle “on doit obéir à la constitution” qui viendrait s’ajouter à la règle selon laquelle certains critères de validité (p. ex. le fait qu’une règle soit édictée conjointement par la Reine et le Parlement) doivent être utilisés pour identifier le droit. Telle est la règle acceptée et c’est une mystification que de parler d’une règle selon laquelle il faut obéir à cette règle.

684. La thèse de Kelsen (General Theory, p. 373-5, 408-10) est qu’il est logiquement impossible de considérer comme valide une règle de droit et, simultanément d’accepter, comme moralement obligatoire, une règle morale interdisant d’adopter le comportement prescrit par la règle juridique. Ces conséquences ne découlent pas de la conception de la validité juridique que nous présentons dans le présent ouvrage. Une des raisons pour lesquelles nous utilisons l’expression “règle de reconnaissance” au lieu de l’expression “norme fondamentale” est d’éviter tout renvoi aux conceptions de Kelsen concernant le conflit entre droit et morale.

69Page [98]. Les sources du droit. Certains auteurs distinguent entre sources du droit “formelles” ou “juridiques” et sources du droit “historiques” ou “matérielles” (Salmond, Jurisprudence, 11e éd., chap. V). Cette distinction est critiquée par Allen, Law in the Making, 6e éd., p. 260, mais si on l’interprète comme une différenciation entre deux sens du mot “source”, elle est importante (voir Kelsen, General Theory, p. 131-2, 152-3). En un sens (“matériel”, “historique”) une source se ramène simplement aux influences causales ou historiques qui expliquent l’existence d’une règle de droit donnée à un moment et à un endroit donnés : en ce sens, la source de certaines règles du droit anglais contemporain peut résider dans des règles de droit romain ou de droit canon, ou même encore des règles appartenant à une morale populaire. Mais quand on dit qu’une “loi” constitue une source de droit, le mot “source” renvoie non pas à de pures influences historiques ou causales, mais à l’un des critères de validité juridique admis dans le système juridique en question. Le fait par exemple qu’une loi ait été édictée par un corps législatif compétent est la raison pour laquelle une disposition légale donnée constitue une règle de droit valide et non pas simplement la cause de son existence. On doit réserver cette distinction entre la cause historique et la raison de la validité d’une règle de droit donnée aux cas où le système contient une règle de reconnaissance selon laquelle on accepte que certains faits (promulgation par un corps législatif, pratique coutumière, ou précédent) constituent des caractères permettant d’identifier le droit valide.

70Mais cette distinction nette entre des sources historiques ou causales et des sources juridiques ou formelles peut s’estomper dans la pratique effective, et c’est ce qui a conduit des auteurs tels que Allen (op. cit.) à la critiquer. Dans les systèmes où la loi constitue une source formelle ou juridique du droit, le tribunal qui tranche un litige doit tenir compte d’une loi applicable bien qu’on lui laisse assurément une liberté considérable pour interpréter la signification du langage législatif (voir chapitre VII, s. 1). Mais parfois, c’est encore bien plus qu’une liberté d’interprétation qui est laissée au juge. Lorsque ce dernier estime qu’il n’y a pas de loi ou d’autre source formelle du droit qui permette de trancher le litige dont il est saisi, il peut fonder sa décision par exemple sur un texte du Digeste ou sur les [247] écrits d’un juriste français (voir par exemple, Allen, op. cit., 260 et suiv.). Le système juridique n’exige pas de lui qu’il utilise ces sources, mais on reconnaît qu’une telle attitude est parfaitement opportune. Il s’agit, par conséquent, plus que de simples influences historiques ou causales, puisque l’on reconnaît que de tels écrits constituent de “bonnes raisons” à l’appui des décisions. Peut-être pourrions-nous qualifier de telles sources juridiques de “facultatives” pour les distinguer à la fois des sources juridiques “impératives” ou formelles, telles que la loi, et des sources historiques ou matérielles.

71Page [100]. Validité juridique et efficacité. Kelsen distingue l’efficacité d’un ordre juridique qui est globalement efficace et l’efficacité d’une norme particulière (General Theory, p. 41-42, 118-22). Pour lui, une norme est valide si, et seulement si, elle appartient à un système qui est globalement efficace. Il exprime aussi cette thèse, peut-être d’une façon plus obscure, en disant que l’efficacité du système, pris globalement, est une condition sine qua non (une condition nécessaire), bien qu’elle ne soit pas une condition per quam (une condition suffisante : sed quare) de la validité de ses règles. Exprimé dans la terminologie du présent ouvrage, le nœud de cette distinction est le suivant. L’efficacité générale du système ne constitue pas un critère de validité prévu par la règle de reconnaissance d’un système juridique, mais elle est présupposée, bien que non explicitement énoncée, chaque fois qu’une règle du système est identifiée comme règle valide du système en référence à ses critères de validité. On ne peut émettre aucun jugement de validité pourvu de sens, si le système n’est pas en généra] efficace. La thèse que nous adoptons dans le texte s’écarte de Kelsen sur ce point précis, en ce sens que nous prétendons que, bien que l’efficacité du système soit le contexte normal dans lequel des jugements de validité se trouvent émis, en des circonstances particulières, de tels jugements peuvent néanmoins avoir un sens, même si le système n’est plus efficace (voir ante, p. [101]).

72Sous le titre de desuetudo, Kelsen examine aussi la possibilité pour un système juridique de faire dépendre la validité d’une règle de son efficacité continue. Dans un tel cas, l’efficacité (d’une règle particulière) ferait partie des critères de validité du système et ne serait plus une simple “présupposition” (op. cit., p. 119-22).

73Page [101]. Validité et prédiction. A propos de la thèse selon laquelle le jugement qui affirme qu’une règle de droit est valide constitue une prédiction relative à un comportement judiciaire futur et au sentiment particulier qui le motive, voir Ross, On Law and Justice, chap. 1 et 2. Cette thèse est critiquée in Hart, Scandinavian Realism, in Cambridge Law Journal (1959).

74Page [103]. Constitutions accordant des pouvoirs d'amendement limités. Voir le cas de l’Allemagne de l’Ouest et de la Turquie dans les notes afférant au chapitre V, ante, p. [243], Page [107]. Catégories conventionnelles et structures constitutionnelles. Concernant la division prétendûment exhaustive entre “règle de droit” et “convention”, voir Dicey, Law in the Constitution, 10e éd., p. 23 et suiv. et Wheare, Modern Constitutions, chap. i.

75Page [108]. Règle de reconnaissance : droit ou fait ? Voir les arguments qu’on fait valoir pour et contre le fait qu’on la qualifie de fait politique in Wade, The Basis of Legal Sovereignty, in Cambridge Law Journal (1955), spécialement p. 189 et Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, p. 43-46.

76Page [109]. L’existence d’un système juridique, l'obéissance habituelle et l’acceptation de la règle de reconnaissance. A propos des dangers de simplification à outrance du phénomène [248] social complexe qui inclut à la fois l’obéissance du citoyen ordinaire et l’acceptation par les autorités des règles constitutionnelles, voir le chapitre IV, s. 1, p. [59-60], et Hughes, The Existence of a Legal System, in 35 New York University L.R. (1960), p. 1010 qui critique à juste titre, sur ce point, la terminologie utilisée in Hart, Legal and Moral Obligation, in Essays in Moral Philosophy (éd. Melden, 1958).

77Page [114]. Effondrement partiel d’un ordre juridique. Parmi les multiples stades intermédiaires que l’on peut concevoir entre l’existence parfaitement normale d’un système juridique et son inexistence, nous n’en citons qu’un petit nombre dans le texte. C’est d’un point de vue juridique que le phénomène de la révolution se trouve examiné in Kelsen, General Theory, p. 117 et suiv. ; 213 et suiv. ; il est examiné longuement par Cattaneo in Il Concetto di Revoluzione nella Scienza del Diritto (1960). L’interruption d’un système juridique due à l’occupation ennemie peut prendre de multiples formes différentes dont certaines ont été répertoriées en droit international : voir Mcnair, Municipal Effects bf Belligerent Occupation, in 56 L.Q.R. (1941), et l’examen théorique entrepris par Goodhart in An Apology for Jurisprudence, in Interpretations of Modern Legal Philosophies, p. 288 et suiv.

78Page [116]. L’embryologie d’un système juridique. L’évolution d’une colonie vers le dominion, retracée in Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Statues, 5e éd., constitue un champ d’investigation fécond pour la théorie du droit. Voir aussi Latham, The Law and the Commonwealth (1949). Latham a été le premier à interpréter l’évolution constitutionnelle du Commonwealth en termes d’apparition d’une nouvelle norme fondamentale dotée d’une “source locale”. Voir aussi Marshall, op. cit., spécialement le chap. vii qui concerne le Canada, et Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth, (1960), chap. 4 intitulé “L’autochtonie”.

79Page [117]. Renonciation au pouvoir législatif. Voir l’examen de l’effet juridique de la s. 4 du Statut de Westminster in Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5e éd., p. 297-8 ; British Coal Corporation The King, (1935), A.C. 500 ; Dixon, The Law and the Constitution, in 51 L.Q.R. (1935) ; Marshall, op. cit., p. 146 et suiv. ; et aussi notre Chapitre VII, s. 4.

80Page [118]. Indépendance non reconnue par le système métropolitain. Voir l’examen de la question de l’Etat de l’Irlande libre in Wheare, op. cit. ; voir Moore v. A.G. for the Irish Free State (1935), A.C. 484 ; Ryan v. Lennon (1935), I.R.R. 170.

81Page [118]. Assertions de fait et jugements de droit concernant l’existence d’un système juridique. Quand Kelsen envisage (op. cit., p. 373-83) les relations possibles entre le droit national et le droit international (primauté du droit national ou primauté du droit international), il suppose que le jugement selon lequel un système juridique existe, est nécessairement un jugement de droit, énoncé du point de vue d’un système juridique à propos d’un autre système, le premier reconnaissant le second comme “valide” et comme formant un seul système avec lui. La thèse du bon sens, selon laquelle le droit national et le droit international forment des systèmes juridiques distincts, suppose que l’on considère le jugement selon lequel un système juridique (national ou international) existe, comme un jugement de fait. C’est là pour Kelsen un “pluralisme” inacceptable (Kelsen, loc. cit. ; Jones, The “Pure” Theory of International Law, in 16 B.Y.B.I.L. 1935) ; voir Hart, Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law, in Ethics and Social Justice, vol. 4 de Contemporary Philosophical Thought (New York, 1970).

82Page [118]. Afrique du Sud. En ce qui concerne un examen complet de l’enseignement juridique capital que l’on peut tirer des troubles constitutionnels en Afrique du Sud, voir Marshall, op. cit., chap. II.

83[249]

CHAPITRE VII

84Page [122]. La communication des règles par le biais d’exemples. A propos d’une description de l’utilisation du précédent en ces termes, voir Levi, An Introduction to Legal Reasoning, s. 1, in 15 University of Chicago Law Review (1948). Dans ses Philosophical Investigations (spécialement i, ss. 208-38) Wittgenstein émet un grand nombre d’observations importantes à propos des notions d’enseignement et de soumission aux règles. Voir l’examen de la conception de Wittgenstein in Winch, The Idea of a Social Science, p. 24-33, 91-93.

85Page [123]. Texture ouverte des règles formulées verbalement. En ce qui concerne l’idée de texture ouverte, voir Waismann On Verifiability, in Essays on Logic and Language, i (Flew ed.), p. 117-30. Concernant son applicabilité au raisonnement juridique, voir Dewey, Logical Method and Law, in 10 Cornell Law Quaterly (1924) ; Stone, The Province and Function of Law, chap. VI ; Hart, Theory and Definition in Jurisprudence, in 29 P.A.S. suppl. Vol., 1955, p. 258-64, et Positivism and the Separation of Law and Morals, in 71 H.L.R. (1958), p. 606-12.

86Page [126]. Formalisme et conceptualisme. Des expressions pour ainsi dire synonymes de celles-ci sont utilisées dans la littérature juridique, à savoir “jurisprudence mécanique” ou “automatique”, “la jurisprudence des concepts”, “l’usage excessif de la logique”. Voir Pound, Mechanical jurisprudence, in 8 Columbia Law Review (1908) et Interpretations of Legal History, chap. 6. On ne voit pas toujours très clairement quel défaut on vise sous ces termes. Voir Jensen, The Nature of Legal Argument, chap. i et compte-rendu par Honoré, in 74 L.Q.R. (1958) ; Hart, op. cit., in 71 H.L.R., p. 608-12.

87Page [127]. Directives juridiques et règles proprement dites. La discussion générale la plus éclairante concernant la nature de ces différentes formes de contrôle juridique et les relations qui existent entre elles se trouve dans l’ouvrage de Dickinson, Administrative Justice and the Supremacy of Law, p. 128-40.

88Page [128]. Directives juridiques mises en œuvre par un organe administratif de réglementation. Aux Etats-Unis, les organes de réglementation fédéraux tels que l’Interstate Commerce Commission et la Federal Trade Commission édictent des règles qui mettent en oeuvre des directives souples de “concurrence loyale” et de “prix justes et raisonnables” etc. (voir Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, p. 6-16, 33-37). En Angleterre, une fonction semblable de réglementation se trouve exercée par le pouvoir exécutif, bien qu’habituellement elle ne s’accompagne pas de l’audition officielle et quasi-judiciaire des parties intéressées, qui est courante aux Etats-Unis. Cf. les règlements relatifs à la protection du travail pris aux termes de l’art. 46 de la loi de 1957 relative aux accidents de travail et les règlements concernant la construction pris aux termes de l’art. 60 de la même loi. Les pouvoirs que possède le tribunal des Transports, aux termes de la loi de 1947 relative aux transports, d’établir un “relevé des griefs” après avoir entendu ceux qui ont des objections à faire valoir, se rapprochent davantage du modèle américain.

89Page [129]. Directives de prudence. En ce qui concerne une analyse éclairante des éléments constitutifs d’un devoir de prudence, voir l’opinion de Learned Hand J. in U.S.v. Caroll Towing Co. (1947), 159 F 2nd 169, 173. En ce qui concerne l’opportunité du remplacement des directives générales par des règles spécifiques, voir Holmes, The Common Law, Lecture, 3, p. 111-19, lui-même critiqué in Dickinson, op. cit., p. 146-50.

90[250] Page [130]. Contrôle assuré par des règles spécifiques. En ce qui concerne les conditions dans lesquelles les règles rigoureuses et rigides constituent la forme de contrôle appropriée, de préférence aux directives souples, voir Dickinson, op. cit., p. 128-32, 145-50.

91Page [131]. Le précédent et l’activité législatrice des tribunaux. Pour trouver une conception générale moderne de l’utilisation du précédent, voir R. Cross, Precedent in Englisb Law (1961). Une illustration bien connue du procédé de restriction auquel nous faisons allusion dans le texte, nous est donnée par L. & S.W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 ch. D. 562, qui restreint la portée de la règle qui se dégage de Tulk v. Moxhay (1848), 2 Ph. 774.

92Page [132]. Variétés de scepticisme relatif à la nature des règles. On peut lire d’une manière éclairante la littérature américaine consacrée à ce sujet en la considérant comme un débat. C’est ainsi que les arguments que Frank déploie in Law and the Modern Mind (spécialement chap. i et Appendice 2, “Note on Rule Fetishism and Realism”) et ceux que Llewellyn déploie in The Bramble Bush, devraient être examinés à la lumière de l’article de Dickinson intitulé Legal Rules : Their Function in the Process of Decision, in 79 University of Pennsylvania Law Review, de l’article The Problem of the Unprovided Case, in Recueil d’Etudes sur les sources de droit en l’honneur de F. Geny, II chap. 5 ; et de l’article de Kantorowicz intitulé Some Rationalism about Realism in 43 Yale Law Review (1934).

93Page [135]. Le sceptique considéré comme un absolutiste déçu. Voir Miller, Rules and Exceptions, in 66 International Journal of Ethics (1956).

94Page [136]. Application intuitive des règles. Voir Hutcheson, The Judgement Intuitive ; The Function of theHunch in Judicial Decision, in 14 Cornell Law Quaterly (1928).

95Page [138]. “La constitution est ce que le juge dit qu’elle est ”. Cette phrase est attribuée au Président de la Cour Suprême des Etats-Unis Hughes in Hendel, Charles Evans Hughes and the Supreme Court (1951), p. 11-12. Mais voir C.E. Hughes, The Defence Court of the United States (éd. 1966), p. 37, 41 concernant le devoir qu’ont les juges d’interpréter la Constitution en faisant abstraction de leurs opinions politiques personnelles.

96Page [145]. Différentes analyses possibles de la souveraineté du Parlement. Voir H.W.R. Wade, The Basis of Legal Sovereignty, in Cambridge Law Journal (1955), critiqué in Marshall, Parliamentary Sovereignty and The Commonwealth, chap. 4 et 5.

97Page [146]. Souveraineté du Parlement et toute-puissance divine. Voir Mackie, Evil and Omnipotence, in Mind, 1955, p. 211.

98Page [147]. Lier ou redéfinir le Parlement. En ce qui concerne cette distinction, consultez Friedmann, Trethowan’s Care, Parliamentary Sovereignty and the Limits of Legal Charge, in 24 Australian Law Journal (1950) ; Cowen, Legislature and Judiciary, in 15 M.L.R. (1952) et 16 M.L.R. (1953) ; Dixon, The Law and the Constitution, in 51 L.Q.R. (1935) ; Marshall, op. cit., chap. 4.

99Page [147]. Lois de 1911 et de 1949 relatives au Parlement. Concernant l’interprétation de celles-ci comme autorisant une forme de législation déléguée, voir H.W.R. Wade, op. cit., et Marshall, op. cit., p. 44-46.

100Page [148]. Le Statut de Westminster, s. 4. Le poids de l’autorité appuie la thèse selon laquelle la disposition contenue dans la section ne pourrait pas constituer une limitation [251] irrévocable du pouvoir de légiférer pour un Dominion sans son consentement. Voir British Coal Corporation v. The King (1935), A.C. 500 ; Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5e éd., p. 297-8 ; Marshall, op. cit., p. 146-7. La thèse contraire selon laquelle “une fois qu’une liberté est accordée on ne peut plus la révoquer” a été exprimée par les tribunaux d’Afrique du Sud in Ndlwana v. Hofmeyr (1937), A.D. 229 à 237.

CHAPITRE VIII

101Page [153]. La Justice considérée comme une partie restreinte de la morale. Dans l’Ethique à Nicomaque, livre 5, chap. 1-3, Aristote présente la Justice comme ayant spécifiquement trait au maintien ou à la restauration d’un équilibre ou d’une proportion (ἀναλογια) entre des personnes. Les meilleures études modernes consacrées à l’idée de justice sont celles de Sidgwich, The Method of Ethics, chap. 6, et de Perelman, De la Justice (1945) poursuivies par Ross in On Law and Justice, chap. 12. Il existe un exposé historique de grand intérêt in Del Vecchio, Justice, dont un compte-rendu a été fait par Hart in 28 Philosophy (1953).

102Page [156]. La Justice dans l’application de la règle de droit. La tentation de considérer que cet aspect de la justice épuise l’idée de justice explique le jugement de Hobbes selon lequel “une règle de droit ne peut être injuste” (Leviathan, chap. 30). Austin in The Province, Lecture VI, p. 260n, exprime la thèse selon laquelle “‘juste’ est un terme qui a une signification relative” et “qui est utilisé en relation avec une règle de droit déterminée qu’un locuteur prend comme critère de comparaison”.

103Une règle de droit peut donc être, selon lui, moralement injuste si elle est “jugée” au regard de la morale positive ou de la loi divine. Austin estimait que Hobbes voulait simplement dire qu’une règle de droit ne peut pas être juridiquement injuste.

104Page [158]. Justice et égalité. Pour trouver des débats fort instructifs concernant le statut du principe selon lequel des êtres humains devraient prima facie faire l’objet d’un traitement égal et concernant ses liens avec l’idée de justice, voir Benn et Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 5, “Justice and Equality” ; J. Rawls, Justice as Fairness, in Philosophical Review (1958) ; Raphaël, Equality and Equity, in 21 Philosophy (1946), et Justice and Liberty, in 51 P.A.S. (1951-2).

105Page [158]. Aristote et l’esclavage. Voir Politique, i, chap. ii, 3-22. Il prétendait que certains esclaves ne l’étaient pas “par nature”, et que, pour eux, l’esclavage n’était pas juste ou opportun.

106Page [159]. Justice et réparation. Aristote distingue clairement cette idée de la justice distributive, op. cit., livre V, chap. 4, bien qu’il souligne le principe selon lequel, dans toutes les applications de l’idée de justice, il s’agit de maintenir ou de rétablir une proportion (άναλογια) “juste” ou adéquate. Voir H. Jackson, Book 5 of the Nichomachean Ethics (commentary : 1879).

107Page [160]. La réparation juridique des intrusions dans la vie privée. A propos de l’argument selon lequel le droit devrait reconnaître le droit à la vie privée et selon lequel les principes de la common law exigent sa reconnaissance, voir Warren et Brandeis, The Right to Privacy, in 4 H.L.R. (1890) ainsi que l’opinion opposée exprimée par Gray J., in Roberson v. Rochester holding Box Co. (1902), 171 N.Y. 538. Le droit de la responsabilité civile ne protège pas la vie privée comme telle, bien que cette dernière soit actuellement considérablement protégée aux Etats-Unis. En ce qui concerne le droit anglais, Tolley. v. J.S. Fry and Sons Ltd (1931), A.C. 333.

108[252] Page [161]. Conflit de justice entre des intérêts individuels et des intérêts sociaux plus larges. Voir l’examen de la responsabilité stricte et de la responsabilité civile du fait d’autrui, in Prosser, Torts, chap. 10 et 11, et Friedmann, Law in a Changing Society, chap. 5. En ce qui concerne la justification d’une responsabilité stricte en matière pénale, voir Glanville Williams, The Criminal Law, chap. 7 ; Friedmann, op. cit., chap. 6.

109Page [162]. Justice et “bien commun”. Voir Benn et Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 13, où la recherche du bien commun est manifestement identifiée à l’action juste ou attentive aux intérêts de tous les membres d’une société accomplie dans un esprit d’impartialité. Cette identification du “bien commun” avec la justice n’est pas unanimement acceptée. Voir Sidgwick, The Method of Ethics, chap. 3.

110Page [163]. L’obligation morale. En ce qui concerne la nécessité de distinguer l’obligation et les devoirs découlant d’une morale sociétaire, tant des idéaux moraux que d’une morale personnelle, voir Urmson, Saints and Heroes, in Essays on Moral Philosophy (éd. Melden) ; Whiteley, On Defining Morality”, in 20 Analysis (1960) ; Strawson, Social Morality and Individual Ideal, in Philosophy (1961) ; Bradley, Ethical Studies, chap. 5 et 6.

111Page [165]. La morale d’un groupe social. Dans son ouvrage The Province, Austin utilise l’expression “morale positive” pour distinguer la morale effectivement observable dans une société, de la “loi divine”, qui constitue pour lui les critères ultimes d’évaluation aussi bien de la morale positive que du droit positif. Ceci souligne la distinction fort importante entre une morale sociétaire et les principes moraux qui la transcendent et que l’on utilise pour la critiquer. Pour Austin cependant, la “morale positive” comprend toutes les règles sociétaires autres que le droit positif ; elle englobe les règles d’étiquette, de jeux, d’associations et du droit international, aussi bien que ce que l’on considère et qualifie habituellement comme étant de la morale. Cet usage extensif du terme “morale” rejette dans l’ombre un trop grand nombre de distinctions importantes de forme et de fonction sociale. Voir chapitre X, s. 4.

112Page [167]. Règles essentielles. Voir chapitre IX, s. 2., en ce qui concerne l’explicitation de l’idée selon laquelle les règles qui limitent l’usage de la violence et imposent le respect de la propriété et des promesses constituent un “contenu minimum” de droit naturel sous-jacent tant au droit positif qu’à la morale sociétaire.

113Page [168]. Droit et comportement externe. La thèse que nous critiquons dans le texte et selon laquelle le droit exige un comportement externe, contrairement à la morale, a été reprise par des juristes à partir de la distinction kantienne entre lois juridiques et lois morales. Voir l’introduction générale à la Métaphysique des Moeurs in Hastie, Kant’s Philosophy of Law (1887), pp. 14 et 20-24. Kantorowicz présente une reprise moderne de cette doctrine dans son ouvrage The Definition of Law, p. 43-51, critiquée par Hughes, in The Existence of a Legal System, in 35 New-York University L.R. (1960).

114Page [173]. Intention coupable [mens rea] et critères objectifs. Voir Holmes, The Common Law, Lecture 11 ; Hall, Principles of Criminal Law, chap. 5 et 6 ; Hart, Legal Responsibility and Excuses, in Determinism and Freedom (éd. Hook).

115[253] Page [174]. Justification et excuse. Concernant cette distinction présente dans les dispositions légales relatives à l’homicide, voir Kenny, Outlines of Criminal Law, (24e éd.) pp. 109-16. En ce qui concerne son importance générale en morale, voir Austin, A Plea for Excuses, in 57 P.A.S. (1956-7) ; Hart, Prolegomenon to the Principles of Punishment, in 60 P.A.S. (1959-60), p. 12. Touchant une distinction semblable, voir Bentham, Of Laws in general, p. 121-2 à propos d’“exonération” et de “disculpation”.

116Page [176]. Morale, besoins humains et intérêts. Concernant la thèse selon laquelle le critère qui permet de qualifier une règle de morale est qu’elle résulte de la prise en considération rationnelle et impartiale des intérêts de ceux qu’elle concerne, voir Benn et Peters, Social Principles of the Democratic State, chap. 2. Contra Delvin, The Enforcement of Morals, (1959).

CHAPITRE IX

117Page [181]. Droit naturel. L’existence de commentaires innombrables des conceptions classiques, scolastiques et modernes du droit naturel et les ambiguïtés de l’expression “positivisme” (voir infra) fait qu’il est souvent difficile de discerner avec précision l’enjeu du conflit entre Droit Naturel et Positivisme Juridique. Nous faisons un effort dans le texte pour identifier un tel enjeu. Mais on ne peut gagner grand-chose à discuter de ce sujet, si on se contente de consulter des sources de seconde main. Il est indispensable d’avoir un contact direct avec la terminologie et les présupposés philosophiques des sources originales. Les textes qui suivent constituent un minimum facilement accessible. Aristote, Physics, ii, chap. 8 (Trad. Ross, Oxford) ; Thomas d’Aquin, Summa Theologica, Quaestiones 90-97 (que l’on peut trouver traduit in D’Entreves, Aquinas : Selected Political Writings, Oxford, 1948) ; Grotius, On the Law of War and Peace ; Prolegomena (trad. in The Classics of International Law, vol. 3, Oxford, 1925) ; Blackstone, Commentaries, Introduction, s. 2.

118Page [181]. Positivisme Juridique. La littérature anglo-américaine contemporaine utilise l’expression “positivisme” pour désigner une ou plusieurs des thèses suivantes : (1) les règles de droit sont des commandements émanant d’êtres humains ; (2) il n’y a pas de connexion nécessaire entre droit et morale, ou entre le droit tel qu’il est et le droit tel qu’il devrait être ; (3) l’analyse ou l’étude des significations des concepts juridiques constitue une étude importante qu’il faut distinguer (bien qu’elle ne lui soit en aucune manière hostile) des recherches historiques, des recherches sociologiques, et de l’évaluation critique du droit au regard de la morale, des finalités sociales, des fonctions, etc. ; (4) un système juridique constitue un “système logique fermé” dans lequel des décisions correctes peuvent être déduites, par des méthodes exclusivement logiques, de règles juridiques pré-déterminées ; (5) des jugements moraux ne peuvent, contrairement aux jugements de fait, être émis sur base d’une argumentation rationnelle, d’une évidence ou d’une preuve (“non-cognitivisme dans le domaine éthique”). Bentham et Austin ont défendu les thèses (1), (2) et (3), mais non les thèses (4) et (5) ; Kelsen a défendu les thèses (2), (3) et (5), mais pas les thèses (1) et (4). La thèse (4) est souvent attribuée aux “juristes analytiques”, mais apparemment sans raison valable. La littérature du continent utilise souvent l’expression “positivisme” pour condamner la thèse selon laquelle certains principes ou certaines règles de conduite humaine [254] peuvent être découverts par la seule raison. Voir l’analyse précieuse des ambiguïtés du “positivisme” présentée par AGO, op. cit., in 51 American Journal of International Law (1957).

119Page [182]. Mill et le Droit Naturel. Voir son essai sur la Nature in Nature, the Utility of Religion and Theism.

120Page [183]. Blackstone, Bentham et le Droit Naturel. Blackstone, loc. cit., et Bentham, Comment on tbe Commentaries, ss. 1-6.

121Page [189]. Le contenu minimum du droit naturel. Cette version empirique du droit naturel s’appuie sur Hobbes, Leviathan, chap. 14 et 15, et Hume, Treatise of Human Nature, Livre III, partie 2 ; spécialement 2 et 4-7.

122Page [196]. Huckleberry Finn. La nouvelle de Mark Twain constitue une étude pénétrante du dilemme moral suscité par l’existence d’une morale sociétaire qui heurte les sentiments d’un individu ainsi que l’humanisme. Elle corrige de façon appréciable l’identification de toute morale avec ces derniers.

123Page [196]. Esclavage. Pour Aristote, un esclave était un “instrument vivant” (Politics, I, chap. 2-4).

124Page [199]. L’influence de la morale sur le droit. Des études intéressantes concernant les différentes manières dont le développement du droit a été influencé par la morale se retrouvent chez Ames, Law and Morals, in 22 H.L.R. (1908) ; Pound, Law and Morals (1926) ; Goodhart, English Law and the Moral Law (1953). Austin a pleinement admis cette relation factuelle ou causale. Voir The Province, Lecture V, p. 162.

125Page [200]. Interprétation. En ce qui concerne la place qu’occupent des considérations morales dans l’interprétation du droit, voir Lamont, The Value Judgment, p. 296-31 ; Weschler, Towards Neutral Principles of Constitutional Law, in 73 H.L.R., i, p. 960 ; Hart, op. cit., in 71 H.L.R., p. 606-15 ; et la critique de Fuller, ib., 661 ad fin. Pour ce qui est de la reconnaissance par Austin du champ libre laissé au choix du juge entre des “analogies concurrentes” et de sa critique adressée aux juges de ne pas adapter leurs décisions au critère d’utilité, voir The Lectures, Lectures 37 et 38.

126Page [201]. Critique du droit et droit pour tous les êtres humains à une égale considération. A propos de la thèse selon laquelle un tel droit ne constitue pas simplement une morale parmi de nombreuses autres possibles, mais un trait constitutif d’une morale authentique, voir Benn et Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 2 et 5, et Baier, The Moral Point of View, chap. 8.

127Page [202]. Principes de légalité et de justice. Voir Hall, Principles of Criminal Law, chap. i, et, en ce qui concerne la “moralité interne du droit”, voir Fuller, op. cit., in 71 H.L.R. (1958), p. 644-8.

128Page [204]. Résurgence des doctrines du Droit Naturel dans l’Allemagne de l’après-guerre. Concernant l’examen des thèses les plus récentes de G. Radbruch, voir Hart et la réplique de Fuller, op. cit., in 71 H.L.R. (1958). Le débat dont il s’agit porte sur la décision rendue par l’Oberlandsgericht Bamberg en juillet 1949, aux termes de laquelle une femme qui avait dénoncé l’infraction de son mari à une loi nazie de 1934 fut condamnée pour l’avoir illégalement privé de sa liberté. Ce débat partait du principe que le compte-rendu de l’affaire paru in 64 H.L.R. (1951), p. 1005, était correct et que le tribunal allemand considérait [255] comme non-valide la loi de 1934. L’exactitude de ce compte-rendu a été récemment contestée par Pappe, On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era, in 23 H.L.R. (1960). La critique du Dr. Pappe est fondée et l’affaire, telle qu’elle est envisagée par Hart, doit être considérée comme strictement hypothétique. Comme le montre le Dr. Pappe (op. cit., p. 263), dans l’affaire réelle, la Cour (Cour d’appel provinciale), après avoir admis la possibilité théorique d’une illégalité des lois au cas où elles violeraient le Droit naturel, a estimé que la loi nazie en question ne le violait pas ; la prévenue fut reconnue coupable d’une privation illégale de liberté, étant donné qu’elle n’avait pas le devoir de dénoncer, mais qu’elle fit cette dénonciation pour des raisons purement personnelles et qu’elle devait comprendre qu’agir ainsi en ces circonstances était “contraire à la voix de la conscience et au sens que tous les êtres humains dignes de ce nom ont de la justice”. Il faudrait étudier l’analyse minutieuse faite par le Dr. Pappe d’une décision rendue par la Cour suprême d’Allemagne dans une affaire similaire (ib., p. 268 ad fin).

CHAPITRE X

129Page [209]. “Le droit international constitue-t-il réellement du droit ? ” Concernant la thèse selon laquelle il ne s’agit que d’une question de mots, prise à tort pour une question de fait, voir Glanville Williams, op. cit., in 22 B.Y.B.I.L. (1945).

130Page [210]. Sources de doute. Pour trouver un exposé général et constructif, voir Campbell, A.H., International Law and the Student of jurisprudence, in 35 Grotius Society Proceedings (1950) ; Gihl, The Legal Character and Sources of International Law, in Scandinavian Studies in Law (1957).

131Page [211]. “Comment le droit international peut-il être obligatoire ? ” Cette question (que l’on désigne souvent comme étant “le problème de la force obligatoire” du droit international) est posée par Fischer Williams, Chapters on Current International Law, p. 11-27 ; Brierly, The Law of Nations, 5e éd. (1955), chap. 2 ; The Basis of Obligation in International Law (1958), chap. I. Voir aussi Fitzmaurice, The Foundations of the Authority of International Law and the Problem of Enforcement, in 19 M.L.R. (1956). Ces auteurs n’envisagent pas explicitement la signification de l’assertion selon laquelle un système de règles est (ou n’est pas) obligatoire.

132Page [212]. Les sanctions en Droit International. Concernant le type de mesure prévue à l’article 16 du Pacte de la Société des Nations, voir Fischer Williams, Sanctions under the Convenant, in 17 B.Y.B.I.L. (1936). Concernant les sanctions prévues au chapitre vii de la Charte des Nations Unies, voir Kelsen, Sanctions in International Law under the Charter of U.N., in 31 lowa L.R. (1946), et Tucker, The interpretation of War under present International Law, in 4 The International Law Quaterly (1951). Concernant la guerre de Corée, voir Stone, Legal Controls of International Conflict (1954), chap. IX, Discourse 14. On peut bien entendu prétendre que la Résolution “Union pour la Paix” montrait que les Nations Unies n’étaient pas “paralysées”.

133Page [214]. Le droit international, en tant qu'il est considéré comme étant obligatoire et qualifié comme tel. Voir Jessup, A Modem Law of Nations, chap. 1, et The Reality of International Law, in 118 Foreign Affairs (1940).

134Page [215]. La souveraineté des Etats. Pour trouver un exposé clair de la thèse selon [256] laquelle la “souveraineté n’est qu’un nom donné à cette grande partie du champ international abandonnée juridiquement à l’action individuelle des Etats”, voir Fischer Williams, op. cit., p. 10-11, 285-99 et Aspects of Modern International Law, p. 24-26, et Van Kleffens, Sovereignty and International Law, in Recueil des Cours (1953), i, p. 82-83.

135Page [216]. L’Etat. En ce qui concerne la notion d’“Etat” et les différents types d’Etats dépendants, voir Brierly, The Law of Nations, chap. 4.

136Page [219]. Théories volontaristes et théories de l’auto-limitation”. Les principaux auteurs sont Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatsverträge ; Triepel, Les rapports entre le droit interne et le droit international, in Recueil des Cours (1923). La position la plus radicale est celle de Zorn, Grundzüge des Völkerrechts. Voir l’examen critique de cette forme de “positivisme”, in Gihl, op. cit., in Scandinavian Studies in the Law, (1957) ; Starke, An Introduction to International Law, chap. 1 ; Fischer Williams, Cbapters on Current International Law, p. 11-16.

137Page [219] Obligation et consentement. La thèse selon laquelle aucune règle de droit international n’oblige un Etat sans son consentement préalable, exprès ou tacite, a été exprimée par des tribunaux anglais (voir R.v. Keyn, 1876, 2 Ex. Div. 63, “The Franconia”) ainsi que par la Cour permanente de Justice internationale. Voir The Lotus, P.C.I.J. séries A, no 10.

138Page [221]. Nouveaux Etats et Etats acquérant des territoires maritimes. Voir Kelsen, Principles of International Law, p. 312-13.

139Page [221]. Effets des traités internationaux généraux à l’égard des pays non signataires. Voir Kelsen, op. cit., 345 ss. ; Starke, op. cit., chap. I ; Brierly, op. cit., chap. vii, p. 251-2.

140Page [222]. Usage extensif du terme “morale”. Voir Austin, concernant “la morale positive”, in The Province, Lecture V, p. 125-9, 141-2.

141Page [225]. Obligation morale d’obéir au droit international. Concernant la thèse selon laquelle tel est “le fondement” du droit international, voir Lauterpacht, Introduction à l’ouvrage de Brierly, The Base of Obligation in International Law, xviii, et Brierly, ib., chap. I.

142Page [227]. Un traité imposé par la force, considéré comme un acte de législation. Voir Scott, The Legal Nature of International Law, in American Journal of International Law (1907), p. 837, 862-4. Concernant une critique de l’analyse fort répandue des traités généraux sous la forme d’une “législation internationale”, voir Jennings, The Progressive Development of International Law and its Codification, in 24 B.Y.B.I.L. (1947) p. 303.

143Page [227]. Sanctions décentralisées. Voir Kelsen, op. cit., p. 20 et Tucker, op. cit., in 4 International Law Quaterly (1951).

144Page [228]. La norme fondamentale du droit international. Concernant sa formulation selon le principe pacta sunt servanda, voir Anzilotti, Corso di diritto internationale (1923), p. 40. Concernant la substitution de la formule “les Etats doivent se comporter comme ils se comportent habituellement” voir Kelsen, General Theory, p. 369, et Principles of International Law, p. 418. Voir l’important examen critique de Gihl, International Legislation (1937) et op. cit., in Scandinavian Studies in Law (1957), p. 62 et suiv. Pour [257] trouver un développement plus complet d’une interprétation du droit international selon laquelle celui-ci ne contiendrait aucune norme fondamentale, voir Ago, Positive Law and International Law, in 51 American Journal of International Law (1957) et Scienza giuridica e diritto internationale (1958). Gihl tire la conclusion selon laquelle, en dépit de l’article 38 du Statut de la Cour Internationale, le droit international ne possède pas de sources formelles du droit. Pour trouver un essai de formulation, pour le droit international, d’une “hypothèse de base” qui paraît s’exposer aux mêmes critiques que celles qui sont formulées dans le texte, voir Lauterpacht, The Future of Law in the International Community, p. 420-3.

145Page [231]. Analogie de contenu entre le droit international et le droit interne. Voir Campbell, op. cit., in 35 Grotius Society Proceedings (1950), p. 121 ad fin., et l’analyse des traités et des règles régissant l’acquisition de territoires, les prescriptions, les concessions, les mandats, les servitudes, etc., in Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law (1927).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1976

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