1. Sources de doute

1[208] L’idée d’une union de règles primaires et secondaires, à laquelle nous avons réservé une place si importante dans cet ouvrage, peut être considérée comme un moyen terme entre deux positions juridiques extrêmes. La théorie du droit a en effet recherché la clé de la compréhension du droit tantôt dans l’idée simple d’un ordre appuyé de menaces, tantôt dans l’idée complexe de morale. Il est certain que le droit possède des affinités et des relations multiples avec chacune d’entre elles ; il existe cependant, comme nous l’avons vu, un danger perpétuel de les surestimer et de rejeter dans l’ombre les traits spécifiques qui distinguent le droit d’autres moyens de contrôle social. C’est une qualité de l’idée que nous avons retenue comme centrale que de nous permettre d’apercevoir les relations multiples qui existent réellement entre le droit, la contrainte et la morale, et de reconsidérer en quel sens, s’il en est, ces relations sont nécessaires.

2Bien que l’idée d’une union de règles primaires et secondaires possède ces qualités, et bien qu’il serait conforme à l’usage de considérer l’existence de cette union caractéristique de règles comme une condition suffisante pour employer l’expression « système juridique », nous n’avons pas prétendu pour autant que le terme « droit » devait se définir en ces termes. C’est précisément parce que nous ne prétendons pas identifier ou régler de cette manière l’emploi de mots tels que « droit » ou « juridique » que cet ouvrage se présente comme une élucidation du concept de droit, plutôt que comme une définition du terme « droit », dont on pourrait naturellement attendre qu’elle fournisse une ou plusieurs règles relatives à l’emploi de ces expressions.

3Conformément à cet objectif, nous avons examiné, dans le chapitre précédent, la thèse relative aux affaires allemandes, selon laquelle on devrait refuser la qualité de droit valide à certaines règles en raison de leur caractère moralement injuste, et cela, malgré le fait qu’elles aient appartenu à un système de règles primaires et secondaires en vigueur.

4Nous avons fini par rejeter cette thèse ; si nous l’avons fait cependant, ce n’est pas parce qu’elle contredisait l’idée que les règles qui appartiennent à un tel système doivent être qualifiées de « droit », ni parce qu’elle se heurtait à la force de l’usage. Si nous avons critiqué la tentative de [209] restreindre la classe des règles de droit valides en rejetant celles qui étaient moralement injustes, c’est plutôt parce que cette tentative ne faisait progresser ou ne clarifiait ni les recherches théoriques ni la délibération morale. A ces fins, le concept le plus large, qui est conforme à un usage très répandu et qui nous autoriserait à considérer des règles, quoique moralement injustes, comme constituant du droit, s’est avéré, à l’examen, adéquat.

5Le droit international nous met en présence de la situation inverse. En effet, bien qu’il soit conforme à l’usage des 150 dernières années d’employer dans ce cas l’expression « droit », l’absence, au niveau international d’un corps législatif, de juridictions dotées d’un pouvoir coercitif, et de sanctions organisées d’une manière centralisée, a entraîné des hésitations, à tout le moins, dans l’esprit des théoriciens du droit. L’absence de ces institutions a pour conséquence que les règles qui gouvernent les Etats ressemblent à cette forme élémentaire de structure sociale qui consiste exclusivement en des règles primaires d’obligation, et que nous avons l’habitude, lorsque nous la rencontrons au sein de sociétés d’individus, d’opposer à un système juridique développé. On peut en effet soutenir, comme nous le montrerons, que le droit international manque non seulement des règles secondaires de changement et de décision qui pourvoient à l’existence d’un corps législatif et de tribunaux, mais également d’une règle de reconnaissance qui, en spécifiant les « sources » du droit et en fournissant des critères généraux permettant d’identifier ses règles, assure leur unité. Ces différences sont en effet frappantes et la question de savoir si le droit international est réellement du droit peut difficilement être écartée. Dans ce cas, comme dans le précédent, nous ne tenterons cependant pas de chasser les doutes que bon nombre ressentent, en rappelant simplement l’usage en vigueur ; nous ne nous contenterons pas non plus de les corroborer sur base de l’idée que l’existence d’une union de règles primaires et secondaires est une condition aussi bien nécessaire que suffisante de l’emploi correct de l’expression « système juridique ». Nous examinerons plutôt en détail la nature des doutes que nous avons ressentis, et, comme dans l’affaire allemande, nous nous demanderons si l’usage habituel qui parle, de manière extensive, de « droit international », risque d’entraver quelque but pratique ou théorique.

6Bien que nous n’y consacrerons qu’un seul chapitre, certains auteurs ont proposé un traitement encore plus expéditif de cette question relative à la nature du droit international. Il leur a semblé que la question de savoir si le droit international est réellement du droit ne s’était posée ou n’avait subsisté que parce qu’on avait confondu une question banale relative à la signification des mots avec une question importante relative à la nature des choses : à partir du moment où les faits qui différencient le [210] droit international du droit national sont bien connus, la seule question qui reste à trancher est de savoir si nous devons observer la convention en vigueur ou y déroger ; et ceci est un problème qu’il appartient à chaque personne de résoudre elle-même. Cependant, cette façon directe de traiter la question est sûrement trop sommaire. Il est vrai que, parmi les raisons qui ont amené les théoriciens à hésiter à étendre le terme « droit » au droit international, une conception trop élémentaire, et même absurde, de ce qui justifie l’application d’un même mot à de nombreuses choses différentes, a joué un certain rôle. La théorie du droit a trop souvent ignoré la diversité des types de principes qui régissent communément l’extension des termes généraux. Néanmoins, les sources du doute relatif au droit international sont plus fondamentales et plus intéressantes que ces conceptions erronées relatives à l’emploi des mots. De plus, les deux termes de l’alternative ouverte par cette façon directe de traiter la question (« Devons-nous observer la convention en vigueur ou devons-nous y déroger ? ») ne sont pas exhaustifs ; il existe en effet, en outre, l’éventualité qui consiste à expliciter et à examiner les principes qui ont régi effectivement l’usage en vigueur.

7Le raccourci évoqué serait approprié à vrai dire si nous avions affaire à un nom propre. Si quelqu’un demandait si le lieu appelé « Londres » est réellement Londres, nous ne pourrions faire que lui rappeler la convention et le laisser soit s’y conformer, soit choisir un autre nom qui réponde à son goût. Il serait absurde, dans ce cas, de demander sur base de quel principe Londres fut appelé ainsi et si ce principe est acceptable. Ce serait absurde parce que, si l’attribution des noms propres se fonde exclusivement sur une convention ad hoc, l’extension par contre des termes généraux de n’importe quelle discipline sérieuse n’est jamais dépourvue de principe ou de raison d’être, bien que la nature de ceux-ci puisse ne pas être évidente. Lorsque l’extension est, comme dans le cas présent, mise en doute par ceux qui, de fait, disent « Nous savons que l’on appelle cela du droit, mais est-ce réellement du droit ? », ce que l’on demande — sans doute de manière obscure — c’est d’expliciter le principe et de vérifier ses lettres de créance.

8Nous envisagerons deux sources principales de doute relatif au caractère juridique du droit international et, avec elles, l’itinéraire que les théoriciens ont parcouru pour rencontrer ces doutes. Les deux formes de doute procèdent du contraste établi entre le droit international et le droit national considéré comme l’exemple type clair de ce qu’est le droit. La première s’enracine profondément dans la conception qui considère que le droit consiste fondamentalement en des ordres appuyés de menaces, et [211] elle oppose le caractère des règles de droit international avec celles du droit national. La seconde forme de doute naît du sentiment obscur que les Etats sont fondamentalement incapables d’être les sujets d’obligations juridiques, et elle oppose le caractère des sujets du droit international avec ceux du droit national.

2. Obligations et sanctions

9Les doutes que nous allons examiner sont souvent exprimés dans les chapitres introductifs d’ouvrages de droit international sous la forme de la question « Comment le droit international peut-il être obligatoire ? » Cette forme de prédilection que prend la question constitue cependant une grande source de confusion, et avant de pouvoir la traiter, nous devons affronter une question préalable dont la réponse n’est nullement claire. Cette question préalable est la suivante : « que veut-on dire quand on affirme qu’un système juridique est globalement obligatoire ? » Le jugement selon lequel une règle particulière d’un système est obligatoire à l’égard d’une personne particulière est familier aux juristes et relativement clair quant à sa signification. Nous pouvons le paraphraser en affirmant que la règle en question est une règle valide, et qu’aux termes de celle-ci, la personne en question est titulaire de quelque obligation ou devoir. Il existe, en outre, des situations dans lesquelles des jugements d’un caractère plus général sont énoncés sous cette forme. Il se peut que nous ayons des doutes en certaines circonstances, quant à savoir si l’un ou l’autre système juridique s’applique à une personne particulière. De tels doutes peuvent surgir dans les conflits de lois ou en droit international public. Nous pouvons nous demander, dans le premier cas, si le droit français ou anglais est obligatoire à l’égard d’une personne particulière en ce qui concerne un acte juridique particulier, et, dans le second cas, nous pouvons nous demander si les habitants, par exemple, de la Belgique occupée par l’ennemi, étaient liés par ce que le gouvernement exilé prétendait être le droit belge, ou par les ordonnances prises par le pouvoir occupant. Dans les deux cas cependant, les questions sont des questions de droit qui se posent à l’intérieur d’un système de droit (national ou international) et sont tranchées en se référant aux règles ou aux principes de ce système. Elles ne mettent pas en cause le caractère général des règles, mais seulement leur extension ou leur applicabilité en certaines circonstances à des personnes ou à des actes particuliers. Il est évident que la question « Le droit international est-il obligatoire ? » ainsi que ses proches parentes « Comment le droit international peut-il être obligatoire ? » ou « Quel est le fondement du caractère obligatoire du droit international ?» sont des questions d’un ordre différent. Elles expriment un [112] doute, non pas au sujet de l’applicabilité, mais au sujet du statut juridique général du droit international : ce doute s’exprimerait plus franchement sous la forme « Peut-on dire de manière sensée et véridique que de telles règles engendrent des obligations ? » Comme le montrent les controverses présentes dans les ouvrages, une source de doute sur ce point réside simplement dans l’absence, au sein du système, de sanctions organisées de manière centralisée. Ceci constitue un élément de divergence avec le droit national, dont les règles sont considérées comme indiscutablement « obligatoires » et comme des paradigmes de l’obligation juridique. A partir de là, l’argument suivant est simple : si pour cette raison, les règles du droit international ne sont pas « obligatoires », il est certainement indéfendable de prendre au sérieux le fait qu’on les qualifie de juridiques ; quelle que soit, en effet, la tolérance des modes de langage usuel, ceci constitue une trop grande différence pour qu’on puisse la négliger. Toute spéculation relative à la nature du droit commence par présupposer que son existence rend au moins quelque conduite obligatoire.

10En examinant cet argument, nous lui accorderons le bénéfice de tous les doutes que nous pourrions avoir touchant les faits caractéristiques du système international. Nous admettrons que ni l’article 16 du Pacte de la Société des Nations ni le chapitre VII de la Charte des Nations-Unies n’introduisent dans le droit international quoi que ce soit qui puisse être tenu pour l’équivalent des sanctions du droit national. Malgré la guerre de Corée et quelle que soit la morale que l’on puisse tirer de l’incident de Suez, nous supposerons que, chaque fois que leur mise en œuvre revêt quelque importance, les dispositions de la Charte relatives à son application risquent d’être paralysées par le droit de veto et doivent être considérées comme n’existant que sur le papier.

11Prétendre que le droit international n’est pas obligatoire parce qu’il manque de sanctions organisées revient à accepter tacitement l’analyse de l’obligation contenue dans la théorie selon laquelle le droit consiste essentiellement en des ordres appuyés de menaces. Cette théorie, nous l’avons vu, identifie le fait « d’avoir une obligation » ou « d’être obligé » avec le fait « d’avoir des chances de subir la sanction ou la peine prévue en cas de désobéissance ». Cependant, comme nous l’avons indiqué, cette identification dénature le rôle que jouent dans toute pensée et tout discours juridiques les idées d’obligation et de devoir. Même dans le droit national, où il existe de réelles sanctions organisées, il nous faut distinguer, pour les diverses raisons avancées dans le chapitre III, la signification du jugement de prédiction externe « Il est probable que je(vous) endurerai(rez) un mal en cas de désobéissance », et le jugement normatif interne « J’ai(vous avez) l’obligation d’agir ainsi » qui évalue la situation [213] d’une personne particulière à la lumière de règles admises comme étant des modèles régissant le comportement. Il est vrai que toutes les règles n’engendrent pas des obligations ou des devoirs ; et il est également vrai que les règles qui le font entraînent généralement quelque sacrifice d’intérêts privés, et sont généralement appuyées par des réclamations pressantes de les observer et une critique instante de leurs transgressions. Mais à partir du moment où nous nous dégageons de l’analyse en termes de prédiction et de la conception qui lui est apparentée selon laquelle la règle de droit consiste essentiellement en un ordre appuyé de menaces, il semble n’y avoir aucune raison valable de limiter l’idée normative d’obligation aux règles assorties de sanctions organisées.

12Nous devons cependant examiner une autre version de l’argument, qui est plus vraisemblable en raison du fait qu’elle n’est pas tributaire d’une définition de l’obligation en termes de probabilité de voir appliquées les sanctions prévues. Le sceptique peut faire remarquer qu’il existe dans un système national, comme nous l’avons souligné nous-mêmes, certaines dispositions que l’on appelle à juste titre nécessaires ; parmi celles-ci, l’on compte des règles primaires d’obligations, interdisant le libre usage de la violence, et des règles relatives à l’usage public de la force en vue de sanctionner les premières ainsi que d’autres règles. Si de telles règles et de telles sanctions organisées à leur appui sont, en ce sens, nécessaires pour le droit national, ne le sont-elles pas également pour le droit international ? On peut parfaitement soutenir qu’elles le sont, sans insister sur le fait que cette nécessité découlerait de la signification même de mots tels que « obligatoire » ou « obligations ».

13La réponse à l’argument présenté sous cette forme doit être trouvée dans ces vérités élémentaires relatives aux êtres humains et à leur environnement qui constituent le cadre psychologique et physique permanent du droit national. Dans les sociétés qui se composent d’individus, approximativement égaux en force physique et en vulnérabilité, les sanctions physiques sont à la fois nécessaires et possibles. Elles sont requises afin que ceux qui se soumettent volontairement aux restrictions du droit ne soient pas simplement victimes de malfaiteurs qui recueilleraient, en l’absence de telles sanctions, les avantages qui découlent du fait que les autres respectent le droit, sans le respecter eux-mêmes. Parmi les individus vivant en étroite proximité les uns avec les autres, les occasions de nuire à autrui, par ruse, sinon par une atteinte ostensible, sont si nombreuses et les chances de s’en tirer si considérables, qu’aucun moyen préventif purement naturel ne saurait, si ce n’est dans les formes les plus élémentaires de société, se révéler suffisant pour retenir ceux qui sont trop mauvais, trop stupides ou trop faibles pour obéir à la règle de droit. Cependant, en raison du même phénomène d’égalité approximative et [214] des avantages évidents qu’il y a à se soumettre à un système de restrictions, aucune association de malfaiteurs ne risque de dépasser en force ceux qui participent volontairement à son maintien. Etant donné ces circonstances, qui constituent l’arrière-plan du droit national, des sanctions peuvent être mises en oeuvre avec succès contre les malfaiteurs avec relativement peu de risques, et le fait de les brandir en guise de menace ajoutera beaucoup à tous les moyens préventifs naturels qui peuvent exister. Mais, comme précisément les truismes élémentaires qui valent pour les individus ne valent pas pour les Etats, et que l’arrière-plan factuel du droit international est si différent de celui du droit national, il n’existe ni une nécessité semblable de l’assortir de sanctions (quel que soit le désir de voir le droit international recevoir leur appui) ni des chances identiques qu’elles soient utilisées de manière sûre et efficace.

14S’il en est ainsi, c’est parce que l’agression entre Etats est très différente de celle qui peut exister entre individus. L’emploi de la violence entre Etats est nécessairement public, et malgré l’absence d’une force de police internationale, il est hautement incertain que cette question continue à n’intéresser que l’agresseur et la victime, comme ce serait le cas pour un meurtre ou un vol en l’absence d’une force de police. Entamer une guerre représente, même pour la puissance la plus forte, un risque considérable, et son issue peut rarement être prédite avec un degré de confiance raisonnable. D’autre part, en raison de l’inégalité des Etats, il ne peut y avoir aucune assurance permanente de ce que la force combinée de ceux qui se trouvent du côté de l’ordre international ait des chances de l’emporter sur les puissances qui cèdent à la tentation de l’agression. Il en résulte que l’organisation et la mise en œuvre de sanctions peut comporter des risques terribles et que leur menace n’ajoute que peu de chose aux moyens préventifs naturels. Face à ces circonstances de fait très différentes, le droit international s’est développé sous une forme différente de celle du droit national. Dans la population d’un Etat moderne, en l’absence de toute répression organisée et de sanction des infractions, on pourrait s’attendre à tout moment à la violence et au vol ; en ce qui concerne les Etats, au contraire, de longues années de paix sont intervenues entre des guerres désastreuses. On ne peut que rationnellement escompter ces années de paix, étant donné les risques et l’enjeu de la guerre, ainsi que les besoins réciproques des Etats ; mais elles méritent d’être dirigées par des règles qui diffèrent de celles du droit national par le fait (entre autres) qu’elles n’assurent pas leur application par un organe central. Cependant, ce que ces règles exigent est considéré comme obligatoire et c’est en ces termes qu’on en parle ; il existe une pression générale qui pousse à se conformer aux règles ; des revendications et des reconnaissances [215] se fondent sur elles et leur violation est considérée comme justifiant non seulement des réclamations instantes de réparation, mais encore des représailles et des mesures de rétorsion. Lorsque les règles se trouvent méconnues, ce n’est pas parce qu’elles ne sont pas obligatoires ; on s’efforce au contraire de dissimuler les faits. On peut évidemment soutenir que de telles règles ne sont efficaces que dans la mesure où elles se rapportent à des litiges au sujet desquels les Etats refusent de se battre. Il peut en être ainsi, et cela peut refléter au contraire l’importance du système et sa valeur pour l’humanité. Le fait cependant qu’il y ait tout de même un si grand acquis montre qu’on ne peut simplement déduire de la nécessité de sanctions pour le droit international, considéré dans son cadre physique et psychologique, la conclusion que, sans elles, le droit international, considéré dans son cadre très différent, n’impose pas d’obligations, n’est pas « obligatoire », et, en conséquence, ne mérite pas la qualification de « droit ».

3. L’obligation et la souveraineté des Etats

15La Grande-Bretagne, la Belgique, la Grèce, la Russie Soviétique ont des droits et des obligations aux termes du droit international et sont ainsi au nombre de ses sujets. Il s’agit d’exemples d’Etats tirés au hasard que le profane serait prêt à considérer comme indépendants et le juriste à reconnaître comme « souverains ». L’une des sources les plus permanentes de perplexité quant au caractère obligatoire du droit international a résidé dans la difficulté d’accepter ou d’expliquer le fait qu’un Etat qui est souverain puisse aussi être « lié » par, ou avoir une obligation aux termes du droit international. Cette forme de scepticisme est, en un sens, plus extrême que l’objection selon laquelle le droit international n’est pas obligatoire parce qu’il manque de sanctions. En effet, alors que la première recevrait une réponse le jour où le droit international se trouverait renforcé par un système de sanctions, la présente objection se fonde sur l’inconséquence radicale que l’on déclare exister ou que l’on perçoit dans la conception selon laquelle un Etat serait à la fois souverain et soumis au droit.

16L’analyse de cette objection implique un examen minutieux de la notion de souveraineté, appliquée non pas au corps législatif ou à quelque autre entité ou personne à l’intérieur d’un Etat, mais à un Etat lui-même. Chaque fois que le terme « souverain » apparaît dans la théorie du droit, il y a une tendance à l’associer à l’idée d’une personne supérieure au droit dont l’expression de la volonté représente le droit pour celles qui lui sont inférieures ou pour ses sujets. Nous avons vu dans les chapitres précédents de cet ouvrage combien cette notion séduisante constituait un modèle déficient de la structure d’un système juridique national, mais elle a été une source encore plus considérable de confusion [216] dans la théorie du droit international. Il est, bien sûr, possible de considérer un Etat dans une telle perspective, comme s’il constituait une sorte de Surhomme, un Etre intrinsèquement dégagé de tout lien juridique, tout en étant la source du droit pour ses sujets. A partir du XVI^e siècle, l’identification symbolique de l’Etat et du monarque (« l’Etat, c’est moi »)* peut avoir encouragé cette idée qui a constitué l’inspiration équivoque d’une grande partie de la théorie aussi bien politique que juridique. Mais il est important, pour comprendre le droit international, de se défaire de ces associations. L’expression « un Etat » n’est pas le nom d’une personne ou d’une chose qui serait intrinsèquement ou « par nature » en dehors du droit ; elle consiste en une façon de se référer à deux faits : d’abord, au fait qu’une population habitant sur un territoire vit sous ce type de régime organisé par un système juridique selon la structure caractéristique d’un corps législatif, de tribunaux et de règles primaires ; et, en second lieu, au fait que le régime jouit d’un degré d’indépendance vaguement défini.

17Le mot « Etat » possède incontestablement son propre champ d’imprécision qui est vaste, mais ce qu’on a dit suffira pour révéler son noyau de signification. Des Etats comme la Grande-Bretagne ou le Brésil, les Etats-Unis ou l’Italie, pour prendre à nouveau des exemples au hasard, possèdent un très grand degré d’indépendance vis-à-vis de tout contrôle à la fois de droit et de fait exercé par des autorités ou des personnes extérieures à leurs frontières, et se rangeraient parmi les « Etats souverains » en droit international. Par contre, des Etats individuels qui sont membres d’une union fédérale, telle que les Etats-Unis, se trouvent assujettis, à de nombreux titres différents, au pouvoir et au contrôle du gouvernement fédéral et à la Constitution. Cependant, l’indépendance que conservent même ces Etats fédérés est considérable si nous la comparons avec la situation, disons d’un comté anglais, à propos duquel on n’utiliserait nullement le terme « Etat ». Un comté peut avoir un Conseil local qui décharge, dans les limites de son territoire, le législateur d’une partie de ses fonctions, mais ses maigres pouvoirs sont subordonnés à ceux du Parlement et, sauf sur des points mineurs, le territoire du comté est soumis aux mêmes règles de droit et au même gouvernement que le reste du pays.

18Entre ces extrêmes, il existe de multiples types et degrés différents de dépendance (et donc aussi d’indépendance) parmi les unités territoriales qui possèdent un gouvernement soumis à des règles. Les colonies, les protectorats, les suzerainetés, les territoires placés sous tutelle, les confédérations, soulèvent, de ce point de vue, des problèmes passionnants de qualification. Dans la plupart des cas, la dépendance d’une unité vis-à-vis d’une autre s’exprime dans des formes juridiques, de telle façon que la [217] détermination de ce qui constitue du droit sur le territoire de l’unité dépendante sera tributaire de manière ultime, au moins pour certaines questions, d’activités législatrices émanant de l’autre.

19Dans certains cas, cependant, le système juridique du territoire dépendant peut ne pas refléter sa dépendance. Il peut en être ainsi soit parce qu’il n’est indépendant que d’une manière formelle et que le territoire se trouve en fait gouverné, par l’intermédiaire de fantoches, de l’extérieur, soit parce que le territoire dépendant possède une autonomie réelle quant à ses affaires intérieures, mais non quant à ses affaires extérieures, et que sa dépendance vis-à-vis d’un autre pays quant à ses affaires extérieures ne mérite pas d’être exprimée dans son droit interne. La dépendance d’une unité territoriale vis-à-vis d’une autre selon ces modalités diverses ne constitue cependant pas la seule forme possible de limitation de son indépendance. Le facteur de limitation peut résider non pas dans le pouvoir ou l’autorité d’une autre unité semblable, mais dans une autorité internationale qui s’exerce sur des unités qui sont également indépendantes les unes des autres. Il est possible d’imaginer de nombreuses formes différentes d’autorité internationale et, réciproquement, de nombreuses limitations différentes de l’indépendance des Etats. Ces possibilités comprennent, entre autres, l’institution d’un corps législatif international qui, sur le modèle du Parlement britannique, posséderait des pouvoirs juridiquement illimités pour régler les affaires intérieures et extérieures de tous ; l’institution d’un corps législatif fédéral qui, sur le modèle du Congrès, ne serait doté de compétences juridiques que sur des matières définies ou qui serait limité par la garantie de droits spécifiques reconnus aux unités constitutives ; la mise en place d’un régime dans lequel la seule forme de contrôle juridique consisterait en des règles généralement admises comme étant applicables à tous ; et enfin, l’établissement d’un régime dans lequel la seule forme d’obligations reconnue serait contractuelle ou acceptée par celui qu’elle lie, de telle façon que l’indépendance d’un Etat ne se trouverait juridiquement limitée que par ses propres actes.

20Il est utile d’envisager cette série de possibilités parce que le simple fait de se rendre compte qu’il existe de multiples formes et degrés possibles de dépendance et d’indépendance, nous fait franchir un pas sur la voie de la réponse à la thèse qu’en raison de leur souveraineté les Etats « ne peuvent pas » être liés par le droit international ou lui être assujettis ou qu’ils ne « peuvent » être liés que par une forme spécifique de droit international. Le mot « souverain », en effet, ne signifie dans ce cas-ci rien de plus qu’« indépendant » ; de plus, il possède, comme ce dernier, une valeur négative : l’Etat souverain est celui qui n’est pas assujetti à certains types de contrôle, et sa souveraineté est ce domaine de la conduite dans lequel il est autonome. Un certain degré d’autonomie se trouve connoté, comme nous l’avons vu, par la signification même du mot « Etat », mais le fait de soutenir que celle-ci « doit » être illimitée ou ne « peut » être limitée que [218] par certains types d’obligation constitue, dans la meilleure des hypothèses, la formulation d’une requête selon laquelle les Etats doivent être libres de toute autre entrave, et dans la pire des hypothèses, un dogme irréfléchi. En effet, si nous découvrons en fait qu’il existe parmi les Etats une forme déterminée d’autorité internationale, la souveraineté des Etats se trouve limitée dans cette mesure et elle possède exactement l’étendue que lui accordent les règles. Il en résulte que c’est seulement lorsque nous savons quelles sont les règles que nous pouvons savoir quels sont les Etats souverains et quelle est l’étendue de leur souveraineté ; exactement comme nous ne pouvons savoir si un Anglais ou un Américain est libre et connaître l’étendue de sa liberté qu’en connaissant le contenu du droit anglais ou américain. Les règles de droit international sont certes vagues et en conflit sur de nombreux points, de telle façon que le doute relatif au champ d’indépendance laissé aux Etats est beaucoup plus grand que celui qui est relatif à l’étendue de la liberté d’un citoyen aux termes du droit national. Quoi qu’il en soit, ces difficultés ne valident pas l’argument a priori qui tente de déduire la caractéristique générale du droit international d’une souveraineté absolue qui est supposée appartenir aux Etats, sans référence au droit international.

21Il vaut la peine d’observer qu’un emploi non critique de l’idée de souveraineté a répandu une confusion identique dans la théorie du droit aussi bien national qu’international, et qu’il appelle, dans les deux cas, un correctif semblable. Sous son influence, nous sommes amenés à considérer qu’il doit exister dans tout système juridique national un législateur souverain qui ne soit soumis à aucune limitation juridique ; tout comme nous sommes amenés à croire que le droit international doit posséder un certain caractère parce que les Etats sont souverains et incapables de recevoir d’autres limitations juridiques que celles qui émanent d’eux-mêmes. Dans les deux cas, la conviction de l’existence nécessaire d’un souverain qui n’est soumis à aucune limite juridique, préjuge d’une question à laquelle nous ne pouvons répondre qu’en analysant les règles qui existent effectivement. La question qui se pose pour le droit national est la suivante : quelle est l’étendue de l’autorité législative suprême reconnue au sein de ce système ? Pour le droit international, la question est la suivante : quel est le champ maximum d’autonomie que les règles accordent aux Etats ?

22La réponse la plus simple à la présente objection est donc qu’elle intervertit l’ordre dans lequel les questions doivent être examinées. Il n’est pas possible de savoir le type de souveraineté que possèdent les Etats, tant que nous ne savons pas en quoi consistent les formes du droit international et si elles sont ou non de simples formes vides. Une grande partie des débats qui ont animé la théorie du droit a été rendue confuse pour avoir ignoré ce principe, et il est utile d’examiner à la lumière de [219] celui-ci les théories du droit international que l’on qualifie de « volontaristes » ou de théories de l’« auto-limitation ». Celles-ci ont tenté de réconcilier la souveraineté (absolue) des Etats avec l’existence de règles obligatoires de droit international, en considérant les obligations internationales comme imposées à soi-même, toutes au même titre que l’obligation qu’engendre une promesse. Ces théories sont, en fait, le pendant en droit international des théories du contrat social dans la science politique. Celle-ci s’est efforcée d’expliquer le fait que les individus, tout en étant « naturellement » libres et indépendants étaient cependant liés par le droit national, en traitant l’obligation d’obéir à la règle de droit comme si elle procédait d’un contrat que les assujettis auraient conclu entre eux, et, en certains cas, avec leurs dirigeants. Nous n’examinerons pas ici les objections bien connues auxquelles s’expose cette théorie quand on la prend au pied de la lettre, ni sa valeur lorsqu’on la considère simplement comme une analogie éclairante. Nous tirerons plutôt de son histoire un triple argument contre les théories volontaristes du droit international.

23En premier lieu, ces théories n’expliquent absolument pas ce qui permet de dire que les Etats ne « peuvent » être liés que par des obligations qu’ils s’imposent à eux-mêmes, ni pourquoi on devrait admettre cette conception de leur souveraineté, avant tour examen du caractère réel du droit international. Y a-t-il autre chose à l’appui d’une telle idée que le fait qu’elle ait été souvent répétée ? En deuxième lieu, il y a une certaine incohérence dans l’argument qui vise à montrer que es Etats ne peuvent, en raison de leurs souveraineté, être assujettis qu’à ou liés que par des règles qu’ils se sont imposées eux-mêmes. Dans certaines versions très extrêmes de la théorie de « l’auto-limitation », l’accord d’un Etat ou ses engagements par voie de traité sont considérés comme de simples déclarations relatives à la conduite future qu’il se propose d’adopter, et le fait de ne pas les exécuter n’est pas considéré comme la violation d’une obligation. Bien qu’elle soit fort en désaccord avec les faits, cette conception a au moins le mérite de la cohérence : c’est la théorie simple selon laquelle la souveraineté absolue des Etats est incompatible avec une obligation de n’importe quelle sorte, de telle façon que, comme le Parlement, un Etat ne peut s’obliger lui-même. La conception moins extrême selon laquelle un Etat peut s’imposer des obligations par voie de promesse, d’accord ou de traité n’est cependant pas cohérente avec la théorie selon laquelle les Etats ne sont assujettis qu’aux règles qu’ils se sont ainsi imposées à eux-mêmes. En effet, pour que des mots énoncés oralement ou par écrit puissent fonctionner en certaines circonstances comme une promesse, un accord ou un traité, et ainsi engendrer des obligations et conférer des droits que d’autres individus peuvent revendiquer, il faut toujours qu’existent des règles qui disposent qu’un Etat est obligé de faire tout ce qu’il s’engage à faire à l’aide des mots appropriés. Ces règles, qui [220] se trouvent présupposées dans la notion même d’obligation imposée à soi-même, ne peuvent évidemment tirer leur statut obligatoire d’une obligation imposée à soi-même d’y obéir.

24Il est vrai que toute action spécifique qu’un Etat donné serait obligé d’accomplir pourrait en théorie tirer son caractère obligatoire d’une promesse ; néanmoins, il ne saurait en être ainsi que si la règle selon laquelle des promesses, etc., créent des obligations, est applicable à l’Etat indépendamment de toute promesse. Dans n’importe quelle société, qu’elle soit composée d’individus ou d’Etats, la condition nécessaire et suffisante pour que les termes d’une promesse, d’un accord ou d’un traité engendrent des obligations, est que les règles qui y pourvoient et qui définissent une procédure à suivre pour ces opérations dont les agents se lient eux-mêmes, soient généralement reconnues, bien qu’elles ne doivent pas l’être universellement. Lorsqu’elles sont reconnues, l’individu ou l’Etat qui utilise sciemment ces procédures se trouve obligé de ce fait, qu’il le veuille ou non. Il en résulte que même cette forme la plus volontaire d’obligation sociale implique l’existence de certaines règles qui sont obligatoires indépendamment du choix de la partie qui leur est assujettie ; or, cette idée, dans le cas des Etats, est incompatible avec l’hypothèse que leur souveraineté exige une liberté vis-à-vis de toute règle de ce type.

25En troisième lieu, il y a les faits. Nous devons distinguer l’affirmation a priori que nous venons de critiquer, selon laquelle les Etats ne peuvent être liés que par des obligations qu’ils s’imposent à eux-mêmes, de l’affirmation selon laquelle, bien qu’ils pourraient être liés selon d’autres modalités dans un système différent, il n’existe en fait aucune autre forme d’obligation pour les Etats aux termes des règles actuelles du droit international. Il est évidemment possible que le système possède cette forme exclusivement consensuelle, et on peut trouver à la fois des consécrations et des désaveux de cette conception relative à sa nature dans les écrits de juristes, dans les motivations des jugements rendus par des juges, même appartenant à des juridictions internationales et dans les déclarations de certains Etats. Seule une étude, exempte de passion, de la pratique effective des Etats peut révéler si cette conception est correcte ou non. Il est vrai que le droit international moderne est un droit très largement conventionnel, et que de profonds efforts ont été réalisés pour montrer que des règles qui semblent être obligatoires vis-à-vis des Etats sans leur consentement préalable reposent en fait sur ce consentement, même si celui-ci peut avoir été donné seulement de manière « tacite » ou s’il doit être « inféré ». Bien que ces tentatives de réduire à une seule les formes de l’obligation internationale ne constituent pas toutes des fictions, certaines d’entre elles au moins éveillent la même suspicion que la notion de « commandement tacite » qui, comme nous l’avons vu, visait à [221] réaliser une simplification analogue du droit national, même si elle était plus manifestement fausse.

26Nous ne pouvons entreprendre ici un examen détaillé de la thèse selon laquelle toute obligation internationale procède du consentement de la partie obligée, mais il nous faut mentionner deux exceptions évidentes et importantes à cette doctrine. La première consiste dans l’hypothèse d’un nouvel Etat. On n’a jamais mis en doute que lorsqu’un nouvel Etat indépendant vient à l’existence, comme le fit l’Irak en 1932, et Israël en 1948, il se trouve lié par les obligations générales du droit international, y compris, entre autres, par les règles qui donnent force obligatoire aux traités. Dans ce cas, la tentative de faire reposer les obligations internationales du nouvel Etat sur un consentement « tacite » ou « inféré » paraît totalement cousue de fil blanc. La deuxième hypothèse est celle d’un Etat qui acquiert un territoire ou subit quelque autre changement qui entraîne, pour la première fois, l’incidence d’obligations découlant de règles qu’il n’a pas eu préalablement la possibilité soit d’observer, soit de transgresser, et auxquelles il n’a pas eu l’occasion de donner ou de refuser son consentement. Si un Etat, dépourvu auparavant d’accès à la mer, acquiert un territoire maritime, il est évident que cela suffit pour l’assujettir à toutes les règles du droit international relatives aux eaux territoriales et à la haute mer. Il existe encore des hypothèses plus discutables, ayant trait principalement à l’effet à l’égard des tiers des traités généraux ou multilatéraux ; mais ces deux exceptions importantes suffisent à justifier la suspicion qu’a soulevée, par ses dogmes trop abstraits et un respect insuffisant des faits, la théorie générale selon laquelle toute obligation internationale est acceptée par celui qu’elle lie.

4. Droit international et morale

27Au chapitre V, nous avons analysé cette forme élémentaire de structure sociale qui consiste exclusivement en des règles primaires d’obligation, et nous avons vu qu’elle se trouvait toujours entachée de graves défauts, sauf dans le cas des plus petites sociétés à structure serrée et isolée. Un tel régime est nécessairement statique, ses règles ne se modifient que par le lent processus de la croissance et de la désuétude ; l’identification des règles est forcément incertaine ; et l’établissement du fait de leur violation dans des cas particuliers ainsi que l’application de la pression sociale aux malfaiteurs sont nécessairement hasardeux, sources de perte de temps et empreints de faiblesse. Nous avons trouvé éclairant de considérer les règles secondaires de reconnaissance, de changement et de décision, qui caractérisent le droit national, comme autant de remèdes différents, bien que liés, à ces différents défauts.

28[222] Quant à sa forme, le droit international ressemble à un tel régime de règles primaires, même si le contenu de ses règles souvent compliquées est très différent de celui des règles d’une société primitive, et que nombre de ses concepts, méthodes et techniques sont les mêmes que ceux du droit national moderne. Les juristes ont très souvent considéré que ces différences formelles entre le droit international et le droit national trouvaient leur meilleure expression en classant le premier dans la « morale ». Il semble cependant évident que le fait de marquer la différence de cette façon incite à la confusion.

29L’insistance à souligner le fait que les règles régissant les relations entre Etats ne sont que des règles morales s’inspire parfois du vieux dogmatisme selon lequel toute forme de structure sociale non réductible à des ordres appuyés de menaces ne peut être qu’une forme de « morale ». Il est évidemment possible d’utiliser le terme « morale » dans ce sens très extensif ; quand on l’utilise ainsi, il fournit une corbeille à papiers conceptuelle dans laquelle iront les règles de jeux, de groupements, d’étiquette, les dispositions fondamentales du droit constitutionnel et du droit international, en même temps que les règles et les principes que nous considérons habituellement comme moraux, tels que les prohibitions courantes de la cruauté, de la malhonnêteté ou du mensonge. L’objection que l’on peut faire à cette façon de procéder est qu’entre tous les éléments qui sont ainsi classés ensemble sous le vocable de « morale », il existe des différences si importantes à la fois de forme et de fonction sociale, qu’une classification aussi grossière ne saurait servir aucun but concevable, qu’il soit pratique ou théorique. Au sein de la catégorie de la morale que l’on aurait ainsi artificiellement élargie, il nous faudrait marquer à nouveau les anciennes distinctions qu’elle estompe.

30Dans le cas particulier du droit international, il y a une multitude de raisons différentes de refuser de classer ses règles dans la catégorie de la « morale ». La première de ces raisons est que les Etats se reprochent souvent mutuellement leur conduite immorale ou se font leur propre éloge ou font celui des autres pour s’être conformés aux normes de la morale internationale. Il ne fait pas de doute que l’une des vertus que les Etats peuvent manifester ou s’abstenir de manifester est celle qui consiste à respecter le droit international, mais cela ne signifie pas que ce droit est de la morale. En fait, l’éloge de la conduite des Etats en termes de moralité est nettement différent de la formulation de revendications ou de réclamations, et de la reconnaissance de droits et d’obligations aux termes des règles de droit international. Au chapitre V, nous avons relevé certains traits que l’on pourrait considérer comme des caractères spécifiques de la morale sociétaire : on comptait parmi eux la forme particulière de pression morale dont les règles morales sont principalement assorties. [223] Celle-ci consiste non pas en des appels à la crainte, en des menaces de représailles ou en des réclamations d’une réparation, mais en des appels à la conscience, faits dans l’attente qu’une fois que la personne intéressée se souvient du principe moral en jeu, elle est susceptible d’être amenée par le sentiment de culpabilité ou la honte, à le respecter et à s’amender.

31Les réclamations faites au nom du droit international ne sont pas rédigées en des termes semblables, bien qu’elles puissent évidemment, comme dans le cadre du droit national, se joindre à un appel moral. Ce qui prédomine dans les arguments souvent techniques, que les Etats s’adressent réciproquement au sujet des questions controversées de droit international, ce sont des références à des précédents, à des traités et à des écrits de doctrine ; il n’est souvent fait aucune mention de correction ou d’incorrection morale, de bien ou de mal. Il en résulte que la prétention selon laquelle le Gouvernement de Pékin se trouve fondé ou non, selon le droit international, à expulser les forces nationalistes de Formose, est très différente de la question de savoir si ce comportement est loyal ou juste, ou s’il s’agit d’un acte moralement bon ou mauvais, et elle se trouve appuyée par des arguments spécifiquement différents. Il ne fait pas de doute qu’il existe dans les relations entre Etats des relais à mi-chemin entre ce qui est manifestement du droit et ce qui est manifestement de la morale, analogues aux normes de politesse et de coutoisie reconnues dans la vie privée. Il en va ainsi pour la sphère de la « courtoisie » internationale qui trouve une illustration dans le privilège étendu aux missions diplomatiques de recevoir des biens destinés à usage personnel exempts de taxes.

32Une raison plus importante de les distinguer est la suivante. Les règles du droit international, comme celles du droit national, sont souvent totalement indifférentes d’un point de vue moral. Il se peut qu’une règle existe parce qu’il convient ou qu’il est nécessaire d’avoir une règle établie qui soit claire dans les domaines auxquels elle se rapporte, mais non pas parce qu’on attache quelque importance morale à cette règle particulière. Elle peut très bien n’être que l’une des très nombreuses règles qu’il était possible d’adopter et dont n’importe laquelle aurait aussi bien fait l’affaire. Les règles juridiques, qu’elles soient nationales ou internationales, contiennent donc habituellement un grand nombre de détails spécifiques et établissent des distinctions arbitraires, dont on ne saurait comprendre l’appartenance à des règles ou à des principes moraux. Il est vrai que nous devons nous garder de tout dogmatisme quant au contenu possible de la morale sociétaire : comme nous l’avons vu au chapitre V, la morale d’un groupe social peut contenir de nombreuses injonctions qui sont susceptibles de paraître absurdes ou empreintes de superstition lorsqu’on les considère à la lumière du savoir moderne. Il est ainsi possible, bien que cela soit difficile, d’imaginer que des hommes dotés de croyances générales très différentes des nôtres, en viennent à attacher une importance morale au fait de conduire à gauche plutôt qu’à droite ou qu’ils parviennent [224] à ressentir une culpabilité morale s’ils ont manqué à une promesse à laquelle ont assisté deux témoins, mais aucune culpabilité semblable, si seul un témoin y a assisté. Bien que des morales étranges de ce type soient possibles, il demeure cependant vrai qu’une morale ne peut (logiquement) contenir des règles qui sont généralement considérées par ceux qui y adhèrent comme n’étant nullement préférables à celles qu’on peut mettre en alternative et comme étant dépourvues d’importance intrinsèque. Bien qu’il contienne aussi une grande partie de règles qui ont une importance morale, le droit, par contre, peut contenir, et il contient en fait précisément, des règles de ce type, et les distinctions, les formalités et les détails très spécifiques à caractère arbitraire dont l’appartenance à la morale pourrait difficilement se comprendre, sont par conséquent des caractères naturels et aisément compréhensibles du droit. L’une des fonctions typiques du droit est en effet, à la différence de la morale, d’introduire précisément ces éléments en vue de développer au maximum la certitude et la prévisibilité, et de faciliter la preuve ou l’examen des prétentions. Le souci des formes et du détail poussé à l’excès a valu au droit le reproche de « formalisme » et de « légalisme » ; cependant, il est important de se rappeler que ces défauts sont des exagérations de certaines qualités propres au droit.

33C’est pour cette raison que, tout comme nous attendons d’un système de droit national, mais non de la morale, qu’il nous dise combien de témoins doivent assister à l’accomplissement d’un testament pour qu’il soit valable, nous attendons de même du droit international, mais non de la morale, qu’il nous dise par exemple le nombre de jours qu’un navire belligérant peut demeurer dans un port neutre pour se ravitailler en combustible ou pour se faire réparer, l’étendue des eaux territoriales ou les méthodes qu’il faut mettre en œuvre pour les mesurer. Tous ces éléments constituent des dispositions qu’il est nécessaire et souhaitable que les règles juridiques fixent, mais tant qu’on se rend compte de ce que de telles règles peuvent revêtir indifféremment une pluralité de formes différentes ou qu’elles ne sont importantes qu’en tant qu’elles constituent l’un des nombreux moyens possibles pour parvenir à des fins spécifiques, elles demeurent distinctes des règles qui possèdent le statut caractéristique de la morale, que ce soit dans la vie individuelle ou sociale. Il est évident que toutes les règles du droit international n’ont pas ce caractère formel, arbitraire ou moralement neutre. L’essentiel consiste seulement en ce que les règles juridiques peuvent avoir ce caractère alors que les règles morales ne le peuvent pas.

34La différence de caractère entre le droit international et tout ce que nous considérons naturellement comme étant de la morale présente un autre aspect. Bien qu’une règle de droit imposant ou interdisant certaines pratiques puisse avoir pour effet ultime d’entraîner des changements dans la morale d’un groupe, l’idée d’un corps législatif édictant ou abrogeant des règles morales est, comme nous l’avons vu au chapitre VII, absurde. Un corps législatif ne peut introduire une nouvelle règle et lui donner le [225] statut d’une règle morale par l’effet de sa volonté, tout comme il lui est impossible, par le même biais, de conférer à une règle le statut d’une tradition, même si les raisons pour lesquelles il en est ainsi peuvent ne pas être les mêmes dans les deux cas. En conséquence, on ne peut pas se contenter de dire que la morale manque d’un corps législatif ou qu’il se fait qu’accidentellement elle n’en possède pas ; l’idée même de changement par l’effet d’une volonté législative humaine répugne à l’idée de moralité. Il en est ainsi parce que nous concevons la morale comme la norme ultime au regard de laquelle les actions humaines (législatives ou autres) se trouvent évaluées. Le contraste avec le droit international est clair. Il n’est rien dans la nature ou la fonction du droit international qui soit également incompatible avec l’idée que les règles seraient sujettes à un changement législatif ; l’absence de corps législatif est précisément un manque que beaucoup considèrent comme un défaut auquel il doit un jour être remédié.

35Nous devons enfin relever, dans la théorie du droit international, un argument parallèle à celui que nous avons critiqué au chapitre V, selon lequel, même si des règles particulières du droit national peuvent entrer en conflit avec la morale, le système, dans son ensemble, doit néanmoins reposer sur la conviction généralement répandue qu’il existe une obligation morale d’obéir à ses règles, même si celle-ci peut être transgressée dans certains cas exceptionnels. On a souvent affirmé, dans la discussion relative aux « fondements » du droit international, qu’en dernier ressort, les règles de droit international doivent reposer sur la conviction des Etats qu’il existe une obligation morale d’y obéir ; cependant, si cela signifie davantage que le fait que les obligations qu’ils reconnaissent ne peuvent donner lieu à exécution par la voie de sanctions officiellement organisées, il semble qu’il n’y ait aucune raison de l’admettre. Il est évidemment possible d’imaginer des circonstances qui justifieraient certainement qu’on dise qu’un Etat considère un certain type de conduite imposé par le droit international comme moralement obligatoire, et qu’il agisse pour cette raison. Il se peut, par exemple, qu’il continue à exécuter les obligations découlant d’un traité onéreux, en raison du dommage manifeste qui résulterait pour l’humanité de ce que la confiance dans les traités soit sérieusement ébranlée, ou en raison du sentiment qu’il était simplement équitable d’endosser les charges pénibles de règles dont il avait lui-même profité dans le passé lorsque cette charge pesait sur d’autres. La détermination précise des motifs, des pensées et des sentiments qu’il faut attribuer à l’Etat en ces matières de conviction morale est une question qui ne doit pas nous retenir ici.

36Mais, bien qu’un tel sentiment d’obligation morale puisse exister, il est difficile d’apercevoir pourquoi ou en quel sens il doit exister comme [226] condition de l’existence du droit international. Il est clair que dans la pratique des Etats, certaines règles sont régulièrement observées, et cela même au prix de certains sacrifices ; des prétentions se trouvent formulées en s’y référant ; la violation des règles expose le contrevenant à une critique sévère et est considérée comme justifiant la réclamation d’une réparation ou des représailles. Ces éléments constituent certainement tout ce qui est nécessaire pour étayer le jugement selon lequel il existe, dans les rapports entre Etats, des règles qui leur imposent des obligations. La preuve de ce que des règles « obligatoires » existent dans n’importe quelle société réside simplement dans le fait qu’on les considère, qu’on les qualifie et qu’elles fonctionnent comme telles. Que peut-on exiger de plus par le biais des « fondements » et pourquoi faut-il, si l’on exige davantage, que ce soit une obligation morale qui constitue ce fondement ? Il est évidemment vrai que des règles ne sauraient exister ni fonctionner dans les relations entre Etats, sans qu’une majorité prépondérante ne les admette et participe volontairement à leur maintien. Il est également vrai que la pression exercée sur ceux qui transgressent ou menacent de transgresser les règles est souvent relativement faible, et s’est habituellement manifestée d’une manière décentralisée ou inorganisée. Mais, comme c’est le cas pour les individus qui admettent volontairement le système de loin plus contraignant qu’est le droit national, les motifs qui les poussent à soutenir volontairement un tel système peuvent être extrêmement variés. Il se peut très bien que la forme d’ordre juridique la plus saine soit celle où règne le sentiment généralement répandu qu’il est moralement obligatoire de s’y conformer. Il se peut néanmoins que l’adhésion au droit ne soit pas motivée par ce sentiment, mais par des calculs d’intérêt à long terme, ou par le désir de poursuivre une tradition ou encore par un souci désintéressé des autres. Il ne semble exister aucune raison valable de caractériser l’un ou l’autre d’entre eux comme étant une condition nécessaire de l’existence du droit, que ce soit entre les individus ou entre les Etats.

5. Analogies de forme et de contenu

37Pour un œil non averti, la structure formelle du droit international, en l’absence d’un corps législatif, de juridictions dotées de pouvoirs coercitifs et de sanctions organisées officiellement, paraît très différente de celle du droit national. Comme nous l’avons vu, il ressemble, quant à sa forme, bien que ce ne soit pas du tout le cas quant à son contenu, à un régime élémentaire de règles primaires ou de droit coutumier. Certains théoriciens cependant, soucieux de défendre contre le sceptique le titre que possède le droit international à être qualifié de « droit », ont cédé à la [227] tentation de minimiser ces différences formelles, et d’exagérer les analogies que l’on peut trouver entre le droit international et la législation ainsi que d’autres qualités formelles du droit national. On a ainsi prétendu que le fait de mettre fin à une guerre par un traité aux termes duquel la puissance vaincue cède un territoire, assume des obligations, ou accepte une forme réduite d’indépendance, consiste essentiellement en un acte législatif ; car, au même titre qu’un acte de législation, il s’agit d’un changement juridique imposé. Il en est peu actuellement qui seraient sensibles à cette analogie, ou qui estimeraient utile de montrer que le droit international se trouve aussi attitré que le droit national pour être qualifié de « droit » ; l’une des différences marquantes, en effet, entre les droits national et international consiste dans le fait que le premier ne reconnaît habituellement pas la validité des accords extorqués par la violence, tandis que le second le fait.

38De nombreuses autres analogies qui méritent davantage de considération ont été relevées par ceux qui estiment que la qualification de « droit » dépend d’elles. On a souvent mis en relief le fait que dans toutes les affaires, les arrêts de la Cour Internationale et de son prédécesseur, la Cour permanente de Justice internationale ont été dûment exécutés par les parties, comme si cela compensait le fait qu’à la différence des juridictions nationales, aucun Etat ne peut être amené à comparaître devant ces juridictions internationales sans son consentement préalable. On a également découvert des analogies entre l’usage de la force, tel qu’il est réglé juridiquement et mis en œuvre par les autorités publiques à titre de sanction dans le cadre du droit national, et les « sanctions décentralisées », c’est-à-dire le recours à la guerre ou à des représailles énergiques par un Etat qui prétend qu’un autre a violé ses droits découlant du droit international. Qu’il y ait une certaine analogie est un fait évident, mais sa signification doit être appréciée à la lumière du fait également évident que, tandis qu’une juridiction nationale possède un pouvoir coercitif pour examiner le caractère légitime ou non de l’acte par lequel on s’est fait justice à soi-même, et pour punir le fait d’y avoir eu recours d’une manière illégitime, aucune juridiction internationale ne possède un tel pouvoir.

39On peut considérer que certaines de ces vagues analogies ont été nettement renforcées par les obligations qu’ont assumées les Etats aux termes de la Charte des Nations-Unies. Cependant, tout jugement relatif à leur force n’a, encore une fois, guère de valeur s’il ignore combien les dispositions de la Charte relatives à son application, tout en étant admirables sur le papier, ont été paralysées par le droit de veto ainsi que les divisions idéologiques et les alliances des Grandes Puissances. La réponse que l’on donne parfois, à savoir que les dispositions relatives à l’application du droit national pourraient être également paralysées par une grève générale n’est guère convaincante ; car dans notre comparaison entre le [228] droit national et le droit international, nous nous rapportons à ce qui existe en fait, et dans ce cas les faits sont indéniablement différents.

40Il existe cependant une analogie formelle que l’on a évoquée entre les droits international et national qui mérite à ce niveau un examen minutieux. Kelsen et de nombreux théoriciens modernes insistent sur le fait que le droit international possède, et même doit posséder, au même titre que le droit national, une « norme fondamentale » ou ce que nous avons appelé une règle de reconnaissance, en référence à laquelle la validité des autres règles du système se trouve appréciée, et en vertu de laquelle les règles constituent un système unique. L’opinion contraire considère que cette analogie de structure est fausse : le droit international consiste simplement en un ensemble de règles primaires d’obligation indépendantes qui ne se trouvent pas unies de cette manière. Il consiste, selon la terminologie habituelle des spécialistes du droit international, en une série de règles coutumières parmi lesquelles on compte les règles qui donnent force obligatoire aux traités. Il est notoire que ceux qui se sont attelés à cette entreprise ont rencontré de grandes difficultés à formuler la « norme fondamentale » du droit international. Parmi les candidats à cette fonction, se trouve le principe pacta sunt servanda. Ce dernier a cependant été abandonné par la plupart des théoriciens, étant donné qu’il paraît incompatible avec le fait que toutes les obligations découlant du droit international ne procèdent pas de « pactes », quelle que soit la signification extensive que l’on donne à ce terme. C’est ainsi qu’il fut remplacé par un principe moins familier : ce qu’on a appelé la règle selon laquelle « les Etats doivent se comporter comme ils se comportent habituellement ».

41Nous ne discuterons pas des mérites respectifs de ces formulations de la norme fondamentale du droit international, ainsi que d’autres qui lui sont concurrentes ; nous mettrons plutôt en question l’hypothèse selon laquelle il doit contenir un tel élément. A ce niveau, la première et peut-être la dernière question qu’il convient de poser est la suivante : pourquoi devrions-nous émettre cette hypothèse a priori (car c’est de cela qu’il s’agit) et préjuger ainsi du caractère réel des règles du droit international ? On peut en effet certainement concevoir (et il en a peut-être été souvent ainsi) qu’une société puisse vivre sous l’empire de règles imposant des obligations à ses membres qui les considèrent comme « obligatoires », même si c’est simplement sous la forme de règles indépendantes et que ces règles ne tirent ni leur unité ni leur validité d’une règle plus fondamentale. Il est évident que la simple existence de règles n’implique pas l’existence d’une telle règle fondamentale. Dans la plupart des sociétés modernes, il existe des règles d’étiquette, et, même si nous ne les considérons pas comme imposant des obligations, nous pouvons parfaitement dire de telles règles qu’elles existent ; pourtant, nous ne songerions pas à rechercher, et nous ne pourrions trouver, une règle fondamentale d’étiquette dont on pourrait tirer la validité des règles indépendantes. Des [229] règles de ce type ne forment pas un système, mais un simple ensemble, et il est évident que les inconvénients découlant de cette forme de contrôle social sont considérables lorsque des questions plus importantes que celles de l’étiquette sont en jeu. Nous les avons déjà décrits au chapitre V. Cependant, si des règles sont en fait admises comme modèles de conduite, et appuyées par des formes adéquates de pression sociale caractéristiques des règles obligatoires, cela montre à suffisance qu’elles constituent des règles obligatoires, même si, dans ce type de structure sociale élémentaire, il nous manque quelque chose que nous trouvons dans le droit national : à savoir le moyen de démontrer la validité des règles individuelles en référence à une règle ultime du système.

42Il existe évidemment de nombreuses questions que nous pouvons poser relativement aux règles qui ne constituent pas un système, mais un simple ensemble. Nous pouvons, par exemple, nous interroger sur leur origine historique ou sur les influences causales qui ont favorisé l’apparition des règles. Nous pouvons également nous interroger au sujet de la valeur des règles pour ceux qui vivent sous leur empire, et nous demander s’ils se considèrent eux-mêmes comme moralement obligés d’y obéir ou s’ils obéissent pour quelque autre motif. Mais nous ne pouvons poser dans la situation la plus élémentaire un type de question que nous pouvons poser relativement aux règles d’un système qui, comme le droit national, se trouve enrichi d’une norme fondamentale ou d’une règle secondaire de reconnaissance. Dans la situation la plus élémentaire, nous ne pouvons nous demander : « De quelle disposition ultime du système les règles indépendantes tirent-elles leur validité ou leur « force obligatoire » ? » Il n’existe en effet aucune disposition semblable et il n’en est besoin d’aucune. C’est, pour cette raison, une erreur de supposer que la présence d’une règle fondamentale ou d’une règle de reconnaissance constitue une condition nécessaire de l’existence de règles d’obligation ou de règles « obligatoires ». Cela n’est pas une nécessité, mais un luxe, que l’on découvre dans des systèmes sociaux avancés dont les membres ne sont pas seulement amenés à admettre des règles indépendantes une par une, mais sont tenus d’accepter d’avance des catégories générales de règles que l’on distingue à l’aide de critères généraux de validité. Dans la forme la plus élémentaire de société, nous devons attendre pour voir si une règle se fait admettre comme règle ou non ; dans un système doté d’une règle fondamentale de reconnaissance, nous pouvons dire, avant qu’une règle soit effectivement édictée, qu’elle sera valide si elle satisfait aux conditions posées par la règle de reconnaissance.

43La même question peut être présentée sous une forme différente. Lorsqu’une telle règle de reconnaissance se trouve jointe à un ensemble de règles indépendantes, non seulement elle procure les avantages du système et la facilité de l’identification, mais elle inaugure encore la [230] possibilité d’un nouveau type de jugement. Il s’agit des jugements internes relatifs à la validité des règles. Nous pouvons en effet nous demander désormais dans un sens nouveau : « Quelle est la disposition du système qui rend cette règle obligatoire ? » ou, dans le langage de Kelsen, « Quel est, au sein du système, le fondement de sa validité ? » Les réponses à ces nouvelles questions se trouvent fournies par la règle fondamentale de reconnaissance. Mais, bien que dans la structure la plus élémentaire la validité des règles ne puisse par conséquent se démontrer en se référant à une règle plus fondamentale, cela ne signifie pas pour autant qu’il existe une question relative aux règles, à leur force obligatoire ou à leur validité, qui demeure sans explication. Il n’y a aucun mystère relatif au fait que les règles appartenant à une structure sociale élémentaire de ce type soient obligatoires, qu’une règle fondamentale pourrait résoudre si nous la découvrions. Les règles de la structure élémentaire sont, au même titre que la règle fondamentale des systèmes plus avancés, obligatoires si elles sont admises et si elles fonctionnent comme telles. Ces vérités simples, relatives aux différentes formes de structure sociale, peuvent cependant facilement être obscurcies par la recherche obstinée de l’unité et de la systématicité dans des domaines où ces qualités ne peuvent être découvertes.

44Il y a, à vrai dire, un aspect comique dans les efforts réalisés pour élaborer une règle fondamentale pour les formes plus élémentaires de structure sociale qui existent sans elle. C’est comme si nous affirmions avec insistance qu’un sauvage nu doit en réalité être vêtu de quelque type invisible d’habit moderne. Malheureusement, il existe également à ce niveau une possibilité permanente de confusion. Il se peut que nous soyons persuadés de considérer comme une règle fondamentale, un phénomène qui n’est qu’une vaine réplique du simple fait que la société en question (qu’elle soit composée d’individus ou d’Etats) observe certains modèles de conduite au titre de règles obligatoires. Tel est, sans aucun doute, le statut de l’étrange norme fondamentale qu’on a évoquée pour le droit international : « les Etats doivent se comporter comme ils se sont comportés habituellement ». Cette norme en effet se contente seulement d’affirmer que ceux qui admettent certaines règles doivent également observer une règle aux termes de laquelle les règles doivent être observées. Ceci constitue une simple répétition inutile du fait qu’un ensemble de règles se trouvent admises par les Etats comme règles obligatoires.

45Une fois que nous nous débarassons de l’hypothèse selon laquelle le droit international doit contenir une règle fondamentale, la question qu’il nous faut affronter est à nouveau une question de fait. Quel est le caractère réel des règles telles qu’elles fonctionnent dans les relations entre Etats ? Différentes interprétations des phénomènes observables sont [231] évidemment possibles ; mais notre thèse est qu’il n’existe aucune règle fondamentale fournissant des critères généraux de validité pour les règles de droit international, et que les règles qui sont en fait en vigueur ne constituent pas un système, mais un ensemble de règles parmi lesquelles on compte les règles relatives à la force obligatoire des traités. Il est vrai qu’en de nombreuses matières importantes, les relations entre Etats se trouvent régies par des traités multilatéraux, et on soutient parfois que ceux-ci peuvent lier des Etats qui n’y sont pas parties. Si ce principe était généralement reconnu, de tels traités seraient en fait des actes législatifs et le droit international aurait ses propres critères de la validité de ses règles. On pourrait dès lors formuler une règle fondamentale de reconnaissance qui représenterait un trait réel du système et serait davantage qu’une vaine répétition du fait qu’un ensemble de règles se trouve en fait observé par les Etats. Il se peut que le droit international soit actuellement dans une phase de transition qui l’amène à admettre ce principe ainsi que d’autres formes qui le rapprocheraient quant à sa structure d’un système national. Si, et à partir du moment où, cette transition se trouve achevée, les analogies formelles, qui semblent à présent ténues et même illusoires, s’affirmeront, et les derniers doutes du sceptique quant à la « qualité » juridique du droit international pourraient alors être ensevelis. Tant que cette situation n’est pas atteinte, les analogies portent certainement sur la fonction ou sur le contenu, mais non sur la forme. Ces analogies de fonction apparaissent le plus nettement lorsque nous réfléchissons aux points de vue auxquels le droit international diffère de la morale, dont certains ont été examinés dans la section précédente. Les analogies de contenu consistent dans l’ensemble des principes, des concepts et des méthodes qui sont communs aux droits national et international, et qui permettent de transférer librement la technique du juriste de l’un à l’autre. Bentham, qui inventa l’expression « droit international », la défendit simplement en disant qu’il était « suffisamment analogue »1 au droit national. A ce propos il convient peut-être d’ajouter deux commentaires. Le premier est qu’il s’agit d’une analogie de contenu et non de forme ; le second est que, sur le plan de cette analogie de contenu, il n’existe pas d’autres règles sociales qui soient aussi proches du droit national que celles du droit international.