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Le concept de droit

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Herbert Lionel Adolphus Hart

IX. Droit et morale

Texte intégral

1. Droit naturel et positivisme juridique

1[181] Il existe de nombreux types de relations différentes entre droit et morale, et l’examen de la relation qui existerait entre ces phénomènes ne présente aucun intérêt. Il importe plutôt de distinguer quelques-uns des nombreux sens différents dans lesquels on peut affirmer ou nier l’existence d’un lien entre droit et morale. On avance parfois un type de connexion que peu de gens, s’il en est, ont jamais nié ; mais son existence irréfutable peut passer à tort pour le signe de quelque connexion plus problématique ou même être confondue avec cette dernière. C’est ainsi qu’on ne peut sérieusement contester que le développement du droit ait été, de tous temps et en tous lieux, profondément influencé à la fois par la morale conventionnelle, par les idéaux de groupes sociaux particuliers, et par des formes de critique morale éclairée, entreprise par des individus dont l’horizon moral dépassait la morale couramment admise. Mais il est possible de considérer indûment cette vérité comme une garantie à l’appui d’une proposition différente : à savoir qu’un système juridique doit nécessairement manifester quelque conformité particulière avec la morale ou avec la justice, ou doit reposer sur la conviction largement répandue qu’il est moralement obligatoire de lui obéir. De même, bien que cette proposition puisse être vraie en un certain sens, il n’en découle pas pour autant que les critères de validité juridique des règles de droit particulières utilisés dans un système juridique doivent inclure, au moins tacitement si pas explicitement, une référence à la morale ou à la justice.

2On peut dire qu’à côté de ces questions, il en est bien d’autres qui touchent aux relations entre droit et morale. Dans ce chapitre, nous en examinerons deux seulement, bien que toutes les deux feront intervenir incidemment plusieurs autres questions. La première est une question que l’on peut encore présenter, de manière à l’éclaircir, comme étant la controverse entre le Droit naturel et le Positivisme juridique, bien qu’on en soit arrivé à utiliser ces deux vocables pour désigner une série de thèses différentes relatives au droit et à la morale. Nous utiliserons ici l’expression « Positivisme juridique » pour désigner la simple thèse selon laquelle il n’est en aucune manière nécessairement vrai que les règles de droit reflètent ou donnent satisfaction à certaines exigences morales, bien [182] qu’en réalité elles l’aient souvent fait. C’est uniquement parce que ceux qui ont défendu cette thèse, soit ne se sont pas prononcés sur la nature de la morale, soit ont remis ce problème à beaucoup plus tard, qu’il est nécessaire de prendre en considération deux façons très différentes dont on a repoussé le Positivisme juridique. La première s’exprime très clairement dans les théories classiques du Droit naturel : il existe certains principes de conduite humaine qui attendent d’être découverts par la raison humaine et auxquels les lois faites par l’homme doivent se conformer pour être valides. L’autre adopte une conception différente et moins rationnelle de la morale et rend compte différemment de la manière dont la validité juridique est liée à la valeur morale. Nous considérerons la première de ces conceptions dans cette section ainsi que dans la suivante.

3Dans l’immense littérature qui, de Platon jusqu’à nos jours, est consacrée à défendre ainsi qu’à contester la thèse selon laquelle la manière dont l’homme doit se comporter peut être découverte par la raison humaine, ceux qui font partie d’un clan paraissent dire à leurs adversaires : « vous êtes aveugles si vous ne pouvez pas l’apercevoir », pour s’entendre seulement rétorquer : « vous avez rêvé ». Il en va ainsi parce que la thèse, selon laquelle il existe d’authentiques principes qui déterminent la conduite correcte et que la raison peut découvrir, n’a pas été habituellement énoncée comme faisant l’objet d’une doctrine autonome, mais a été présentée à l’origine et a été longtemps défendue comme faisant partie d’une conception générale de la nature, inanimée et vivante. Cette conception est, à de nombreux égards, l’antithèse de la théorie générale de la nature qui constitue la structure de la pensée moderne laïque. Voilà pourquoi, désormais, aux yeux de ses opposants, le Droit naturel a paru provenir de confusions profondes et anciennes dont la pensée moderne s’est triomphalement dégagée ; aux yeux de ses partisans, au contraire, les adversaires du Droit naturel semblent s’appesantir uniquement sur des banalités superficielles, tout en ignorant des vérités plus profondes.

4C’est ainsi qu’un grand nombre d’auteurs modernes ont estimé que la thèse selon laquelle les lois déterminant la conduite correcte peuvent être découvertes par la raison humaine, repose sur une simple ambiguïté du mot « loi », et qu’à partir du moment où cette ambiguïté a été levée, le Droit naturel a reçu son coup de grâce. C’est de cette manière que John Stuart Mill traite Montesquieu qui, dans le premier chapitre de l’Esprit des lois, se demande naïvement comment il se fait que, tandis que les objets inanimés comme les étoiles et les animaux obéissent à la « loi de leur nature » l’homme ne le fait pas et tombe au contraire dans le péché. De l’avis de Mill, cette question révélait la confusion séculaire entre les lois qui formulent le déroulement ou les régularités dans la nature et les [183] lois qui exigent de l’homme qu’il se conduise de certaines manières. Les premières, que l’on peut découvrir par observation et raisonnement, peuvent être appelées « descriptives » et leur découverte est du ressort de l’homme de science ; les secondes ne peuvent être établies de la sorte parce qu’elles ne constituent pas des affirmations ou des descriptions portant sur des faits ; elles constituent par contre des « prescriptions » ou des appels à ce que les êtres humains adoptent tel ou tel type de comportement. En conséquence, la réponse à la question de Montesquieu est simple : les lois prescriptives peuvent être enfreintes, tout en demeurant des lois, parce que cette infraction signifie seulement que les êtres humains ne font pas ce qu’on leur a dit de faire ; il est par contre absurde de dire que les lois de la nature découvertes par les sciences peuvent ou ne peuvent pas être enfreintes. A supposer que les étoiles aient des comportements contraires aux lois scientifiques qui ont pour but de décrire leurs mouvements réguliers, ces lois ne sont pas enfreintes, mais perdent leur titre à être qualifiées de « lois » et il est nécessaire de les reformuler. A ces différences dans l’acception du mot « loi » correspondent point par point des différences dans le vocabulaire qui lui est lié, comprenant des mots tels que « il faut », « doit nécessairement », « doit » et « devrait ». Selon cette conception, la croyance en l’existence du Droit naturel est ainsi réductible à une erreur très simple : l’absence de perception des sens très différents que ces mots imprégnés de l’idée de loi peuvent revêtir. C’est comme si le partisan de l’existence du Droit naturel n’avait pas perçu la signification très différente de ces mots dans la phrase « vous devez nécessairement répondre à l’appel du service militaire » et dans la phrase « il doit nécessairement faire froid lorsque le vent tourne au nord ».

5Des auteurs tels que Bentham et Mill, qui sont les détracteurs les plus acharnés du Droit naturel, ont souvent attribué le fait que leurs adversaires confondaient ces sens bien distincts du mot « loi » à une survivance de la croyance selon laquelle les régularités observées dans la nature ont été prescrites ou décidées par un gouverneur divin de l’Univers. Selon cette thèse théocratique, la seule différence entre la loi de la gravité et les Dix Commandements — loi divine pour l’Homme — était, comme l’a affirmé Blackstone, cette différence relativement mineure que l’homme est, parmi les êtres créés, le seul qui soit doué d’une raison et d’une volonté libres, et qui puisse ainsi, contrairement aux choses, découvrir les prescriptions divines et leur désobéir. Toutefois, le Droit naturel ne s’est pas toujours trouvé associé à la croyance en un gouverneur ou en un législateur divin de l’univers, et même quand il l’a été, sa doctrine spécifique n’a pas logiquement dépendu de cette croyance. C’est dans la pensée grecque, qui sur ce point était parfaitement laïque, que s’enracinaient tout à la fois le sens du mot « naturel », dont il est question lorsqu’il s’inscrit dans l’expression « Droit naturel », et cette conception générale qui minimise la différence si manifeste et si importante pour les esprits modernes, entre [184] lois prescriptives et descriptives. On doit, à vrai dire, la réaffirmation persistante de la doctrine du Droit naturel, sous une forme ou une autre, en partie au fait que son attrait est indépendant de toute autorité, qu’elle soit divine ou humaine, et en partie au fait qu’en dépit d’une terminologie et de nombreuses considérations métaphysiques que peu de gens pourraient admettre de nos jours, elle contient certaines vérités élémentaires qui sont essentielles à la compréhension et du droit et de la morale. Nous allons nous efforcer de les arracher à leurs fondements métaphysiques et de les énoncer à frais nouveaux dans une terminologie plus simple.

6Pour la pensée moderne laïque, le monde des choses inanimées et des choses vivantes, des animaux et des eues humains, est le théâtre où se déroulent périodiquement certains types d’événements et de changements qui illustrent certaines relations régulières. Les êtres humains en ont au moins découvert quelques-unes et les ont formulées comme des lois de la nature. Comprendre la nature, c’est, selon cette conception moderne, se consacrer à en connaître partiellement les régularités. La structure des grandes théories scientifiques ne se contente pas, bien sûr, de refléter simplement des faits, des événements ou des changements observables ; souvent, en effet, un large volet des théories de ce genre consiste en des formules mathématiques abstraites qui ne trouvent pas de correspondance directe dans le monde des faits observables. Leur lien avec des événements et des changements observables gît dans le fait qu’en partant de ces formules abstraites, on peut tirer des généralisations qui se réfèrent à des événements observables et sont susceptibles d’être confirmées ou falsifiées par eux. La prétention qu’émet une théorie scientifique à faire progresser notre compréhension de la nature est, par conséquent, en dernier ressort, fonction de son pouvoir de prédire ce qui va arriver, et qui se fonde sur des généralisations faites à partir de ce qui se passe régulièrement. La loi de la gravité et la seconde loi de la thermodynamique sont, pour la pensée moderne, des lois de la nature et sont plus que de simples constructions mathématiques, étant donné l’information qu’elles fournissent concernant les régularités des phénomènes observables.

7La doctrine du Droit naturel fait partie d’une conception plus ancienne de la nature selon laquelle le monde observable n’est pas simplement le siège de régularités de ce genre et selon laquelle la connaissance de la nature ne réside pas uniquement dans une connaissance de ces régularités. Au contraire, si l’on se réfère à cette conception plus ancienne, chaque catégorie imaginable d’être existant, qu’il s’agisse de l’homme, d’un être animé ou inanimé, est conçue non seulement comme tendant à son propre maintien dans l’existence, mais encore comme cheminant vers un état optimal déterminé qui en constitue le bien spécifique — ou la fin (τελος, finis) appropriée.

8[185] Il s’agit là de la conception téléologique qui considère que la nature comporte des niveaux de perfection atteints par les êtres. Les étapes que franchit un être d’une catégorie donnée dans son cheminement vers sa fin spécifique ou propre sont régulières, et on peut les exprimer sous forme de généralisations qui décrivent le mode propre de changement, d’action ou de développement de cet être ; si on s’en tient à cela, la conception téléologique de la nature recoupe la pensée moderne. La différence réside dans le fait que, dans la conception téléologique, on ne considère pas les événements qui affectent régulièrement les êtres simplement comme se produisant régulièrement ; d’autre part, on ne considère pas non plus comme distinctes la question de savoir si effectivement ils se produisent régulièrement et la question de savoir s’ils devraient se produire ou encore la question de savoir s’il est bon qu’ils se produisent. Au contraire, (à part quelques rares monstruosités imputées au « hasard ») on peut conjointement expliquer ce qui se produit généralement et le juger bon ou comme étant ce qui doit se produire, en montrant qu’il s’agit d’un pas en direction de la fin propre ou du but de l’être en question. Les lois du développement d’un être feraient apparaître par conséquent à la fois comment cet être devrait se comporter ou évoluer et comment il se comporte et évolue effectivement de manière régulière.

9Cette conception de la nature paraît étrange quand on l’énonce abstraitement. Elle peut paraître moins bizarre si nous rappelons certaines façons encore actuelles de désigner à tout le moins des choses vivantes, car les manières courantes de décrire leur développement reflètent encore une conception téléologique. Ainsi, le fait qu’un gland devienne un chêne constitue un stade de développement que non seulement les glands atteignent régulièrement, mais encore, que l’on caractérise, à l’inverse de son dépérissement (qui pourtant est aussi régulier), comme un stade optimum de maturité qui permet à la fois d’expliquer les stades intermédiaires, de les juger bons ou mauvais et de distinguer les « fonctions » de ses multiples parties constitutives, de même que ses changements de structure. La croissance normale des feuilles est requise pour obtenir l’humidité nécessaire au développement « complet » ou « approprié », et c’est la « fonction » des feuilles d’y pourvoir. Il en résulte que nous concevons et que nous évoquons ce développement comme quelque chose qui « doit naturellement arriver ». Pour ce qui est des actions ou des mouvements des choses inanimées, de telles tournures de langage paraissent beaucoup moins plausibles, à moins que les choses ne soient le produit finalisé de l’invention humaine. L’idée selon laquelle une pierre qui tombe sur le sol est en train d’atteindre une quelconque « fin » appropriée ou de retourner à la « place qui lui est propre », comme un cheval qui galope vers son écurie, paraît actuellement quelque peu comique.

10En effet, l’une des difficultés que l’on a à comprendre une conception téléologique de la nature consiste précisément en ce qu’elle minimise les [186] différences entre les jugements relatifs à ce qui se produit régulièrement, et les jugements portant sur ce qui doit arriver, de telle manière qu’elle minimise aussi la différence qui occupe une place si importante dans la pensée moderne, entre les êtres humains porteurs d’un projet qui leur est personnel et qu’ils s’efforcent consciemment de réaliser et les autres êtres vivants ou inanimés. En effet, dans la conception téléologique du monde, on considère que l’homme, à l’instar d’autres êtres, tend vers un état spécifique optimal ou vers une fin qui lui est assignée et le fait qu’il puisse, contrairement aux autres êtres, le faire consciemment, n’est pas envisagé comme une différence radicale entre lui et le reste de la nature. Cette fin ou ce bien spécifique à l’homme constitue partiellement, de même que chez les autres êtres vivants, un état de maturité biologique et de développement des puissances physiques ; mais cette fin comporte également, et c’est sa composante spécifiquement humaine, un développement et une perfection de l’esprit et du caractère, qui se manifestent dans la pensée et la conduite. Contrairement aux autres êtres, l’homme est capable, grâce au raisonnement et à la réflexion, de découvrir les conditions d’accession à cette perfection de l’esprit et du caractère, et de les vouloir. Cependant, même dans ces domaines-là, selon cette conception téléologique, cet état optimal ne constitue pas le bien ou la fin de l’homme parce qu’il le désire ; c’est plutôt parce qu’il est d’entrée de jeu sa fin naturelle qu’il le désire.

11Encore une fois, une grande partie de ces vues téléologiques subsiste dans certaines manières de concevoir les êtres humains et d’en parler. Cette survivance est latente, lorsque nous identifions certaines choses comme étant des besoins humains qu’il est bon de satisfaire et lorsque nous considérons certaines choses faites à ou endurées par des êtres humains comme étant un préjudice ou un dommage. Ainsi, bien qu’il soit vrai que certains hommes puissent refuser de manger et de se reposer parce qu’ils souhaitent mourir, nous considérons que se nourrir et dormir constituent quelque chose de plus important que des choses que les êtres humains accomplissent régulièrement ou qu’il leur arrive simplement de désirer. La nourriture et le repos sont des besoins humains, même si certains d’entre eux les repoussent quand ils en ont besoin. C’est ce qui explique que nous disons non seulement qu’il est naturel à tous les hommes de manger et de dormir, mais encore que tous les hommes doivent manger et dormir parfois, ou encore qu’il est naturellement bon d’accomplir ces actions. La force du mot « naturellement », que l’on emploie dans de tels jugements relatifs à la conduite de l’homme, consiste à les différencier aussi bien des jugements qui font simplement état de conventions ou de prescriptions instaurées par l’homme (« vous devez ôter votre chapeau ») — dont le contenu ne peut être découvert par la pensée ou par la réflexion — que des jugements qui mentionnent simplement ce qui est requis pour atteindre quelque objectif particulier, qu’à un moment donné un homme peut occasionnellement poursuivre et un autre pas. Nous retrouvons la même perspective dans notre façon de concevoir [187] les fonctions des organes du corps, et dans la frontière que nous traçons entre elles et des propriétés purement causales. Nous disons qu’il est de la fonction du cœur de faire circuler le sang, mais nous ne disons pas que la fonction d’un cancer est de causer la mort.

  • 1 HUME, Treatise of Human Nature, III, ii, « Of justice and injustice ».

12Ces exemples triviaux destinés à illustrer les éléments téléologiques qui subsistent encore dans la façon dont on conçoit communément l’action humaine sont tirés de l’humble sphère des faits biologiques que l’homme partage avec les autres animaux. On observera à juste titre que ce qui donne un sens à cette manière de penser et de s’exprimer est tout à fait manifeste : il s’agit du présupposé tacite selon lequel la fin propre de l’action humaine est de survivre, et ce présupposé se fonde sur le simple fait contingent que la plupart des êtres humains, en tous temps, désirent continuer à vivre. Les actions dont nous disons qu’il est naturellement bon de les accomplir, sont celles que la survie requiert ; les notions de besoin humain, de préjudice, ou de fonction remplie par les organes ou par une modification du corps, reposent sur le même fait simple. Il est certain que si nous nous en tenons à cela, nous n’aurons qu’une vue très limitée du Droit naturel, car les tenants classiques de cette thèse ont conçu le maintien de l’existence (perseverare in esse suo) comme constituant seulement la couche la plus humble d’une théorie beaucoup plus complexe et de loin plus discutable relative à la fin et au bien de l’homme. Aristote y a inclus le développement désintéressé de l’intellect humain et Thomas d’Aquin la connaissance de Dieu, qui représentent deux valeurs qui peuvent être contestées et qui l’ont été. Cependant, d’autres penseurs, comme Hobbes et Hume ont voulu réduire leurs prétentions : ils ont vu dans le modeste désir de conservation l’élément central indiscutable qui donne un sens empirique acceptable à la terminologie du Droit naturel. « La nature humaine ne peut subsister par d’autres moyens que l’association des individus et cette association ne pourrait jamais se réaliser sans tenir compte des lois d’équité et de justice ».1

13Cette idée simple a en fait beaucoup à voir avec les caractères du droit aussi bien qu’avec ceux de la morale, et on peut la dégager des aspects plus discutables de la perspective téléologique générale dans laquelle la fin, ou le bien, de l’homme apparaît comme un mode spécifique d’existence, qui peut susciter en fait un désaccord profond. Au reste, il nous est loisible, quand nous faisons allusion à la conservation, d’écarter, comme étant trop métaphysique pour les esprits modernes, l’idée selon laquelle elle constitue quelque chose de fixé a priori, que les êtres humains [188] désirent nécessairement parce qu’il s’agit de leur but ou de leur fin propre. Nous pouvons considérer au contraire que le fait qu’en général les êtres humains désirent vivre est un fait purement contingent qui aurait pu se présenter autrement ; et, en disant que la conservation constitue un objectif humain, il nous est loisible de vouloir dire seulement que les hommes la désirent effectivement. Cependant, même si nous la considérons dans cette perspective courante, la conservation occupe encore une place privilégiée dans la conduite humaine et dans notre manière de la considérer, qui trouve son pendant dans l’importance et la nécessité que lui reconnaissent les versions orthodoxes du Droit naturel. La raison en est que la conservation ne consiste pas simplement en ce qu’une accablante majorité d’hommes désire vivre, même au prix d’une misère affreuse, mais en ce qu’elle se retrouve dans toute la structure de notre pensée et du langage que nous utilisons pour décrire le monde et nous décrire les uns les autres. Nous ne pourrions supprimer le désir largement répandu de vivre, sans altérer des concepts comme ceux de danger et sécurité, préjudice et bénéfice, besoin et fonction, maladie et guérison ; ces concepts permettent en effet à la fois de décrire et de juger des choses en se référant à leur contribution à la conservation, considérée comme un but.

14On rencontre toutefois des considérations plus simples et moins philosophiques que celles qui montrent qu’il est nécessaire de reconnaître la conservation comme un but, et cela dans une perspective qui a trait plus directement à la discussion relative au droit positif et à la morale. Nous y sommes renvoyés en tant qu’elles se trouvent présupposées par les termes du débat ; nous nous préoccupons en effet des dispositions que prend une société en vue de continuer à vivre, et non pas des dispositions prises par un club de candidats au suicide. Nous désirons savoir si, parmi ces dispositions que prend une société, il y en a certaines qu’il est permis et éclairant de classer au rang des lois naturelles accessibles à la raison, et quelle est leur relation avec le droit positif et avec la morale. Pour pouvoir poser ces questions ou toute autre concernant la manière dont les hommes devraient vivre ensemble, nous devons admettre que leur but, généralement parlant, est de vivre. En partant de cette idée, l’argumentation est simple. Une réflexion sur certaines généralisations tout à fait évidentes — voire même sur des truismes — concernant la nature humaine et le monde dans lequel les hommes vivent, montre qu’aussi longtemps qu’elles demeurent valables, il existe certaines règles de conduite que toute organisation sociale doit comporter pour être viable. De telles règles constituent en fait un substrat commun au droit et à la morale conventionnelle de toutes les sociétés qui ont progressé jusqu’au stade où droit et morale sont distingués comme constituant des formes différentes de contrôle de la société. Elles coexistent aussi bien dans le droit que dans la morale, avec un grand nombre de règles qui sont [189] particulières à une société donnée et qui peuvent paraître arbitraires ou une simple question de choix. On peut considérer que de tels principes de conduite qui sont reconnus universellement et qui trouvent leur fondement dans des vérités élémentaires relatives aux êtres humains, à leur environnement naturel et à leurs buts, forment le contenu minimum du Droit naturel, à la différence des constructions plus imposantes et plus critiquables que l’on a souvent présentées sous cette étiquette. Dans la section qui suit, nous allons examiner, sous la forme de cinq truismes, les caractères saillants de la nature humaine sur lesquels ce minimum modeste, mais important, repose.

2. Le contenu minimum du Droit naturel

15En examinant les simples truismes que nous faisons valoir ici, ainsi que leurs relations avec le droit et la morale, il est important d’observer que dans chaque cas les faits mentionnés fournissent une raison pour laquelle, en admettant la conservation comme but, le droit et la morale auraient un contenu spécifique. La trame générale de notre argumentation consiste simplement à dire qu’en l’absence d’un tel contenu, le droit et la morale ne parviendraient pas à favoriser la réalisation du projet minimal de conservation que les hommes forment en s’associant. En l’absence de ce contenu, et étant donné ce qu’ils sont, les hommes n’auraient aucune raison d’obéir volontairement à quelque règle que ce soit ; et sans un minimum de coopération consentie volontairement par ceux qui estiment qu’il est de leur intérêt d’obéir et de maintenir les règles, il serait impossible de forcer ceux qui n’accepteraient pas volontairement de s’y conformer. Il est important de souligner le lien spécifiquement rationnel que ce type d’approche établit entre les faits naturels et le contenu des règles juridiques et morales. Il est en effet à la fois possible et important d’examiner des formes bien différentes de lien entre les faits naturels et les règles juridiques ou morales. C’est ainsi que les sciences encore récentes que sont la psychologie et la sociologie peuvent découvrir, ou même avoir découvert, qu’à moins de satisfaire à certaines conditions physiques, psychologiques ou économiques, par exemple que les jeunes enfants soient nourris et éduqués selon certaines méthodes dans la famille, aucun système juridique ni aucun code moral ne peuvent être instaurés, ou que seules les lois d’un certain type peuvent fonctionner avec succès. Des relations de cette sorte entre des conditions naturelles et des systèmes de règles ne se fondent pas sur des raisons ; car elles n’unissent pas l’existence de certaines règles aux buts ou au projet conscient de ceux dont elles sont les règles. On peut parfaitement montrer qu’un certain mode d’alimentation dans la prime enfance constitue une condition nécessaire, [190] voire même une cause du développement d’une population ou du maintien d’un code moral ou juridique, mais ce n’est pas une raison pour qu’il en soit ainsi. De telles relations causales n’entrent évidemment pas en conflit avec les relations qui reposent sur des projets ou des buts conscients ; on peut cependant considérer les premières comme plus importantes ou plus fondamentales que les secondes, puisqu’elles peuvent réellement expliquer pourquoi les êtres humains ont ces buts ou ces projets conscients que le Droit naturel prend pour fondements. Des explications causales de ce genre ne reposent pas sur des truismes, pas plus qu’elles ne sont tributaires de buts ou de projets conscients : il appartient à la sociologie ou à la psychologie, de même qu’à d’autres sciences, de les établir par les méthodes de la généralisation et de la théorie, basées sur l’observation et, là où c’est possible, sur l’expérimentation. De telles relations diffèrent par conséquent de celles qui unissent le contenu de certaines règles juridiques et morales aux faits énoncés dans les truismes suivants.

16(i) Vulnérabilité de l’homme. Les exigences communes au droit et à la morale résident en majeure partie non pas en des services actifs à rendre, mais en des abstentions qui s’énoncent habituellement sous la forme négative d’interdictions. Les plus importantes d’entre elles pour la vie sociale sont celles qui restreignent l’usage qu’on peut faire de la violence en tuant ou en causant un préjudice corporel. On peut faire ressortir le caractère fondamental de telles règles en posant la question suivante : si ces règles n’existaient pas, quel intérêt pourrions-nous avoir, étant donné ce que nous sommes, à posséder des règles de n’importe quel autre genre ? La pertinence de cette question rhétorique repose sur le fait que les hommes sont à la fois occasionnellement portés, et normalement exposés, à des atteintes corporelles. Bien qu’elle soit un truisme, cette idée ne constitue pas pour autant une vérité nécessaire, car les choses pourraient s’être déroulées, et pourraient un jour se dérouler, autrement. On connaît des espèces d’animaux dont la structure physique (en ce compris des squelettes externes ou une carapace) les immunise pour ainsi dire contre l’attaque qu’ils subiraient de la part d’autres membres de leur espèce ou de la part d’animaux qui ne disposent pas d’organes qui les rendent capables d’attaquer. Si les hommes devaient perdre leur vulnérabilité les uns par rapport aux autres, on verrait disparaître une raison évidente de formuler la prescription la plus caractéristique du droit et de la morale : « Tu ne tueras pas ».

17(ii) Egalité approximative. Les êtres humains diffèrent les uns des autres en force physique, en agilité et plus encore en capacité intellectuelle. Il y a cependant un fait d’une importance tout à fait majeure pour qui veut comprendre les différentes formes de droit et de morale : c’est qu’aucun individu n’a une puissance supérieure à celle des autres au point [191] d’être capable, sans aide, de les dominer ou de les asservir plus longtemps qu’une courte période. Même le plus fort doit dormir à certains moments et, lorsqu’il est endormi, il perd temporairement sa supériorité. Ce phénomène d’égalité approximative rend, plus que tout autre, évidente la nécessité d’un système d’abstentions réciproques et de compromis, qui constitue le fondement à la fois de l’obligation juridique et de l’obligation morale. La vie sociale dont les règles exigent de telles abstentions est contrariante à certains moments ; mais elle est en tout cas moins dangereuse, moins brutale et moins brève pour des êtres qui sont ainsi approximativement égaux, que ne le serait une agression sans frein. Il est évident que ceci ne contredit nullement cet autre truisme que lorsqu’un tel système d’abstentions est installé, il s’en trouvera toujours certains qui voudront l’exploiter en vivant à la fois sous sa protection et en faisant fi de ses dispositions restrictives. Tel est, en effet, comme nous le montrons plus loin, un des faits naturels qui rend indispensable le passage d’un contrôle purement moral à des formes organisées et juridiques de contrôle. De nouveau, les choses auraient pu se passer autrement. Au lieu d’être à peu près égaux, certains êtres humains auraient pu être beaucoup plus forts que les autres et bien plus en état de se passer des autres, soit parce que, sous ces aspects, ils se trouveraient loin au-dessus de la moyenne actuelle, soit parce que la plupart des gens seraient loin en-dessous de cette moyenne. De tels êtres exceptionnels pourraient avoir beaucoup à gagner en se montrant agressifs et ne trouver guère de profit dans l’abstention réciproque et dans le compromis avec les autres. Mais nous n’avons pas besoin d’avoir recours à l’imagerie des géants parmi les pygmées pour saisir l’importance capitale du phénomène de l’égalité approximative : on en trouve en effet une meilleure illustration dans les réalités de la vie internationale, où il existe (ou existait) des différences importantes de force et de vulnérabilité entre les Etats. Comme nous le verrons plus loin, c’est cette inégalité entre les unités de droit international qui a notamment conféré à ce droit une allure si différente du droit national et qui a limité son degré de capacité d’agir comme un système coercitif organisé.

18(iii) Altruisme limité. Les êtres humains ne sont pas des démons dominés par un désir de s’exterminer mutuellement et la démonstration, faite sur base du seul modeste désir de survivre, de la nécessité des règles fondamentales du droit et de la morale, ne doit pas être confondue avec la conception erronée selon laquelle les êtres humains sont avant tout égoïstes et n’ont aucun souci désintéressé de la conservation et du bien-être de leurs voisins. Mais si les êtres humains ne sont pas des démons, ils ne sont pas non plus des anges ; et le fait qu’ils constituent un moyen [192] terme entre ces deux extrêmes rend à la fois nécessaire et possible un système d’abstentions réciproques. Avec des anges, qui ne connaîtraient jamais la tentation de nuire à autrui, des règles exigeant des abstentions ne seraient pas nécessaires. Avec des démons prêts à détruire, sans se soucier du prix que cela pourrait leur coûter, elles seraient impossibles. Les choses étant ce qu’elles sont, l’altruisme de l’homme est limité et intermittent, et les tendances à l’agression sont suffisamment fréquentes pour être fatales à la vie de la société, si on ne les contrôle pas.

19(iv) Ressources limitées. C’est un fait purement contingent que les êtres humains ont besoin de nourriture, de vêtements et d’un toit, et que ces biens ne sont pas à leur disposition en abondance illimitée, mais qu’au contraire, ils sont rares, doivent être cultivés ou arrachés à la nature, ou encore construits à force de labeur humain. Ces seuls faits rendent indispensable une organisation minimale de l’institution de la propriété (bien qu’il ne s’agisse pas nécessairement d’une propriété individuelle), ainsi que le type particulier de règle qui en impose le respect. On peut apercevoir les formes les plus simples de propriété dans les règles qui interdisent à toute personne, autre que le « propriétaire », de pénétrer sur un terrain et d’en faire usage, ou de prendre et d’utiliser des objets matériels. Pour que la récolte puisse pousser, la terre doit être protégée contre des incursions intempestives, et on doit empêcher autrui d’appréhender la nourriture, dans le laps de temps qui sépare le moment où elle est mûre ou récoltée et le moment où on la consomme. De tout temps et en tous lieux, la vie elle-même dépend de ces abstentions minimales. Encore une fois, à cet égard, les choses auraient pu se passer autrement qu’elles ne le font. L’organisme humain aurait pu être agencé comme les plantes qui sont capables de trouver leur nourriture dans l’air, et ce dont il a besoin aurait pu foisonner à l’infini, sans intervention humaine.

20Les règles dont nous avons parlé jusqu’ici sont des règles statiques, en ce sens que les obligations qu’elles imposent, de même que l’incidence de ces obligations, ne sont pas modifiables par les individus. Mais la division du travail, que tous les groupes, à l’exception des plus petits, doivent développer pour obtenir des ressources suffisantes, fait naître un besoin de règles dynamiques, au sens où elles·permettent aux individus de créer des obligations et d’en modifier l’incidence. Parmi elles, on trouve des règles permettant aux êtres humains de céder, d’échanger ou de vendre leurs produits ; ces transactions supposent en effet la capacité de modifier l’incidence des droits et des devoirs initiaux qui définissent la forme la plus élémentaire de la propriété. Cette même division inévitable du travail, ainsi que l’éternel besoin de coopération, constituent des facteurs qui rendent nécessaires dans la vie de la société d’autres types de règles dynamiques ou créatrices d’obligation. Elles assurent la reconnaissance des promesses comme source d’obligation. Par ce moyen, les individus [193] sont habilités et cela par des mots, prononcés ou écrits, à s’exposer eux-mêmes à un blâme ou à un châtiment pour n’avoir pas agi selon des modalités prescrites. Lorsque l’altruisme connaît des limites, l’existence permanente d’une procédure qui pourvoit à de telles opérations créatrices d’obligations pour leurs auteurs se trouve requise pour créer une forme minimale de confiance dans le comportement futur d’autrui et pour assurer la prévisibilité nécessaire à la coopération. Ce besoin se fait sentir de la façon la plus évidente lorsque ce sont des services mutuels que l’on échange ou met en commun, ou que les biens échangés ou vendus ne sont pas disponibles en même temps ou immédiatement.

21(v) Intelligence et force de volonté limitées. Les faits qui rendent nécessaire pour la vie sociale l’existence de règles visant au respect des personnes, de la propriété et des promesses, sont simples, et les avantages réciproques qui en découlent sont manifestes. La plupart des êtres humains sont capables de s’en rendre compte et de faire le sacrifice des intérêts immédiats à court terme qu’exige le respect de telles règles. Ils peuvent certes obéir pour des motifs variés : les uns en estimant avec prudence que les sacrifices valent les gains, d’autres par souci désintéressé du bien-être d’autrui, et d’autres encore parce qu’ils considèrent que les règles sont en elles-mêmes dignes de respect et parce qu’ils trouvent leur idéal à s’y vouer. Par contre, ni le discernement des avantages à long terme, ni la force ou la droiture de la volonté dont dépend l’efficacité de ces différents motifs d’obéir, ne sont donnés en partage aux hommes dans la même mesure. Tous sont tentés à certains moments de préférer leurs propres avantages immédiats et, en l’absence d’un organe spécial chargé de les découvrir et de les punir, un grand nombre succomberait à la tentation. Il ne fait pas de doute que les avantages d’une abstention réciproque sont si palpables que le nombre et la force de ceux qui sont susceptibles de coopérer volontairement à l’intérieur d’un système contraignant sera normalement plus important que toute bande éventuelle de malfaiteurs. Cependant, sauf dans de très petites sociétés refermées sur elles-mêmes, une soumission au système de restrictions représenterait une folie s’il n’existait pas d’organe chargé de contraindre ceux qui chercheraient à retirer les avantages du système sans se soumettre à ses obligations. Des « sanctions » s’imposent, par conséquent, non pas comme motif normal d’obéissance, mais pour garantir que ceux qui accepteront volontairement d’obéir ne seront pas sacrifiés à ceux qui ne l’accepteront pas. Sans cette garantie, obéir consisterait à prendre le risque d’être mis à l’écart. Etant donné ce danger permanent, la raison exige une coopération volontaire à l’intérieur d’un système contraignant.

22[194] Il faut remarquer l’importance cruciale de ce phénomène naturel d’égalité approximative entre les êtres humains pour l’efficacité des sanctions organisées. Si certains êtres humains étaient immensément plus puissants que d’autres, et si, par conséquent, ils n’étaient pas tributaires de leurs abstentions, la force des malfaiteurs pourrait l’emporter sur celle des piliers du droit et de l’ordre. En présence d’inégalités de cette importance, le recours à des sanctions ne pourrait être couronné de succès et comporterait des dangers au moins aussi grands que ceux qu’elles étaient censées écarter. Dans ces conditions, en lieu et place d’une vie sociale basée sur un système d’abstentions réciproques qui ne recourt que de manière intermittente à la force contre une minorité de malfaiteurs, le seul système viable serait celui dans lequel le faible se soumettrait dans les meilleurs termes possibles au fort et vivrait sous sa « protection ». En raison de la rareté des ressources, ce système engendrerait une série de foyers de puissance ennemis, organisé chacun autour de son « homme fort ». Ceux-ci pourraient se faire la guerre de façon intermittente, bien que la sanction naturelle, qui n’est jamais négligeable et qui réside dans le risque d’une défaite, puisse assurer une paix précaire. Il se pourrait alors qu’on accepte des règles d’une certaine sorte, qui réglementeraient les questions à propos desquelles les « puissances » sont peu disposées à combattre. Encore une fois, point n’est besoin d’une histoire de pygmées et de géants pour comprendre la simple logique d’une égalité approximative et son importance pour le droit. La scène internationale, où les unités intéressées ont connu de grandes différences de force, l’illustre à suffisance. Depuis des siècles, les différences entre les Etats ont conduit à un système où l’organisation de sanctions s’est avérée impossible et le droit s’est trouvé confiné en des matières qui n’affectent pas des questions « vitales ». Il reste à voir dans quelle mesure les armes atomiques, lorsqu’elles seront à la portée de tous, pourront redresser la balance entre des puissances inégales et engendrer des formes de contrôle qui ressemblent plus étroitement au droit pénal national.

23Les simples truismes que nous venons d’exposer ne révèlent pas seulement le noyau de bon sens inhérent à la doctrine du Droit naturel. Ils ont une importance vitale pour qui veut comprendre le droit et la morale, et ils expliquent pourquoi la définition qu’on a donnée de leurs manifestations élémentaires en termes purement formels, sans se référer à aucun contenu spécifique ou à des besoins sociaux, s’est révélée si inadéquate. Le plus grand bénéfice que tire de cette thèse la théorie générale du droit est peut-être qu’elle offre le moyen d’échapper à certaines dichotomies fallacieuses qui obscurcissent souvent la discussion portant sur les caractéristiques du droit. C’est ainsi, par exemple, qu’on peut présenter sous un éclairage nouveau le problème traditionnel de savoir s’il faut que tout [195] système juridique prévoie des sanctions, en faisant appel à la théorie avancée dans cette version simple du Droit naturel. Nous n’aurons plus à choisir entre les deux solutions inadéquates que l’on considère souvent comme les seules possibles et qui consistent à dire d’une part que « la » signification des mots « droit » ou « système juridique » requiert la présence de telles sanctions, et d’autre part, que l’existence de sanctions dans la plupart des systèmes juridiques est « purement factuelle ». Aucune de ces deux solutions n’est satisfaisante. Aucun principe bien enraciné n’interdit d’appliquer le mot « droit » à des systèmes qui ne possèdent pas d’organisation centralisée des sanctions, et il y a de bonnes raisons (bien qu’on n’y soit pas contraint) d’appliquer l’expression « droit international » à un système qui n’en possède pas. D’autre part, il nous est nécessaire d’apercevoir la place que doivent occuper des sanctions à l’intérieur d’un système national, pour pouvoir servir les projets minimaux d’êtres constitués comme le sont les hommes. Sur base des faits et des buts naturels, qui rendent à la fois possibles et nécessaires des sanctions au sein d’un système national, nous pouvons dire qu’il s’agit d’une nécessité naturelle ; et une expression du même type s’impose aussi quand il s’agit de faire comprendre le statut que possèdent les formes minimales de protection des personnes, de la propriété et des promesses qui sont également des composantes indispensables du droit national. C’est sous cette forme que nous répondrons à la thèse positiviste selon laquelle « le droit peut avoir n’importe quel contenu ». Cette réponse illustre en effet une vérité relativement importante, à savoir que pour décrire adéquatement non seulement le droit mais aussi un grand nombre d’autres institutions sociétaires, on doit réserver, en plus des définitions, et des jugements ordinaires de fait, une place pour une troisième catégorie de jugements : ceux dont la vérité dépend du fait que les êtres humains et le monde dans lequel ils vivent, conservent leurs traits caractéristiques.

3. Validité juridique et valeur morale

24Selon les différentes sociétés, les protections et les avantages prévus par le système d’abstentions réciproques qui sous-tend tout aussi bien le droit que la morale peuvent être étendus à des catégories très différentes de personnes. Il est vrai que le refus d’accorder ces protections élémentaires à une quelconque catégorie d’êtres humains, désireux d’accepter les restrictions correspondantes, représenterait une violation des principes de morale et de justice auxquels tous les Etats modernes rendent hommage, ne fût-ce que verbalement. Les conceptions qu’ils défendent en matière morale sont généralement imprégnées de l’idée qu’à ces niveaux [196] fondamentaux, au moins, les êtres humains sont en droit de bénéficier du même traitement et que la justification de différences de traitement requiert davantage qu’une simple référence aux intérêts d’autrui.

25Certes, il est évident que ni le droit ni la morale admise dans les sociétés n’éprouvent le besoin d’étendre leur minimum de protection et d’avantages à tous ceux qui relèvent de leur champ d’application et qu’ils ne l’ont souvent pas fait. Dans des sociétés esclavagistes, il se peut que le groupe dominant, tout en demeurant très sensible aux exigences et aux intérêts d’autrui, ait perdu la conscience de ce que les esclaves sont des êtres humains et non pas des objets utilisables. Comme on demandait à Huckleberry Finn si l’explosion de la chaudière d’un bateau à vapeur avait blessé quelqu’un, il répondit : « Non, Madame, seul un Nègre a été tué ». Le commentaire de la tante Sally : « Bien, c’est une chance : parce qu’il arrive parfois que des gens soient blessés », résume toute une morale qui a souvent prévalu parmi les hommes. Quand elle prévaut effectivement, comme Huck l’a découvert à ses dépens, le fait d’étendre aux esclaves le souci d’autrui, si naturel entre les membres du groupe dominant, peut fort bien être considéré comme une faute morale grave entraînant toutes les conséquences de la culpabilité morale. L’Allemagne nazie et l’Afrique du Sud présentent des situations parallèles qui nous sont désagréablement proches dans le temps.

26Bien que le droit de certaines sociétés ait devancé occasionnellement la morale admise, le droit suit normalement la morale, et il se peut que même l’homicide d’un esclave soit considéré comme un simple gaspillage des ressources publiques ou comme une atteinte au maître dont il est la propriété. Même quand l’esclavage n’est pas reconnu officiellement, les discriminations opérées sur base de la race, de la couleur ou de la croyance peuvent engendrer un système juridique et une morale sociétaire qui n’admettent pas que tous les hommes ont droit à un minimum de protection de la part des autres.

27Ces faits regrettables tirés de l’histoire de l’humanité suffisent à montrer que, si la viabilité d’une société exige qu’elle offre à certains de ses membres un système d’abstentions réciproques, la société n’a pas besoin, malheureusement, de l’offrir à tous. Il est vrai, comme nous l’avons déjà souligné en discutant de la nécessité et de la possibilité des sanctions, que, pour qu’un système de règles puisse être imposé par la force à certains, il doit y avoir un nombre suffisant de personnes qui l’acceptent volontairement. Le pouvoir coercitif du droit et du gouvernement ne peut s’installer sans leur coopération volontaire qui est en même temps créatrice d’autorité. Mais le pouvoir coercitif, ainsi installé sur sa base d’autorité, peut être utilisé principalement de deux manières. On peut l’exercer uniquement à [197] l’endroit des malfaiteurs qui transgressent d’une manière égoïste les règles tout en bénéficiant de leur protection. Par contre, on peut l’exercer pour placer ou maintenir dans une position d’infériorité permanente un groupe assujetti dont la dimension, par rapport au groupe dominant, peut être grande ou petite, selon les moyens coercitifs, la solidarité et la discipline dont dispose le second, et selon l’impuissance ou l’incapacité à s’organiser du premier. Le système peut ne susciter en rien la fidélité de ceux qui subissent une telle oppression et ne leur présenter que des sujets de crainte. Ils en sont les victimes et non pas les bénéficiaires.

28Au cours des précédents chapitres de cet ouvrage, nous avons insisté sur le fait que l’existence d’un système juridique constitue un phénomène social qui présente toujours deux aspects qui doivent retenir notre attention si nous voulons nous en faire une idée réaliste. Ce phénomène comprend les attitudes et le comportement qu’implique l’acceptation volontaire des règles, ainsi que les attitudes et le comportement plus simples qu’implique une pure obéissance ou un pur acquiescement.

29Il en résulte qu’une société dotée d’un ordre juridique englobe ceux qui estiment, en adoptant le point de vue interne, que ses règles forment des modèles admis de comportement et non pas simplement des prédictions fiables relatives à ce que leur infligeront les autorités publiques, en cas de désobéissance. Mais elle englobe aussi ceux auxquels ces modèles juridiques doivent être imposés par la force ou sous la menace de la force, parce qu’ils sont soit des malfaiteurs, soit de simples victimes impuissantes du système ; ceux-ci ne se préoccupent des règles qu’en tant qu’elles représentent une source de châtiment possible. L’équilibre entre ces deux composantes sera influencé par une série de facteurs différents. Si le système est équitable et pourvoit véritablement aux intérêts vitaux de tous ceux dont il réclame l’obéissance, il peut prospérer et recueillir la plupart du temps l’assentiment de la majorité et il jouira, en conséquence, de stabilité. Par contre, on peut imaginer un système organisé étroitement et exclusivement dans l’intérêt du groupe dominant, dans lequel on augmente continuellement la répression et l’instabilité sous la menace latente d’un soulèvement. Entre ces deux situations extrêmes, on peut trouver diverses combinaisons de telles attitudes possibles à l’égard du droit, et cela souvent dans le chef d’un même individu.

30Une réflexion sur cet aspect des choses fait apparaître une vérité dégrisante. Le pas franchi entre la forme élémentaire de société, dans laquelle les règles primaires d’obligations constituent les seuls moyens de contrôle de la société, et le monde juridique doté d’une organisation centralisée de son pouvoir législatif, de ses tribunaux, de ses fonctionnaires et de ses sanctions fournit ses avantages solides à un certain prix. Les [198] avantages sont ceux de l’adaptabilité au changement, de la certitude et de l’efficacité et ils sont immenses ; le prix à payer n’est autre que le risque de voir le pouvoir doté d’une organisation centrale utilisée pour opprimer une série de gens dont l’appui ne lui est pas indispensable, et cela, d’une manière que ne peut connaître le régime plus simple des règles primaires. C’est parce que cette éventualité s’est déjà réalisée et qu’elle le peut encore, qu’il nous faut examiner très soigneusement la thèse selon laquelle le droit doit encore se conformer à la morale d’une autre façon que celle que nous avons décrite comme formant le contenu minimum du Droit naturel. Beaucoup d’assertions de ce genre, ou bien négligent de clarifier le sens dans lequel on prétend que le lien entre droit et morale est nécessaire, ou bien, après examen, paraissent viser un phénomène tout à la fois vrai et important mais qui serait un facteur de confusion, si on le faisait passer pour une connexion nécessaire entre droit et morale. Nous clôturerons ce chapitre par l’examen de six versions de cette thèse.

31(i) Pouvoir et autorité. On dit souvent qu’un système juridique doit reposer sur un sentiment d’obligation morale ou sur la conviction de la valeur morale du système puisqu’il ne repose pas et ne peut reposer simplement sur le pouvoir de l’homme sur l’homme. Dans les chapitres précédents, nous avons nous-même fait valoir que les ordres appuyés de menaces et l’habitude d’obéir ne suffisent pas pour faire comprendre les fondements d’un système juridique et l’idée de validité juridique. L’élucidation de ces derniers exige d’abord la notion de règle admise de reconnaissance, comme nous l’avons expliqué en long et en large au chapitre VI ; d’autre part, comme nous l’avons remarqué dans ce chapitre, la coopération volontaire au système et l’acceptation de ses règles, de la part de certains au moins, conditionnent nécessairement l’existence d’un pouvoir coercitif. En ce sens, il est vrai que le pouvoir coercitif du droit présuppose l’acceptation de son autorité. Mais la dichotomie établie entre un « droit basé uniquement sur le pouvoir » et un « droit accepté comme moralement obligatoire » n’est pas exhaustive. Non seulement les règles de droit peuvent exercer leur contrainte sur un grand nombre de gens qui ne les considèrent pas comme moralement obligatoires, mais il n’est même pas vrai que ceux qui acceptent volontairement le système, doivent se considérer eux-mêmes comme moralement tenus d’agir ainsi, bien que le système connaisse sa plus haute stabilité lorsqu’ils agissent de cette manière. En fait, leur allégeance au système peut se fonder sur une série de considérations différentes : des calculs d’intérêt à long terme, un souci désintéressé à l’égard d’autrui, une attitude non critique héritée ou traditionnelle, ou encore le simple désir d’agir comme les autres. Il n’y a en effet aucune raison qui empêche ceux qui acceptent l’autorité du [199] système d’interroger leur conscience et de décider que, moralement, ils ne doivent pas l’accepter, mais que, pour diverses raisons, ils continuent à agir ainsi.

32L’emploi général du même vocabulaire pour exprimer tout à la fois les obligations juridiques et les obligations morales que reconnaissent les hommes peut avoir privé ces lieux communs de leur clarté. Ceux qui acceptent l’autorité d’un système juridique le considèrent du point de vue interne, et expriment la conscience qu’ils ont de ses exigences dans des jugements internes qu’ils formulent dans le langage normatif commun tant au droit qu’à la morale : « Je(tu) dois », « Il faut que je(il) », « j’ai(ils ont) l’obligation ». Cependant, ils ne sont pas pour autant amenés à émettre un jugement moral selon lequel il convient moralement d’accomplir ce que le droit exige. En l’absence d’affirmation contraire, on peut sans doute présumer que quiconque évoque en ces termes ses propres obligations juridiques ou celles d’autrui ne songe pas à une quelconque raison morale ou autre qui s’oppose à leur accomplissement. Néanmoins, cela ne prouve pas que l’on ne puisse pas reconnaître qu’une prescription est juridiquement obligatoire sans admettre qu’elle est moralement obligatoire. La présomption que nous avons mentionnée repose sur le fait qu’il est souvent absurde de reconnaître ou de faire état d’une obligation juridique si celui qui parle a des raisons décisives d’ordre moral ou autre, pour recommander de ne pas s’en acquitter.

33(ii) L’influence de la morale sur le droit. Le droit de tout Etat moderne manifeste à mille endroits l’influence de la morale sociétaire admise et d’idéaux moraux plus larges. Ces influences s’exercent sur le droit soit de façon brutale et ouverte par le canal de la législation, soit discrètement par bribes et morceaux dans le processus d’élaboration de la décision judiciaire. Dans certains systèmes, comme aux Etats-Unis par exemple, les critères ultimes de validité juridique comportent explicitement des principes de justice ou des valeurs morales positives ; dans d’autres systèmes, comme en Angleterre par exemple, où il n’existe aucune restriction formelle à la compétence du corps législatif suprême, la législation peut parfaitement se conformer non moins scrupuleusement à la justice ou à la morale. Les autres façons dont le droit reflète la morale sont légion et encore insuffisamment étudiées : des lois peuvent n’être qu’une simple enveloppe juridique et exiger explicitement que des principes moraux les étoffent ; la référence à des conceptions de la morale et de l’équité peut limiter la catégorie des contrats exécutoires ; la responsabilité découlant aussi bien des fautes civiles que d’infractions pénales peut se calquer sur l’opinion dominante en matière de responsabilité morale. Aucun « positiviste » [200] ne pourrait nier qu’il s’agit là de faits incontestables et que la stabilité des systèmes juridiques dépend partiellement de tels types de relation avec la morale. Si c’est cela qu’on veut dire quand on parle de connexion nécessaire entre droit et morale, il faudrait en admettre l’existence.

34(iii) Interprétation. Les règles de droit exigent une interprétation pour pouvoir être appliquées aux cas concrets et, une fois que les mythes qui voilent la nature du processus d’élaboration des décisions judiciaires se trouvent dissipés par une étude réaliste, il est manifeste, comme nous l’avons montré dans le chapitre VI, que la texture ouverte du droit réserve un vaste champ à une activité créatrice, que certains qualifient de législatrice. Ni dans l’interprétation des lois ni dans celle des précédents, les juges ne se trouvent confinés dans l’alternative entre un choix aveugle et arbitraire et une déduction « mécanique » à partir de règles pourvues d’une signification prédéterminée. Leur choix est très souvent guidé par le présupposé selon lequel le but assigné aux règles qu’ils interprètent est raisonnable, de sorte que les règles ne tendent pas à semer l’injustice ou à porter atteinte aux principes moraux établis. Spécialement en des matières d’une haute importance constitutionnelle, une décision judiciaire implique souvent un choix entre des valeurs morales et non pas la pure et simple application de quelque principe moral éminent ; il est en effet aberrant de croire que là où la portée de la règle de droit est douteuse, la morale a toujours une réponse limpide à offrir. A ce niveau encore les juges peuvent opérer un choix qui n’est ni arbitraire ni automatique ; et, dans ce cas, se déploient souvent des vertus judiciaires caractéristiques dont la convenance particulière à la décision juridique explique pourquoi certains se sentent peu disposés à qualifier une telle activité judiciaire de « législatrice ». Ces vertus sont l’impartialité et la neutralité dans l’examen des différentes solutions possibles, la prise en considération de l’intérêt de tous ceux qui seront concernés et le souci de déployer quelque principe général acceptable comme base raisonnable de décision. Certes, étant donné qu’une pluralité de principes de ce genre est toujours possible, on ne peut démontrer qu’une décision soit la seule correcte ; mais on peut la rendre acceptable en tant qu’elle constitue le produit raisonnable d’un choix averti et impartial. Dans tout cela, nous avons la « pesée » et la « balance » qui caractérisent l’effort déployé pour rendre justice à des intérêts opposés.

35Rares sont les gens qui contesteraient l’importance de ces éléments, que l’on peut très bien qualifier de « moraux », pour rendre des décisions acceptables ; et la tradition souple et changeante, ou les canons d’interprétation, qui dans la plupart des systèmes président à l’interprétation, se les adjoignent souvent tacitement. Cependant, si ces faits sont présentés [201] comme des signes évidents du lien nécessaire entre droit et morale, nous devons nous rappeler qu’on a presque autant fait honneur à ces principes en les violant qu’en les observant. Car, depuis Austin jusqu’à nos jours, les rappels de ce que de tels éléments devraient guider la décision sont venus principalement d’auteurs qui ont trouvé que l’activité judiciaire créatrice de droit a souvent été aveugle aux valeurs sociales, qu’elle s’est montrée « automatique » ou insuffisamment motivée.

36(iv) La critique du droit. La thèse selon laquelle il y a un lien nécessaire entre le droit et la morale ne va parfois pas au-delà de l’affirmation selon laquelle un bon système juridique doit se conformer sur certains points, tels que ceux que nous avons déjà signalés dans le paragraphe précédent, aux exigences de la justice et de la morale. Certains peuvent considérer cela comme un truisme manifeste ; mais il ne s’agit pas d’une tautologie, et en fait, dans la critique du droit, peut surgir un désaccord portant tout autant sur les modèles moraux appropriés que sur les points de conformité exigés. La morale, à laquelle le droit doit se conformer pour être bon, consiste-t-elle en la morale admise dans le groupe qui possède le droit en question, même si cette morale repose éventuellement sur une superstition ou refuse ses avantages et sa protection aux esclaves et aux classes dominées ? Ou bien le terme « morale » vise-t-il des modèles rationnels, en ce sens qu’ils reposent sur des convictions rationnelles relatives à des questions de fait, et qu’ils considèrent tous les êtres humains comme ayant droit à une égale considération et à un égal respect ?

37Il est certain que l’affirmation selon laquelle un système juridique doit considérer tous les êtres humains qui relèvent de son champ d’application comme ayant droit à certaines protections et libertés fondamentales, est actuellement généralement acceptée comme énonçant un idéal d’une pertinence évidente dans la critique du droit. Même lorsque la pratique s’en écarte, un hommage verbal à cet idéal apparaît ordinairement. Il peut même arriver que la philosophie parvienne à montrer qu’une morale qui n’adopte pas cette conception du droit de tous les êtres humains à une considération égale s’enferme dans quelque contradiction interne, dans quelque dogmatisme ou irrationalité. S’il en est ainsi, la morale éclairée qui reconnaît ces droits possède un titre particulier à être considérée comme la morale vraie, et ne constitue pas seulement une morale parmi de nombreuses autres possibles. Il s’agit là de thèses que nous ne pouvons examiner ici, mais même si on les admet, elles ne peuvent altérer, et elles ne devraient pas dissimuler, le fait que les systèmes juridiques nationaux, structurés de manière caractéristique en règles primaires et secondaires, ont longtemps subsisté, tout en faisant fi de ces principes de justice. Nous examinons ci-dessous ce qu’il y a à gagner — si tant est qu’il y ait quelque [202] chose — à nier que les règles iniques constituent du droit.

  • 2 Ci-dessus, p. [156].

38(v) Principes de légalité et de justice. On peut dire que la distinction entre un bon système juridique qui se conforme sur certains points à la morale et à la justice, et un système juridique qui ne le fait pas, est une distinction fallacieuse, parce qu’un minimum de justice se trouve nécessairement réalisé chaque fois qu’un comportement humain est contrôlé par des règles générales proclamées publiquement et appliquées judiciairement. En effet, nous avons déjà souligné2, en analysant l’idée de justice, que sa forme la plus simple (justice dans l’application de la règle de droit) revient simplement à prendre au sérieux l’idée que c’est une même règle générale qu’il convient d’appliquer à une multiplicité de personnes différentes, sans se laisser influencer par un préjugé, un intérêt ou un caprice. Cette impartialité est ce que les règles de procédure connues des juristes anglais et américains sous le terme de principes de « justice naturelle », sont censées assurer. Par conséquent, bien que les règles de droit les plus odieuses puissent être appliquées d’une manière juste, la seule notion d’application d’une règle de droit générale contient au moins le germe de la justice.

39D’autres aspects de cette forme minimale de justice, que nous pouvons parfaitement appeler « naturelle », apparaissent lorsque nous étudions ce qu’implique en fait toute méthode de contrôle de la société — les règles de jeux aussi bien que le droit —, qui consiste essentiellement en des modèles généraux de conduite que l’on fait connaître à des catégories de personnes, dont on attend ensuite qu’elles comprennent ces règles et s’y conforment, sans autre directive officielle. Pour qu’un tel contrôle de la société puisse fonctionner, les règles doivent satisfaire à certaines conditions : elles doivent être intelligibles, la plupart des gens doivent être capables de leur obéir, et en général, il ne faut pas qu’elles soient rétroactives bien qu’elles puissent l’être exceptionnellement. Cela signifie que la majorité de ceux qui sont éventuellement punis pour avoir violé les règles ont eu la possibilité et l’occasion d’obéir. Les caractéristiques du contrôle assuré par une règle sont manifestement en relation étroite avec les exigences de justice que les juristes appellent le principe de légalité. Un auteur critiquant le positivisme a même vu, dans ces aspects du contrôle assuré par des règles, quelque chose d’équivalent à un lien nécessaire entre droit et morale, et a suggéré qu’on les appelle « la moralité interne du droit ». Encore une fois, si c’est cela la signification du lien nécessaire entre droit et morale, nous pouvons l’accepter. Elle est malheureusement compatible avec une très grande iniquité.

  • 3 AUSTIN, The Province of Jurisprudence Defined, Lecture V, p. 184-5.
  • 4 GRAY, The Nature and Sources of the Law, S. 213.
  • 5 KELSEN, general Theory of Law and State, p. 113.

40[203] (vi) Validité juridique et résistance à la règle de droit. Quelle que soit la négligence manifestée dans la formulation de leur théorie générale, rares sont les théoriciens du droit, qualifiés de positivistes, qui se seraient attachés à contester les formes de lien entre droit et morale que nous avons discutées sous les cinq titres qui précèdent. Que visaient alors les cris de guerre du positivisme juridique : « L’existence du droit est une chose ; son mérite ou son démérite en est une autre »3 ; « Le droit d’un Etat n’est pas un idéal, mais quelque chose qui existe réellement... il n’est pas ce qui doit être, mais ce qui est »4 ; « Les normes juridiques peuvent avoir n’importe quelle espèce de contenu »5 ?

41Ce que ces théoriciens se sont préoccupés d’accroître, c’est essentiellement la clarté et l’honnêteté dans la façon de formuler les problèmes théoriques et moraux que soulève l’existence de règles de droit particulières, iniques d’un point de vue moral, mais édictées selon les formes requises, douées d’une signification claire, et qui satisfont à tous les critères reconnus de validité d’un système. Leur idée était qu’en considérant de telles règles de droit, aussi bien le théoricien que le malheureux fonctionnaire ou le simple citoyen appelé à les appliquer ou à leur obéir ne pourraient qu’être déroutés par une invitation à leur refuser le titre de « droit » ou de « valide ». Ils estimaient que, pour affronter ces problèmes, nous disposons de ressources plus simples et plus directes qui mettent bien mieux au point toute considération intellectuellement ou moralement pertinente ; nous devrions dire : « C’est une règle de droit ; mais elle est trop inique pour qu’on l’applique ou pour qu’on lui obéisse. »

  • 6 Cf. le jugement du 27 juillet 1945, Oberlandsgericht Bamberg, 5 Süddeutsche Juristen-Zeitung, 207, (...)

42La thèse opposée paraît séduisante quand, après une révolution ou des troubles majeurs, les tribunaux appartenant à un système ont à peser leur attitude à l’égard des iniquités morales commises sous un régime précédent et sous une forme légale par de simples citoyens ou par des autorités. Leur châtiment peut être ressenti comme étant socialement désirable, mais son obtention au moyen d’une législation ouvertement rétroactive qui érigerait en infraction ce qui était permis ou même exigé par le droit en vigueur sous le régime précédent, peut être difficile, être elle-même moralement odieuse, ou peut-être impossible. Dans ces conditions, il peut apparaître naturel d’exploiter les implications morales latentes dans la terminologie du droit et spécialement dans des mots tels que ius, recht, diritto, droit, qui portent le poids de la théorie du Droit naturel. Il peut [204] alors apparaître tentant de dire qu’on ne devrait pas reconnaître la validité ou la qualité de droit à des dispositions imposant ou permettant une iniquité, même si le système dans lequel ces dispositions ont été prises n’assigne aucune limite à la compétence de son corps législatif. C’est sous cette forme que les arguments du Droit naturel ont réapparu en Allemagne après la dernière guerre en réponse aux problèmes sociaux aigus posés par des iniquités du régime nazi et par sa chute. Devait-on punir les mouchards qui, à des fins égoïstes, avaient causé l’emprisonnement d’autres personnes pour avoir violé des lois monstrueuses édictées sous le régime nazi ? Etait-il possible de les condamner devant les tribunaux de l’après-guerre sur base de ce que des lois de ce genre violaient le Droit naturel et étaient par conséquent nulles, si bien que l’emprisonnement des victimes pour violation de ces lois était en fait illégal, et que le fait d’avoir occasionné cet emprisonnement constituait lui-même un délit ?6 Aussi simple que puisse paraître la question tant aux yeux de ceux qui entendraient admettre qu’aux yeux de ceux qui entendraient refuser l’idée selon laquelle des règles moralement iniques ne peuvent constituer du droit, les antagonistes semblent souvent très peu clairs dans la façon dont ils caractérisent en général cette idée. Il est vrai que nous nous préoccupons ici des différentes façons possibles de formuler la décision morale qui consiste à ne pas appliquer, à ne pas observer ou permettre aux autres d’invoquer pour leur défense des règles moralement iniques ; néanmoins, le problème est mal posé si on en fait un problème d’ordre linguistique. Aucune des deux parties en litige ne se contenterait qu’on lui dise : « Oui, vous avez raison ; la manière correcte de présenter en anglais ou en allemand ce type de question consiste à s’exprimer comme vous l’avez fait. » C’est ainsi que le positiviste peut évidemment faire valoir le poids de l’usage en vigueur en Angleterre, en montrant d’une part qu’il n’y a pas de contradiction à affirmer qu’une règle de droit est trop inique pour qu’on lui obéisse, et d’autre part, que la proposition selon laquelle une règle est trop inique pour qu’on lui obéisse, n’implique pas qu’il ne s’agit pas d’une règle de droit valide ; cependant ses adversaires ne considéreraient sûrement pas un tel argument comme concluant.

43Il est évident que nous ne pouvons nous attaquer convenablement à cette question en la considérant comme une question relative aux propriétés d’un usage linguistique. Son enjeu réel réside en effet dans les mérites comparés d’un concept plus large et d’un concept plus étroit, ainsi que d’une manière large et d’une manière étroite de qualifier des règles qui appartiennent à un système de règles généralement efficaces dans la vie sociale. Si nous avons à poser un choix raisonnable entre ces concepts, ce choix doit pouvoir s’expliquer par une supériorité de l’un sur l’autre [205] dans la façon dont il nous aidera dans nos recherches théoriques, ou bien dont il fera avancer et clarifiera nos délibérations morales, ou bien les deux.

44Le plus large de ces deux concepts de droit qui s’opposent inclut le plus étroit. Si nous adoptons le concept le plus large, nous serons conduits au cours de nos recherches théoriques à grouper et à considérer ensemble comme étant du « droit » toutes les règles qui sont valides selon les critères formels d’un système de règles primaires et secondaires, même si certaines d’entre elles violent la morale spécifique d’une société ou violent ce que nous pouvons considérer comme une morale éclairée ou authentique. Si nous adoptons le concept le plus étroit, nous exclurons du « droit » ces règles qui offensent la morale. Il semble clair que l’adoption du concept étroit ne présente aucun intérêt pour l’étude théorique ou scientifique du droit en tant que phénomène social : nous serions amenés à exclure certaines règles, même si elles présentaient toutes les autres caractéristiques complexes du droit. Le projet d’abandonner l’étude de telles règles à une autre discipline ne pourrait engendrer que de la confusion, et il est certain que ni l’histoire ni aucune autre forme de discipline juridique n’ont trouvé profitable de le faire. Si nous retenons le concept de droit le plus large, nous pouvons y incorporer l’étude de tous les caractères particuliers que possèdent les règles de droit moralement iniques ainsi que la réaction de la société à leur endroit. Il en résulte que l’usage du concept le plus étroit doit inévitablement fractionner à ce niveau notre effort pour comprendre à la fois le développement et les possibilités de la méthode spécifique de contrôle social que représente un système de règles primaires et secondaires. L’étude de l’usage d’un tel système implique l’étude de ses abus.

45Qu’en est-il ensuite des mérites pratiques que présente le concept de droit le plus étroit pour la délibération morale ? En quel sens est-il préférable, lorsqu’on se trouve confronté avec des exigences moralement iniques, de se dire « Cela n’est en aucune façon du droit », plutôt que de se dire « C’est du droit, mais il est trop inique pour qu’on lui obéisse ou qu’on l’applique » ? Cela rendrait-il les gens plus perspicaces ou plus prompts à désobéir quand la morale l’exige ? Cela conduirait-il à des manières plus adéquates de résoudre des problèmes du genre de ceux que le régime nazi a laissés derrière lui ? Il ne fait pas de doute que les idées ont leur influence ; il n’est cependant guère vraisemblable qu’un effort pour former et éduquer les gens à l’usage d’un concept plus étroit de validité juridique, dans lequel il n’y a pas de place pour des règles de droit valides mais moralement iniques, parvienne à renforcer la résistance au mal en présence des menaces émanant du pouvoir organisé ou qu’elle aboutisse à une vision plus claire de ce qui est moralement en jeu quand une obéissance est requise. Aussi longtemps que des êtres humains peuvent s’assurer une coopération suffisante de la part de certains pour être capables [206] d’en dominer d’autres ils utiliseront les formes juridiques comme un de leurs instruments. De mauvaises gens édicteront de mauvaises règles que d’autres appliqueront. La chose qui est de loin la plus nécessaire pour rendre les gens clairvoyants lorsqu’ils sont en présence de l’abus de pouvoir d’une autorité, c’est qu’ils gardent la conscience de ce que l’assurance de la validité juridique n’est pas décisive quant au problème de l’obéissance, et que, quelle que soit la dimension de l’aura de majesté ou d’autorité que puisse avoir le système officiel, ses exigences doivent finalement être soumises à un examen moral minutieux. Cette conscience de ce qu’il y a, en dehors du système officiel, quelque chose à quoi l’individu doit se référer en dernier ressort pour résoudre ses problèmes d’obéissance, a sûrement plus de chances de se maintenir en vie parmi ceux qui sont habitués à penser que des règles de droit peuvent être iniques, que parmi ceux qui pensent que rien d’inique ne peut jamais avoir le statut de droit.

46Mais il y a peut-être une raison plus péremptoire de préférer le concept de droit le plus large qui nous permettra de penser et de dire « C’est du droit, mais il est inique » : c’est que le refus de reconnaître le caractère juridique de règles iniques peut constituer une simplification excessive de l’éventail des questions morales qu’elles soulèvent. Des auteurs plus anciens qui, comme Bentham et Austin, ont insisté sur la distinction entre ce que le droit est et ce qu’il doit être, ont agi ainsi partiellement parce qu’ils pensaient qu’à moins d’opérer cette distinction, les hommes pourraient, sans tenir compte de leur coût pour la société, émettre des jugements hâtifs concluant à la non-validité des règles de droit et à l’absence de devoir d’obéissance. Mais à côté de ce danger d’anarchie, qu’ils ont peut-être grossi, il existe une autre forme de simplification excessive. Si nous rétrécissons notre point de vue et si nous pensons seulement à la personne qui est appelée à obéir à de mauvaises règles, nous pouvons considérer comme indifférente la question de savoir si elle s’estime ou non confrontée avec une règle de « droit » valide, aussi longtemps qu’elle aperçoit son iniquité morale et qu’elle accomplit ce que la morale requiert. Mais à côté de la question morale touchant l’obéissance (Dois-je accomplir cette mauvaise action ?), il y a la question socratique de la soumission : « Dois-je me soumettre à un châtiment en raison d’une désobéissance ou chercher à y échapper ? » Il y a aussi la question à laquelle ont été confrontés les tribunaux allemands de l’après-guerre : « Devons-nous punir ceux qui ont posé des actes répréhensibles au moment où ils étaient permis par des règles mauvaises alors en vigueur ? » Ces questions posent des problèmes de morale et de justice très différents, qu’il nous faut examiner un par un : on ne peut les résoudre par le refus, signifié une fois pour toutes, de reconnaître la validité de règles de droit [207] mauvaises, à quelque fin que ce soit. Cette attitude revient à traiter sans nuance des problèmes moraux délicats et complexes.

47Un concept de droit qui admet que la non-validité du droit doit être distinguée de son immoralité, nous permet de voir la complexité et la diversité de ces questions séparées ; un concept de droit étroit, qui refuse la validité juridique à des règles iniques, peut au contraire nous rendre aveugles à leur égard. On peut concéder que les mouchards allemands, qui, à des fins égoïstes, ont provoqué le châtiment d’autrui aux termes de règles de droit monstrueuses, ont fait ce que la morale réprouvait ; cependant, la morale peut aussi exiger que l’Etat punisse uniquement ceux qui, en faisant le mal, accomplissaient ce que l’Etat de l’époque interdisait. C’est le principe nulla poena sine lege. Si ce principe doit souffrir des exceptions pour empêcher la réalisation d’un mal considéré comme plus grave que le sacrifice de ce principe, il est vital que les intérêts en jeu aient été clairement identifiés. Un châtiment rétroactif ne devrait pas revêtir l’apparence d’un châtiment ordinaire infligé pour un acte qui était illégal au moment de son accomplissement. On peut au moins dire en faveur de la simple doctrine positiviste selon laquelle des règles moralement iniques peuvent malgré tout constituer du droit, qu’elle ne masque pas le choix entre des maux qui, dans des circonstances limites, s’avère éventuellement nécessaire.

Notes

1 HUME, Treatise of Human Nature, III, ii, « Of justice and injustice ».

2 Ci-dessus, p. [156].

3 AUSTIN, The Province of Jurisprudence Defined, Lecture V, p. 184-5.

4 GRAY, The Nature and Sources of the Law, S. 213.

5 KELSEN, general Theory of Law and State, p. 113.

6 Cf. le jugement du 27 juillet 1945, Oberlandsgericht Bamberg, 5 Süddeutsche Juristen-Zeitung, 207, examiné longuement dans H.L.A. HART, Legal Positivism and the Separation of Law and Morals, in Harvard Law Review, lxxi (1958), 598 et dans L. FULLER, Positivism and Pidelity to Law, ibid., p. 630. Il convient cependant de remarquer les corrections apportées à ce jugement infra, p. [254-5].

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1976

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