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Le concept de droit

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Herbert Lionel Adolphus Hart

VIII. Justice et morale

Texte intégral

1[151] Cherchant à mettre en lumière les caractères distinctifs du droit, en tant qu’il constitue un moyen de contrôle social, nous avons constaté la nécessité de faire intervenir des composantes que l’on ne peut concevoir en partant des idées d’ordre, de menace, d’obéissance, d’habitude et de généralité. En s’efforçant de l’expliquer en ces termes simples, on défigure un trop grand nombre d’aspects caractéristiques du droit. Nous avons donc constaté la nécessité de distinguer l’idée d’habitude générale de celle de règle sociale, de même que la nécessité de souligner l’aspect interne des règles, qui se manifeste dans leur utilisation comme modèles permettant de guider et de juger la conduite. Dans l’ordre des règles, nous avons ensuite distingué des règles primaires d’obligation et des règles secondaires de reconnaissance, de changement et de décision. Le propos fondamental de cet ouvrage consiste à montrer d’abord que les activités caractéristiques du droit, de même qu’une très grande partie des idées qui constituent la structure de la pensée juridique, exigent, quand il s’agit de les élucider, que l’on se réfère à l’un ou à chacun de ces deux types de règle ; il cherche à montrer ensuite que l’on peut considérer à juste titre leur union comme constituant l’« essence » du droit, bien qu’on ne doive pas nécessairement les trouver réunis pour utiliser correctement l’expression « droit ». La raison pour laquelle nous avons assigné une place centrale à l’union de règles primaires et secondaires n’est pas qu’elles y joueront le rôle d’un lexique, mais bien qu’elles ont un grand pouvoir d’explication.

  • * En français dans le texte.
  • 1 La cité de Dieu, IV, 4.

2Nous devons à présent prendre en considération la thèse qui, dans la discussion séculaire relative à l’« essence », à la « nature » ou à la « définition » du droit, a été le plus souvent opposée à la simple théorie impérativiste, dont nous avons constaté l’inadéquation. Cette thèse consiste à affirmer de manière générale qu’entre droit et morale existe un lien, en quelque sorte nécessaire, et que c’est ce lien qui mérite d’occuper une place centrale dans tout essai d’analyse ou de clarification de la notion de droit. Les partisans de cette thèse pourraient n’avoir aucun intérêt à contester nos griefs à l’égard de la simple théorie impérativiste. Ils pourraient même reconnaître que notre critique a constitué un progrès utile, et que l’union de règles primaires et secondaires forme, en effet, un point de départ plus fécond, pour comprendre le droit, que l’idée d’ordres appuyés [152] de menaces. Leur argumentation consisterait néanmoins à dire que ce progrès ne suffit pas : que ces éléments eux-mêmes ont une importance secondaire et que tant que l’on n’a pas mis en relief la relation « nécessaire » avec la morale et que l’on n’a pas aperçu son importance essentielle, les brouillards qui ont si longtemps nimbé la compréhension du droit ne peuvent être dissipés. De ce point de vue, les formes problématiques ou discutables de droit se trouveraient non pas simplement au niveau du droit des sociétés primitives ou du droit international que l’on a considérés comme suspects en raison de leur manque d’organe législatif, de tribunaux dotés de pouvoirs coercitifs, et d’organisation centralisée de sanctions. De ce point de vue, bien plus discutable est le titre que possèdent des systèmes nationaux qui présentent l’effectif complet de juge, gendarme et législateur*, mais ne se conforment pas à certaines exigences fondamentales de justice et de moralité, à se voir qualifiés de droits. Pour reprendre les termes de Saint Augustin1 : « Que sont les Etats sans la justice, sinon des sociétés de brigands ? »

3La thèse selon laquelle il existe un lien nécessaire entre droit et morale connaît des variantes nombreuses et profondes ; toutes ne brillent cependant pas par leur clarté. Il existe une foule d’interprétations possibles des deux termes-clés « nécessaire » et « morale », et elles n’ont pas toujours été distinguées ni fait l’objet d’un examen séparé, que ce soit de la part de leurs défenseurs ou de leurs adversaires. La formulation la plus claire de cette thèse, peut-être parce qu’elle en constitue la version extrême, est liée à la tradition thomiste du droit naturel. Elle comporte une double affirmation : la première est celle de l’existence de certains principes de morale ou de justice authentiques qui, malgré leur origine divine, sont accessibles à la raison sans l’aide de la révélation ; la seconde est que les lois positives qui entrent en conflit avec ces principes ne constituent pas du droit valide. « Lex injusta non est lex ». D’autres variantes de cette thèse générale envisagent différemment à la fois le statut des principes moraux et les conséquences d’un conflit entre droit et morale. Selon certaines d’entre elles, la morale n’est pas faite de principes de conduite immuables et accessibles à la raison, mais faite d’expressions d’attitudes humaines à l’égard du comportement, qui peuvent varier de société à société ou d’individu à individu. Les théories de ce genre admettent habituellement aussi que le conflit entre le droit et les exigences même les plus fondamentales de la morale ne suffit pas à priver une règle de son statut juridique ; elles interprètent le lien « nécessaire » entre droit et [153] morale d’une autre manière. Elles exigent comme condition de l’existence d’un système juridique que la reconnaissance de l’obligation morale d’obéir au droit soit, sinon universelle, au moins largement répandue, bien que l’obligation morale plus pressante de ne pas obéir à des règles de droit particulières qui seraient iniques d’un point de vue moral, puisse la supplanter dans des cas déterminés.

4La présentation complète des multiples variantes de la théorie qui pose l’existence d’un lien nécessaire entre droit et morale nous entraînerait au plus profond de la philosophie morale. Mais il n’en faut pas autant pour permettre au lecteur avisé de se faire une idée suffisamment raisonnée de la vérité et de l’importance de telles thèses. Dans ce but, il est surtout nécessaire de séparer et d’identifier un certain nombre de problèmes totalement embrouillés que nous examinerons dans le présent chapitre et dans le suivant. Le premier de ces problèmes consiste à distinguer au sein de l’ordre moral en général l’idée spécifique de justice, et à faire état des caractères spécifiques qui justifient son lien particulièrement intime avec le droit. Le second problème a trait aux caractères qui distinguent les règles et les principes moraux non seulement des règles juridiques mais aussi de tous les autres types de règles ou de modèles de conduite. Ces deux problèmes font l’objet du présent chapitre ; le troisième, qui fait l’objet du chapitre suivant, a trait aux nombreux sens et points de vue différents auxquels on peut dire que les règles juridiques et les règles morales sont apparentées.

1. Principes de justice

5Les termes que les juristes utilisent le plus couramment pour approuver ou pour condamner le droit et sa mise en œuvre sont les mots « juste » et « injuste », et ils s’expriment bien souvent comme si les idées de justice et de moralité étaient coextensives. 11 y a assurément de bonnes raisons pour donner à la justice une place de choix dans la critique des dispositions juridiques ; il est cependant important de voir que la justice constitue une partie restreinte de la morale et que les règles de droit ainsi que leur mise en œuvre peuvent posséder ou ne pas posséder des qualités de genres différents. Une réflexion très sommaire portant sur quelques types courants de jugement moral suffit à montrer ce caractère particulier de la justice. On estimera la plupart du temps qu’un homme coupable de cruauté grave à l’égard de son enfant a fait d’un point de vue moral quelque chose de mal, de mauvais, ou même de pervers, ou encore qu’il a enfreint son obligation morale ou son devoir à l’égard de son enfant. Mais il paraîtra par contre étrange de critiquer sa conduite au moyen de l’adjectif « injuste ». Ce n’est pas parce que ce mot a trop peu de pouvoir [154] condamnatoire mais parce que l’accent de l’appréciation morale en termes de justice ou d’injustice est habituellement différent et plus spécifique que l’accent des autres catégories de jugement moral qui conviennent à ce cas particulier et sont formulées à l’aide de termes tels que « mal », « mauvais » ou « pervers ». L’adjectif « injuste » viendrait à propos, si l’homme avait arbitrairement choisi un de ses enfants pour lui administrer une correction plus sévère qu’à d’autres, coupables de la même faute, ou bien, s’il avait puni l’enfant pour une faute quelconque sans prendre les mesures nécessaires pour savoir si cet enfant était réellement le coupable. De même, si nous passons de la critique d’une conduite individuelle à la critique du droit, nous pourrions exprimer notre approbation à l’égard d’une règle de droit qui exigerait que les parents mettent leurs enfants à l’école, en disant que c’est une bonne règle de droit ; et nous pourrions exprimer notre désapprobation à l’égard d’une règle de droit qui interdirait la critique du gouvernement en déclarant cette règle mauvaise. De telles critiques ne seront normalement pas coulées dans les termes de « justice » ou d’« injustice ». Par contre, « juste » sera l’expression appropriée pour marquer son approbation à l’égard d’une loi répartissant la charge des impôts selon le degré de fortune ; de même, « injuste » sera l’expression appropriée pour signifier sa désapprobation à l’égard d’une règle de droit qui interdirait aux gens de couleur d’utiliser les moyens de transports publics ou d’avoir accès aux parcs. Que « juste » et « injuste » soient des prédicats de jugement moral plus spécifiques que les termes « bon » et « mauvais », ou « bien » ou « mal », voilà qui apparaît clairement sur base du fait que nous aurions pu affirmer en toute intelligibilité qu’une règle de droit était bonne parce que juste, ou mauvaise parce qu’injuste ; par contre, nous n’aurions pu affirmer qu’une règle de droit était juste parce que bonne, ou injuste parce que mauvaise.

6Les caractères distinctifs de la justice et leur relation particulière avec le droit commencent à apparaître si l’on observe que la plupart des critiques que l’on exprime à l’aide des termes « juste » et « injuste » pourraient tout aussi bien être formulées à l’aide des termes « équitable » [fair] ou « inéquitable » [unfair]. L’équité [fairness] n’est certainement pas une notion coextensive à celle de moralité en général ; on trouve des exemples particulièrement pertinents de son emploi dans deux situations empruntées à la vie sociale. La première situation est celle où nous sommes confrontés non pas à une simple conduite individuelle, mais à la manière dont on traite des catégories d’individus, entre lesquels on doit partager certaines charges et certains bénéfices. Il s’ensuit que ce qui est à proprement parler équitable ou inéquitable, c’est la « part » dévolue à chacun. Le seconde situation est celle où un tort a été causé et où l’on réclame un dédommagement ou une réparation. Ce ne sont pas les seuls contextes où l’on émet des jugements en termes de justice ou d’équité. Nous parlons non seulement de répartitions ou de dédommagements justes ou équitables, mais [155] aussi d’un juge juste ou injuste, d’un procès équitable ou inéquitable, d’une personne condamnée justement ou injustement. Il s’agit là d’emplois dérivés de la notion de justice qui sont explicables à partir du moment où l’on comprend l’application primitive du terme « justice » à des cas de répartition et de dédommagement.

7Le principe général sous-jacent à ces divers emplois de l’idée de justice est que les individus peuvent prétendre, dans leurs rapports mutuels, à un certain degré d’égalité ou d’inégalité relative. C’est un principe dont il faut tenir compte dans les vicissitudes de la vie sociale lorsqu’on se trouve amené à répartir des charges ou des profits ; c’est aussi un principe qui doit être rétabli lorsqu’il se trouve ébranlé. Ceci explique que la justice est traditionnellement considérée comme devant maintenir ou rétablir une balance ou une proportion et que son principe directeur est souvent formulé en ces termes : « Traitez des cas semblables de la même manière ». Il est toutefois indispensable d’ajouter : « et traitez des cas différents de manière différente ». Ainsi, lorsqu’au nom de la justice nous protestons contre une règle de droit qui interdit aux gens de couleur d’avoir accès aux parcs publics, le fond de cette critique est qu’une telle règle de droit est mauvaise, parce que, dans la répartition des avantages que représentent les lieux d’agrément pour la population, cette règle de droit opère une discrimination entre des personnes qui possèdent toutes les mêmes traits pertinents. A l’inverse, si on considère une règle de droit comme juste parce qu’elle retire à quelque fraction particulière de la population un privilège ou une immunité quelconque, comme par exemple en matière d’impôts, l’idée directrice est qu’il n’existe aucune différence pertinente entre la classe favorisée et le reste de la communauté, qui lui donne droit à un traitement particulier. Ces exemples simples suffisent à montrer que, bien que l’adage « Traitez des cas semblables de la même façon et des cas différents de façon différente », constitue une composante essentielle de l’idée de justice, il est en lui-même incomplet, et qu’à défaut d’être complété, il n’est pas en mesure de diriger la conduite de façon précise. Il en est ainsi parce que des êtres humains se ressemblent toujours sous certains aspects et diffèrent sous d’autres, et tant qu’on n’a pas déterminé quelles sont les ressemblances et les différences que l’on juge pertinentes, l’adage « Traitez des cas semblables de la même manière » reste nécessairement une formule vide. Pour lui donner un contenu, nous devons savoir quand on peut considérer, au regard des buts qu’on s’assigne, que des cas sont semblables, et quelles sont les différences pertinentes. Sans cette donnée complémentaire, nous ne pouvons nous mettre à qualifier d’injustes des règles de droit ou d’autres dispositions prises dans une société. Une règle de droit n’est pas injuste lorsqu’elle punit l’homicide en traitant les meurtriers roux de la même façon que les autres ; par contre, elle serait injuste si elle les traitait différemment, comme elle le serait si elle refusait de traiter différemment l’homme [156] normal et l’aliéné.

8Il règne par conséquent une certaine complexité dans la structure de l’idée de justice. Nous pouvons dire que cette idée comporte deux volets : un trait uniforme ou constant qui se résume dans le précepte « Traitez des cas semblables de la même manière », et un critère mouvant ou variable utilisé pour déterminer, au regard d’un but quelconque qu’on s’est assigné, quand les cas sont semblables ou différents. Sous cet angle, la justice ressemble aux notions d’authenticité, de grandeur ou de chaleur, qui contiennent une référence implicite à un critère qui varie avec les classes de choses auxquelles ces prédicats sont attribués. Un grand enfant peut avoir la même taille qu’un petit homme, un hiver doux peut avoir la même température qu’un été frais, et un faux diamant peut être une véritable antiquité. Mais la justice constitue une notion bien plus compliquée que les autres, parce que le critère mouvant de ressemblance pertinente entre des cas différents, qui lui est inhérent, non seulement varie avec le type de sujet auquel il s’applique, mais il peut encore souvent être mis en question, même quand il est en relation avec un seul type de sujet.

9Dans certains cas, certes, les ressemblances et différences entre les êtres humains qui sont pertinentes pour décider de la justice ou de l’injustice des dispositions juridiques sont tout à fait évidentes. C’est tout particulièrement le cas lorsque nous sommes confrontés non pas à la justice ou à l’injustice de la règle de droit, mais à celle de ses applications dans les cas particuliers. Dans ce cas en effet, les ressemblances et les différences pertinentes entre individus auxquelles la personne qui applique la règle de droit doit prêter attention, sont fixées par la règle de droit elle-même. Dire que la règle de droit qui interdit le meurtre est appliquée avec justice, c’est dire qu’elle est appliquée sans partialité à tous ceux et seulement à ceux qui sont semblables en ce qu’ils ont commis l’acte que la règle de droit prohibe ; aucun préjugé ni aucun intérêt n’ont empêché l’organe d’application de la loi de les traiter « de manière égale ». Conformément à ce qui précède, les règles de procédure telles que « audi alteram partent » et « nul ne peut être juge et partie » sont considérées comme des exigences de la justice, et sont souvent citées en Angleterre de même qu’en Amérique comme des principes de justice naturelle. Il en va ainsi parce qu’elles constituent des garanties d’impartialité ou d’objectivité, destinées à assurer que la règle de droit se trouve appliquée à tous ceux et seulement à ceux qui sont semblables sous les aspects pertinents fixés par la règle de droit elle-même.

10Le lien entre cet aspect de la justice et l’idée même d’agir en se conformant à une règle est manifestement étroit. En effet, on peut dire qu’appliquer de manière juste une règle de droit à différents cas particuliers, c’est simplement prendre au sérieux l’assertion selon laquelle on [157] doit appliquer la même règle générale aux différents cas, sans préjugés, intérêts ni caprices. Ce lien étroit entre la justice dans l’application de la règle de droit et la notion même de règle a conduit certains théoriciens renommés à identifier justice et conformité à la règle de droit. C’est cependant une erreur évidente, à moins que le mot « règle de droit » ne soit entendu dans un sens particulièrement large ; une telle conception de la justice laisse en effet sans explication le fait que la critique effectuée au nom de cette même justice ne se limite pas à l’application de la règle de droit dans des cas particuliers, mais que les règles de droit elles-mêmes sont souvent taxées aussi de justes ou d’injustes. Il n’est pas absurde, en effet, d’admettre qu’une règle de droit injuste interdisant aux gens de couleur l’accès des parcs a été appliquée de manière juste, parce que seules les personnes véritablement coupables d’avoir enfreint la loi ont été punies aux termes de la règle de droit et seulement après un jugement équitable.

11Lorsque nous passons de la justice ou de l’injustice dans l’application de la règle de droit à l’appréciation de la règle de droit elle-même en ces termes, il est évident que la règle de droit ne peut plus déterminer elle-même quelles similitudes et quelles différences le droit doit reconnaître entre les individus pour que ses règles traitent de la même manière des cas semblables et soient, ainsi, justes. Ici, en conséquence, se dessine un espace pour le doute et la controverse. Des différences fondamentales de conceptions générales aussi bien morales que politiques peuvent conduire à des divergences et à des désaccords insurmontables, quant à savoir quelles sont les particularités des êtres humains qu’il faut considérer comme pertinentes pour pouvoir taxer le droit d’injuste. Ainsi, quand dans l’exemple cité plus haut, nous avons qualifié d’injuste une règle de droit interdisant aux gens de couleur l’accès des parcs publics, c’était sur base de ce que les différences de couleurs sont sans pertinence du moins en ce qui concerne le partage des agréments. Dans le monde moderne, certes, le fait que des êtres humains, quelle que soit leur couleur, soient capables de penser, d’éprouver des sentiments et de se contrôler est, sinon universellement, du moins généralement admis comme constitutif d’une ressemblance décisive entre eux, dont le droit doit tenir compte. Si bien que, dans la plupart des pays civilisés, il existe un large accord pour dire qu’aussi bien le droit pénal (entendu non seulement comme une limitation de la liberté mais aussi comme une protection contre des catégories diverses de dommages) que le droit civil (conçu comme permettant d’assurer la réparation d’un dommage) seraient injustes si, dans la répartition de ces charges et avantages, ils opéraient une discrimination entre les personnes sur base de caractéristiques telles que la couleur ou la croyance. D’ailleurs, si la règle de droit remplaçait ces sources bien connues de préjugés humains par une discrimination opérée sur base de [158] caractéristiques aussi manifestement indifférentes que la taille, le poids ou la beauté, elle serait à la fois injuste et grotesque. Si les assassins appartenant à l’église établie étaient exempts de la peine capitale, si la seule noblesse pouvait intenter un procès en diffamation, si les actes de violence exercés sur les personnes de couleur étaient punis moins sévèrement que ceux exercés sur les blancs, la plupart des sociétés modernes traiteraient ces règles de droit d’injustes, en se fondant sur l’idée que les êtres humains doivent être traités prima facie de la même manière et que ces privilèges et immunités ont des fondements non pertinents.

12Le principe selon lequel les êtres humains ont droit prima facie au même traitement est en effet à ce point ancré dans l’esprit de l’homme moderne que, pour ainsi dire, partout où les règles de droit opèrent des clivages sur base de critères comme la couleur ou la race, on lui rend encore largement hommage, au moins verbalement. Lorsque des discriminations de ce genre font l’objet d’une critique, on fait valoir pour leur défense que la catégorie brimée manque de — ou n’a pas encore développé — certaines qualités humaines essentielles ; ou bien, on avance encore que, aussi regrettable que cela soit, l’exigence de justice portant sur un traitement égal pour tous, doit être transgressée en vue de préserver un bien dont la valeur est plus importante et qui serait mis en péril si de telles discriminations n’étaient pas établies. Bien que l’hommage verbal soit à présent généralisé, on peut certainement concevoir une morale qui ne recourrait pas à ces expédients souvent dépourvus d’honnêteté pour justifier une discrimination et des inégalités, mais qui repousserait au contraire ouvertement le principe selon lequel les êtres humains doivent prima facie être traités de la même manière. En lieu et place de ce principe, on pourrait considérer les êtres humains comme répartis naturellement et immuablement en classes si bien que certains seront désignés pour la liberté et d’autres pour être leurs esclaves ou, selon l’expression d’Aristote, pour être leurs instruments vivants. Dans ce cas, le sens d’une égalité prima facie entre les hommes serait absent. On peut trouver des éléments de cette position chez Aristote et chez Platon, bien que l’on rencontre chez eux plus d’une allusion au fait qu’une défense sérieuse de l’esclavage doit montrer que les esclaves n’ont pas la capacité de mener une existence indépendante ou bien qu’ils diffèrent de l’homme libre en ce qu’ils n’ont pas la capacité de réaliser un idéal de vie selon le bien.

13Il est clair par conséquent que le critère qui permet de déterminer les ressemblances et les différences pertinentes peut fréquemment varier en fonction des conceptions morales fondamentales d’une personne ou d’une société donnée. Puisqu’il en est ainsi, on peut rencontrer des jugements concernant la justice ou l’injustice de la règle de droit formulés [159] en des termes contradictoires inspirés par des morales différentes. Mais parfois, un examen du but que la règle de droit en question est, de l’aveu général, censée atteindre, peut faire apparaître les ressemblances et les différences qu’une règle de droit juste se doit d’admettre et il se peut alors que ces ressemblances et différences ne soient guère controversées. Supposons qu’une règle de droit préconise le soulagement de la pauvreté ; dans ce cas, l’exigence inscrite dans le principe « des cas semblables doivent être traités de la même manière », comporte à coup sûr l’attention aux besoins de ceux qui réclament de l’aide. On admet implicitement que le besoin serve aussi de critère lorsque la répartition de la charge des impôts se fait au moyen d’un impôt sur le revenu proportionnel à la richesse des individus. Parfois, c’est la capacité des personnes à remplir une fonction qui s’avère pertinente, lorsque la règle de droit en question pourvoit aux modalités de son exercice. On considère comme justes les règles de droit qui refusent le droit de vote aux enfants et aux aliénés et ne leur reconnaissent pas le pouvoir de faire un testament ou de conclure des contrats, et cela parce que ces personnes n’ont pas la capacité, présumée chez les adultes sains d’esprit, d’en faire un usage raisonnable. Les discriminations de ce genre sont effectuées sur des bases manifestement pertinentes, alors que des discriminations, en ces matières, entre les sexes ou entre des personnes de race différente ne le sont pas ; cependant, on a évidemment prétendu, en faveur de l’infériorisation de la femme ou des peuples de couleur, que les femmes et les peuples de couleur n’ont pas la capacité du mâle blanc de raisonner et de prendre des décisions. Déployer une telle argumentation revient certainement à admettre que la capacité égale d’exercer une fonction particulière constitue le critère de justice dans le cas d’une règle de droit de ce type, encore que, s’il n’est pas évident que cette capacité fasse défaut à la femme ou aux gens de couleur, une nouvelle fois l’hommage qui a été rendu à ce principe n’est que verbal.

14Jusqu’à présent, nous avons examiné la justice ou l’injustice des règles de droit que l’on peut considérer comme opérant une répartition de charges et d’avantages entre les individus. Certains avantages sont tangibles, comme le soulagement de la misère ou la distribution de vivres ; d’autres sont immatériels, comme la protection de l’intégrité physique par le droit pénal ou les possibilités qu’offrent des règles de droit en matière de capacité testamentaire et contractuelle, ou encore le droit de vote. Nous devons distinguer une répartition prise dans ce sens large de la réparation du tort causé par une personne à une autre. Dans ce dernier cas, le lien entre ce qui est juste et le précepte majeur « Traitez des cas semblables de la même manière et des cas différents de manière différente » est certainement moins étroit. Mais il n’est pas trop lâche pour être mentionné et nous pouvons le concevoir de la manière suivante. Il peut y avoir deux raisons distinctes de considérer comme injustes les règles de [160] droit qui prévoient l’indemnisation d’une personne par une autre en raison de préjudices ou de dommages civils. La première est qu’elles pourraient instaurer des privilèges et des immunités inéquitables. Tel serait le cas si seule l’aristocratie pouvait intenter un procès en diffamation ou si un blanc ne s’exposait pas à une peine en cas d’agression ou de violation des droits d’une personne de couleur. Des règles de droit de ce genre violeraient carrément les principes de répartition équitable des droits et devoirs d’indemnisation. Mais des règles de droit de ce genre pourraient aussi être injustes d’une manière tout à fait différente : parce que, tout en n’opérant pas de discrimination inéquitables, elles pourraient totalement s’abstenir de prévoir une indemnisation pour certains types de dommages infligés par une personne à une autre, alors que, moralement parlant, on estimerait que cette indemnisation est due. Dans ce cas, la loi pourrait être injuste, bien qu’elle traite tout le monde de la même manière.

15Le vice de règles de droit de ce genre ne consisterait plus en une mauvaise répartition mais dans le refus opposé identiquement à tous de réparer des torts qu’il était moralement mal de causer à autrui. L’exemple le plus frappant d’un tel refus injuste de réparation réside dans le système où personne ne serait en mesure d’obtenir des dommages et intérêts pour un préjudice corporel causé de manière purement gratuite. Il vaut la peine de remarquer que cette injustice subsisterait malgré tout, même si le droit pénal punissait de tels actes de violence. Les exemples aussi frappants sont rares ; mais on a souvent critiqué dans ce sens le fait que le droit anglais n’assure aucun dédommagement en cas d’intrusion dans la vie privée, source fréquente de profits pour les agents de publicité. Le fait de ne pas prévoir de dédommagement là où l’on estime moralement parlant qu’il s’impose, constitue un nouveau chef d’accusation d’injustice contre des dispositions d’ordre technique du droit de la responsabilité civile ou du droit contractuel qui permettent un « enrichissement injuste » aux dépens d’autrui par une action moralement répréhensible.

16Le lien entre la justice et l’injustice de la réparation d’un dommage et le principe « Traitez des cas semblables de la même manière et des cas différents de façon différente » gît dans le fait qu’en dehors du droit existe une conviction morale selon laquelle ceux qui tombent sous le coup de la loi ont droit à ce que chacun s’abstienne de certaines conduites nuisibles. Une telle structure de droits et obligations réciproques, interdisant à tout le moins de porter gravement préjudice à autrui, constitue, sans en être l’ensemble, la base de la morale de chaque groupe social. Il a pour effet d’instaurer entre les individus une égalité morale et en quelque sorte artificielle qui compense les inégalités naturelles. En effet, lorsque le code moral interdit à un être humain de voler ou d’user de violence à l’égard d’autrui, même lorsque sa supériorité en force et en ruse lui permettrait [161] d’agir impunément, le fort et l’astucieux sont mis au même niveau que le faible et le naïf. La morale met leur situation sur le même pied. On considère dès lors que l’homme fort qui se moque de la morale et qui se sert de sa force pour léser autrui, rompt cet équilibre ou cet ordre d’égalité instauré par la morale ; la justice exige alors que ce statu quo moral soit autant que possible rétabli par le malfaiteur. Dans des cas simples de vol, ce rétablissement consiste simplement à rendre la chose volée ; quant à la réparation des autres dommages, elle n’est qu’une extension de cette notion primitive. Celui qui a lésé corporellement autrui, soit intentionnellement, soit par négligence, a pris quelque chose à sa victime. Bien qu’en toute rigueur des termes il n’ait pas volé, l’analogie n’est pas exagérée : il a, en effet, retiré un profit aux dépens de sa victime, même si c’est seulement pour avoir cédé à son désir de la léser ou pour avoir préféré ses aises au devoir de prendre les précautions adéquates. En conséquence, lorsque le droit prévoit une indemnisation là où la justice l’exige, il reconnaît implicitement le principe « Traitez de la même manière des cas semblables » en assurant le rétablissement, après le trouble, du statu quo moral où victime et malfaiteur sont sur pied d’égalité et donc pareils. Par contre, on peut imaginer l’existence d’un système moral qui ne place pas les individus sur pied d’égalité en ces domaines. Le code moral a pu interdire aux Barbares de porter atteinte aux Grecs, mais admettre que les Grecs portent atteinte aux Barbares. Dans ce cas, on peut considérer qu’un Barbare a l’obligation morale de réparer les dommages qu’il cause à un Grec, tout en n’ayant pas lui-même droit à une telle réparation. L’ordre moral consisterait dans ce cas en un ordre de l’inégalité selon lequel victime et malfaiteur feraient l’objet d’un traitement différent. Dans une telle perspective, quoique cela puisse nous heurter, la règle de droit ne serait juste que si elle reflétait cette différence et si des cas différents étaient traités différemment.

17Au cours de ce bref aperçu de la justice, nous nous sommes bornés à considérer quelques-unes de ses applications les plus simples, afin de montrer le mérite particulier que l’on reconnaît aux règles de droit que l’on estime justes. Non seulement la justice ne peut être confondue avec d’autres valeurs qui peuvent appartenir ou faire défaut aux règles de droit, mais il arrive même parfois que l’exigence de justice entre en conflit avec d’autres valeurs. Ce cas peut se présenter quand un tribunal, jugeant un délinquant pour un délit devenu monnaie courante, rend un arrêt plus sévère que ceux qu’il a rendus dans d’autres espèces semblables et qu’il le fait manifestement « à titre d’avertissement ». On sacrifie dans ce cas le principe « Traitez des cas semblables de la même manière » à la sécurité [162] générale ou au bien-être de la société. Dans les causes civiles, un conflit de ce genre entre justice et bien commun se résout en faveur du second, lorsque le droit ne prévoit pas de remède à certaines turpitudes morales, sous prétexte que l’exécution de la réparation dans de tels cas pourrait entraîner de grandes difficultés de preuve, surcharger les tribunaux ou constituer une entreprise démesurément lourde. Même lorsqu’un mal moral a été accompli, il y a des limites à l’étendue des sanctions juridiques qu’une société peut offrir. Inversement, le droit peut imposer au nom du bien-être général de la société une indemnisation à une personne qui a lésé autrui, même si, moralement parlant, sur le plan de la justice, on pourrait estimer que cette indemnisation ne s’impose pas. On dit souvent que ce cas se présente lorsque la responsabilité civile est stricte, c’est-à-dire indépendante de l’intention de causer un dommage ou du manque de précaution. On défend souvent l’existence de cette forme de responsabilité sur base de ce qu’il est de l’intérêt de la « société » que ceux qui ont subi accidentellement un préjudice obtiennent réparation ; et l’on prétend que la manière la plus commode de rencontrer cet intérêt est d’imposer la charge de la réparation à ceux dont l’action, même prudente, a causé de tels inconvénients. Ils ont ordinairement les poches bien garnies et l’occasion de se faire assurer. Lorsqu’on défend cette forme de responsabilité, on fait implicitement appel au bien-être général d’une société ; ce bienêtre, même si on peut moralement l’admettre et même si on l’appelle parfois « justice sociale », diffère des formes élémentaires de justice qui consistent simplement à rétablir autant que possible le statu quo, comme entre deux particuliers.

18Nous devons signaler un lieu important de rapprochement entre les idées de justice et celles de bien social ou de bien-être. Il est très peu de mutations sociales ou de règles de droit qui favorisent ou augmentent le bien-être des particuliers dans une mesure égale. Seules les règles de droit qui veillent à la satisfaction des besoins fondamentaux, comme celles qui assurent la protection de la police ou qui fournissent des routes, parviennent à ce résultat. Dans la plupart des cas, la règle de droit ménage des avantages à une classe de la population seulement, au prix d’une privation pour les autres. Le soulagement de la pauvreté ne peut se faire qu’avec les biens des riches ; l’instruction scolaire obligatoire pour tous ne signifie pas seulement privation de liberté pour ceux qui veulent donner à leurs enfants une éducation privée ; elle entraîne encore un financement qui ne pourra se faire qu’à condition de réduire ou de sacrifier l’investissement dans l’industrie, les pensions de personnes âgées ou les soins médicaux gratuits. Lorsque l’on a procédé à un choix dans des alternatives aussi sérieuses, on peut le présenter comme opportun sur base de ce qu’il a été fait en fonction du « bien public » ou du « bien commun ». La [163] signification de ces expressions n’est pas limpide parce qu’il semble qu’il n’y ait pas d’échelle qui permette d’évaluer la contribution des différentes options à la réalisation du bien commun et de déterminer la plus importante de ces contributions. Il est néanmoins évident qu’un choix opéré sans prendre en considération préalablement les intérêts de toutes les fractions de la communauté prêterait le flanc à des critiques le qualifiant de partisan et d’injuste. Il échappera, par contre, à cette accusation si les revendications de chacun ont été prises en considération avec impartialité avant de légiférer, même si au terme de cet examen les revendications d’un groupe passent après celles d’un autre.

19Certains pourraient sûrement soutenir que le fait d’exiger qu’on opère un choix entre les revendications ou les intérêts opposés de classes différentes « en vue du bien commun » signifie seulement que les exigences de chacun soient examinées impartialement avant la prise de décision. Que cela soit vrai ou non, il semble clair que la justice entendue dans ce sens est au moins une condition nécessaire à laquelle doit satisfaire tout choix du législateur qui prétend se faire en fonction du bien commun. Nous sommes en présence, ici, d’un nouvel aspect de la justice distributive qui diffère des formes élémentaires que nous avons examinées. Dans ce cas, en effet, ce qui est « distribué » avec justice au sein d’une catégorie de réclamants, ce n’est pas quelque avantage spécifique, mais une attention impartiale ou une prise en considération de prétentions opposées à obtenir des avantages différents.

2. Obligation morale et obligation juridique

20La justice constitue une partie de la morale, qui a trait essentiellement, non pas à la conduite individuelle, mais à la manière dont on traite des catégories d’individus. C’est ce qui fait que la justice vient particulièrement à propos dans la critique du droit et d’autres institutions publiques ou sociales. C’est la plus publique et la plus juridique des vertus. Toutefois, les principes de justice n’épuisent pas l’idée de morale ; et toutes les critiques du droit formulées sur des bases morales ne le sont pas au nom de la justice. On peut condamner des règles de droit comme moralement mauvaises simplement parce qu’elles imposent à des hommes d’accomplir certaines actions que la morale défend aux individus d’accomplir, ou parce qu’elles imposent à des hommes de s’abstenir d’actes moralement obligatoires.

21Il est nécessaire, par conséquent, de définir, en des termes généraux, ces principes, règles et modèles relatifs à la conduite individuelle qui appartiennent à l’ordre moral et qui rendent une conduite moralement obligatoire. Nous nous trouvons confrontés ici à deux difficultés connexes. La [164] première réside en ce que le mot « morale » et tous les termes qui lui sont associés ou en sont pratiquement synonymes comme « éthique », ont chacun un domaine considérable d’imprécision ou de « texture ouverte » qui leur est propre. Il est certains types de principes ou de règles que les uns rangeraient dans la morale et les autres pas. La seconde difficulté réside dans le fait que même dans les cas où un accord existe sur ce point et où certaines règles ou principes sont reconnus comme appartenant indiscutablement à la morale, de grandes divergences philosophiques s’élèvent concernant leur statut ou leur relation avec le reste du savoir et de l’expérience de l’homme. S’agit-il de principes immuables qui, constituant un étage de l’édifice de l’Univers, ne sont pas créés par l’homme, mais attendent d’être découverts par l’intellect humain ? Ou bien constituent-ils des expressions d’attitudes, de choix, d’exigences ou de sentiments humains, sujets à variation ? Voilà les formulations sommaires de deux positions extrêmes en philosophie morale. Entre les deux, fourmillent des variantes compliquées et subtiles que les philosophes ont développées, en s’efforçant de mettre au clair l’essence de la morale.

  • 2 Infra, p. [169].

22Dans les pages qui vont suivre, nous allons tenter d’éluder ces difficultés philosophiques. Nous identifierons ensuite2 sous les titres « importance », « inaccessibilité aux changements délibérés », « caractère volontaire de la faute morale » et « formes de pression morale » quatre traits essentiels que l’on trouve associés de manière constante dans les principes, règles et modèles de conduite que l’on appelle le plus couramment « moraux ». Ces quatre traits reflètent différents aspects d’une fonction caractéristique et importante que remplissent ces modèles dans la vie sociale ou dans la vie privée. Ce fait suffirait à lui seul à justifier que nous distinguions tout ce qui est susceptible de posséder ces quatre traits en vue de l’examiner séparément et surtout, de l’opposer et de le comparer au droit. Par ailleurs, la thèse selon laquelle la morale revêt ces quatre caractères adopte une position neutre par rapport aux théories philosophiques qui s’opposent à propos du statut de la morale ou de sa nature « fondamentale ». La plupart, sinon tous les philosophes, admettraient certainement que ces quatre caractères se retrouvent nécessairement dans toute règle ou dans tout principe moral, même s’ils fournissent des interprétations ou des explications très différentes du fait que la morale possède ces caractères. On peut certes objecter que, bien que nécessaires, ces caractères sont seulement nécessaires et non suffisants pour distinguer la morale de certaines règles ou principes de conduite qui seraient exclus du champ de la morale après examen plus poussé. Nous reviendrons aux [165] données qui servent de base à de telles objections, mais nous nous rallierons au sens le plus large du terme « morale ». La raison de ce choix est double : nous sommes en accord sur ce point avec l’usage courant et le phénomène que désigne ce mot, pris en ce sens large, joue un rôle important et repérable dans la vie en société, de même que dans la vie privée.

23Nous envisageons d’abord le phénomène social que l’on présente souvent comme étant « la morale » d’une société donnée ou la morale « admise » ou « conventionnelle » d’un groupe social existant. Ces expressions font référence à des modèles de conduite largement répandus dans une société déterminée ; il faut les opposer aux principes ou aux idéaux moraux susceptibles de diriger la vie de l’individu mais que ce dernier ne partage pas avec une fraction importante des gens qui vivent avec lui. L’élément essentiel de la morale partagée et reconnue par un groupe social consiste en des règles du genre de celles que nous avons décrites au chapitre V lorsqu’il s’agissait de clarifier l’idée générale d’obligation ; ces règles, nous les avons appelées règles primaires d’obligation. Ce qui les distingue des autres règles, c’est à la fois la pression sociale considérable qui les appuie et le sacrifice important sur le plan des intérêts et désirs personnels que suppose leur accomplissement. Dans ce même chapitre, nous avons aussi esquissé un portrait d’une société arrivée à un stade auquel de telles règles constituent les seuls moyens de contrôle social. Nous avons signalé qu’à ce stade-là, il se pouvait que rien ne corresponde à la distinction nette opérée, dans des sociétés plus évoluées, entre règles juridiques et morales. Cette distinction pouvait exister sous une forme embryonnaire, si certaines règles se trouvaient maintenues essentiellement sous la menace d’un châtiment en cas de transgression, alors que d’autres règles se trouvaient maintenues en faisant appel à un respect présumé des règles ou à un sentiment de culpabilité ou de remords. Lorsque ce premier stade est dépassé, et le pas entre le monde pré-juridique et le monde juridique est franchi — si bien que les moyens de contrôle social comportent désormais un système de règles comprenant des règles de reconnaissance, de décision et de changement — le contraste entre les règles juridiques et les autres règles se marque davantage. Les règles primaires d’obligation identifiées grâce au système officiel sont désormais séparées d’autres règles qui continuent à exister parallèlement à celles qui sont officiellement reconnues. En fait, dans notre communauté, et sans doute dans toutes celles qui ont atteint ce stade, existent de nombreux types de règles ou de modèles sociétaires, à côté de l’édifice juridique ; certains d’entre eux seulement sont considérés comme « moraux » et qualifiés ainsi, bien que certains théoriciens du [166] droit aient employé le terme « morale » pour désigner toutes les règles non juridiques.

24On peut distinguer et classer ces règles non juridiques de plusieurs façons. Les unes sont des règles d’une portée très limitée, s’étendant uniquement à un domaine particulier du comportement (l’habillement, par exemple) ou à des activités occasionnelles que l’on a délibérément choisies (cérémonies et jeux). On en considère d’autres comme s’appliquant au groupe social en général ; d’autres comme s’appliquant à des sous-groupes particuliers qui se distinguent soit par certains traits comme c’est le cas pour une classe sociale déterminée, soit par leur décision de se réunir ou de s’associer dans des buts bien circonscrits. On considère que certaines règles tirent leur force obligatoire d’un consentement et qu’elles permettent éventuellement qu’on y renonce volontairement ; on estime, par contre, que d’autres ne trouvent pas leur origine dans le consentement ou dans toute autre forme de choix délibéré. La transgression de certaines règles peut avoir pour seule conséquence qu’on énonce ou qu’on rappelle la démarche « correcte » qu’il fallait accomplir (comme c’est le cas, par exemple, pour l’étiquette ou les règles du bon langage) ; la transgression d’autres règles s’accompagne d’un blâme sévère, du mépris ou encore de l’exclusion plus ou moins prolongée du groupe intéressé. Bien qu’il soit impossible d’établir une échelle précise de grandeur, l’importance relative reconnue à ces différents types de règles se reflète à la fois dans l’étendue du sacrifice exigé sur le plan de l’intérêt privé et dans l’intensité de la pression sociale exercée pour en obtenir le respect.

25Dans toutes les sociétés qui ont mis en place un système juridique, il existe, au nombre de leurs règles non juridiques, certaines règles auxquelles on attache une importance suprême et qui, en dépit de leurs différences fondamentales avec leurs règles de droit, ont avec elles des ressemblances nombreuses. Il est très fréquent que les termes « droits », « obligations » et « devoirs » utilisés pour exprimer les exigences des règles juridiques se voient adjoindre le qualificatif « moraux » pour désigner les actes ou les abstentions qu’exigent ces règles. Dans toutes les sociétés, l’obligation juridique recouvre partiellement, sur le plan de son contenu, l’obligation morale, quoique les exigences inhérentes aux règles juridiques soient plus spécifiques et soient assorties d’exceptions plus détaillées que leurs pendants moraux. Les obligations et les devoirs moraux, à l’instar d’un grand nombre de règles juridiques, ont pour caractéristique de toucher bien plus à ce qu’on doit accomplir ou éviter dans des situations qui reviennent périodiquement dans la vie du groupe, qu’à ce qu’on doit accomplir ou éviter au cours d’activités isolées ou rares, intervenant dans des occasions délibérément choisies. Des règles de ce genre exigent soit des abstentions, soit des actions qui sont simples au sens où leur accomplissement [167] ne suppose aucune habileté ni aucune intelligence particulière. Tout adulte normal est capable de satisfaire à l’obligation morale, de même qu’à la plupart des obligations juridiques. On considère que l’obéissance à ces règles morales, comme d’ailleurs aux règles juridiques, va de soi, si bien que tout écart entraîne une condamnation sévère ; par contre, l’accomplissement de l’obligation morale, de même que l’obéissance à la règle de droit ne font pas l’objet d’un éloge sauf quand ils supposent une conscience, un courage ou une résistance à la tentation tout à fait particuliers. On peut établir des classifications très diverses des obligations et devoirs moraux. Certains d’entre eux se rattachent à des fonctions ou à des rôles relativement distincts et permanents, que ne remplissent pas tous les membres de la société. C’est le cas des devoirs qui incombent à un père ou un mari de veiller sur sa famille. D’un autre côté, on trouve à la fois des obligations générales que tout adulte normal est censé avoir d’un bout à l’autre de sa vie (s’abstenir de la violence, par exemple), et des obligations particulières que n’importe quel membre de la société peut contracter à partir du moment où il entre dans des relations spécifiques avec autrui (par exemple, l’obligation de tenir sa promesse ou de rendre des services reçus).

  • ** Nous utilisons le terme « morale sociétaire », de préférence au terme « morale sociale », pour sou (...)

26Les obligations et devoirs reconnus comme inhérents aux règles morales de ce type fondamental peuvent varier d’une société à l’autre ou, à l’intérieur d’une même société, d’une époque à l’autre. Certains d’entre eux peuvent être le reflet de croyances tout à fait erronées, voire même de superstitions, relatives à ce qu’exigent la santé et la sécurité du groupe ; dans une société donnée, le devoir d’une épouse peut très bien être de se jeter dans le bûcher aux funérailles de son mari, alors que, dans une autre, le suicide peut constituer une infraction à la morale courante. La diversité qui règne parmi les codes moraux peut naître soit des besoins particuliers mais réels d’une société donnée, soit de la superstition ou de l’ignorance. Cependant, la morale sociétaire** [social morality] des sociétés qui ont atteint le stade où cette morale peut être distinguée du droit, comporte toujours des obligations et des devoirs qui imposent le sacrifice des tendances ou de l’intérêt personnels ; ce sacrifice est essentiel à la survie de toute société aussi longtemps que l’homme et le monde dans lequel il vit gardent certaines de leurs caractéristiques les plus familières et les plus évidentes. Parmi ces règles dont l’existence est manifestement indispensable à la vie du groupe, il y a celles qui interdisent ou du moins restreignent le libre emploi de la violence, les règles qui imposent certaines formes de probité et de bonne foi dans les rapports avec autrui, et les règles qui interdisent qu’on détruise des objets et qu’on les arrache à autrui. Si le respect de ces règles tout à fait élémentaires n’était pas considéré comme allant de soi dans un groupe quelconque d’individus vivant en relations étroites, nous pourrions douter du fait que ce groupe mérite d’être décrit comme formant une société et être certains que ce groupe ne pourrait se maintenir longtemps.

27[168] Les règles morales et juridiques d’obligation et de devoir ont par conséquent des ressemblances suffisamment frappantes pour montrer que le vocabulaire qui leur est commun ne constitue pas un accident. On peut les résumer comme suit. Leur ressemblance gît d’abord dans le fait qu’on les considère comme obligatoires indépendamment de la volonté de l’individu obligé et qu’elles se trouvent appuyées par une forte pression sociale qui incite à les respecter ; la soumission aux obligations tant morales que juridiques n’est pas considérée comme une action digne d’éloges mais comme une contribution minimale, et allant de soi, à la vie en société. En outre, droit et morale contiennent des règles qui gouvernent le comportement des individus dans des situations qui se répètent tout au long de leur vie plutôt que des activités ou des situations occasionnelles ; enfin, bien qu’ils puissent tous deux comporter un grand nombre, d’exigences propres aux besoins particuliers, réels ou imaginaires, d’une société donnée, l’un et l’autre formulent des exigences auxquelles doit satisfaire tout groupe d’êtres humains qui veulent parvenir à vivre ensemble. C’est ainsi que l’on trouve de part et d’autre des formes d’interdiction de porter atteinte aux personnes et aux biens, de même que certaines exigences de probité et de bonne foi. Mais, en dépit de ces ressemblances, un grand nombre d’auteurs ont estimé que droit et morale ne partageaient manifestement pas certains caractères, bien qu’ils aient rencontré, tout au long de l’histoire de la théorie du droit, les pires difficultés à exprimer ceux-ci.

28La tentative la plus célèbre pour faire comprendre, d’une manière concise, la différence essentielle entre droit et morale, est la théorie qui affirme que, tandis que les règles juridiques exigent uniquement un comportement « externe » et ne s’occupent pas des motifs, intentions ou autres éléments « internes » de l’action, les règles morales au contraire n’exigent pas une action externe spécifique mais uniquement une bonne volonté, un motif droit, ou une intention droite. Cette théorie se ramène à cette surprenante affirmation selon laquelle les règles juridiques et morales, entendues au sens strict, ne pourraient jamais avoir le même contenu ; même si cette affirmation contient une part de vérité, elle est, sous cette forme, profondément fallacieuse. Elle constitue en fait une inférence, encore que fausse, opérée sur base de certains caractères importants de la morale, et en particulier sur base de certaines différences entre le blâme moral et la peine juridique. Si quelqu’un accomplit un acte que les règles morales interdisent ou n’accomplit pas ce qu’elles imposent, le fait qu’il ait posé cet acte non intentionnellement et en dépit de toutes les précautions constitue une excuse pour ne pas encourir le blâme moral ; un système ou une coutume juridiques, par contre, peuvent contenir des règles de « responsabilité stricte » aux termes desquelles ceux qui ont transgressé les règles non intentionnellement et sans « faute » peuvent s’exposer à une peine. Si bien qu’il est effectivement vrai qu’alors que la notion de « responsabilité stricte » en morale est bien près d’être une contradiction dans les termes comme aucune autre notion ne l’est dans cette sphère, elle peut tout au plus s’exposer à la critique lorsqu’on la trouve dans un système juridique. Mais cela ne signifie pas pour autant que la morale exige seulement une intention, une volonté ou des motifs bons. En effet une telle argumentation, comme nous le montrerons dans la suite, confond l’idée d’excuse d’une conduite avec celle de sa justification.

29Il y a néanmoins quelque chose d’important qui se trouve défiguré dans cette argumentation confuse ; le sentiment vague, selon lequel la différence entre droit et morale est liée au contraste existant entre le caractère « interne » de l’un et le caractère « externe » de l’autre, est un thème trop fréquent dans la réflexion relative au droit et à la morale pour être absolument sans fondement. Plutôt que de rejeter ce sentiment, nous le considérerons comme l’énoncé sommaire de quatre traits essentiels et interdépendants qui, pris ensemble, servent à distinguer la morale non seulement des règles juridiques mais encore des autres formes de règles sociales.

30(i) Importance. Dire que c’est un caractère essentiel à toute règle morale que d’être considérée comme quelque chose dont le maintien est très important peut apparaître à la fois comme un truisme et comme un énoncé vague. On ne peut cependant passer ce trait sous silence quand on se penche sérieusement sur la morale de tout groupe social ou de tout individu, pas plus d’ailleurs qu’on ne peut le préciser davantage. Cela se manifeste à de nombreux égards : premièrement, dans le simple fait que les modèles moraux subsistent en dépit de l’assaut donné par des passions violentes qu’ils répriment et au prix d’un sacrifice considérable sur le plan de l’intérêt personnel ; deuxièmement, dans les formes puissantes de pression sociale exercée non seulement pour obtenir qu’on se conforme individuellement à la règle mais encore pour s’assurer que les modèles moraux soient enseignés et transmis, comme allant de soi, à tous les membres de la société ; troisièmement, dans le fait qu’on reconnaisse en général que, si les critères moraux n’avaient pas été généralement admis, des modifications importantes et fort désagréables se seraient produites dans l’existence des individus. Contrairement aux règles morales, les règles relatives au maintien, au savoir-vivre, à la façon de s’habiller de même que certaines règles juridiques, bien que cela ne soit pas le cas pour toutes, occupent un échelon relativement bas dans l’échelle d’importance. Elles peuvent être fastidieuses à suivre, mais elles ne demandent pas de gros sacrifices : la pression exercée pour que l’individu s’y conforme n’est pas forte et, si on n’y obéit pas ou qu’on les modifie, aucune dégradation importante ne s’ensuit dans d’autres domaines de la vie sociale. Une grande partie de l’importance que l’on attache ainsi au maintien des [170] règles morales peut s’expliquer très simplement par des voies agréablement rationnelles ; même si ces règles exigent un sacrifice sur le plan des intérêts privés de la part de la personne qui se voit obligée, leur respect garantit en effet la satisfaction d’intérêts vitaux qui sont les mêmes pour tous. Le respect de ces règles aboutit à ce résultat soit en protégeant directement les personnes contre des maux évidents, soit en consolidant l’édifice d’une société tolérable, où règne l’ordre. Mais bien que l’on puisse défendre ainsi la rationalité d’une grande partie de la morale sociétaire en montrant qu’elle protège contre des maux évidents, cette simple approche utilitariste n’est pas toujours possible ; d’ailleurs, là où cette approche est possible, on n’est pas non plus autorisé à considérer qu’elle représente la pensée de ceux qui alignent leur vie sur cette morale. Après tout, un secteur très important de la morale de toute société consiste en des règles relatives au comportement sexuel et il est loin d’être évident que l’importance qu’on leur attache soit liée à la conviction que la conduite qu’elles interdisent est nuisible à autrui ; on ne peut pas non plus toujours montrer que ces règles y trouvent effectivement leur justification. Même dans une société moderne qui a cessé de considérer sa morale comme imposée par Dieu, l’évaluation du tort fait à autrui n’entre pas en ligne de compte pour déterminer le degré d’importance attaché à des règles morales relatives au comportement sexuel comme l’interdiction courante de l’homosexualité. Les fonctions et les pulsions sexuelles sont des domaines d’une telle importance et d’une telle charge émotionnelle pour tous, que les déviations par rapport à leurs formes d’expression normales ou admises en arrivent facilement à être revêtues d’une « pudeur » ou d’une importance intrinsèques. Ces déviations font l’objet d’une horreur générale, non pas en raison de la conviction qu’elles entraînent des maux sociaux, mais parce qu’elles sont jugées « anti-naturelles » ou répugnantes en elles-mêmes. Il serait donc absurde de refuser de qualifier de « moraux » des interdits sociaux aussi énergiques ; la morale sexuelle est d’ailleurs peut-être l’aspect le plus important de ce que l’homme de la rue estime être la morale. Certes, le fait qu’une société puisse concevoir sa propre morale sous cet angle « non utilitariste » ne signifie pas que ses règles soient à l’abri de la critique ou de la condamnation, quand leur maintien est jugé inutile ou quand ce maintien est assuré au prix d’une grande souffrance.

31Les règles juridiques, comme nous l’avons vu, peuvent correspondre à des règles morales, en ce sens qu’elles peuvent exiger ou interdire le même comportement. Celles qui ont ce caractère sont indiscutablement considérées comme aussi importantes que leurs pendants moraux. Le critère de l’importance n’est cependant pas essentiel au statut de toutes les règles juridiques comme c’est le cas pour les règles morales. Il arrive qu’on estime généralement qu’il n’y a aucune importance à maintenir une règle juridique ; il se peut qu’on tombe généralement d’accord pour dire qu’elle devrait être abrogée : elle n’en reste pas moins une règle juridique [171] jusqu’au moment de son abrogation. Il serait, par contre, absurde de considérer qu’une règle fait partie de la morale d’une société, alors que plus personne n’estimerait que son maintien présente une quelconque importance ou une quelconque valeur. Les vieilles coutumes et traditions que l’on maintient actuellement encore en vigueur par égard pour le passé peuvent avoir eu effectivement jadis le statut de règles morales, mais leur statut d’appartenance à la morale s’est évanoui en même temps que l’importance attachée à leur observation ou à leur violation.

32(ii) Inaccessibilité aux changements délibérés. Tout système juridique se caractérise par le fait que de nouvelles règles juridiques peuvent y être introduites et les anciennes modifiées ou abrogées par un acte délibéré de promulgation, même s’il se peut que certaines règles de droit soient soustraites au changement par une constitution écrite qui limite la compétence de l’organe législatif suprême. Par contre, les règles et les principes moraux ne sauraient être mis en vigueur, changés ou éliminés de cette manière. Affirmer qu’ils ne le « sauraient » ne revient toutefois pas à dire qu’une situation ne se trouve pas réalisée, bien qu’elle soit concevable, comme c’est le cas dans l’affirmation selon laquelle l’homme « ne peut » rien changer au climat. Cette affirmation attire au contraire l’attention sur les faits suivants. Il est parfaitement sensé de dire quelque chose comme « à partir du 1er janvier 1960, faire telle ou telle chose constituera un acte criminel » ou bien « à partir du 1er janvier 1960, il ne sera plus illégal de faire telle ou telle chose », et d’étayer de tels jugements en se référant à des lois promulguées ou abrogées. Par contre, des affirmations comme « à partir de demain il ne sera plus immoral de faire telle ou telle chose » ou « depuis le 1er janvier dernier, il est devenu immoral de faire telle ou telle chose » ainsi que les efforts tentés pour étayer de tels jugements en se référant à des actes délibérés de promulgation constitueraient des paradoxes surprenants, si pas dépourvus de sens. Il serait en effet incompatible avec le rôle que joue la morale dans la vie de l’individu que les règles, principes et critères moraux soient considérés, à l’instar des règles de droit, comme pouvant faire l’objet d’une création ou d’une modification par un acte délibéré. Un décret humain ne peut conférer ou retirer à des modèles de conduite leur statut moral, alors que l’usage quotidien de concepts tels que ceux de promulgation et d’abrogation montre qu’il n’en est pas ainsi pour le droit.

33Une partie importante de la philosophie morale est consacrée à expliquer cette propriété de la morale et à préciser en quel sens la morale est quelque chose qui est « là », qu’il faut reconnaître et qui ne procède pas d’un choix humain délibéré. Mais cette propriété elle-même, indépendamment de sa mise en lumière, n’est pas une particularité des règles morales. C’est pourquoi, bien qu’excessivement importante, cette propriété ne peut servir à distinguer la morale de toutes les autres formes de [172] normes sociales. Sous cet aspect, en effet, bien qu’il n’en aille pas de même sous d’autres, toute tradition sociale ressemble à la morale : la tradition n’est pas susceptible de promulgation ou d’abrogation par un décret humain. L’anecdote, sans doute apocryphe, selon laquelle le directeur d’un nouveau collège anglais avait annoncé qu’à partir du trimestre suivant ce serait une tradition de l’école que les aînés portent un certain uniforme, trouve tout son effet comique dans l’incompatibilité logique qui existe entre la notion de tradition et celle d’instauration et de choix volontaires. Les règles acquièrent et perdent le statut de tradition par le fait qu’on commence à les observer, qu’on les observe, qu’on abandonne leur pratique et qu’elles tombent finalement en désuétude ; quant aux règles que l’on met en vigueur ou que l’on élimine autrement que par ces processus lents et involontaires, elles ne sauraient acquérir ou perdre par cette voie le statut de tradition.

34Le fait qu’un acte législatif ne puisse directement modifier des règles morales et des traditions comme il le peut pour des règles de droit, n’implique pas qu’elles soient inaccessibles à d’autres formes de changement. En effet, bien qu’une règle morale, ou qu’une tradition, ne puisse être abrogée ou changée par l’effet d’un choix ou d’un acte de promulgation délibéré, la promulgation ou l’abrogation de règles de droit peuvent être l’une des causes de modification ou de désuétude d’un modèle moral ou d’une tradition. Si le droit interdit et réprime une pratique traditionnelle, telle que le réveillon du nouvel an, cette pratique peut cesser et la tradition disparaître. Inversement, si des règles de droit imposent le service militaire à certaines catégories de la population, cela peut finalement créer chez elles une tradition qui peut parfaitement survivre à la règle de droit. Des dispositions juridiques peuvent créer de même des modèles de probité et d’humanité qui finalement modifient et élèvent le niveau moral ; inversement, la répression juridique de pratiques considérées comme moralement obligatoires peut, en définitive, faire disparaître le sentiment de leur importance, et ainsi, leur statut de pratique morale ; cependant, bien souvent, le droit perd ce genre de bataille engagée avec une morale bien enracinée, et la règle garde toute sa vigueur à côté des règles juridiques qui défendent ce que la première impose.

35On doit distinguer ces formes de changement au sein de la tradition ou de la morale, où le droit peut jouer un rôle causal, de la modification ou de l’abrogation par voie législative. Car, si l’on peut effectivement parler de l’acquisition ou de la perte, par promulgation, d’un statut juridique, comme de « l’effet juridique » de la promulgation de la loi, ce changement ne résulte cependant pas d’une influence causale purement contingente, à l’instar de l’influence éventuelle d’une loi sur la morale et la tradition. On peut voir cette différence dans le simple fait que, tandis qu’il est toujours possible de se demander si un acte de promulgation [173] juridique clair et valide va entraîner un changement en matière de morale, on ne saurait éprouver aucun doute analogue quant à savoir si un acte de promulgation juridique clair et valide a modifié le droit.

36Nous devons également distinguer le fait que l’idée de morale et de tradition est incompatible avec celle de changement par un acte délibéré de promulgation, de l’immutabilité conférée à certaines règles de droit dans quelques systèmes, par les dispositions restrictives d’une Constitution. Une telle immutabilité ne fait pas partie de l’essence de la règle de droit, parce qu’elle peut être écartée par une révision de la Constitution. A la différence de cette forme d’inaccessibilité au changement par voie législative, l’incapacité de la morale ou de la tradition de se prêter aux mêmes modes de changement, n’est pas quelque chose qui varie de communauté à communauté ou d’une époque à l’autre. Elle fait partie de la signification de ces termes ; l’idée d’un corps législatif en matière de morale qui aurait le pouvoir de créer et de modifier les règles morales, comme des actes juridiques de promulgation créent et modifient le droit, est une idée incompatible avec la notion même de morale. Lorsque nous en arriverons à examiner le droit international, nous nous rendrons compte qu’il est important de distinguer la simple absence de facto d’un organe législatif — absence qui peut être considérée comme un défaut du système — de l’absurdité fondamentale qui, comme nous l’avons souligné dans ce chapitre, est inhérente à l’idée que les règles morales ou les critères moraux pourraient être créés ou abrogés par voie de législation.

37(iii) Caractère volontaire de la faute morale. L’ancienne théorie selon laquelle le domaine exclusif de la morale est le comportement « interne », tandis que le domaine exclusif du droit est celui du comportement « externe » constitue une représentation partiellement infidèle des deux traits déjà examinés. Mais elle est surtout utilisée souvent comme axe de référence pour certains caractères fondamentaux de la responsabilité morale et du blâme moral. Si une personne dont l’action, jugée ab extra, enfreint les règles ou les principes moraux, parvient à établir que son action est intervenue non intentionnellement et en dépit de toutes les précautions qu’il lui était possible de prendre, elle bénéficie d’une excuse sur le plan de la responsabilité morale et on considérerait comme moralement discutable de lui adresser un blâme dans ces circonstances. On exclut donc le blâme parce que la personne en question a fait tout ce qu’elle pouvait. Dans tout système juridique évolué, il en va de même jusqu’à un certain point : l’exigence générale d’intention coupable [mens rea] est un élément constitutif de la responsabilité pénale qui permet d’assurer le bénéfice de l’excuse à ceux qui commettent un délit sans imprudence coupable, sans dol, ou dans des conditions telles qu’ils ne sont pas en possession des facultés physiques ou mentales suffisantes [174] pour se conformer à la règle de droit. Un système juridique prêterait le flanc à une condamnation morale sévère s’il n’en était pas ainsi, au moins dans tous les cas d’infractions graves qui méritent de lourdes peines.

38L’admission de telles excuses au sein de tous les systèmes juridiques n’en fait pas moins l’objet de nombreuses nuances. Les difficultés réelles ou prétendues de la preuve des faits d’ordre psychologique peuvent conduire un système juridique à refuser d’examiner l’état mental ou les capacités mentales réelles de chaque individu en particulier, et à faire plutôt usage de « critères objectifs », selon lesquels on considère que l’individu à qui l’on reproche une infraction a les moyens de contrôle ou la possibilité de prendre les précautions de l’homme « raisonnable » ou normal. Certains systèmes peuvent refuser de prendre en considération la distinction entre incapacités « de la volonté » et incapacités « mentales » ; dans ce cas, ils limitent la gamme des excuses à l’absence d’intention ou aux défauts d’intelligence. Le système juridique peut encore imposer, pour certains types d’infractions, une « responsabilité stricte » et faire de la responsabilité un phénomène indépendant de l’intention coupable, si ce n’est, peut-être, à la condition minimale que le prévenu jouisse d’un contrôle musculaire normal.

39Il est clair, par conséquent, que la responsabilité juridique n’est pas nécessairement mise hors de cause une fois qu’on a démontré que le prévenu n’avait pas la possibilité d’observer la règle de droit qu’il a enfreinte ; dans le domaine moral, au contraire, la phrase « je n’y peux rien » constitue toujours une excuse et l’obligation morale serait totalement différente de ce qu’elle est si le « devoir » moral n’impliquait pas en ce sens le « pouvoir ». Il est important cependant de remarquer que la phrase « je n’y peux rien » constitue seulement une excuse (bien que valable), et de distinguer l’excuse de la justification ; en effet, comme nous l’avons dit, la thèse selon laquelle la morale n’exige pas de comportement extérieur repose sur une confusion de ces deux idées. Si les intentions droites constituaient une justification pour accomplir ce que les règles morales interdisent, nous n’aurions rien à redire à l’acte d’un individu qui en aurait tué un autre par accident et en dépit de toutes les précautions. Nous le regarderions du même œil que celui avec lequel nous regarderions quelqu’un qui en a tué un autre quand cet acte s’imposait comme un moyen nécessaire de légitime défense. Le second est justifié parce que le fait de tuer dans de telles circonstances est une de ces conduites que le système n’est pas chargé d’empêcher et qu’il peut même encourager, bien que cet acte constitue évidemment une exception à l’interdiction générale de tuer. Quand quelqu’un est excusé parce qu’il a commis un délit non intentionnellement, l’idée morale sous-jacente n’est pas que cette action est du genre de celles que le droit a pour objectif de permettre ou même [175] de favoriser ; elle consiste en ce que, quand nous examinons les dispositions mentales du délinquant en question, nous diagnostiquons une absence de capacité normale à se conformer aux exigences de la règle de droit. Cet aspect du « caractère interne » de la morale ne signifie donc pas que la morale n’est pas une forme de contrôle de la conduite extérieure ; il signifie uniquement qu’il faut nécessairement que l’individu jouisse d’un certain type de contrôle sur sa conduite pour qu’on puisse parler de responsabilité morale. Même en morale, il existe une différence entre « il n’a pas fait cette mauvaise action » et « il ne pouvait pas s’empêcher de faire ce qu’il a fait ».

40(iv) La forme de la pression morale. Un autre trait caractéristique de la morale réside dans la forme spécifique de pression morale exercée pour la maintenir. Ce trait est intimement lié au précédent et, comme lui, a fortement contribué au sentiment vague que la morale s’occupe du « for interne ». Voici les éléments qui ont conduit à cette interprétation de la morale. S’il se faisait que chaque fois que quelqu’un s’avise de violer une règle de conduite, on se contentait de brandir des menaces de châtiment physique ou de conséquences désagréables dans le but de l’en dissuader, il serait impossible de considérer que la règle en question fait partie de la morale d’une société, bien que cela ne constituerait aucune objection à ce qu’on la considère comme partie intégrante de son droit. On peut même dire que la forme typique de pression juridique consiste en des menaces de ce genre. En morale, par contre, la forme typique de pression consiste en un appel au respect des règles, en tant qu’elles sont intrinsèquement importantes, et en présumant que ce sentiment se trouve partagé par ceux à qui cet appel s’adresse. De sorte que la pression morale s’exerce essentiellement, bien que non exclusivement, non par des menaces ou par un appel à la crainte ou à l’intérêt, mais bien en rappelant le caractère moral de l’action projetée et en rappelant les exigences de la morale. « Ce serait un mensonge », « Vous ne seriez pas fidèle à votre promesse ». En sourdine, on retrouve certainement « au for interne » les analogues moraux de la crainte du châtiment ; car on suppose que ces mises en garde vont éveiller chez leurs destinataires un sentiment de honte ou de culpabilité : c’est leur propre conscience qui est susceptible de les « punir ». Certes, il arrive que ces appels proprement moraux soient assortis de menaces de châtiment physique ou d’appels à l’intérêt habituel de la personne ; les déviations par rapport au code moral se heurtent à des formes nombreuses et variées d’hostilité sociale, qui vont des expressions relativement informelles de mépris à la rupture des relations sociales, voire même à l’ostracisme. Toutefois, les rappels énergiques de ce que les [176] règles exigent, les appels à la conscience et la confiance dans l’action du sentiment de culpabilité et du remords constituent les formes spécifiques et majeures de la pression exercée en vue de maintenir la morale sociétaire. Qu’elle doive être maintenue par ces seuls moyens n’est qu’une simple conséquence de l’admission des règles et critères moraux au rang de ce qu’il est suprêmement et manifestement important de maintenir. Des modèles qui ne sont pas maintenus de cette manière ne pourraient occuper, dans la vie sociale et dans la vie personnelle, la place qui est spécifique à l’obligation morale.

3. Idéaux moraux et critique de la société

41Les obligations et devoirs moraux constituent le fondement de toute morale sociétaire mais n’en forment pas le tout. Avant d’en examiner d’autres formes, nous allons toutefois prendre en considération une objection formulée contre notre définition de l’obligation morale. Les quatre critères utilisés dans la section précédente pour distinguer l’obligation morale d’autres types de règles ou de modèles sociaux (importance, inaccessibilité aux changements délibérés, caractère volontaire de la faute morale et forme spécifique de la pression morale), ne sont en quelque sorte que des critères formels. Ils ne font pas directement référence à quelque contenu nécessaire que devraient avoir règles ou modèles pour avoir un caractère moral, pas plus d’ailleurs qu’à un but qu’ils devraient servir dans la vie en société. Nous avons certes insisté sur la possibilité de trouver dans tous les codes moraux l’une ou l’autre forme d’interdiction de l’usage de la violence à l’endroit des personnes et des biens, ainsi que des exigences de probité, de répartition équitable et de respect des promesses. Ces impératifs, étant donné certains truismes très évidents concernant la nature humaine et les particularités du monde physique, peuvent être considérés en fait comme essentiels pour que les êtres humains puissent vivre continuellement ensemble dans une étroite proximité ; il serait par conséquent bien étonnant que les règles qui y pourvoient n’aient pas été universellement dotées de l’importance et du statut moral que nous avons décrits. Il semble clair que le sacrifice que de telles règles exigent sur le plan de l’intérêt personnel n’est rien d’autre que le prix qu’on doit payer, dans un monde comme le nôtre, pour vivre avec autrui, et que la protection qu’elles offrent est le minimum qui fait que, pour des êtres comme nous, la vie en société vaut la peine d’être vécue. Ces données simples forment, comme nous le montrerons dans le chapitre suivant, un noyau de vérité inattaquable que l’on retrouve dans les doctrines du droit naturel.

42Un grand nombre de moralistes souhaiteraient faire intervenir dans la définition de la morale, en plus des quatre critères que nous avons proposés, ce lien, qui semble si évident, entre la morale et les besoins et [177] les intérêts humains. Ils voudraient convenir qu’on n’admette comme appartenant à la morale que les règles susceptibles de résister à une critique rationnelle formulée en termes d’intérêts humains, et dont on peut démontrer qu’elles le font progresser (peut-être même d’une manière équitable et égale) dans la société à laquelle elles appartiennent. Certains pourraient même aller plus loin et refuser de reconnaître comme moral tout principe ou toute règle de conduite qui exige des abstentions ou des actions dont le bénéfice ne s’étend pas, au-delà des limites d’une société donnée, à tous ceux qui accepteraient eux-mêmes et seraient capables de respecter de telles règles. Nous avons néanmoins adopté intentionnellement une conception plus large de la morale, de manière à y inclure toutes les règles et modèles sociétaires qui, dans la pratique réelle d’une société, présentent les quatre caractères que nous avons mentionnés. Certains d’entre eux résisteraient à la critique faite à la lumière des critères supplémentaires auxquels nous avons fait allusion ; d’autres n’y résisteraient pas et pourraient très bien être condamnés comme empreints d’irrationnalité, d’ignorance ou même de barbarie. Si nous avons adopté cette conception, ce n’est pas seulement parce que le poids de l’usage du mot « moral » intervient en faveur de cette signification plus large, mais parce que l’adoption d’une conception plus étroite excluant les règles et les principes dont nous venons de parler, nous forcerait à diviser de façon très peu réaliste des éléments d’une structure sociale qui fonctionnent d’une manière identique dans l’existence de ceux qui vivent sous l’empire de cette structure. Les interdits moraux qui frappent une conduite qui n’est pas réellement susceptible de faire du tort à autrui, ne font pas seulement l’objet du même respect instinctif que les interdits qui frappent une conduite nuisible à autrui ; ils interviennent dans les jugements sociaux de valeur, de concert avec les exigences que posent des règles rationnellement plus défendables ; avec elles enfin, ils font partie de l’image généralement admise de la vie que les individus vivront vraisemblablement et qu’ils sont d’ailleurs censés vivre.

43Il est néanmoins à la fois vrai et indispensable que la morale comporte bien plus que les obligations et les devoirs dont la reconnaissance se manifeste dans la pratique réelle des groupes sociaux. Les obligations et les devoirs constituent uniquement les fondements de la morale, et encore seulement de la morale sociétaire ; il existe, par contre, des formes de moralité qui dépassent les frontières de la morale que reconnaissent et partagent des sociétés particulières. Deux aspects supplémentaires de la morale doivent retenir ici l’attention. Le premier consiste en ce que, même au sein de la morale d’une société donnée, il existe aux côtés de la structure impérative des obligations et des devoirs moraux ainsi que des règles relativement explicites qui les définissent, certains idéaux moraux. On ne considère pas leur réalisation comme allant de soi, comme c’est le [178] cas pour les devoirs, mais comme un fait digne d’éloge. Le héros et le saint sont les exemples extrêmes de ceux qui vont au-delà de leur devoir. Ce qu’ils accomplissent n’est pas, comme une obligation ou un devoir, quelque chose qu’on peut exiger d’eux et, s’ils ne le font pas, cette abstention n’est pas considérée comme un mal ou comme donnant lieu à un blâme. A un niveau plus modeste que le saint ou le héros, se trouvent ceux que la société considère comme dignes d’éloges en raison des vertus morales dont ils font preuve dans la vie quotidienne, comme le courage, la charité, la bienveillance, la patience ou la chasteté. Le lien entre ces idéaux et vertus reconnus par la société et les formes impératives primaires que revêtent les obligations et les devoirs sociaux, est relativement clair. Un grand nombre de vertus morales sont des qualités qui consistent à être capable et disposé à dépasser les limites du devoir pour aller dans le sens de l’intérêt d’autrui et du sacrifice sur le plan de l’intérêt personnel qu’exige cette démarche. La bienveillance et la charité en sont des exemples. D’autres vertus morales, comme la tempérance, la patience, le courage et la droiture sont, dans un sens, subordonnées : elles constituent des qualités de caractère que l’on manifeste dans une fidélité exceptionnelle à son devoir ou dans la poursuite de grands idéaux moraux, au moment où l’on se trouve exposé à une tentation pressante ou au danger.

44Les autres ramifications de la morale nous entraînent sur divers chemins qui vont, au-delà des frontières des obligations et des idéaux admis dans des groupes sociaux particuliers, vers les principes et les idéaux utilisés dans la critique morale de la société elle-même ; cependant, même à ce niveau, des liens importants subsistent avec la forme sociale élémentaire de la morale. Quand nous en arrivons à examiner la morale admise, soit dans notre société, soit dans d’autres, il est toujours possible que nous trouvions de nombreux sujets de critique ; à la lumière des connaissances généralement accessibles, une société peut apparaître excessivement répressive, cruelle, superstitieuse ou obscurantiste. Il lui arrive de museler la liberté humaine, spécialement dans la réflexion et la pratique religieuses ou dans l’expérimentation de nouvelles formes de vie, même si elle en retire des avantages infimes pour les autres. Par-dessus tout, il se peut que la morale d’une société donnée ne protège contre les maux que ses seuls membres, ou même encore seulement certaines catégories, laissant la classe des esclaves et des ilotes à la merci des caprices de leurs maîtres. Ce type de critique que l’on pourrait certainement s’accorder à reconnaître comme étant « morale » (même si l’on est enclin à la rejeter), suppose implicitement que l’ordonnancement d’une société, y compris la morale qui s’y trouve admise, doit satisfaire à deux conditions formelles : [179] l’une de rationalité, l’autre de généralité. Une critique de ce genre suppose donc tout d’abord que l’ordonnancement du tout social ne devrait pas reposer sur des croyances dont on peut démontrer le caractère erroné, et deuxièmement que la protection contre les maux, que la morale assure de manière spécifique par le canal des actions et des abstentions qu’elle impose, devrait s’étendre au moins à tous ceux qui sont capables, et qui acceptent spontanément, d’observer de telles restrictions. C’est ainsi que la critique qui porte sur la société et qui tient dans des slogans, tels que liberté, égalité, fraternité et poursuite du bonheur, tire son caractère moral du fait qu’elle invite à la réforme, soit au nom d’une valeur ou d’un groupe de valeurs déjà reconnues (mais peut-être d’une manière insuffisante) dans toutes les morales sociétaires en vigueur, soit au nom d’une interprétation de ces valeurs, épurée et étendue de manière à satisfaire aux deux exigences de rationalité et de généralité.

45Evidemment, ce n’est pas sous prétexte que la critique de la morale communément admise ou d’autres formes d’ordonnancement social, faite au nom de la liberté ou de l’égalité, est reconnue elle-même comme étant une critique morale, que le rejet de cette critique au nom d’autres valeurs ne peut pas revêtir aussi un caractère moral. La dénonciation d’une restriction de la liberté peut se voir opposer la thèse selon laquelle le fait de sacrifier la liberté à l’égalité sociale ou économique ou encore à la sécurité était lui-même justifié. Ces différences de poids ou d’accent placé sur des valeurs morales différentes peuvent s’avérer irréconciliables. Elles peuvent se ramener à des conceptions idéales et radicalement différentes de la société, qui forment l’assise morale de partis politiques opposés. Une des grandes justifications de la démocratie est qu’elle permet de procéder à des essais et à un choix, toujours susceptible de révision, parmi ces différentes possibilités.

46En fin de compte, tous les prolongements de la morale au-delà des obligations et des idéaux généralement admis dans une société donnée, ne doivent pas nécessairement prendre la forme d’une critique de la société. Il est important de se rappeler que la morale a sa face privée qui se manifeste dans la reconnaissance par l’individu d’idéaux qu’il ne lui est pas nécessaire de partager avec d’autres, ni de concevoir comme la source possible d’une critique à l’égard des autres, ni encore moins à l’égard de la société dans son ensemble. Des vies peuvent avoir pour règle de se consacrer à la poursuite d’idéaux héroïques, romantiques, esthétiques ou intellectuels, ou encore, de manière moins agréable, à la mortification de la chair. Ici aussi, on pourrait prétendre que si nous parlons de morale, c’est parce que les valeurs poursuivies par des individus sont au moins analogues à certaines valeurs reçues dans la morale de la société à laquelle ils appartiennent. Cependant, l’analogie ne porte sûrement pas [180] sur le contenu, mais bien sur la forme et la fonction. De tels idéaux jouent en effet dans la vie de l’individu le même rôle que la morale dans la société. On les considère comme revêtus d’une importance suprême, si bien que leur poursuite est ressentie comme un devoir auquel il faut sacrifier d’autres intérêts et d’autres désirs ; bien que des conversions soient possibles, l’idée selon laquelle des idéaux de cette nature pourraient être adoptés, modifiés ou rejetés par un choix délibéré, tient de la chimère ; enfin, les écarts de conduite par rapport à ces idéaux sont « punis » par la même voix de la conscience, le même sentiment de culpabilité et le même remords que ceux auxquels la morale sociétaire fait d’abord appel.

Notes

1 La cité de Dieu, IV, 4.

2 Infra, p. [169].

Notes de fin

* En français dans le texte.

** Nous utilisons le terme « morale sociétaire », de préférence au terme « morale sociale », pour souligner le fait que l’auteur vise ici la morale d’une — ou admise par — une société et non pas simplement une morale (éventuellement personnelle) à incidence sociale (cf. p. [165]). Sur l’emploi du terme « sociétaire » en ce sens, cf. J. DABIN, Théorie générale du droit, nouvelle éd., Paris, 1969, p. 20-21.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1976

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