1[121]

1. La texture ouverte du droit

2Dans tout groupe important, l’instrument principal de contrôle social consiste nécessairement en des règles, des modèles et des principes généraux, et non en des directives particulières adressées séparément à chaque individu. S’il n’était pas possible de communiquer des modèles généraux de conduite, que des multitudes d’individus sont susceptibles de considérer, sans autre directive, comme leur enjoignant d’adopter une conduite déterminée lorsque les circonstances voulues se trouvent réunies, rien ne saurait exister de ce que nous reconnaissons maintenant comme étant du droit. Il en résulte que le droit se réfère nécessairement, sinon certes de manière exclusive, du moins à titre principal, à des catégories de personnes et à des catégories d’actes, de choses et de circonstances ; le succès de son application à des domaines étendus de la vie sociale dépend, par ailleurs, d’une aptitude largement répandue à reconnaître que des choses, des circonstances et des actes particuliers rentrent dans les classifications générales établies par le droit.

3En vue d’assurer la communication de ces modèles généraux de conduite, en anticipant sur les circonstances auxquelles ils devront être successivement appliqués, on a eu recours principalement à deux procédés, qui diffèrent à première vue fortement l’un de l’autre. L’un d’entre eux fait un usage maximum de termes généraux établissant des catégories ; l’autre en fait un usage minimum. On trouve une illustration typique du premier dans ce que nous appelons la législation, et du second, dans le précédent. Nous pouvons apercevoir leurs traits distinctifs dans les situations non juridiques élémentaires qui suivent. Un père dit à son fils, avant d’aller à l’église : « Tout homme et tout garçon doit enlever son chapeau en entrant dans une église ». Un autre, en se découvrant au moment où il entre dans une église, dit : « Regarde : voici la façon correcte de se comporter en de telles circonstances ».

4La communication ou l’enseignement de modèles de conduite par l’exemple peuvent prendre différentes formes beaucoup plus élaborées que celle de notre situation élémentaire. Notre hypothèse ressemblerait davantage à l’usage juridique du précédent, si, au lieu de demander à l’enfant de considérer, au moment précis où il entre à l’église, ce qu’il fait, comme un exemple de ce qu’il faut faire, le père supposait que l’enfant le considérerait comme étant autorisé à déterminer quel est le comportement correct, et l’observerait afin d’apprendre comment se comporter. [122] Pour nous rapprocher encore davantage de l’usage juridique du précédent, nous devons supposer que le père se considérait lui-même et était considéré par les autres comme adhérant aux modèles traditionnels de comportement et non pas comme en introduisant de nouveaux.

5La communication par l’exemple sous toutes ses formes, même si elle s’accompagne de certaines directives générales énoncées verbalement comme « agis comme je le fais », peut laisser ouverte toute une série d’éventualités et, par conséquent, aussi d’incertitudes relatives aux intentions de la personne qui cherchait à communiquer, même à propos de sujets qu’elle a conçus elle-même en toute clarté. Jusqu’à quel point l’acte doit-il être imité ? Importe-t-il que ce soit la main droite plutôt que la main gauche qui soit utilisée pour ôter le chapeau ? Qu’on le fasse lentement ou promptement ? Que le chapeau soit placé sous le siège ? Qu’il ne soit pas remis sur la tête à l’intérieur de l’église ? Voilà toutes des variantes des questions générales que l’enfant pourrait se poser : « A quels points de vue une conduite doit-elle ressembler à la sienne pour être correcte ? » « En quoi réside exactement, dans sa conduite, ce qui doit constituer mon modèle ? » En cherchant à comprendre l’exemple, l’enfant porte son attention sur certains de ses aspects plutôt que sur d’autres. Ce faisant, il se laisse guider par son bon sens, par la connaissance qu’il a du genre habituel d’actes et d’intentions que les adultes jugent importants, et par son appréciation du caractère général des circonstances (aller à l’église) et du type de comportement qui lui est approprié.

6Contrastant avec les indéterminations qui s’attachent aux exemples, la communication de modèles généraux à l’aide de formes générales de langage explicite (« Tout homme doit ôter son chapeau en entrant dans une église ») paraît claire, sûre et certaine. Les éléments qui doivent être considérés à ce niveau comme des modèles généraux de conduite consistent en des mots ; ils sont explicités verbalement et non pas contenus avec d’autres dans un exemple concret. Pour savoir ce qu’il doit faire en d’autres occasions, l’enfant ne doit plus deviner ce qu’on a voulu, ou ce qui sera approuvé ; on ne le force pas à réfléchir sur la façon dont sa conduite doit ressembler à l’exemple pour être correcte. En revanche, il possède une description verbale qu’il peut utiliser pour en déduire ce qu’il doit faire dans l’avenir et quand il doit le faire. Il lui est seulement demandé d’identifier des cas d’application d’expressions verbales claires, de « subsumer » des faits particuliers sous des catégories générales et d’en inférer une simple conclusion syllogistique. Il ne se heurte pas à l’alternative qui consisterait soit à choisir à ses propres risques, soit à chercher un autre modèle qui fasse autorité. Il possède une règle qu’il peut appliquer par lui-même et à lui-même.

7[123] Une grande partie de la théorie du droit de ce siècle a pris progressivement conscience du fait important (qu’on a parfois exagéré) que la distinction existant entre les incertitudes de la communication assurée par un exemple qui fait autorité (le précédent), et la certitude de la communication assurée par une formulation linguistique générale dotée d’autorité (la législation), est beaucoup moins rigide que ne le suggère ce contraste naïf. Même lorsqu’on a recours à des règles générales, formulées verbalement, des incertitudes relatives au type de comportement qu’elles enjoignent peuvent apparaître dans des situations concrètes particulières. Nous ne devons pas nous attendre à trouver des situations de fait particulières qui auraient déjà été distinguées les unes des autres et qualifiées comme étant des cas d’application de la règle générale qu’il est précisément question d’appliquer ; la règle ne peut pas non plus aller jusqu’à énoncer ses propres cas d’application. Dans tous les champs de l’expérience, et non pas seulement dans celui des règles, il existe une limite, inhérente à la nature du langage, au pouvoir de nous guider que possèdent les formes générales d’expression du langage. Il y aura, en fait, des cas évidents, qui reviennent constamment dans des contextes identiques et auxquels il est clair que certaines expressions générales s’appliquent. (« S’il existe quelque chose qui mérite d’être appelé un véhicule, une automobile en est certainement un »), mais il y aura aussi des cas où le fait de savoir si ces expressions s’appliquent ou non, n’est pas clair. (« Le terme ‘véhicule’ utilisé ici se réfère-t-il à des bicyclettes, des avions ou des patins à roulettes ? »). Ces derniers cas constituent des situations de fait que la nature ou le génie inventif de l’homme renouvellent continuellement et qui ne possèdent que certains des traits qui caractérisent les cas évidents, et auxquels d’autres font défaut. Les canons de l’« interprétation » ne peuvent éliminer ces incertitudes bien qu’ils puissent les réduire ; car ces canons sont eux-mêmes des règles générales relatives à l’usage du langage, et ils utilisent des termes généraux qui requièrent eux-mêmes une interprétation. Ils ne peuvent, pas plus que les autres règles, assurer leur propre interprétation. Les cas évidents dans lesquels les termes généraux paraissent ne requérir aucune interprétation et dans lesquels l’identification des cas d’application paraît ne poser aucune difficulté et être « automatique », ne consistent que dans les cas les plus familiers qui reviennent constamment dans des contextes semblables et pour lesquels il existe un accord général entre les jugements relatifs à l’applicabilité des termes qualificateurs.

8Les termes généraux ne nous seraient d’aucune utilité comme moyen de communication, s’il n’existait pas de tels cas familiers et généralement non contestés. Mais ceux qui s’écartent des cas familiers demandent aussi à être qualifiés à l’aide de termes généraux qui font à n’importe quel moment partie de nos ressources linguistiques. Il se produit ici un phénomène qui a la nature d’une crise de communication : il existe aussi bien des raisons d’accepter que de refuser l’emploi que nous faisons d’un [124] terme général et aucune convention rigide ni aucun assentiment général ne nous imposent soit son emploi, soit au contraire son rejet par la personne qui se préoccupe de la qualification. Pour résoudre les doutes qui existent dans de tels cas, celui qui se trouve appelé à les résoudre doit nécessairement poser un acte qui a la nature d’un choix entre différentes possibilités qui lui sont ouvertes.

9A cet égard, les énoncés linguistiques généraux dotés d’autorité dans lesquels une règle se trouve formulée, peuvent ne fournir que des lignes de conduite incertaines, presque au même titre qu’un exemple faisant autorité. L’idée selon laquelle le langage de la règle nous permet de repérer en toute simplicité des cas d’application facilement reconnaissables, s’effondre sous cet angle ; les notions de subsomption et de conclusion tirée d’un syllogisme ne caractérisent plus le nerf du raisonnement emprunté pour déterminer le comportement qu’il convient d’adopter. Dès lors, le langage de la règle paraît plutôt se borner à désigner un exemple faisant autorité, à savoir celui que constitue le cas évident. Ce dernier peut être utilisé d’une manière fort semblable à un précédent, bien que le langage de la règle délimite les traits qui méritent l’attention, à la fois d’une manière plus permanente et plus précise que ne le fait le précédent. Confrontée avec la question de savoir si la règle qui interdit l’usage de véhicules dans le parc est applicable à un concours de circonstances qui fait apparaître son indétermination, tout ce que la personne sommée d’y répondre peut faire, c’est d’apprécier (comme le fait celle qui a recours à un précédent) si le cas présent ressemble « suffisamment » au cas évident, et cela sous des aspects « pertinents ». Le pouvoir d’appréciation que lui laisse ainsi le langage peut être très large de telle façon que, s’il applique la règle, la conclusion, même si elle n’est pas arbitraire ou irrationnelle, résulte effectivement d’un choix. Il prend la décision d’ajouter à une série de cas un cas nouveau en raison de ressemblances que l’on peut raisonnablement considérer comme étant à la fois juridiquement pertinentes et suffisamment étroites. Dans le cas des règles de droit, les critères de pertinence et de ressemblance étroite dépendent de nombreux facteurs complexes inhérents au système juridique et des buts ou de la finalité que l’on peut assigner à la règle. En caractérisant ces différents éléments, on parviendrait à caractériser ce que le raisonnement juridique contient de spécifique ou de particulier.

10Quel que soit le procédé choisi pour assurer leur communication, qu’il s’agisse du précédent ou de la législation, et quelle que soit la facilité avec laquelle ils régissent la grande majorité des cas courants, ces modèles de comportement s’avéreront indéterminés sous un certain aspect qui rend leur application problématique ; ils posséderont ce que l’on a appelé une texture ouverte. Jusqu’ici, nous avons présenté celle-ci, dans le cas de la [125] législation, comme un caractère général du langage humain ; l’incertitude au niveau des limites constitue le prix que l’on doit payer pour avoir recours à des termes généraux dans n’importe quelle forme de communication relative à des questions de fait. Lorsqu’on les utilise à cette fin, les langages naturels comme l’anglais possèdent irréductiblement une texture ouverte. Il est néanmoins important d’apercevoir que, mise à part cette dépendance vis-à-vis du langage, tel qu’il apparaît réellement, avec la texture ouverte qui le caractérise, il existe une autre raison de ne pas caresser, même comme idéal, l’idée d’une règle à ce point détaillée que la question de savoir si elle s’applique ou non à un cas particulier serait toujours résolue d’avance, et n’impliquerait jamais, à l’occasion d’une application effective, un choix nouveau entre différentes solutions possibles. En bref, cette raison est que la nécessité d’un tel choix s’impose à nous par le fait que nous sommes des hommes et non des dieux. La condition humaine (et par conséquent la condition du législateur) est telle que nous travaillons avec deux handicaps qui sont d’ailleurs liés, lorsque nous cherchons à régler sans ambiguïté et d’avance une sphère de la conduite, à l’aide de normes générales destinées à être utilisées sans recourir à d’autres directives émanant d’autorités en des circonstances particulières. Le premier handicap réside dans notre relative ignorance de fait ; le second réside dans notre relative indétermination au niveau des fins. Si le monde dans lequel nous vivons ne se caractérisait que par un nombre limité d’éléments et si ces éléments, ainsi que tous leurs modes de combinaisons possibles nous étaient connus, il serait alors possible de résoudre d’avance chaque éventualité. Nous pourrions élaborer des règles, dont l’application à des cas particuliers ne ferait jamais appel à un choix ultérieur. On pourrait tout connaître, et, à propos de toute situation, puisqu’il serait possible de la connaître, on pourrait prescrire et déterminer quelque chose d’avance à l’aide d’une règle. Il s’agirait d’un monde qui se prêterait à une jurisprudence de type « mécanique ».

11Il est évident que ce monde n’est pas le nôtre ; les hommes qui légifèrent ne peuvent posséder une telle connaissance de toutes les combinaisons possibles de circonstances que l’avenir est susceptible de faire apparaître. Cette incapacité d’anticiper s’accompagne d’une certaine indétermination au niveau des fins. Lorsque nous nous hasardons à élaborer une règle générale de conduite (par exemple, une règle prescrivant qu’on ne peut faire pénétrer aucun véhicule dans le parc), le langage utilisé dans ce contexte établit les conditions que doit nécessairement réunir un objet pour rentrer dans son champ d’application, et l’on peut avoir présents à l’esprit certains exemples clairs de ce qui rentre certainement dans son champ d’application. Il s’agit de cas typiques et clairs (l’automobile, l’autobus, le vélo à moteur), et l’objectif que nous poursuivons en légiférant, est, dans cette mesure même, déterminé, étant donné que nous [126] avons opéré un certain choix. Nous avons déterminé dès l’origine le principe selon lequel la paix et la tranquillité doivent être maintenues dans le parc au prix, en tout cas, de l’exclusion de ces éléments. Par contre, tant que nous n’avons pas mis l’objectif général de la paix à assurer dans le parc en rapport avec ces cas que nous n’avions pas, ou peut-être que nous ne pouvions pas envisager dès l’origine (par exemple, le jouet que constituerait une automobile propulsée électriquement), notre objectif demeure, en ce sens, indéterminé. Nous n’avons pas résolu, parce que nous ne l’avons pas prévue, la question que soulèvera le cas imprévu lorsqu’il surviendra : doit-on sacrifier jusqu’à un certain point la paix dans le parc au plaisir ou à l’intérêt qu’éprouvent ces enfants à utiliser ces objets ou bien faut-il la protéger au détriment de ceux-ci ? Lorsque le cas imprévu survient effectivement, nous confrontons les finalités en jeu et nous pouvons ensuite résoudre la question en opérant un choix entre les intérêts en conflit de la manière la plus satisfaisante. Par le fait même, nous aurons contribué à préciser notre objectif initial, et nous aurons incidemment résolu une question relative à la signification, au regard de cette règle, d’un terme général.

12Des systèmes juridiques différents, ou le même système à différentes époques, peuvent soit ignorer, soit reconnaître de manière plus ou moins explicite cette nécessité d’exercer un choix ultérieur au niveau de l’application des règles générales à des cas particuliers. Le défaut d’une théorie du droit que l’on dénonce sous le terme de formalisme ou de conceptualisme consiste en une attitude à l’égard des règles formulées verbalement, qui cherche à la fois à déguiser et à minimiser la nécessité d’un tel choix, après que la règle générale a été édictée. Une des versions de cette attitude consiste à figer la signification de la règle de telle façon que ses termes généraux possèdent nécessairement la même signification dans toutes les situations où il est question de l’appliquer. Pour y parvenir, nous pouvons nous attacher à certains caractères présents dans le cas évident et affirmer que ces caractères sont à la fois nécessaires et suffisants pour faire entrer toute chose qui les possède dans le champ d’application de la règle, quels que soient les autres traits qu’elle puisse posséder ou qui puissent lui faire défaut, et quelles que puissent être les conséquences sociales qui résultent d’une telle manière d’appliquer la règle. Le fait d’agir ainsi assure un certain degré de certitude ou de prévisibilité, au prix de préjuger aveuglément ce qu’on doit accomplir dans une série de situations futures, dont nous ignorons la composition. Nous réussirons en effet à résoudre ainsi d’avance, mais également sans y voir clair, des questions qui ne peuvent raisonnablement être résolues qu’au moment où elles se posent et où on en reconnaît l’existence. Nous serons forcés, en recourant à cette technique, d’inclure dans le champ d’application d’une règle des situations que nous souhaiterions exclure pour pouvoir répondre [127] à des finalités sociales raisonnables, alors que les termes de notre langage, grâce à leur texture ouverte, nous auraient permis de les exclure, si nous nous étions contentés de les définir de manière moins rigide. La rigidité de nos qualifications entrera donc en conflit avec nos objectifs pour écarter ou pour maintenir la règle.

13L’achèvement de ce processus réside dans le « paradis des concepts » des juristes ; celui-ci est atteint lorsqu’on donne à un terme général la même signification, non seulement dans chacune des applications particulières d’une même règle, mais encore chaque fois qu’il apparaît dans n’importe quelle règle appartenant au système juridique. On n’exige et on ne fait alors jamais plus aucun effort pour interpréter le terme à la lumière des différentes finalités que ses réapparitions diverses mettent en jeu.

14En fait, tous les systèmes adoptent, selon des procédés différents, un compromis entre deux besoins sociaux : le besoin, d’une part, de règles certaines que les simples particuliers puissent appliquer à leur propre conduite en toute sécurité dans des domaines extrêmement vastes, sans devoir être guidés à nouveau par des autorités ou mettre en balance les différentes finalités sociales, et le besoin, d’autre part, d’abandonner à un règlement ultérieur faisant intervenir le choix avisé d’une autorité, des questions qu’on ne peut apprécier à leur juste valeur et résoudre adéquatement qu’au moment où elles se posent dans le cadre d’une situation concrète. Dans certains systèmes juridiques, à certaines époques, il se peut qu’on sacrifie trop à la certitude et que l’interprétation judiciaire des lois ou des précédents soit trop formelle et, ainsi, ne tienne pas compte des similitudes et des différences entre situations, que l’on ne peut apercevoir qu’en les considérant à la lumière des finalités sociales. Dans d’autres systèmes, ou à d’autres époques, on peut estimer que les tribunaux considèrent trop de questions comme éternellement ouvertes ou sujettes à révision au fil des précédents, et que l’on respecte insuffisamment ces limites que le langage législatif, en dépit de sa texture ouverte, fixe malgré tout. La théorie du droit possède, à cet égard, une histoire curieuse ; elle est en effet aussi bien capable d’ignorer que d’exagérer l’imprécision des règles de droit. Pour échapper à cette oscillation entre les extrêmes, il nous faut nous rappeler que l’incapacité de l’homme d’anticiper l’avenir, qui se trouve à l’origine de cette imprécision, varie en degré suivant les différents domaines de la conduite, et que les systèmes juridiques pourvoient à cette incapacité en recourant à une diversité corrélative de techniques.

15Il arrive parfois que le domaine qui doit être soumis à un contrôle juridique soit reconnu dès le début comme comportant des situations individuelles dont les caractères sont appelés à varier si fort, sous des aspects importants mais imprévisibles, que le législateur ne saurait utilement élaborer d’avance des règles uniformes qui devraient être appliquées au fil des situations sans autre directive émanant d’autorités. Afin de réglementer un tel domaine, le législateur établit en conséquence des directives très générales et délègue ensuite à un organe administratif de [128] réglementation, qui a connaissance des différents types de situation, la tâche d’élaborer des règles adaptées à leurs besoins spécifiques. Il se peut ainsi que le législateur impose à une branche de l’industrie d’observer certaines directives : ne demander qu’un juste prix ou assurer des conditions de sécurité de travail. Plutôt que de laisser les différentes entreprises s’appliquer à elles-mêmes ces directives vagues, au risque d’être considérées par après comme les ayant violées, on peut estimer préférable de ne recourir à des sanctions en cas de transgression qu’à partir du moment où l’organe administratif aura, par le biais d’une réglementation, précisé ce qu’on doit considérer, dans une entreprise donnée, comme un « juste prix » ou une « condition de sécurité ». Il se peut que ce pouvoir de réglementation ne puisse être exercé qu’après un préliminaire tel qu’une enquête judiciaire relative à la situation de l’industrie en question, et après avoir entendu les arguments favorables et défavorables à une forme déterminée de réglementation.

16Il existera évidemment, même dans le cas de directives très générales, des exemples indiscutables de ce qui satisfait ou ne satisfait pas à celles-ci. Certaines hypothèses extrêmes de ce qui constitue ou ne constitue pas un « juste prix » ou une « condition de sécurité » seront toujours identifiables dès l’origine. C’est ainsi qu’à l’une des extrémités de la série infiniment variée des situations, on aura des prix si élevés qu’ils reviendraient à rançonner le public pour un service vital, tout en offrant au producteur des profits énormes ; à l’autre extrémité, se situera un prix si bas qu’il ne fournit plus aucun incitant à la marche de l’entreprise. Ces deux hypothèses déjoueraient, aussi bien l’une que l’autre, tout objectif que nous pourrions assigner à la réglementation des prix. Mais elles ne constituent que les hypothèses extrêmes d’une série de facteurs différents et il est peu probable qu’on les rencontre dans la pratique ; c’est dans l’intervalle que se situent les cas réels difficiles, qui requièrent l’attention. Les combinaisons de facteurs pertinents qu’il est possible de prévoir sont peu nombreuses et ce fait entraîne une relative indétermination dans notre objectif initial d’aboutir à un juste prix ou à une condition de sécurité et la nécessité d’un choix ultérieur de la part d’une autorité. Dans ces situations-ci, il est clair que l’autorité dotée du pouvoir de réglementation doit émettre une appréciation, et il est absolument impossible de traiter la question que soulèvent les différentes situations comme s’il y avait une réponse correcte unique à trouver, en dehors d’un compromis raisonnable entre de nombreux intérêts qui entrent en conflit.

17Une seconde technique semblable est utilisée lorsque le domaine qu’on doit contrôler est tel qu’il est impossible d’identifier une catégorie d’actions spécifiques qu’on devrait uniformément accomplir ou dont on devrait uniformément s’abstenir, et d’en faire la matière d’une simple règle, encore que le champ des circonstances, tout en étant très diversifié, couvre des caractères familiers de l’expérience courante. Le droit peut alors se référer à l’appréciation courante de ce qui est « raisonnable ». [129] Cette technique abandonne aux individus, sous réserve de l’intervention d’un tribunal, le soin d’apprécier et d’établir un équilibre raisonnable entre les revendications sociales qui peuvent surgir sous des formes diverses et imprévisibles. Dans ce cas, on leur enjoint de se conformer à une directive variable, avant qu’elle ait été officiellement définie, et ils ne peuvent apprendre d’un tribunal qu’après l’avoir transgressée, ce que la directive exigeait d’eux, en termes d’actions ou d’abstentions spécifiques. Lorsque les décisions du tribunal en ces matières sont considérées comme des précédents, la précision qu’elles apportent à la directive variable ressemble fort à l’exercice, par un organe administratif, d’un pouvoir de législation déléguée, bien qu’il existe également des différences évidentes.

18L’exemple le plus illustre de cette technique en droit anglo-saxon réside dans le recours à la directive de la prudence nécessaire, en cas de faute. Des sanctions civiles, et, moins fréquemment, des sanctions pénales, peuvent être appliquées à ceux qui ne font pas preuve d’une prudence raisonnable pour éviter de causer des dommages physiques à autrui. Mais qu’est-ce qu’une prudence raisonnable ou nécessaire dans une situation concrète ? Nous pouvons évidemment citer des exemples typiques de prudence nécessaire : accomplir des actes comme s’arrêter, regarder et écouter chaque fois qu’on peut s’attendre à voir de la circulation. Mais nous sommes tous bien conscients du fait que les situations dans lesquelles on exige de la prudence sont extrêmement variées et que de nombreuses autres actions se trouvent actuellement requises en plus, ou au lieu, de « s’arrêter, regarder et écouter » ; ces dernières actions peuvent en effet ne pas suffire et s’avérer tout à fait inutiles si le fait de regarder n’est pas susceptible d’écarter le danger. Le but que nous nous efforçons d’atteindre dans l’application de directives de prudence raisonnable, est d’assurer 1) que l’on prenne les précautions nécessaires pour écarter un mal considérable, tout en veillant 2) à ce que les précautions soient telles que la charge des précautions appropriées n’implique pas un sacrifice excessif d’autres intérêts dignes de protection. En s’arrêtant, en regardant et en écoutant, on ne sacrifie pas grand-chose, à moins, bien sûr, qu’on soit en train de conduire à l’hôpital un homme qui saigne à en mourir. Mais en raison de l’immense diversité des situations dans lesquelles on peut faire appel à de la prudence nous ne pouvons, dès l’origine, prévoir quelles sont les combinaisons de circonstances qui vont survenir, ni prévoir quels sont les intérêts qu’on devra sacrifier ou jusqu’à quel point ils devront l’être, lorsque l’on devra prendre des précautions pour ne pas causer de dommage. Il en résulte que nous sommes incapables, avant que les situations particulières n’apparaissent, d’apprécier exactement le type de sacrifice ou de compromis d’intérêts ou de valeurs que nous souhaitons réaliser afin de réduire le risque de dommage. De même, le but que nous poursuivons de protéger les gens contre les dommages demeure indéterminé [130] jusqu’à ce que nous le confrontions avec des éventualités que seule l’expérience nous fera découvrir ou que nous le soumettions à l’épreuve de celles-ci ; lorsque ce moment arrive, nous devons faire face à une décision qui, une fois prise, précisera dans cette mesure notre objectif.

19L’examen de ces deux techniques met en relief les caractéristiques propres à ces vastes domaines de la conduite qui sont contrôlés avec succès dès l’origine par une règle qui prescrit des actions spécifiques, en n’étant pourvue que d’une frange de texture ouverte, plutôt que par une directive variable. Ces domaines se caractérisent par le fait que certaines actions, certains événements ou certains états de choses identifiables, sont pour nous d’une telle importance pratique, qu’il s’agisse de choses que l’on veuille prévenir ou que l’on veuille amener à se réaliser, qu’il n’est guère de circonstances concomitantes qui nous inciteraient à les considérer différemment. On peut en trouver l’illustration la plus nette dans le fait de tuer un être humain. Nous sommes à même d’élaborer une règle interdisant l’homicide plutôt que de fixer une directive variable (« le respect nécessaire de la vie humaine »), bien que les circonstances dans lesquelles les êtres humains en tuent d’autres soient très variées ; s’il en est ainsi, c’est parce que très peu de facteurs nous paraissent avoir plus de poids ou nous incitent à reconsidérer l’importance que nous attachons à la protection de la vie. Il s’est avéré que le fait de tuer dominait presque toujours les autres facteurs qui l’accompagnaient, de telle sorte que lorsque nous l’écartons d’avance comme « homicide », nous ne préjugeons pas aveuglément des fins qui doivent être mises en balance les unes avec les autres. Il existe évidemment des exceptions, des facteurs qui l’emportent sur celui-ci qui est habituellement dominant. Il y a le fait de tuer en état de légitime défense et d’autres formes d’homicide justifiable. Mais ces hypothèses sont peu nombreuses et on peut les identifier dans des termes relativement simples ; elles sont admises comme des exceptions à une règle générale.

20Il est important de remarquer que le statut dominant d’une action, d’un événement ou d’un état de choses facilement identifiable, peut être, en un sens, conventionnel ou artificiel, et non tributaire de l’importance qu’il revêt « naturellement » ou « intrinsèquement » pour nous, en tant qu’êtres humains. Il est indifférent de savoir quel est le côté de la route qui se trouve prescrit par le code de la route, de même que (dans certaines limites) savoir quelles sont les formalités qui se trouvent prescrites pour établir un titre translatif de propriété ; mais il est très important qu’il existe une conduite facilement identifiable et uniforme, et, par conséquent, manifestement correcte ou incorrecte en ces matières. Lorsque le droit l’a fait adopter, il est, à de rares exceptions près, d’une importance suprême d’y adhérer ; il est en effet relativement peu de circonstances qui l’accompagnent qui pourraient prévaloir, et celles qui prévalent sont susceptibles d’être facilement identifiées comme étant des exceptions et [131] d’être incorporées dans la règle. Le droit anglais de la propriété immobilière illustre très clairement cet aspect des règles.

21La communication de règles générales par le biais d’exemples faisant autorité comporte, nous l’avons vu, des indéterminations d’une nature plus complexe. La reconnaissance du précédent comme critère de validité juridique possède des significations différentes dans des systèmes différents et, dans le même système, à des époques différentes. Les descriptions de la « théorie » anglaise du précédent sont, sur certains points, encore hautement controversées : même les termes-clés « ratio decidendi », « faits matériels », « interprétation », qu’utilise la théorie, ont en effet leur propre pénombre d’incertitude. Nous ne présenterons aucune nouvelle description générale, mais essayerons simplement de caractériser brièvement, comme nous l’avons fait pour la loi, le domaine de texture ouverte et l’activité judiciaire créatrice qu’on y trouve.

22Toute description fidèle de l’usage du précédent en droit anglais doit réserver une place aux paires suivantes de faits contrastants. Premièrement, il n’existe pas de méthode unique qui permette de déterminer la règle relativement à laquelle un précédent obligatoire donné fait autorité. Malgré cela, dans la grande majorité des cas, il n’existe guère de doute. Le sommaire est d’habitude suffisamment correct. Deuxièmement, il n’existe pas de formulation qui fasse autorité, ou qui soit la seule correcte, d’une règle quelconque qui doive être tirée d’espèces. Par contre, lorsque se pose la question du rapport d’un précédent avec une espèce ultérieure, il existe souvent un assentiment très général pour dire qu’une formulation donnée est adéquate. Troisièmement, quel que soit le statut obligatoire que puisse avoir la règle tirée d’un précédent, ce statut n’exclut pas l’exercice, par les tribunaux qui sont liés par lui, des deux types d’activité créatrice ou législatrice suivants. D’une part, en tranchant une espèce ultérieure, les tribunaux peuvent aboutir à une décision opposée à celle qui se trouvait incluse dans le précédent, en restreignant la portée de la règle tirée du précédent, et en y apportant quelque exception qui n’aurait pas été retenue précédemment ou, si elle l’a été, qui aurait été laissée ouverte. Ce procédé de « distinction » d’une espèce antérieure implique que l’on découvre quelque différence juridiquement pertinente entre elle et l’espèce présente ; l’ensemble de ces différences ne peut d’ailleurs jamais être déterminé d’une manière exhaustive. D’autre part, en suivant un précédent antérieur, les tribunaux peuvent négliger une restriction qu’on a trouvée dans la règle telle qu’elle a été formulée à partir de l’espèce antérieure, en se fondant sur l’idée qu’aucune règle établie par la loi ou par un précédent antérieur n’exige cette restriction. En agissant ainsi, on élargit la portée de la règle. A part ces deux formes [132] d’activité législatrice, que la force obligatoire du précédent laisse ouvertes, le système anglais du précédent a eu pour résultat de fournir, par l’usage qu’on en a fait, un ensemble de règles dont un grand nombre, d’une importance aussi bien majeure que mineure, sont aussi précises que n’importe quelle règle législative. Elles ne peuvent désormais être modifiées que par une loi, comme les tribunaux eux-mêmes le déclarent souvent dans des espèces dont le « bien-fondé » semble aller à l’encontre des exigences découlant des précédents établis.

23La texture ouverte de la règle de droit signifie qu’il existe, en effet, des domaines de la conduite pour lesquels on laisse aux tribunaux ou à l’administration le soin de développer de nombreux points, en établissant une balance, à la lumière des circonstances, entre des intérêts concurrents dont le poids varie d’une espèce à l’autre. Quoi qu’il en soit, la vie du droit consiste pour une très grande part à orienter l’activité aussi bien des autorités que des simples particuliers au moyen de règles précises qui, contrairement à l’application de directives variables, n’exigent pas de leur part un nouveau jugement d’une espèce à l’autre. Ce fait caractéristique de la vie sociale demeure vrai, même si des incertitudes peuvent réapparaître quant à l’applicabilité de n’importe quelle règle (qu’elle soit écrite ou transmise par le biais d’un précédent) à une espèce concrète. Dans ce cas, que ce soit à la frange des règles ou dans les domaines laissés ouverts par la théorie des précédents, les tribunaux remplissent une fonction de création de règles que les organes administratifs exercent principalement dans l’élaboration de directives variables. Dans un système où le stare decisis se trouve fermement reconnu, cette fonction que remplissent les tribunaux ressemble fort à l’exercice de pouvoirs de législation déléguée de la part d’organes administratifs. En Angleterre, ce fait est souvent dissimulé par les apparences ; les tribunaux se défendent en effet souvent d’avoir l’intention d’exercer une telle fonction créatrice et ils affirment que la tâche spécifique de l’interprétation des lois et de l’utilisation du précédent est, respectivement, de rechercher l’« intention du législateur » et le droit qui existe déjà.

2. Variétés de scepticisme relatif à la nature des règles

24Nous avons débattu assez longuement de la texture ouverte du droit, étant donné qu’il est important de concevoir ce caractère dans une perspective exacte. Le fait de ne pas en tenir compte entraînera toujours des exagérations qui obscurciront d’autres caractères du droit. Dans tout système juridique, un champ étendu et important est laissé ouvert à l’exercice du pouvoir d’appréciation des tribunaux et autres autorités, qui consiste à préciser des directives originellement vagues, à résoudre les indéterminations contenues dans les lois, ou à étendre et à restreindre la portée des règles que les précédents obligatoires ne font que transmettre [133] grossièrement. Néanmoins, quelles que soient leur importance et l’insuffisance des études qui leur sont consacrées, ces activités ne doivent pas dissimuler le fait qu’aussi bien la structure dans laquelle elles s’insèrent que leur principal produit final consistent en des règles générales. Celles-ci constituent des règles dont les individus peuvent veiller eux-mêmes à l’application au fil des situations, sans devoir recourir ultérieurement à une directive ou à l’appréciation d’une autorité.

25Il peut paraître étrange que la thèse selon laquelle les règles occupent une place centrale dans la structure d’un système juridique ait jamais pu être sérieusement mise en doute. Pourtant, le « scepticisme relatif à la nature des règles » [rule scepticism], c’est-à-dire la thèse selon laquelle parler de règles constitue un mythe qui masque la vérité, à savoir que le droit consiste simplement dans les décisions des tribunaux et la prédiction qu’on peut en faire, peut constituer un appel pressant à la franchise du praticien du droit. Enoncée sous une forme générale et absolue, de façon à englober à la fois les règles secondaires et primaires, cette thèse est cependant tout à fait incohérente, car le fait d’affirmer qu’il existe des décisions judiciaires ne peut être concilié de manière cohérente avec le refus d’admettre l’existence d’absolument aucune règle. Cela s’explique par le fait que, comme nous l’avons vu, l’existence d’un tribunal implique l’existence de règles secondaires qui confèrent un pouvoir de juridiction à une succession mouvante d’individus et qui rendent ainsi leurs décisions obligatoires. Dans une communauté d’individus qui comprendraient les notions de décision et de prédiction d’une décision, mais pas la notion de règle, l’idée d’une décision obligatoire ferait défaut et, avec elle, l’idée de tribunal. Il n’y aurait rien qui permettrait de distinguer la décision d’une personne privée de celle d’un tribunal. Nous pourrions essayer de suppléer aux déficiences de la notion de prévisibilité de la décision, prise comme fondement du pouvoir juridictionnel obligatoire nécessaire au fonctionnement d’un tribunal, en ayant recours à la notion d’« obéissance habituelle ». Mais, ce faisant, nous nous rendrons compte que la notion d’habitude se trouve affectée, à cette fin, de toutes les inadéquations qui ont été mises en lumière lorsque nous l’avons envisagée au chapitre IV comme substitut d’une règle conférant des pouvoirs législatifs.

26Il se peut que certaines versions plus modérées de la théorie concèdent que, pour qu’il y ait des tribunaux, il doit exister des règles juridiques qui les instituent, et que celles-ci ne peuvent, pour cette raison, consister elles-mêmes en de simples prédictions des décisions des tribunaux. Cette seule concession en fait ne peut cependant guère nous faire progresser. Ce type de théorie se caractérise en effet par la thèse selon laquelle les lois ne constituent pas du droit tant qu’elles ne sont pas appliquées par des tribunaux, mais uniquement des sources de droit ; or, cette thèse n’est pas compatible avec l’idée que les seules règles qui existent sont celles qui [134] sont nécessaires pour constituer des tribunaux. Il doit aussi exister des règles secondaires qui confèrent des pouvoirs législatifs à des individus divers qui se succèdent. La théorie, en effet, ne nie pas qu’il existe des lois ; elle les cite en fait comme étant de simples « sources » de droit, et nie seulement que les lois constituent du droit tant qu’elles ne sont pas appliquées par des tribunaux.

27Quels que soient leur importance et leur bien-fondé face à une version irréfléchie de la théorie, ces objections ne s’appliquent pas à la théorie sous toutes ses formes. Il est fort possible que le scepticisme relatif à la nature des règles n’ait jamais été conçu comme niant l’existence des règles secondaires qui confèrent un pouvoir législatif ou judiciaire, et qu’il n’ait jamais admis la thèse selon laquelle on pourrait faire apparaître que ces règles se réduisent à des décisions ou à des prédictions de décisions. Il est certain que les exemples auxquels ce type de théorie s’est le plus souvent attaché sont empruntés à des règles primaires imposant des devoirs ou à des règles conférant des droits ou des pouvoirs à de simples particuliers. Cependant, même si nous supposons qu’on doit limiter de cette façon le refus d’admettre l’existence de règles et la thèse selon laquelle ces prétendues règles ne sont que de simples prédictions des décisions judiciaires, il existe un sens au moins dans lequel cela est manifestement faux. On ne peut en effet mettre en doute le fait que, en relation du moins avec certaines sphères de la conduite dans un Etat moderne, les individus manifestent effectivement tout cet ensemble de conduites et d’attitudes que nous avons appelé le point de vue interne. Les règles de droit fonctionnent dans leurs vies, non seulement comme des habitudes ou comme le fondement de la prédiction des décisions judiciaires ou du comportement d’autres autorités, mais comme des modèles juridiques de comportement qu’ils acceptent. Cela signifie qu’ils ne se contentent pas d’accomplir avec une relative régularité ce que la règle de droit leur enjoint, mais qu’ils la considèrent comme un modèle juridique de conduite et qu’ils s’y réfèrent en critiquant autrui, ou en justifiant leurs prétentions, et en admettant les critiques et les prétentions formulées par autrui. En utilisant les règles juridiques de ce point de vue normatif, ils supposent sans doute que les tribunaux et autres autorités continueront à rendre des décisions et à se comporter d’une façon régulière, et, par conséquent, prévisible, en accord avec les règles du système ; mais c’est incontestablement un fait observable de la vie sociale que les individus ne se limitent pas au point de vue externe qui les amène à constater et à prédire l’existence des décisions des tribunaux ou l’application probable de sanctions. Au contraire, ils expriment continuellement en des termes normatifs le fait qu’ils acceptent en commun la règle de droit, en la concevant comme un modèle de comportement. Nous avons longuement examiné au chapitre III la thèse selon laquelle des termes normatifs tels que « obligation » ne signifiaient rien de plus qu’une prédiction du comportement d’une autorité. Si, comme nous l’avons affirmé, cette thèse est fausse, les règles juridiques fonctionnent comme telles dans la vie sociale : [135] elles sont utilisées comme des règles, et non comme des descriptions d’habitudes ou des prédictions. Il ne fait pas de doute qu’elles constituent des règles dotées d’une texture ouverte et, dans le domaine où la texture est ouverte, les individus ne peuvent que prédire la façon dont les tribunaux se prononceront et adapter leur comportement en conséquence.

28Le scepticisme relatif à la nature des règles a sérieusement droit à notre attention, mais uniquement en tant qu’il constitue une théorie relative au fonctionnement des règles au niveau de la décision judiciaire. Sous cette forme, tout en concédant toutes les objections sur lesquelles nous avons attiré l’attention, il se ramène à la thèse selon laquelle, dans la mesure où cela concerne les tribunaux, il n’existe aucune limite au champ de la texture ouverte ; il est faux, par conséquent, sinon dépourvu de sens, de considérer les juges comme étant eux-mêmes soumis à des règles ou « tenus » de trancher les litiges comme ils le font. Il se peut qu’ils agissent avec une régularité prévisible et une uniformité suffisante pour permettre à d’autres, après de longues périodes, de vivre sous l’empire des décisions des tribunaux considérées comme des règles. Les juges peuvent éprouver des sentiments de contrainte lorsqu’ils prennent des décisions comme ils le font, et il se peut également que ces sentiments soient prévisibles ; mais au-delà de ce phénomène, il n’y a rien que l’on puisse caractériser comme une règle qu’ils observent. Il n’existe rien que les tribunaux traitent comme des critères d’un comportement judiciaire correct, et, par conséquent, rien dans ce comportement qui manifeste le point de vue interne qui caractérise l’admission de règles.

29Sous cette forme, la théorie s’appuie sur diverses considérations d’un poids très différent. Celui qui se montre sceptique quant à la nature des règles est parfois un absolutiste déçu ; il s’est aperçu que les règles ne sont pas tout ce qu’elles seraient dans le paradis d’un formaliste, ou dans un monde dans lequel les hommes seraient semblables à des dieux et pourraient prévoir toutes les combinaisons possibles de fait, de telle façon que la texture ouverte ne constituerait pas une caractéristique nécessaire des règles. La conception que se fait le sceptique de la nature spécifique de l’existence d’une règle peut, par conséquent, consister en un idéal inaccessible et lorsqu’il découvre que cet idéal n’est pas atteint par ce qu’on appelle des règles, il exprime sa déception en niant l’existence ou la possibilité de l’existence d’aucune règle. Le fait, par conséquent, que les règles par lesquelles les juges se prétendent liés lorsqu’ils tranchent un litige, possèdent une texture ouverte ou comportent des exceptions qu’on ne peut préciser d’avance de manière exhaustive, et le fait qu’une déviation par rapport aux règles n’attirera pas au juge une sanction physique, sont souvent utilisés pour défendre la cause du sceptique. On souligne l’existence de ces faits pour montrer que « les règles sont importantes dans la mesure où elles vous aident à prédire ce que les juges vont faire. C’est en cela que réside toute leur importance, à part le fait qu’elles [136] constituent de beaux jouets »1. Ce type d’argumentation revient à ignorer ce que sont effectivement les règles dans n’importe quelle sphère de la vie réelle. Il suggère que nous sommes confrontés au dilemme suivant : « Ou bien les règles sont ce qu’elles seraient dans le paradis du formaliste et elles lient comme lient des chaînes ; ou bien, il n’existe pas de règles, mais seulement des décisions ou des types de comportement que l’on peut prédire. » Il est certain cependant qu’il s’agit là d’un faux dilemme. Nous promettons à un ami de lui rendre visite le lendemain. Lorsque le jour arrive, il apparaît qu’en tenant la promesse, nous serions amenés à délaisser une personne dangereusement malade. Le fait d’accepter cette circonstance comme une raison valable de ne pas tenir la promesse ne signifie certainement pas qu’il n’existe aucune règle qui exige que l’on tienne ses promesses, mais seulement une certaine régularité dans le fait de les tenir. Du fait que de telles règles comportent des exceptions que l’on ne peut énoncer de manière exhaustive, il ne résulte pas que nous soyons abandonnés dans chaque situation à notre libre appréciation et que nous ne soyons jamais obligés de tenir une promesse. Une règle qui se termine par le terme « à moins que... » est encore une règle.

30On nie parfois l’existence de règles qui lieraient les tribunaux, parce qu’on confond la question de savoir si une personne, en agissant d’une certaine façon, a manifesté par là son acceptation de la règle qui lui enjoint d’agir ainsi, avec les questions d’ordre psychologique relatives aux processus mentaux par lesquels la personne en est venue à être sur le point d’agir ou à agir. Lorsqu’une personne admet une règle comme obligatoire et comme quelque chose que ni elle ni autrui ne sont libres de modifier, il arrive très souvent qu’elle aperçoive de manière tout à fait intuitive ce que cette règle exige dans une situation donnée, et qu’elle le fasse sans penser à la règle ni à ce qu’elle exige. Lorsque nous déplaçons une pièce d’un jeu d’échec conformément aux règles, ou que nous nous arrêtons à un signal de circulation lorsque le feu est rouge, notre comportement conforme à la règle constitue souvent une réponse directe à la situation, qui ne passe pas par la médiation d’un calcul effectué à la lumière des règles. La preuve de ce que ces actions constituent de véritables applications de la règle, réside dans leur situation particulière en certaines circonstances. Certaines de ces circonstances précèdent l’action particulière et d’autres la suivent ; certaines d’entre elles, par ailleurs, ne peuvent être énoncées qu’en des termes généraux et hypothétiques. Le plus important de ces facteurs qui montrent qu’en agissant nous avons fait application d’une règle, est que, si notre comportement se trouve contesté, nous sommes disposés à le justifier en nous référant à la règle ; que notre acceptation de la règle soit sincère peut d’ailleurs se manifester, non seulement dans le fait que nous la reconnaissions et que nous nous y conformions généralement aussi bien dans le passé que dans l’avenir, mais encore dans le fait que nous critiquions notre propre déviation ainsi que celle d’autrui par rapport à la règle. Sur base d’une telle preuve ou d’une preuve analogue, nous pouvons réellement conclure que si, avant de nous conformer « de manière inconsciente » à la règle, on nous avait [137] demandé ce qu’il convenait d’accomplir et pourquoi il en était ainsi, nous aurions répondu, si nous étions honnêtes, en citant la règle. C’est cette situation particulière de notre comportement en de telles circonstances, et non le fait qu’il s’accompagne de la considération explicite de la règle, qui est nécessaire pour distinguer une action qui constitue véritablement l’observance d’une règle de celle qui ne coïncide qu’accidentellement avec elle. C’est ainsi que nous distinguerions, comme exemple de conformité à une règle admise, le coup du joueur d’échec, de l’acte accompli par le bébé qui se serait contenté de pousser la pièce à la bonne place.

31Cela ne signifie pas qu’un faux-semblant ou qu’un « arrangement de façade » ne puisse se concevoir et parfois réussir. Les critères qui permettent de savoir si une personne s’est contentée de prétendre a posteriori qu’elle a agi sur la base d’une règle, sont, comme tous les critères empiriques, naturellement faillibles, mais ils ne le sont pas forcément. Il est possible que, dans une société donnée, les juges aboutissent toujours d’abord intuitivement ou « par pressentiments » à leur décision et qu’ils se contentent ensuite de choisir dans un éventail de règles juridiques l’une d’entre elles qu’ils prétendraient ressembler à l’espèce qui leur est soumise ; ils pourraient alors prétendre que cette règle est celle qu’ils considéraient comme imposant leur décision, bien que rien d’autre dans leurs actions comme dans leurs paroles ne suggérait qu’ils la considéraient comme une règle qui les liait. Il arrive que certaines décisions judiciaires ressemblent à celle-là, mais il est bien sûr évident que la plus grande partie des décisions, comme les coups de joueurs d’échec, soit sont obtenues par un effort authentique de se conformer aux règles en les considérant de manière consciente comme des critères destinés à orienter leurs décisions, soit, si elles sont obtenues intuitivement, sont justifiées à l’aide de règles que le juge était précédemment disposé à observer et dont on reconnaîtrait généralement l’applicabilité à l’espèce soumise.

32La dernière, mais aussi la plus intéressante forme de scepticisme relatif à la nature des règles ne se fonde ni sur le caractère indéterminé des règles juridiques, ni sur le caractère intuitif de nombreuses décisions, mais sur le fait que la décision d’un tribunal occupe une place privilégiée en tant qu’elle est obligatoire, et, dans le cas des juridictions suprêmes, irrévocable. Cette forme de la théorie, à laquelle nous consacrerons la section suivante, est implicite dans la célèbre phrase de l’évêque Hoadly à laquelle Gray fait si souvent allusion dans The Nature and Sources of Law : « Non, quel que soit celui qui possède le pouvoir absolu d’interpréter toute règle de droit écrite ou orale, c’est lui qui constitue le législateur de fait, et non la personne qui les a formulées la première par écrit ou par oral. »

[138] 3. Irrévocabilité et infaillibilité de la décision judiciaire

33Une juridiction suprême a le dernier mot lorsqu’elle dit ce qu’est le droit et, après qu’elle l’ait dit, l’affirmation selon laquelle le tribunal avait « tort » est sans effet à l’intérieur du système : les droits et les devoirs de personne ne s’en trouvent modifiés. La décision peut, bien sûr, se voir privée d’effet juridique par un acte du législateur, mais le fait même qu’il soit nécessaire de recourir à ce procédé, démontre le caractère vain, sur un plan strictement juridique, de l’affirmation selon laquelle la décision d’un tribunal était erronée. A la lumière de ces faits, il peut paraître pédant de distinguer, dans le cas des décisions émanant d’une juridiction suprême, entre leur irrévocabilité et leur infaillibilité. Cela nous conduit à une autre forme de négation de l’idée que les tribunaux se trouvent toujours liés dans leurs décisions par des règles : « La loi (ou la constitution) est ce que les tribunaux disent qu’elle est. »

34L’aspect le plus intéressant et le plus instructif de cette version de la théorie réside dans le fait qu’elle exploite l’ambiguïté d’une affirmation comme « la loi (ou la constitution) est ce que les tribunaux disent qu’elle est », et dans le fait que la théorie doit, pour rester cohérente, tenir compte de la relation qui existe entre les jugements de droit dépourvus d’autorité et les jugements dotés d’autorité émanant d’un tribunal. Pour saisir cette ambiguïté, nous ferons un détour en considérant son pendant dans le cadre d’un jeu. De nombreux jeux compétitifs sont joués sans marqueur officiel ; malgré leurs intérêts rivaux, les joueurs réussissent relativement bien à appliquer la règle relative à la marque aux situations particulières ; ils sont généralement d’accord dans leurs jugements et il se peut que les discussions non résolues soient rares. Avant l’institution d’un marqueur officiel, une affirmation relative à la marque émise par un joueur représente, s’il est honnête, un effort pour apprécier la progression du jeu en se référant à la règle particulière relative à la marque qui est admise dans ce jeu. De telles affirmations relatives à la marque constituent des jugements internes en application de la règle relative à la marque ; bien qu’elles présupposent que les joueurs vont, en général, se conformer aux règles et désapprouver leur violation, elles ne consistent pas en des affirmations ou en des prédictions relatives à ces faits.

35Tout comme la transformation d’un régime coutumier en un système juridique parvenu à son plein développement, le fait d’ajouter à un jeu des règles secondaires instituant un marqueur dont les décisions sont irrévocables, introduit dans le système un nouveau type de jugement interne ; car, à la différence des affirmations émises par les joueurs relativement à la marque, les décisions du marqueur bénéficient, aux termes de [139] règles secondaires, d’un statut qui les rend irrécusables. En ce sens, il est vrai que, dans le cadre du jeu, « la marque est ce que le marqueur dit qu’elle est ». Mais il est important d’apercevoir que la règle relative à la marque demeure ce qu’elle était avant et il est du devoir du marqueur de l’appliquer le mieux possible. La proposition « la marque est ce que le marqueur dit qu’elle est » serait fausse si elle signifiait qu’il n’y a pas d’autre règle pour assurer la marque que celle que le marqueur décide discrétionnairement d’appliquer. Il pourrait en effet exister un jeu doté d’une telle règle et on pourrait trouver quelque amusement à y jouer si l’appréciation du marqueur s’exerçait avec une certaine régularité ; mais il s’agirait d’un jeu différent. Nous pouvons appeler un tel jeu le jeu « laissé à l’appréciation du marqueur ».

36Il est évident que les avantages d’un réglement rapide et irrévocable des controverses, que comporte l’existence d’un marqueur, sont acquis à un certain prix. L’institution d’un marqueur peut mettre les joueurs dans une situation difficile : le souhait de voir le jeu régi, comme auparavant, par la règle relative à la marque et le souhait d’aboutir à des décisions dotées d’une autorité irrévocable au niveau de son application, lorsqu’elle est douteuse, sont des objectifs qui peuvent entrer en conflit. Le marqueur peut commettre des erreurs de bonne foi, être ivre ou violer sans motif l’obligation qu’il a d’appliquer la règle relative à la marque au mieux de sa capacité. Il est possible, pour l’une quelconque de ces raisons, qu’il enregistre une « course » sans que le batteur ait jamais bougé. On peut veiller à la correction de ses décisions, en faisant appel à une autorité supérieure ; mais ce procédé doit aboutir à un certain moment à un jugement doté d’une autorité irrévocable, qui sera émis par des êtres humains faillibles et qui comportera ainsi le même risque d’erreur de bonne foi, d’abus ou de violation. Il est impossible d’assurer au moyen d’une règle le redressement de la violation de toute règle.

37Le risque inhérent à l’institution d’une autorité appelée à appliquer d’autorité les règles peut se concrétiser dans n’importe quel domaine. Ceux qui peuvent se concrétiser dans l’humble sphère d’un jeu méritent d’être pris en considération, étant donné qu’ils révèlent de façon particulièrement claire que certaines des déductions tirées par celui qui se montre sceptique quant à la nature des règles ignorent des distinctions qui sont nécessaires pour comprendre cette forme d’autorité chaque fois qu’on y a recours. Lorsqu’on institue un marqueur officiel et que ses décisions concernant la marque deviennent irrévocables, les jugements relatifs à la marque émis par les joueurs ou d’autres personnes non dotées d’autorité n’ont aucun statut au sein du jeu ; ils sont indifférents en ce qui concerne le résultat de celui-ci. S’il leur arrive de coïncider avec le jugement du marqueur, c’est parfait ; s’ils le contredisent, ils doivent être négligés pour le calcul du résultat. Mais ces faits tout à fait évidents [140] seraient déformés si l’on qualifiait les jugements émis par les joueurs de prédictions relatives aux décisions du marqueur : il serait également absurde d’expliquer le fait qu’on néglige ces affirmations, lorsqu’elles entrent en conflit avec les décisions du marqueur, en disant qu’elles constituent des prédictions relatives à ces décisions, qui se sont révélées fausses. Le joueur, en émettant ses propres affirmations concernant la marque après l’introduction d’un marqueur officiel continue à faire ce qu’il faisait auparavant : il apprécie la progression du jeu, le mieux qu’il peut, en se référant à la règle relative à la marque. C’est également ce que le marqueur fait lui-même, aussi longtemps qu’il remplit les devoirs qui s’attachent à sa fonction. Ce en quoi ils diffèrent n’est pas que l’un prédit ce que l’autre dira, mais que les jugements du joueur ne constituent pas des applications officielles de la règle relative à la marque et qu’elles n’ont, par conséquent, aucune incidence sur le calcul du résultat ; les jugements du marqueur, par contre, sont obligatoires et irrévocables. Il est important d’observer que si le jeu joué était « laissé à la libre appréciation du marqueur », la relation existant entre les jugements non-officiels et officiels serait nécessairement différente : les jugements du joueur non seulement seraient des prédictions relatives aux décisions du marqueur, mais elles ne pourraient être autre chose. Dans ce cas, en effet, la proposition « la marque est ce que le marqueur dit qu’elle est » constituerait elle-même la règle relative à la marque ; il ne serait pas possible que les jugements des joueurs constituent de simples versions non-officielles de ce que le marqueur fait officiellement. Les décisions du marqueur seraient par conséquent à la fois irrévocables et infaillibles — ou plus exactement, la question de savoir si elles sont faillibles ou infaillibles serait dépourvue de sens ; car rien dans son chef ne saurait être qualifié de « correct » ou d’« incorrect ». Par contre, dans un jeu ordinaire, la proposition « la marque est ce que le marqueur dit qu’elle est » n’est pas une règle relative à la marque : c’est une règle qui veille à ce que l’application qu’il fait de la règle relative à la marque dans des cas particuliers soit obligatoire et irrévocable.

38Le second enseignement que l’on peut tirer de cet exemple de décision obligatoire concerne des questions plus fondamentales. Si nous sommes capables de distinguer un jeu normal du jeu « laissé à la libre appréciation du marqueur », c’est uniquement parce que la règle relative à la marque, tout en possédant comme les autres règles son propre domaine de texture ouverte dans lequel le marqueur doit exercer un choix, conserve cependant un noyau de signification établie. C’est de ce noyau que le marqueur n’est pas libre de s’écarter, et c’est lui qui, dans la mesure où il s’applique, constitue le critère d’une marque correcte et incorrecte, aussi bien pour le joueur, lorsqu’il émet ses jugements non-officiels relatifs à la marque, que pour le marqueur lorsqu’il prend ses décisions officielles. C’est la raison pour laquelle il est exact de dire que les décisions du marqueur ne sont pas infaillibles, bien qu’elles soient irrévocables. Il en va de même en droit.

39[141] Jusqu’à un certain point, le fait que certaines décisions prises par un marqueur soient manifestement erronées n’est pas contradictoire avec l’idée de continuité du jeu : elles comptent tout autant que des décisions qui sont manifestement correctes ; mais il y a une limite à l’idée selon laquelle on peut tolérer des décisions incorrectes sans rompre l’existence continue du même jeu, et cette limite possède un pendant juridique important. Le fait que des erreurs officielles isolées ou exceptionnelles soient tolérées ne signifie pas qu’on a cessé de jouer au cricket ou au base-ball. Par contre, si ces erreurs sont fréquentes, ou si le marqueur rejette la règle relative à la marque, il doit arriver un stade où, soit les joueurs n’admettent plus les décisions erronées du marqueur, soit, s’ils les admettent, c’est que le jeu s’est modifié. Ce n’est plus du cricket ou du base-ball, mais un jeu « laissé à la libre appréciation du marqueur » ; le fait que leurs résultats doivent être généralement appréciés en conformité avec la signification manifeste de la règle, constitue en effet un trait constitutif de ces autres jeux, quelle que soit la latitude que sa texture ouverte puisse laisser au marqueur. Dans certaines conditions que l’on peut imaginer, nous devrions dire qu’en réalité le jeu qui se joue est « laissé à la libre appréciation du marqueur », mais le fait que, dans tous les jeux, les décisions du marqueur soient irrévocables, ne signifie pas que tous les jeux se ramènent à cela.

40Nous devons avoir ces distinctions à l’esprit lorsque nous examinons la version du scepticisme relatif à la nature des règles qui se fonde sur le statut particulier de la décision d’un tribunal, qui consiste en ce qu’elle est une affirmation irrévocable et obligatoire de ce qu’est le droit dans un cas particulier. La texture ouverte du droit confère aux tribunaux un pouvoir de création juridique beaucoup plus étendu et important que celui qui est conféré aux marqueurs, dont les décisions ne sont pas utilisées comme des précédents créateurs de droit. Quelles que soient les décisions des tribunaux, aussi bien dans des situations qui correspondent à cette partie de la règle qui paraît évidente à tous, que dans des situations qui correspondent à sa frontière problématique, elles subsistent tant qu’elles ne sont pas modifiées par un acte législatif ; de plus, en ce qui concerne l’interprétation de celui-ci, les tribunaux auront encore le dernier mot, doté de la même autorité ultime. Néanmoins, il subsiste encore une différence entre une Constitution qui, après avoir mis sur pied un ensemble de tribunaux, dispose que le droit sera ce que la Cour suprême estime convenir, et la Constitution réelle des Etats-Unis, ou, à cet égard, la Constitution de n’importe quel Etat moderne. Si la proposition « la Constitution (ou la loi) est ce que les juges disent qu’elle est » est interprétée comme niant cette distinction, elle est fausse. A tout moment, les juges, même ceux d’une juridiction suprême, appartiennent à un système dont les règles sont suffisamment précises quant à leur partie centrale [142] pour fournir des critères d’une décision judiciaire correcte. Ces critères sont considérés par les tribunaux comme quelque chose qu’ils ne sont pas libres de méconnaître dans l’exercice du pouvoir qu’ils ont de rendre des décisions qui ne peuvent être contestées au sein du système. Chaque juge en particulier qui entre dans ses fonctions, comme chaque marqueur qui entre dans les siennes, découvre une règle, telle que celle selon laquelle les actes conjoints de la Reine et du Parlement constituent du droit, qui se trouve établie sous la forme d’une tradition et admise comme le modèle de la conduite qui relève de cette fonction. Cette règle circonscrit, en même temps qu’elle l’autorise, l’activité créatrice de ses titulaires. Ces modèles ne sauraient, il est vrai, exister de cette manière continue si la plupart des juges du moment n’y adhéraient pas, car leur existence, à n’importe quel moment donné, consiste simplement dans leur admission et leur utilisation en tant que critères d’un jugement correct. Mais cela n’a pas pour effet que le juge qui les utilise devienne l’auteur de ces modèles, ou, selon la terminologie de Hoadly, le « législateur » compétent pour décider selon son bon plaisir. L’adhésion du juge est requise pour maintenir les modèles, mais le juge ne les crée pas.

41Il est évidemment possible que, sous le couvert des règles qui rendent les décisions judiciaires irrévocables et obligatoires, les juges s’allient pour rejeter les règles existantes et cessent de considérer même les actes législatifs les plus clairs comme imposant des limites à leurs décisions. Si la majorité de leurs décisions possédait ce caractère et se trouvait admise, cela équivaudrait à une transformation du système, analogue à la conversion d’un jeu de cricket en un jeu « laissé à la libre appréciation du marqueur ». Mais la possibilité permanente de telles transformations ne permet pas de dire que le système est actuellement ce qu’il serait si la transformation avait lieu. Aucune règle n’est à l’abri d’une violation ou d’un désaveu ; il est en effet toujours matériellement et psychologiquement possible aux êtres humains de les transgresser ou de les rejeter, et s’il y en a suffisamment qui agissent ainsi suffisamment longtemps, les règles cesseront d’exister. Mais l’existence de règles à un moment donné n’exige pas que ces garanties impossibles contre un éventuel anéantissement soient assurées. Le fait de dire qu’à un moment donné il existe une règle qui enjoint aux juges d’admettre les actes législatifs du Parlement ou du Congrès, comme étant du droit, implique d’abord que l’on se conforme généralement à cette exigence et que des écarts ou un désaveu de la part des juges pris individuellement sont rares ; en second lieu, cela implique que, lorsque ou si ces faits arrivent, ils soient traités par une majorité prépondérante comme sujets à une sérieuse critique et comme [143] étant illicites, même si les effets de la décision qui en résulte dans un litige particulier ne peuvent, en raison de la règle relative à l’irrévocabilité des décisions, être contrecarrés, si ce n’est par un acte législatif qui reconnaît sa validité, mais non pas sa régularité. Il est logiquement possible que des êtres humains violent toutes leurs promesses : d’abord peut-être en ayant le sentiment d’accomplir un acte irrégulier et ensuite sans avoir un tel sentiment. A partir de ce moment, la règle qui oblige de tenir ses promesses cesserait d’exister ; cela constituerait, cependant, un faible support pour étayer l’idée qu’une telle règle n’existe nullement en ce moment et que les promesses ne sont pas réellement obligatoires. L’argument parallèle en ce qui concerne les juges et qui se fonde sur la possibilité de manœuvres de leur part en vue de détruire le système actuel n’a pas plus de force.

42Avant d’abandonner le thème du scepticisme relatif à la nature des règles, nous devons dire un dernier mot au sujet de sa thèse positive selon laquelle les règles sont les prédictions des décisions des tribunaux. Il est évident, et on l’a souvent remarqué, que, quelle que soit la vérité qu’elle contienne, elle peut tout au plus s’appliquer aux jugements de droit auxquels se hasardent de simples particuliers ou leurs conseils. Elle ne peut s’appliquer aux propres jugements des tribunaux relatifs à l’existence d’une règle de droit. Ceux-ci constituent nécessairement, soit, comme l’ont prétendu certains « réalistes » extrêmes, un pur verbalisme qui recouvre l’exercice d’un pouvoir de libre appréciation, soit, la formulation de règles que les tribunaux considèrent véritablement, du point de vue interne, comme des modèles d’une décision correcte. Par contre, les prédictions relatives à des décisions judiciaires occupent incontestablement une place importante en droit.

43Lorsque le domaine de la texture ouverte est atteint, la seule réponse utile que nous puissions très souvent fournir à la question « Quel est le droit en cette matière ? », consiste en une prédiction prudente de ce que les tribunaux feront. De plus, même lorsque ce que les règles enjoignent apparaît clairement à tous, le jugement qui l’énonce peut souvent être émis sous la forme d’une prédiction de la décision des tribunaux. Mais il est important de noter que, particulièrement dans le dernier cas, et dans un degré variable dans le premier, le fondement d’une telle prédiction réside dans le fait que l’on sait que les tribunaux considèrent les règles juridiques non comme des prédictions, mais comme des modèles qu’ils doivent suivre en rendant la décision, et qui sont suffisamment précis, en dépit de leur texture ouverte, pour limiter leur pouvoir d’appréciation, tout en ne l’excluant pas. Il en résulte que, dans de nombreux cas, les prédictions de ce qu’un tribunal fera ressemblent à la prédiction que nous pourrions faire selon laquelle des joueurs d’échec déplaceront le fou en diagonale : elles se fondent en dernière analyse, sur la reconnaissance de l’aspect des règles qui n’est pas réductible à une prédiction et sur l’adoption du point de vue interne des règles, qui les fait apparaître comme des modèles admis par ceux auxquels les prédictions se rapportent. Ceci ne [144] constitue qu’un aspect supplémentaire du fait déjà souligné au chapitre V que, bien que l’existence de règles dans tout groupe social rende des prédictions possibles et souvent dignes de foi, on ne peut les identifier à elles.

4. Incertitude au niveau de la règle de reconnaissance

44Le formalisme et le scepticisme relatif à la nature des règles sont les Scylla et Charybde de la théorie juridique ; ils constituent de fortes exagérations, salutaires lorsqu’elles se corrigent mutuellement, et la vérité repose entre les deux. Il est en effet nécessaire d’accomplir beaucoup de choses qu’on ne peut tenter ici, pour caractériser en détail et de manière éclairante cette voie intermédiaire et pour montrer les différents types de raisonnement que les tribunaux utilisent de manière caractéristique dans l’exercice de la fonction créatrice que leur confère la texture du droit, qu’il s’agisse d’une loi ou d’un précédent. Mais nous en avons suffisamment dit dans ce chapitre pour être capables de résumer avec profit le thème important que nous avions remis à plus tard, à la fin du chapitre VI. Ce thème concernait l’incertitude, non pas des règles juridiques particulières, mais de la règle de reconnaissance et, ainsi, des critères ultimes utilisés par les tribunaux pour identifier les règles de droit valides. La distinction même entre l’incertitude d’une règle particulière et l’incertitude du critère utilisé pour l’identifier comme étant une règle du système, n’est pas claire dans tous les cas. Mais elle est parfaitement claire lorsque les règles sont des dispositions législatives formulées dans un texte qui en fait foi. Les termes d’une loi et ce qu’elle requiert dans un cas particulier peuvent être parfaitement évidents ; il peut cependant y avoir des doutes quant à savoir si le législateur a le pouvoir de légiférer de cette manière. Il arrive parfois que la solution de ces doutes ne requière que l’interprétation d’une autre règle de droit qui a conféré le pouvoir législatif, et que la validité de celle-ci ne fasse aucun doute. Ce sera le cas, par exemple, lorsque la question de la validité d’une disposition édictée par une autorité subordonnée se pose, en raison des doutes qui surgissent concernant la signification de l’acte législatif qui en est la source et qui définit les pouvoirs réglementaires des autorités subordonnées. Ceci ne constitue qu’un exemple de l’incertitude ou de la texture ouverte d’une loi particulière, qui ne soulève aucune question fondamentale.

45De ces questions courantes, il nous faut distinguer celles qui concernent la compétence juridique du législateur suprême lui-même. Ces questions concernent les critères ultimes de validité juridique, et elles peuvent se poser même dans un système juridique qui, comme le nôtre, ne possède aucune constitution écrite déterminant la compétence du législateur suprême [145]. Dans l’immense majorité des cas, la formule « Ce que la Reine et le Parlement édictent conjointement constitue du droit » est une expression adéquate de la règle relative à la compétence juridique du Parlement, et se trouve admise comme critère ultime d’identification du droit, aussi indéterminées que puissent être les règles ainsi identifiées, à leur périphérie. Mais les doutes peuvent surgir quant à sa signification ou à son champ d’application ; nous pouvons nous demander ce que signifie « édicté par le Parlement » et lorsque des doutes surgissent, les tribunaux peuvent les trancher. Quelle déduction doit-on tirer, en ce qui concerne la place des tribunaux au sein d’un système juridique, du fait que la règle ultime d’un système juridique peut être ainsi mise en doute et que les tribunaux peuvent résoudre ce doute ? Cela appelle-t-il quelque réserve à la thèse selon laquelle le fondement d’un système juridique réside dans une règle admise de reconnaissance déterminant les critères de validité juridique ?

46Pour répondre à ces questions, nous considérerons ici quelques aspects de la doctrine anglaise de la souveraineté du Parlement, bien que des doutes analogues puissent évidemment surgir relativement aux critères ultimes de validité juridique de n’importe quel système. Sous l’influence de la doctrine austinienne, selon laquelle le droit est essentiellement le produit d’une volonté dépourvue d’entraves juridiques, des théoriciens antérieurs du droit constitutionnel ont écrit qu’il y avait comme une nécessité logique qu’il y ait un législateur qui soit souverain, en ce sens qu’il soit, à chaque moment de son existence en tant qu’organe doté de continuité, non seulement exempt de limitations juridiques imposées de l’extérieur, mais encore libre à l’égard de sa propre législation antérieure. Que le Parlement soit souverain en ce sens peut être considéré maintenant comme un fait établi, et le principe qu’aucun Parlement antérieur ne puisse priver ses « successeurs » du droit d’abroger sa législation fait partie intrinsèque de la règle ultime de reconnaissance qu’utilisent les tribunaux pour identifier les règles de droit valides. Il est, cependant, important de voir qu’aucune nécessité logique, encore moins naturelle, n’exige qu’un tel Parlement existe ; il s’agit seulement d’un système parmi d’autres également concevables, qui en est venu à être admis chez nous comme le critère de validité juridique. Ces autres systèmes comportent un autre principe qui pourrait aussi bien, peut-être mieux, mériter la qualification de « souveraineté ». Il s’agit du principe selon lequel le Parlement ne serait pas incapable de limiter de manière irrévocable la compétence législative de ses successeurs, mais, posséderait au contraire ce plus large pouvoir d’auto-limitation. Le Parlement serait alors capable, au moins une fois dans l’histoire, d’exercer une compétence législative plus large [146] que ne l’admet la doctrine traditionnelle. Le fait d’exiger qu’à tout moment de son existence le Parlement soit exempt de limitations d’ordre juridique, y compris même celles qu’il s’impose lui-même, ne constitue après tout qu’une des interprétations possibles de l’idée ambiguë d’une toute-puissance juridique. On effectue ainsi, en réalité, un choix entre une toute-puissance continue en toutes matières, qui n’affecterait pas la compétence législative des parlements successifs, et une toute-puissance absolue qui aurait la possibilité de se limiter elle-même et qui ne serait susceptible d’être exercée qu’une seule fois. Ces deux conceptions de la toute-puissance trouvent leur pendant dans deux conceptions d’un Dieu tout-puissant : d’une part, un Dieu qui, à chaque moment de Son existence, jouit des mêmes pouvoirs et est ainsi incapable de restreindre ces pouvoirs, et, d’autre part, un Dieu dont les pouvoirs comportent celui d’anéantir sa toute-puissance pour l’avenir. Le fait de savoir quelle forme de toute-puissance — continue ou auto-limitative — possède notre Parlement, constitue une question empirique relative au type de règle qui se trouve admise comme critère ultime permettant d’identifier le droit. Bien qu’il s’agisse d’une question relative à une règle qui se trouve au fondement d’un système juridique, c’est encore une question de fait à laquelle à tout moment, sur certains points au moins, il peut y avoir une réponse tout à fait précise. Il est clair ainsi que la règle qui est admise actuellement est celle d’une souveraineté continue, d’où il résulte que le Parlement ne peut empêcher l’abrogation de ses lois.

47Cependant, comme pour toute autre règle, le fait que la règle de la souveraineté parlementaire soit précise sur ce point, ne signifie pas qu’elle l’est à tous égards. Des questions peuvent se poser à son sujet, auxquelles il n’existe pas de réponse qui soit manifestement correcte ou erronée. Ces questions ne peuvent être tranchées que par un choix, effectué par quelqu’un dont les décisions bénéficient éventuellement d’une autorité en cette matière. Ces imprécisions contenues dans la règle de la souveraineté parlementaire se présentent de la façon suivante. On admet, sous l’empire de la règle actuelle, que le Parlement ne peut, par le biais d’une loi, soustraire irrévocablement une matière à la compétence législative future du Parlement ; mais on peut établir une distinction entre la loi qui vise simplement à le faire et celle qui, tout en laissant ouverte au Parlement la possibilité de légiférer en toute matière, vise à modifier le « mode d’élaboration et la forme » de la législation. Ce second type de loi peut, par exemple, stipuler qu’en certaines matières aucun acte législatif n’entrera en vigueur à moins d’avoir été adopté par une majorité des deux Chambres réunies, ou à moins d’être confirmé par un plébiscite. Elle peut [147] renforcer cette disposition en stipulant que la disposition elle-même ne peut être abrogée que selon la même procédure spéciale. Une telle modification partielle de la procédure législative peut être tenue pour compatible avec la règle actuelle selon laquelle le Parlement ne peut lier ses successeurs d’une manière irrévocable ; car ce qu’il fait n’est pas tant de lier ses successeurs, que de les écarter de certaines matières, et de transférer leurs pouvoirs législatifs en ces matières au nouvel organe spécial. On peut ainsi dire que, pour ce qui touche ces matières spécifiques, le Parlement n’a pas « lié » ni « entravé » le Parlement, ni diminué sa toute-puissance continue, mais a « redéfini » le Parlement et ce qu’on doit accomplir pour légiférer.

48Il est évident que, si cet expédient était valide, le Parlement pourrait, en y ayant recours, atteindre des résultats fort semblables à ceux qui, pour la doctrine traditionnelle selon laquelle le Parlement ne peut lier ses successeurs, paraissent dépasser ses pouvoirs. Car, s’il est vrai que la différence entre le fait de limiter le domaine dans lequel le Parlement peut légiférer, et le simple fait de modifier le mode d’élaboration et la forme de la législation, est suffisamment claire en certains cas, ces catégories se recouvrent en fait partiellement. Une loi qui, après avoir fixé un salaire minimum pour les ingénieurs, disposerait qu’aucun projet de loi relatif au traitement des ingénieurs n’aurait d’effet juridique, à moins d’être confirmé par une résolution émanant de l’Union des Ingénieurs et qui viendrait renforcer cette disposition, pourrait en effet atteindre, en pratique, les mêmes résultats qu’une loi qui fixerait le salaire « pour toujours », et qui interdirait ainsi brutalement son abrogation de manière absolue. Il est cependant possible de développer une argumentation à laquelle les juristes reconnaîtraient une certaine force, pour montrer que, bien que cette dernière disposition serait inefficace au regard de la règle actuelle de la souveraineté parlementaire continue, la première ne le serait pas. Les phases de l’argumentation consistent en une succession de prétentions relatives à ce que le Parlement peut faire et dont chacune exigerait une approbation moindre que la précédente, bien qu’elle ait quelque analogie avec elle. Aucune d’entre elles ne peut être éliminée comme fausse ou admise avec confiance comme exacte, car nous sommes dans le domaine de texture ouverte de la règle la plus fondamentale du système. A ce niveau, une question peut se poser à tout moment, à laquelle il n’existe pas de réponse unique, mais seulement des réponses.

49C’est ainsi qu’on pourrait admettre que le Parlement puisse modifier de manière irrévocable la composition actuelle du Parlement en abolissant la Chambre des Lords dans son ensemble, et en allant ainsi au-delà des lois de 1911 et de 1949 relatives au Parlement qui n’exigeaient pas le consentement de la Chambre des Lords pour adopter certaines lois et que [148] certaines autorités préfèrent interpréter comme étant une simple délégation révocable d’une partie des pouvoirs du Parlement à la Reine et à la Chambre des Communes. On pourrait également admettre, comme l’a affirmé Dicey2, que le Parlement pourrait se supprimer entièrement lui-même par une loi déclarant que ses pouvoirs ont pris fin et abrogeant la législation relative à l’élection des Parlements ultérieurs. S’il en est ainsi, le Parlement pourrait valablement accompagner ce suicide législatif d’une loi qui transférerait tous ses pouvoirs à quelque autre organe, disons au Conseil municipal de Manchester. S’il peut le faire, ne peut-il effectivement poser un acte d’une importance moindre ? Ne peut-il mettre fin à ses pouvoirs de légiférer en certaines matières et les transférer à une nouvelle entité composite dont il ferait lui-même partie avec quelque autre organe ? Dans ces conditions, ne peut-on pas dire que l’article 4 du Statut de Westminster qui exige le consentement d’un Dominion pour tout acte législatif qui le concerne, l’a effectivement fait en ce qui concerne le pouvoir du Parlement de légiférer pour un Dominion ? La thèse selon laquelle cette disposition peut effectivement être abrogée sans le consentement du Dominion est peut-être, selon l’expression de Lord Sankey, « une théorie » qui « n’a aucun rapport avec la réalité ». Cependant, il se peut aussi qu’elle soit une théorie erronée — ou au moins qu’elle ne soit pas plus exacte que la théorie opposée. Enfin, si le Parlement peut, de sa propre volonté, modifier sa composition de ces différentes façons, pourquoi ne pourrait-il pas modifier sa composition en disposant que le consentement de l’Union des Ingénieurs constituera une condition nécessaire pour certains types de lois ?

50Il est parfaitement possible que certaines des propositions discutables qui constituent les phases douteuses, mais non manifestement erronées, de cette argumentation, soient un jour admises ou rejetées par un tribunal appelé à trancher la question. Nous posséderons alors une réponse aux questions qu’elles posent et, aussi longtemps que le système existe, cette réponse possédera un statut obligatoire unique, parmi les réponses que l’on pourrait donner. Les tribunaux auront précisé sur ce point la règle ultime à l’aide de laquelle le droit valide se trouve identifié. Dans ce cas, la proposition « la Constitution est ce que les juges disent qu’elle est » ne signifie pas seulement que les décisions particulières des juridictions suprêmes ne peuvent être contestées. A première vue, la situation semble paradoxale : nous avons affaire ici à des tribunaux qui exercent des pouvoirs créateurs en déterminant les critères ultimes au moyen desquels la validité des règles de droit, qui précisément leur confèrent le pouvoir de juger, doit être elle-même appréciée. Comment une Constitution peut-elle conférer le pouvoir de dire ce qu’est la Constitution ? Mais le paradoxe se dissout si nous nous rappelons que, bien que chaque règle puisse se révéler [149] douteuse sur certains points, il s’agit à vrai dire d’une condition nécessaire à l’existence d’un système juridique, que toute règle ne soit pas ouverte au doute à tous égards. La possibilité d’avoir affaire à des tribunaux dotés du pouvoir de trancher à tout moment des questions limites relatives aux critères ultimes de validité, dépend simplement du fait qu’à ce moment l’application de ces critères à un vaste domaine du droit, y compris aux règles qui confèrent ce pouvoir, ne suscite aucun doute, même si leur portée et leur champ d’application précis en suscitent.

51Cette réponse peut cependant paraître à certains une façon trop expéditive de traiter la question. Elle peut sembler caractériser de manière très inadéquate l’activité des tribunaux au niveau de la frange des règles fondamentales qui déterminent les critères de validité juridique ; ce sentiment peut être dû au fait qu’elle assimile trop étroitement cette activité aux cas courants dans lesquels les tribunaux exercent un choix créateur en interprétant une loi particulière qui s’est révélée imprécise. Il est clair que ces cas courants surgissent nécessairement dans n’importe quel système ; c’est pourquoi il paraît manifeste que les règles, sur base desquelles les tribunaux agissent, comportent, ne fût-ce que de manière implicite, le pouvoir de les trancher, en choisissant entre les possibilités que la loi laisse ouvertes, même s’ils préfèrent déguiser ce choix sous la forme d’une découverte. Mais, du moins en l’absence d’une Constitution écrite, les questions relatives aux critères fondamentaux de validité semblent souvent ne pas posséder cette qualité de prévisibilité, qui fait qu’il est naturel de dire que, lorsqu’elles se posent, les tribunaux possèdent déjà, aux termes des règles existantes, le pouvoir évident de trancher des questions de ce type.

52Il se peut qu’une forme d’erreur « formaliste » consiste précisément à penser que tout pas franchi par un tribunal se trouve couvert par quelque règle générale qui lui confère d’avance le pouvoir de le franchir, de sorte que ses pouvoirs créateurs constitueraient toujours une forme de pouvoir législatif délégué. La vérité est peut-être que, lorsque les tribunaux tranchent des questions qui n’avaient pas été envisagées d’avance concernant les règles constitutionnelles les plus fondamentales, ils se font reconnaître le pouvoir de les résoudre, après que les questions se sont posées et que la décision a été rendue. Dans ce cas, la seule chose qui réussisse, c’est le succès. On peut concevoir que la question constitutionnelle litigieuse divise trop fondamentalement une société pour pouvoir être tranchée par une décision judiciaire. Les problèmes d’Afrique du Sud concernant les clauses renforcées de la loi de 1909 sur l’Afrique du Sud ont menacé à un certain moment de diviser trop fondamentalement les esprits pour permettre un règlement juridique. Mais lorsque l’on a affaire à des questions [150] sociales moins vitales, un échantillon surprenant de création judiciaire du droit, concernant les sources du droit elles-mêmes, se laisse calmement absorber. Lorsqu’il en est ainsi, on dira souvent de manière rétrospective, et il se peut qu’il le paraisse réellement, que les tribunaux ont toujours eu un pouvoir « intrinsèque » d’agir comme ils l’ont fait. Cela peut cependant constituer une pieuse fiction, si la seule preuve qu’on peut en fournir réside dans le succès de ce qui a été accompli.

53C’est peut-être de cette façon que l’on peut décrire le plus honnêtement la manipulation que les tribunaux anglais font des règles concernant la force obligatoire du précédent, comme étant une tentative réussie de prendre le pouvoir et de l’exercer. Dans ce cas, le pouvoir acquiert une autorité a posteriori à partir de son succès. C’est ainsi qu’avant la décision de la Cour d’Appel en matière pénale dans l’affaire Rex v. Taylor3, la question de savoir si cette Cour était autorisée à décider qu’elle n’était pas liée par ses propres précédents en des matières qui concernent la liberté de l’individu, pouvait apparaître comme entièrement ouverte. Mais la décision fut prise et elle est actuellement observée comme règle de droit. L’affirmation selon laquelle la Cour a toujours eu un pouvoir intrinsèque d’en décider ainsi, ne serait certainement qu’une façon de faire paraître la situation plus nette qu’elle ne l’est réellement. En marge de ces problèmes très fondamentaux, nous devrions ici accueillir favorablement les arguments de celui qui se montre sceptique quant à la nature des règles, dans la mesure où il n’oublie pas que c’est marginalement qu’il est le bienvenu ; et il importe aussi qu’il ne nous fasse pas oublier que ces développements saisissants des règles les plus fondamentales de la part des tribunaux, ne sont, dans une large mesure, possibles que grâce au prestige que les tribunaux ont acquis du fait de leurs activités incontestablement soumises à des règles, portant sur les vastes domaines centraux du droit.