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Le concept de droit

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Herbert Lionel Adolphus Hart

IV. Souverain et sujet

Texte intégral

1[49] En critiquant le modèle élémentaire qui identifie le droit à un ensemble d’ordres contraignants, nous n’avons encore soulevé aucune question relative à la personne ou aux personnes « souveraines » dont les ordres généraux constituent, selon cette conception, le droit de toute société. En examinant si cette idée d’un ordre appuyé de menaces rendait compte de manière adéquate des différentes variétés de règles de droit, nous avions provisoirement admis que dans toute société où il y a du droit, il existe en fait un souverain qui se définit à la fois positivement et négativement par rapport à l’habitude qu’on a de lui obéir : il s’agit d’une personne ou d’un corps de personnes dont les ordres sont habituellement obéis par la grande majorité des citoyens et qui n’ont l’habitude d’obéir à nulle autre personne ou groupe de personnes.

2Il nous faut à présent étudier de manière relativement détaillée cette théorie générale relative aux fondements de tout système juridique, car, en dépit de son extrême simplicité, cette doctrine de la souveraineté n’est rien moins que cela. La doctrine affirme que dans toute société humaine où il y a du droit, on peut découvrir en dernière analyse, se dissimulant sous la diversité des régimes politiques, que ce soit dans une démocratie ou dans une monarchie absolue, cette relation simple entre des sujets habitués à prêter obéissance et un souverain qui n’a l’habitude de prêter obéissance à personne. Cette structure verticale, composée d’un souverain et de sujets est, selon cette théorie, un élément aussi essentiel à une société qui possède des règles de droit, que la colonne vertébrale l’est à l’homme. Lorsque cette structure est présente, nous pouvons dire que la société, liée à son souverain, forme un Etat un et indépendant, et nous pouvons dire qu’elle possède son droit. En l’absence de cette structure, nous ne pouvons appliquer aucune de ces expressions, car la relation existant entre le souverain et ses sujets, fait, selon cette théorie, partie intégrante de leur signification.

3Deux points de cette doctrine sont d’une importance particulière et nous les mettons ici en lumière en des termes généraux afin d’esquisser les grandes lignes de la critique qui sera poursuivie en détail dans le reste de ce chapitre. Le premier a trait à l’idée d’une habitude d’obéir qui constituerait la seule attitude requise de la part de ceux auxquels s’appliquent [50] les règles de droit édictées par le souverain. A ce niveau, nous nous demanderons si une telle habitude suffit à rendre compte de deux traits caractéristiques de la plupart des systèmes juridiques : la continuité du pouvoir de créer du droit détenu par une succession de législateurs différents, et la permanence des règles de droit longtemps après la mort de leur auteur et de ceux qui lui obéissaient habituellement. Le second point a trait à la position de supériorité que le souverain occupe par rapport au droit : il crée des règles de droit pour les autres et leur impose ainsi des obligations ou des « limitations » juridiques, tandis que son propre pouvoir n’est juridiquement ni l’objet de limitations ni susceptible d’en recevoir. Nous nous demanderons ici si ce statut du législateur suprême, qui consiste à ne pouvoir faire l’objet de limitations d’ordre juridique, est nécessaire à l’existence du droit et si la présence ou l’absence de limitations juridiques du pouvoir législatif peuvent être comprises en termes simples d’habitude et d’obéissance, au moyen desquels cette théorie analyse ces notions.

1. L’habitude de l’obéissance et la continuité de la règle de droit

  • 1 Cf. ci-dessus p. [19].

4L’idée d’obéissance, comme beaucoup d’autres idées apparemment simples qu’on utilise sans examen minutieux, n’est pas exempte de toute complexité. Nous ne tiendrons pas compte de la difficulté déjà soulevée1 qui consiste en ce que le mot « obéissance » suggère souvent le respect d’une autorité et pas seulement la soumission à des ordres appuyés de menaces. Cependant, même dans le cas où un ordre unique est donné par un homme à un autre en sa présence, il n’est pas facile de préciser quel type de rapport doit exister entre le fait de donner un ordre et le fait d’accomplir l’acte prescrit, pour que ce dernier constitue un acte d’obéissance. Comment juger par exemple le fait établi que la personne à qui l’on a donné l’ordre aurait de toute façon accompli la même chose en l’absence de tout ordre ? Ces difficultés sont particulièrement aiguës dans le cas où certaines règles de droit interdisent aux gens d’accomplir des choses que la plupart d’entre eux n’auraient même jamais songé à accomplir. Tant que ces difficultés ne se trouvent pas résolues, l’idée globale d’une « habitude générale d’obéir » aux règles de droit d’un pays demeure nécessairement plus ou moins obscure. Nous pouvons toutefois, pour les besoins présents de notre analyse, imaginer une situation toute simple dans laquelle on pourrait peut-être concéder que les mots « habitude » et « obéissance » trouvent une application assez évidente.

5[51] Nous supposerons qu’une population vit sur un territoire régi depuis très longtemps par un Monarque absolu (Rex) : il tient en main son peuple par des ordres généraux appuyés de menaces qui enjoignent à celui-ci d’accomplir certaines choses qu’il n’accomplirait point autrement et de s’abstenir d’autres choses qu’il accomplirait ; bien qu’il y ait eu quelques troubles pendant les premiers temps du règne, les choses se sont tassées depuis longtemps et, en général, l’on peut compter sur l’obéissance des gens. Etant donné que ce que Rex exige est souvent onéreux et que la tentation de désobéir et d’encourir le risque d’une condamnation est considérable, l’on peut difficilement supposer que cette obéissance, quoique généralement prêtée, soit une « habitude » ou soit « habituelle » au plein sens ou au sens le plus courant du mot. Des hommes peuvent en effet acquérir littéralement l’habitude de se soumettre à certaines règles de droit : rouler sur le côté gauche de la chaussée constitue peut-être pour les Anglais l’exemple type d’une telle habitude acquise. Mais lorsque la règle de droit va à l’encontre de fortes inclinations comme c’est le cas, par exemple, pour les règles de droit qui exigent le paiement d’impôts, la soumission qui finit par avoir lieu, même lorsqu’elle est régulière, n’a pas le caractère irréfléchi, spontané et invétéré d’une habitude. Néanmoins, quoique l’obéissance accordée à Rex manquera souvent de cet élément spécifique de l’habitude, il en comportera d’autres qui sont importants. Dire d’une personne qu’elle a l’habitude de lire son journal au petit déjeuner implique qu’elle l’a déjà fait durant un temps considérable et qu’il est probable qu’elle répète encore ce comportement. Nous pourrons dès lors affirmer de la plupart des membres de notre communauté imaginaire, à n’importe quel moment consécutif à la période initiale de trouble, qu’ils ont généralement obéi aux ordres de Rex et qu’ils continueront probablement à le faire.

6L’on doit noter que, sur base de notre analyse de la situation sociale caractéristique du régime de Rex, l’habitude d’obéir apparaît comme une relation personnelle entre chaque sujet et Rex : chacun fait régulièrement ce que Rex lui ordonne, à lui parmi d’autres, de faire. Si nous disons de la population qu’elle possède « telle habitude », cela signifiera seulement comme le fait de dire que les gens fréquentent habituellement la taverne le samedi soir, que les habitudes de la plupart des gens sont convergentes : ils ont chacun l’habitude d’obéir à Rex, tout comme ils peuvent avoir chacun l’habitude de se rendre à la taverne le samedi soir. Il nous faut observer que, dans cette situation très simple, la seule chose qui soit requise de la communauté pour établir Rex comme souverain, ce sont des actes d’obéissance personnels de la part des membres de la population.

7[52] Il suffit que chacun d’entre eux obéisse pour sa part ; et, aussi longtemps que l’obéissance apparaît comme régulière et effective, personne dans la communauté n’est tenu d’avoir ou d’exprimer des opinions quelconques quant à savoir si son obéissance à Rex, ou celle des autres, est, en un sens quelconque, juste, convenable ou légitimement requise. Il est évident que, pour pouvoir donner une application aussi littérale que possible aux notions d’habitude et d’obéissance, la société que nous avons décrite devait être très simple. Elle est probablement beaucoup trop simple pour avoir existé un jour quelque part, et on ne peut certainement pas la confondre avec une société primitive ; les sociétés primitives ne connaissent en effet que fort rarement des législateurs absolus du genre de Rex, et ses membres en général ne sont pas seulement appelés à obéir, mais à se prononcer sur le bien-fondé d’une obéissance de la part de tous les intéressés. Néanmoins la communauté gouvernée par Rex possède certainement plusieurs traits caractéristiques de toute société régie par du droit, au moins du vivant de Rex. Elle possède même une certaine unité, au point qu’on peut l’appeler un « Etat ». Cette unité réside dans le fait que ses membres obéissent à la même personne, même s’ils sont susceptibles de n’avoir aucune opinion quant au fait de savoir s’il est juste ou non d’agir ainsi.

8Supposons à présent qu’après un règne heureux, Rex meure en laissant un héritier, Rex II, qui commence alors à son tour à donner des ordres généraux. Le simple fait que, de son vivant, Rex I avait généralement l’habitude d’être obéi ne confère en soi aucune probabilité au fait que Rex II sera habituellement obéi. Dès lors, si nous ne pouvons nous appuyer sur rien d’autre que sur le fait que Rex I était obéi et qu’il devait probablement continuer à l’être, nous ne sommes pas à même d’affirmer que le premier ordre de Rex II, comme nous pouvions le dire du dernier ordre de Rex I, est un ordre donné par un souverain et qu’il constitue, pour cette raison, une règle de droit. Il n’y a encore, vis-à-vis de Rex II, aucune habitude d’obéissance qui soit établie. Nous devrons attendre pour voir si une telle obéissance sera accordée à Rex II, comme elle était accordée à son père, avant de pouvoir affirmer, en accord avec la théorie, qu’il est à présent souverain et que ses ordres sont des règles de droit. Il n’y a rien, d’entrée de jeu, qui puisse en faire un souverain. Ce n’est qu’après avoir constaté que ses ordres ont été obéis pendant quelque temps, que nous serons à même de déclarer qu’une habitude d’obéir s’est établie. C’est alors seulement, et pas avant, que nous pourrons dire de tout ordre ultérieur qu’il constitue une règle de droit, dès le moment où il se trouve émis, et donc avant même qu’il soit obéi. Avant que ce stade ne soit atteint, il y aura un interrègne durant lequel aucune règle de droit n’est susceptible d’être édictée.

9Un tel état de choses est bien entendu possible et il s’est réalisé occasionnellement [53] en des temps troublés : mais les dangers de discontinuité sont évidents, et on ne s’y expose habituellement pas. C’est au contraire le propre d’un système juridique, même dans une monarchie absolue, d’assurer la continuité ininterrompue du pouvoir de légiférer par des règles qui opèrent la transition d’un législateur à un autre : celles-ci réglementent la succession à l’avance, en énonçant ou en précisant en des termes généraux les qualités que doit posséder le législateur, ainsi que son mode de désignation. Dans une démocratie moderne ces qualités sont extrêmement complexes et ont trait à la composition d’une assemblée législative dont les membres changent fréquemment, mais l’essence des règles requises pour assurer la continuité peut être entrevue dans des formes plus simples appropriées à notre monarchie imaginaire. Si la règle prévoit la succession du fils aîné, Rex II détient alors un titre pour succéder à son père. Il aura le droit de légiférer à la mort de son père, et lorsque ses premiers ordres auront été donnés, nous aurons de bonnes raisons de dire qu’ils constituent déjà du droit, avant que toute relation d’obéissance habituelle entre sa personne et ses sujets n’ait eu le temps de s’établir. Une telle relation peut d’ailleurs ne jamais s’établir. Et pourtant l’expression de sa volonté pourra être créatrice de droit, car Rex II peut fort bien mourir immédiatement après avoir émis ses premiers ordres et ne pas avoir vécu assez longtemps pour connaître cette obéissance ; et il est possible, malgré tout, qu’il ait eu le droit d’édicter des règles de droit et que ses ordres constituent du droit. Il est naturel de recourir aux expressions « règle de succession », « titre », « droit de succéder » et « droit d’édicter des règles de droit », pour expliquer la continuité du pouvoir de légiférer à travers la succession de différents législateurs individuels. Il est clair, toutefois, que nous avons introduit, avec ces expressions, une série d’éléments nouveaux dont on ne peut rendre compte en termes d’« habitude d’obéissance » à des ordres généraux, à partir desquels, en nous conformant aux prescriptions de la théorie de la souveraineté, nous avons construit l’univers juridique simple de Rex I. Dans cet univers, en effet, il n’y avait point de règles, point de droits ni de titres, et dès lors a fortiori aucun droit ni aucun titre à succéder : il n’y avait rien d’autre que le fait que des ordres étaient donnés par Rex I, et que ses ordres étaient habituellement obéis. Il n’en fallait pas plus pour faire de Rex un souverain sa vie durant et pour faire de ses ordres des règles de droit ; mais cela ne suffit point pour rendre compte des droits de son successeur. Il existe, en fait, deux raisons différentes, bien qu’apparentées, pour lesquelles l’idée d’une « habitude d’obéissance » ne parvient pas à rendre compte de la continuité que l’on observe dans tout système juridique normal, lorsqu’un législateur succède à un autre. La première raison consiste en ce que de simples habitudes d’obéissance à des ordres donnés par un législateur ne peuvent conférer au nouveau législateur [54] aucun droit de succéder à l’ancien et de donner des ordres à sa place. La seconde consiste en ce que l’habitude d’obéir à l’ancien législateur ne peut en elle-même rendre probable, ni faire présumer le fait que les ordres du nouveau législateur seront obéis. Pour qu’existent, au moment de la succession, un tel droit et une telle présomption, il doit y avoir eu, durant le règne du législateur précédent, quelque part dans la société une pratique sociale générale plus complexe que toutes celles qui sont susceptibles d’être décrites en termes d’« habitude d’obéissance » : elle doit avoir consisté en l’acceptation de la règle aux termes de laquelle le nouveau législateur se trouve habilité à succéder.

10En quoi consiste cette pratique plus complexe ? Qu’est-ce que l’acceptation d’une règle ? Nous devons résumer ici les recherches que nous avons déjà esquissées au chapitre I. Pour y répondre, nous devons maintenant nous détourner quelque peu du cas particulier des règles juridiques. En quoi une habitude diffère-t-elle d’une règle ? Quelle différence y a-t-il entre le fait de dire qu’un groupe a l’habitude, par exemple, d’aller au cinéma le samedi soir, et de dire qu’il y a une règle au sein de ce groupe qui exige que l’homme se découvre en entrant dans une église ? Au chapitre I, nous avions déjà mentionné quelques-uns des éléments qui devaient intervenir dans l’analyse de ce type de règles, et nous devons ici conduire cette analyse plus loin.

11Il y a certainement un élément de similitude entre les règles sociales et les habitudes : dans les deux cas, le comportement en question (p. ex. se découvrir dans une église) doit être général, sans être nécessairement invariable ; cela signifie que le comportement se trouve répété, quand les circonstances l’exigent, par la majorité du groupe : comme nous l’avons dit, c’est tout ce qui se trouve impliqué dans la phrase : « Ils le font en règle générale ». Malgré cette similitude, nous devons cependant tenir compte de trois différences essentielles.

12En premier lieu, pour que le groupe ait une habitude, il suffit que les comportements de ses membres convergent en fait. Il n’est pas nécessaire que les déviations par rapport au comportement régulier fassent l’objet d’une forme quelconque de critique. Mais une telle convergence générale, ou même, une telle identité de comportement, ne suffit pas pour donner naissance à une règle requérant ce comportement : lorsqu’une règle de ce type existe, les déviations sont généralement considérées comme des écarts de comportement ou des fautes qui s’exposent à la critique, et les déviations imminentes subissent une pression qui incite à se conformer, bien que les formes de critique et de pression diffèrent suivant le type de règles.

13En deuxième lieu, lorsque de telles règles existent, toute déviation par rapport à la norme ne donne pas seulement lieu en fait à cette critique, mais elle est aussi considérée généralement comme une bonne raison de développer cette critique. Le fait de critiquer la déviation est considéré en [55] ce sens comme légitime ou justifié, tout comme l’est le fait de réclamer qu’on se soumette à la norme, lorsqu’une déviation est imminente. De plus, à l’exception d’une minorité de délinquants endurcis, aussi bien ceux qui les prononcent que ceux auxquels elles s’adressent, considèrent généralement ces critiques et ces réclamations comme légitimes, c’est-à-dire émises pour de bonnes raisons. La question de savoir quel doit être le nombre de ceux qui, à l’intérieur du groupe, considèrent de ces différentes façons le modèle régulier de comportement comme un modèle susceptible de fonder une critique, de même que la question de savoir quelle est la fréquence et la durée nécessaire d’un tel comportement pour garantir que le groupe possède une règle, ne sont pas des sujets bien définis. Elles ne doivent pas plus nous inquiéter que la question de savoir combien de cheveux nous pourrions encore trouver sur la tête d’un chauve. Nous devons seulement nous rappeler qu’il n’y a aucune incompatibilité à affirmer d’un groupe qu’il obéit à une certaine règle, tout en constatant, à l’intérieur de ce groupe, l’existence d’une minorité qui, non seulement contrevient à la règle, mais refuse de considérer celle-ci comme un modèle soit pour eux-mêmes, soit pour les autres.

14Le troisième trait qui distingue les règles sociales des habitudes est implicite à ce que nous avons déjà dit, mais il est si important et on le néglige ou le dénature si souvent dans la théorie générale du droit, que nous l’analyserons ici en détail. C’est un trait que nous appellerons d’un bout à l’autre de cet ouvrage l’aspect interne des règles. Lorsqu’une habitude est générale dans un groupe social, cette généralité n’est qu’un fait relatif au comportement observable de la plupart des membres de ce groupe. Afin qu’une telle habitude puisse s’établir, il n’est nullement nécessaire que les membres du groupe soient attentifs à la généralité du comportement, ni même qu’ils sachent que ce comportement est général, ni encore moins, qu’ils s’efforcent de l’enseigner ou qu’ils cherchent à le maintenir. Il suffit que chacun agisse pour sa part de la manière dont les autres agissent également. Au contraire, pour qu’une règle sociale existe, il faut qu’au moins certains d’entre eux considèrent le comportement en question comme un modèle général que doit observer le groupe dans son ensemble. La règle sociale possède un aspect « interne », qui s’ajoute à l’aspect externe qu’elle partage avec l’habitude sociale, et qui consiste dans le comportement uniforme régulier dont n’importe quel observateur pourrait prendre acte.

15Cet aspect interne des règles peut être illustré simplement à partir des règles d’un jeu quelconque. Les joueurs d’échecs n’ont pas simplement une habitude identique de déplacer la reine de la même façon, qu’un observateur extérieur pourrait enregistrer sans rien connaître de la façon dont les joueurs envisagent leurs propres coups. Ils ont, en plus, une attitude de réflexion critique à l’égard de ce type de comportement : ils le [56] considèrent comme un modèle pour tous ceux qui jouent le jeu. Chacun ne se contente pas seulement de déplacer lui-même la reine d’une certaine façon, mais il a aussi des « idées » concernant la propriété que possède tout déplacement semblable de la reine. Ces idées se manifestent dans la critique d’autrui et dans les réclamations qu’on lui adresse de se conformer à la règle lorsqu’un écart de conduite est effectif ou imminent. Elles se font jour aussi dans la reconnaissance de la légitimité de ces critiques et de ces réclamations lorsqu’elles émanent d’autrui. Dans l’expression de ces critiques, de ces réclamations et de cette reconnaissance, l’on fait largement usage du langage « normatif ». « Je n’aurais pas dû (vous n’auriez pas dû) déplacer la reine de cette façon », « Il faut que je fasse (que vous fassiez) cela », « C’est bien », « C’est mal ».

16L’aspect interne des règles est souvent représenté à tort comme une simple question de « sentiment », que l’on oppose au caractère extérieurement observable du comportement physique. Lorsque des règles sont généralement acceptées par un groupe social et généralement appuyées par la critique sociale et par des pressions qui incitent à s’y conformer, il ne fait aucun doute que les individus peuvent souvent connaître des expériences psychologiques analogues à celles de la restriction ou de la contrainte. Lorsqu’ils disent qu’ils se « sentent obligés » de se comporter d’une certaine manière, ils peuvent en effet se référer à de telles expériences. Mais de tels sentiments ne sont ni nécessaires ni suffisants pour qu’existent des règles « obligatoires ». Il n’y a aucune contradiction à dire que les gens acceptent certaines règles, mais n’éprouvent à leur sujet aucun sentiment de contrainte. Ce qui est nécessaire, c’est qu’il y ait une attitude de réflexion critique à l’égard d’un certain type de comportement, considéré comme un modèle commun, et que ce modèle se révèle lui-même dans les critiques (y compris l’auto-critique), dans les réclamations qu’on s’y conforme, et dans le fait qu’on reconnaisse que ces critiques et réclamations sont justifiées ; autant d’attitudes qui trouvent toutes leur expression caractéristique dans les termes normatifs « doit », « il faut » et « devrait », « bien » et « mal ».

17Tels sont les traits essentiels qui distinguent les règles sociales de simples habitudes de groupe, et que nous garderons à l’esprit en nous tournant à nouveau vers le droit. Nous pouvons supposer que notre groupe social ne possède pas seulement des règles qui, comme celle qui prescrit de se découvrir dans une église, érigent un type spécifique de comportement en modèle, mais également une règle qui permet d’identifier des modèles de comportement par des voies moins directes en se référant à ce qu’une personne donnée aura dit ou écrit. Dans sa forme la plus simple, cette règle aura pour effet que toute action déterminée par Rex (peut-être selon certaines formes) devra être accomplie. Ceci transforme la situation que nous avions d’abord décrite en termes de simples habitudes d’obéissance à Rex ; lorsqu’une telle règle se trouve acceptée, [57] en effet, Rex ne se contentera pas seulement en fait de déterminer ce qui doit être accompli, mais il aura le droit d’agir ainsi ; et l’on ne se contentera pas seulement d’obéir en général à ses ordres, mais l’on admettra généralement qu’il convient de lui obéir. Rex sera en fait un législateur qui aura autorité pour légiférer, c’est-à-dire pour introduire de nouveaux modèles de comportement dans la vie du groupe, et il n’y a plus de raison, à présent que nous avons affaire à des modèles et non plus à des « ordres », pour qu’il ne soit pas lié par sa propre législation.

18Les pratiques sociales qui sous-tendent cette autorité législative seront, pour l’essentiel, les mêmes que celles qui sont à la base des simples règles qui régissent directement la conduite, telle la règle qui veut que l’on se découvre dans une église, que nous pouvons caractériser maintenant comme étant simplement des règles d’usage ; par ailleurs, ces nouvelles pratiques se distingueront, comme les précédentes, de simples habitudes générales. L’expression de la volonté de Rex sera désormais érigée en modèle de comportement, avec pour conséquence que toute déviation par rapport au comportement qu’il désigne, s’exposera à la critique ; désormais, on se référera généralement à l’expression de sa volonté en admettant qu’elle permet de justifier cette critique et le fait que des personnes réclament qu’on s’y conforme. Afin de voir comment de telles règles peuvent expliquer la continuité de l’autorité législative, il nous faut seulement noter que dans certains cas, avant même qu’un nouveau législateur ait commencé à légiférer, il existe de toute évidence une règle, fermement établie, qui lui confère le droit de le faire à son tour, en tant qu’individu appartenant à une classe ou à une catégorie déterminée. Du vivant même de Rex I, nous pouvons donc constater que tout le groupe admet en général que la personne qui doit être obéie ne se limite pas au seul individu Rex I, mais qu’il s’agit d’une personne qui, pour la période en cours, possède une qualité déterminée, par exemple celle d’être l’aîné encore en vie des descendants en ligne directe d’un certain ancêtre. Rex I n’est rien d’autre que la personne particulière qui possède cette qualité à un moment déterminé. A la différence de l’habitude d’obéir à Rex I, cette règle a pour effet de prévoir, puisqu’elle se réfère aux législateurs futurs possibles aussi bien qu’au législateur actuel en fonction.

19L’acceptation, et donc l’existence d’une telle règle, se manifesteront durant le règne de Rex I, en partie par l’obéissance qui lui est accordée, mais aussi par le fait que l’on reconnaisse qu’il a droit à cette obéissance, en vertu des qualités qu’il possède aux termes de la règle générale. C’est précisément parce que la règle acceptée à un moment donné par un groupe peut avoir pour portée de prévoir en des termes généraux la succession à la fonction législative que son acceptation nous fournit simultanément la base de deux types de jugements. Elle permet d’énoncer d’une part le jugement de droit selon lequel le successeur à cette fonction [58] a le droit de légiférer, avant même qu’il ne commence à le faire et d’autre part, le jugement de fait selon lequel il est probable qu’il recevra la même obéissance que son prédécesseur.

20Il va de soi que l’acceptation d’une règle par une société à un moment donné ne garantit pas la continuité de son existence. Il se peut qu’il y ait une révolution : la société peut cesser d’accepter la règle. Cela peut survenir aussi bien du vivant d’un législateur, Rex I, que dans une période de transition entre l’ancien législateur et un nouveau, Rex II. Dans ce cas, ce sera soit Rex I qui perdra, soit Rex II qui n’acquerra pas le droit de légiférer. Il est vrai que la situation peut être obscure : il se peut qu’il y ait des étapes intermédiaires où règne la confusion et où l’on n’aperçoit pas clairement si l’on a affaire à une simple insurrection ou à l’interruption temporaire de l’ordre ancien, ou bien s’il s’agit d’un abandon effectif et général de celui-ci. Mais, en principe, la question est claire. Le fait d’affirmer qu’un nouveau législateur a le droit de légiférer présuppose l’acceptation, au sein du groupe social, de la règle selon laquelle il possède ce droit. S’il est certain que la règle qui lui confère actuellement cette qualité était acceptée du vivant de son prédécesseur et qu’elle avait également habilité ce dernier, l’on doit supposer, en l’absence de preuve contraire, que cette règle n’a pas été abandonnée et qu’elle existe toujours. Une continuité semblable s’observe au jeu de cricket lorsque le marqueur, n’ayant aucune preuve de ce que les règles du jeu ont été modifiées depuis le dernier tour de batte, crédite le nouveau batteur des courses qu’il accomplit, en les comptant de la façon habituelle.

21Ce que nous avons dit des univers juridiques de Rex I et de Rex II suffit peut-être pour montrer que la continuité de l’autorité législative, qui caractérise la plupart des systèmes juridiques, dépend de cette forme de pratique sociale que constitue l’acceptation d’une règle, et qui diffère, ainsi que nous l’avons montré, d’une simple habitude d’obéir. Nous pouvons résumer cet argument comme suit. Même si nous admettons qu’une personne, telle que Rex, dont les ordres généraux sont habituellement obéis, puisse être appelée un législateur et ses ordres des règles de droit, les habitudes d’obéir à chacun de ces législateurs successifs ne suffisent pas à rendre compte du droit que possède chacun de ceux-ci de succéder à l’autre, ni à rendre compte en conséquence, de la continuité du pouvoir législatif. Tout d’abord, parce que les habitudes ne sont pas « normatives » ; elles ne peuvent conférer de droits ni d’autorité à personne. Deuxièmement, parce que les habitudes d’obéir à un individu ne peuvent, contrairement à des règles que l’on accepte, se référer à une classe ou à une catégorie de législateurs successifs à venir, aussi bien qu’au législateur en exercice, ni rendre probable le fait que cette obéissance [59] leur sera rendue. Ainsi, le fait que l’on obéisse habituellement à un législateur ne fournit aucune base ni pour affirmer que son successeur a le droit de légiférer, ni pour affirmer empiriquement qu’il est probable qu’il sera obéi. A cet endroit cependant, il nous faut relever un point important, que nous achèverons de développer dans un des prochains chapitres. Il constitue une des lignes de force de la théorie d’Austin. Afin de faire apparaître les différences essentielles qui existent entre des habitudes et l’acceptation de règles, nous avons envisagé une forme très simple de société. Avant d’abandonner cet aspect du problème de la souveraineté, il nous faut nous demander dans quelle mesure ce que nous avons dit concernant l’acceptation d’une règle qui donne autorité pour légiférer, peut valoir pour un Etat moderne. En nous référant à notre société élémentaire, nous nous exprimions comme si la plupart de ses membres non seulement obéissaient à la règle de droit, mais comprenaient et acceptaient la règle habilitant une succession de législateurs à légiférer. Dans une société simple, ce peut être le cas ; mais dans un Etat moderne, même lorsqu’elle se conforme au droit en vigueur, il serait absurde de penser que la majeure partie de la population puisse avoir une conscience claire des règles qui déterminent les qualités qu’un corps de personnes se renouvelant sans cesse doit posséder pour être habilité à légiférer. Situer au même niveau l’« acceptation » des règles par le peuple et la manière dont les membres de quelque tribu restreinte seraient susceptibles d’accepter la règle qui donne autorité à ses chefs successifs, implique que l’on reconnaisse dans le chef des simples citoyens une compréhension des problèmes constitutionnels qu’ils n’ont probablement pas. Nous ne réclamons en vérité une telle compréhension au sein du système que de la part des autorités ou des spécialistes ; il s’agit en l’occurrence des tribunaux qui ont la responsabilité de déterminer ce qu’est la règle de droit, et les juristes que le citoyen ordinaire consulte lorsqu’il veut en prendre connaissance.

22Ces différences qui existent entre une simple société tribale et un Etat moderne méritent l’attention. Dans quel sens, en effet, devons-nous envisager que la continuité de l’autorité législative exercée conjointement par la Reine et le Parlement, telle qu’elle a été préservée à travers les changements de législateurs successifs, repose sur une ou plusieurs règles fondamentales généralement acceptées ? Manifestement, l’acceptation générale est ici un phénomène complexe, qui s’envisage, en un sens, différemment suivant qu’il s’agisse de citoyens exerçant une fonction publique ou de citoyens ordinaires, qui ne contribuent pas de la même façon à l’acceptation de ces règles, et ainsi, à l’existence d’un système juridique. On peut dire que les autorités au sein du système reconnaissent explicitement ces règles fondamentales qui confèrent l’autorité législative : c’est ce que font les législateurs lorsqu’ils édictent des règles de droit en conformité avec les règles qui les habilitent à légiférer ; ou encore les [60] tribunaux lorsqu’ils reconnaissent, comme règles de droit applicables, les règles édictées par ceux qui y sont habilités ; ou enfin, les spécialistes, lorsqu’ils aident le citoyen ordinaire à s’orienter en fonction des règles de droit qui sont ainsi édictées. Le citoyen ordinaire témoigne largement de son acceptation, en admettant les résultats auxquels donnent lieu ces activités officielles. Il respecte la règle de droit qui se trouve édictée et identifiée de cette façon ; il fait valoir les droits et exerce les pouvoirs qu’elle lui confère. Mais il se peut qu’il ne sache que fort peu de l’origine ou des auteurs de cette règle : il arrive que certains ne sachent rien de plus des règles de droit que le fait qu’elles constituent « le droit ». Il interdit des choses que les simples citoyens aimeraient accomplir, et ceux-ci savent qu’en cas de désobéissance, ils risquent d’être arrêtés par un agent de police et d’être condamnés à l’emprisonnement par un juge. Ceci nous ramène à la doctrine qui fait de l’obéissance habituelle à des ordres appuyés de menaces le fondement de tout système juridique : sa force vient de ce qu’elle nous oblige à envisager en des termes réalistes cet aspect de relative passivité du phénomène complexe que nous appelons l’existence d’un système juridique. La faiblesse de la doctrine vient de ce qu’elle obscurcit ou dénature cet autre aspect relativement actif que l’on observe en premier lieu, quoique non exclusivement, dans les opérations de création, d’identification et d’application de la règle émanant des autorités et des spécialistes du système. Aucun de ces deux aspects ne peut être négligé, si nous voulons saisir ce phénomène social complexe dans sa réalité.

2. La permanence du droit

  • 2 R.v. Duncan [1944] 1 KB 713.

23En 1944, en Angleterre, une femme fut poursuivie et reconnue coupable de dire la bonne aventure, violant ainsi la loi de 1735 sur la sorcellerie2. Ceci n’est qu’un exemple pittoresque d’un phénomène juridique très familier : une loi, édictée il y a des siècles, peut toujours avoir valeur de règle de droit aujourd’hui. Toutefois, aussi familière qu’elle puisse paraître, cette permanence des règles de droit ne peut se comprendre à partir du schéma élémentaire qui conçoit les règles de droit comme des ordres donnés par une personne habituellement obéie. En fait, nous avons ici le problème inverse de celui de la continuité de l’autorité législative, que nous venons de considérer. La question consistait à savoir comment, sur base de simples habitudes d’obéissance, l’on pouvait affirmer que la première règle de droit édictée par celui qui succède à la fonction de législateur a déjà valeur de règle de droit, avant même qu’on ne lui ait personnellement témoigné cette obéissance habituelle. A ce [61] niveau-ci, la question est la suivante : comment la règle de droit édictée par un législateur antérieur, décédé depuis longtemps, peut-elle encore avoir valeur de règle de droit pour une société dont on ne peut plus dire qu’elle obéit à ce législateur ? Comme dans le premier cas, aucune difficulté ne surgit dans le cadre du schéma élémentaire, si nous limitons notre analyse à la période où vit le législateur.

24Ce schéma semble en effet expliquer admirablement pourquoi la loi sur la sorcellerie avait valeur de règle de droit en Angleterre et n’aurait pu l’avoir en France, même si ses termes avaient été étendus aux citoyens français disant la bonne aventure en France. Quoique, bien sûr, elle aurait pu être appliquée aux Français qui ont eu la malchance d’être traduits devant les tribunaux anglais. L’explication simple consisterait donc à dire qu’il y avait en Angleterre une habitude d’obéir à ceux qui décrétèrent cette règle de droit, alors qu’en France il n’y en avait pas. Dès lors, elle avait valeur de règle de droit pour l’Angleterre et non pour la France.

25Nous ne pouvons toutefois limiter notre examen des règles de droit à la période où vivent leurs auteurs, car le caractère que nous avons à expliquer réside précisément dans leur capacité inexorable de survivre à leurs auteurs et à ceux qui leur obéissaient habituellement. Pourquoi la loi sur la sorcellerie est-elle toujours une règle de droit pour nous, alors qu’elle n’en était pas une pour le Français contemporain de sa promulgation ? Il est certain qu’aucune extension de langage ne permet de dire que nous avons, nous Anglais du XXe siècle, l’habitude d’obéir à Georges II et à son Parlement. De ce point de vue, l’Anglais d’aujourd’hui et le Français d’alors sont dans une situation semblable : ni l’un ni l’autre n’obéissent ou n’obéissaient à l’auteur de cette règle de droit. La loi sur la sorcellerie pourrait être l’unique loi de ce règne encore en vigueur, qu’elle serait encore une règle de droit en Angleterre aujourd’hui. La réponse au problème « Pourquoi y a-t-il encore règle de droit ? » est en principe la même que la réponse à notre premier problème « Pourquoi y a-t-il déjà règle de droit ? ». Elle implique que l’on substitue à la notion trop simple d’habitudes d’obéir à une personne souveraine, la notion de règles fondamentales couramment acceptées, déterminant une classe ou un groupe de personnes dont l’expression de la volonté constitue un modèle de comportement pour la société, c’est-à-dire de personnes qui ont le droit de légiférer. Une telle règle, quoiqu’elle doive exister aujourd’hui, peut dans un certain sens être intemporelle dans sa référence : elle peut non seulement valoir pour l’avenir et se référer à l’activité législative d’un législateur futur, mais elle peut aussi valoir pour le passé et se référer aux activités d’un législateur antérieur.

26Présenté dans les termes simples de la dynastie de Rex, le problème se présente de la façon suivante. Chacun des membres de la lignée des législateurs, Rex I, II, III, peut être habilité par la même règle générale qui confère le droit de légiférer à l’aîné encore en vie des descendants en ligne directe. Lorsque le législateur individuel meurt, son œuvre législative lui [62] survit ; elle a, en effet, son fondement dans une règle générale que les générations successives d’une société continuent à respecter à l’égard de chaque législateur, quel que soit le moment auquel il a vécu. Dans le cas le plus simple, Rex I, II et III, sont chacun habilités, d’après la même règle générale, à introduire des modèles de comportement par voie de législation. Dans la plupart des systèmes juridiques, les choses ne sont toutefois pas si simples, car la règle actuellement acceptée, en vertu de laquelle la législation passée est reconnue comme étant du droit, peut différer de la règle qui a trait à la législation contemporaine. Mais, étant donné l’acceptation actuelle de la règle qui leur sert de fondement, la permanence des règles de droit n’est pas plus mystérieuse que le fait que la décision de l’arbitre, durant la première manche d’un tournoi entre des équipes dont les membres ont changé, doit avoir la même valeur pour le résultat final que celles de l’arbitre qui a pris sa place à la troisième manche. Néanmoins, si elle n’est pas mystérieuse, la notion d’une règle acceptée qui confère autorité aux ordres des législateurs passés et futurs aussi bien que présents, est nécessairement plus complexe et plus élaborée que l’idée d’habitudes d’obéir au législateur actuel. Est-il possible de faire fi de cette complexité et, sur base de quelque extension ingénieuse de la simple idée d’ordres appuyés de menaces, montrer que la permanence des règles de droit repose, après tout, sur le simple fait d’une habitude d’obéir au souverain actuel ?

  • 3 Leviathan, chap. XXVI.

27Une tentative ingénieuse a déjà été faite en ce sens : Hobbes, dont Bentham et Austin se sont fait l’écho, disait que « le législateur n’est pas celui dont l’autorité est à l’origine des règles de droit, mais celui dont l’autorité permet à celles-ci de continuer à être des règles de droit »3. Si nous remplaçons la notion de règle par celle plus simple d’habitude, on ne saisit pas immédiatement ce que peut être « l’autorité » du législateur en tant qu’elle est distincte de son pouvoir. Mais ce qui est clair, c’est l’argument général contenu dans cette citation. Il consiste en ce que, quoique, historiquement, la source ou l’origine d’une règle de droit, telle que la loi sur la sorcellerie, doive être rapportée à l’activité législative d’un souverain antérieur, son statut actuel de règle de droit, au vingtième siècle, en Angleterre, vient de ce que le souverain actuel l’a reconnue comme telle. Cette reconnaissance ne prend pas la forme d’un ordre explicite, comme c’est le cas pour les lois promulguées par les législateurs vivant aujourd’hui, mais elle est une expression tacite de la volonté du souverain. Celle-ci consiste en ce que le souverain, bien qu’il en ait le pouvoir, n’intervient pas dans l’application que ses agents (les tribunaux et éventuellement l’exécutif) font de la loi promulguée il y a longtemps.

28[63] Cette théorie des ordres tacites que nous avons déjà envisagée est, bien sûr, la même que celle qu’on a invoquée pour expliquer le statut juridique de certaines règles coutumières, qui ne semblaient avoir été décrétées par personne à aucun moment. Les critiques que nous avons adressées à cette théorie au chapitre III s’appliquent avec encore plus d’évidence, lorsqu’elle est utilisée pour expliquer que l’on continue à reconnaître une législation passée comme règle de droit. Certes, vu le large pouvoir d’appréciation accordé aux tribunaux pour rejeter des règles coutumières déraisonnables, il peut y avoir quelque vraisemblance à affirmer qu’aussi longtemps que les tribunaux n’ont pas appliqué une règle coutumière dans une espèce donnée, celle-ci n’a pas le statut d’une règle de droit. Néanmoins, il n’est guère vraisemblable d’affirmer qu’une loi promulguée par un souverain antérieur n’est pas une règle de droit aussi longtemps qu’elle n’a pas été effectivement appliquée par les tribunaux dans une espèce particulière, et mise à exécution avec l’approbation du présent souverain. Si cette théorie est exacte, il s’ensuit que lorsque les tribunaux appliquent la loi, ce n’est nullement en tant qu’elle est déjà une règle de droit ; or, ce serait une inférence absurde que de tirer cette conclusion du simple fait que le législateur actuel, tout en ayant le pouvoir d’abroger les lois antérieures, n’a pas exercé ce pouvoir. Les lois victoriennes et celles que la Reine et le Parlement édictent conjointement de nos jours ont exactement le même statut juridique dans l’Angleterre d’aujourd’hui. Les unes et les autres sont des règles de droit, avant même que se présentent devant les tribunaux des espèces auxquelles on les applique ; et, lorsque de telles espèces se présentent, les tribunaux appliquent aussi bien les lois victoriennes que les lois modernes, parce qu’elles sont déjà des règles de droit. Dans aucun des deux cas, ces lois n’acquièrent la qualité de règles de droit qu’après avoir été appliquées par les tribunaux ; et, dans les deux cas, leur statut de règle de droit provient de ce qu’elles ont été édictées par des personnes dont les actes de législation font aujourd’hui autorité aux termes de règles actuellement acceptées, sans qu’on tienne compte de ce que ces personnes sont vivantes ou décédées.

29La théorie selon laquelle les lois anciennes doivent leur statut actuel de règles de droit au fait que le corps législatif actuel approuve l’application qu’en font les tribunaux est incohérente. Cette incohérence apparaît très clairement dans son incapacité d’expliquer pourquoi les tribunaux d’aujourd’hui devraient distinguer entre une loi victorienne qui n’a pas été abrogée et celle qui a été abrogée sous Edouard VII, et pourquoi ils devraient considérer la première comme étant encore une règle de droit, et la seconde comme ne l’étant plus. En établissant de telles distinctions, les tribunaux (et avec eux tout juriste ou citoyen ordinaire qui comprend le système) utilisent manifestement comme critère de ce que l’on doit considérer comme étant du droit une règle fondamentale — ou un ensemble de règles — qui s’appliquent aussi bien aux actes législatifs passés que présents : ils ne font pas reposer leur discrimination entre les [64] deux lois sur le fait qu’ils sauraient que le souverain actuel a tacitement décrété (c’est-à-dire autorisé de mettre en application) l’une et non l’autre.

  • 4 Cf. ci-dessous, p. [132-44].

30Il semble à nouveau que le seul mérite inhérent à cette théorie que nous avons rejetée soit de nous fournir une version confuse d’un rappel empreint de réalisme. Dans ce cas-ci, ce rappel signifie que, si les autorités qui appartiennent au système, et surtout les tribunaux, n’acceptent pas la règle qui veut que certains actes législatifs, passés ou présents, fassent autorité, il leur manque quelque chose d’essentiel pour acquérir le statut de règles de droit. Mais l’on doit éviter d’étendre ce réalisme banal au point de sombrer dans la théorie connue parfois sous le nom de Réalisme juridique, dont les principaux traits seront examinés en détail plus loin4, et qui affirme, dans certaines de ses versions, qu’aucune loi ne peut être considérée comme étant une règle de droit avant d’avoir été effectivement appliquée par les tribunaux. Il existe une différence qui est essentielle pour comprendre ce qu’est le droit, entre l’idée vraie que, pour qu’une loi constitue une règle de droit, les tribunaux doivent accepter la règle selon laquelle certains actes législatifs sont créateurs de droit, et la théorie erronée qui prétend qu’il n’est rien qui puisse constituer du droit avant d’être appliqué par un tribunal dans une espèce particulière. Il existe certes des versions de la théorie du réalisme juridique qui vont bien plus loin que l’explication erronée que nous avons critiquée à propos de la permanence de la règle de droit ; ces autres versions nient en effet jusqu’au bout qu’une loi, qu’elle émane d’un souverain passé ou présent, puisse posséder le statut d’une règle de droit avant d’avoir été effectivement appliquée par les tribunaux. Et pourtant une explication de la permanence des règles de droit qui ne se rallierait pas à la théorie réaliste intégrale et qui admettrait que les lois du souverain actuel, contrairement aux lois des souverains antérieurs, constituent du droit avant d’être appliquées par les tribunaux, est encore pire que l’autre et représente certainement une absurdité complète. Cette position intermédiaire est intenable parce qu’il n’y a rien qui permette de distinguer le statut juridique d’une loi du souverain actuel et d’une loi antérieure qui n’aurait pas été abrogée. Ou bien ce sont les deux catégories de lois (comme les juristes le reconnaissent habituellement), ou bien ce ne sont ni l’une ni l’autre, comme le prétend la théorie intégralement réaliste, qui ont qualité de règles de droit avant d’être appliquées par les tribunaux actuels à une espèce particulière.

3. Limitations juridiques du pouvoir législatif

31Dans la doctrine de la souveraineté, l’habitude d’obéissance du sujet a pour corollaire l’absence d’une telle habitude dans le chef du souverain. Il légifère pour ses sujets et il le fait en se situant en dehors du champ [65] d’application de toute règle de droit. Il n’y a, et ne peut y avoir, aucune limite juridique à son pouvoir de légiférer. Il est important de comprendre que le pouvoir du souverain est juridiquement illimité par définition : la théorie affirme simplement que le pouvoir législatif ne pourrait connaître de limites juridiques que dans le cas où le législateur serait lui-même sous les ordres d’un autre législateur, et dans ce cas, il ne serait plus souverain. S’il est souverain, il n’obéit à aucun autre législateur et son pouvoir législatif ne connaît dès lors aucune limite juridique. L’importance de cette théorie ne réside bien entendu pas dans ces définitions, ni dans leurs conséquences nécessaires, qui ne nous apprennent rien sur les faits. Ce qui importe plutôt c’est qu’elle prétend que dans toute société où il y a du droit, il existe un souverain nanti de ces attributs. Il se peut que nous devions reconsidérer les formes juridiques et politiques qui nous suggèrent que tout pouvoir juridique est limité et que personne n’occupe cette position extérieure au droit que l’on assigne au souverain. Mais, si nous persévérons dans nos recherches, nous découvrirons la réalité qui, selon les prétentions de la théorie, existe au-delà des formes.

32Nous ne devons pas méconnaître cette théorie en lui attribuant des prétentions plus faibles ou plus fortes qu’elle n’en a en réalité. La théorie ne se contente pas d’affirmer qu’il y a certaines sociétés où le souverain n’est soumis à aucune limite juridique, mais que l’existence du droit implique toujours l’existence d’un tel souverain. Par ailleurs, ce n’est pas sur l’absence de toutes limites affectant le pouvoir du souverain, mais seulement sur l’absence de limites juridiques que cette théorie insiste. Ainsi, en exerçant son pouvoir législatif, le souverain peut en fait se soumettre à l’opinion publique, soit par crainte des conséquences qui s’ensuivraient s’il allait à l’encontre de celle-ci, soit parce qu’il se juge moralement obligé de la respecter. Il existe un grand nombre de facteurs différents qui pourraient ainsi l’influencer, et, si la peur de la révolte populaire ou ses convictions morales le conduisent à légiférer autrement qu’il ne le ferait sinon, il peut en effet considérer ces facteurs comme « limitant » son pouvoir. Mais il ne s’agit pas de limites juridiques. Il n’a aucune obligation juridique de s’abstenir d’une telle législation ; et les tribunaux, en examinant s’ils ont affaire à une règle de droit émanant du souverain, ne prêteraient nulle attention à l’argument qui prendrait prétexte de sa divergence d’avec les exigences de l’opinion publique ou de la morale pour contester son statut de règle de droit, à moins qu’il n’y ait un ordre du souverain à cet effet.

33En tant qu’analyse générale du phénomène juridique, cette théorie a [66] manifestement de quoi séduire. Sous une forme assez simple, elle semble nous donner une réponse à deux questions majeures. Une fois que nous avons trouvé le souverain qui jouit d’une obéissance habituelle sans devoir la rendre à personne, nous pouvons faire deux choses. La première consiste à reconnaître dans les ordres généraux de ce souverain les règles de droit d’une société donnée, en les distinguant de bon nombre d’autres règles, principes ou modèles, qu’ils soient moraux ou tout simplement coutumiers, qui régissent également la conduite de ses membres. La seconde consiste, à l’intérieur même du domaine du droit, à décider si nous avons affaire à un système juridique indépendant, ou, simplement, à un élément subordonné d’un système plus vaste.

34L’on prétend généralement que la Reine et le Parlement, considérés comme formant ensemble une entité législative unique et permanente, répondent aux exigences de cette théorie, et que la souveraineté du Parlement consiste dans le fait qu’il en est ainsi. Quel que soit le bienfondé de cette conviction (dont nous examinerons certains aspects au chapitre VI), nous pouvons certainement reproduire, et de manière cohérente, dans le monde imaginaire simple de Rex I, ce que la théorie exige. Il est très instructif d’agir ainsi, avant de considérer le cas plus complexe d’un Etat moderne, compte tenu du fait que toutes les implications de la théorie sont ainsi mieux dégagées. Afin de tenir compte des critiques adressées dans la section I à la notion d’habitude d’obéissance, nous pouvons concevoir la situation en termes de règles plutôt que d’habitudes. Dans cette perspective, nous imaginerons une société où les tribunaux, les fonctionnaires et les citoyens acceptent une règle générale qui veut que tout ordre donné par Rex constitue, dans ses termes, un modèle de comportement pour le groupe. Afin de distinguer parmi ces ordres ceux qui sont l’expression de désirs « privés » auxquels Rex n’a pas souhaité donner un statut « officiel », de ceux auxquels il a désiré donner ce statut, l’on peut fort bien avoir recours aussi à des règles auxiliaires qui auront à déterminer le style spécifique que le monarque doit adopter lorsqu’il légifère « en tant que monarque », mais non lorsqu’il donne des ordres privés à sa femme ou à sa maîtresse. Pour pouvoir remplir leur fonction, ces règles relatives au mode d’élaboration et à la forme de la législation, doivent être prises au sérieux, quoiqu’elles puissent de temps à autre embarrasser Rex. Néanmoins, bien que nous puissions également les ranger parmi les règles juridiques, nous ne sommes pas forcés de les considérer comme des « limites » imposées au pouvoir législatif, puisque, dans la mesure où il se soumet à la forme prescrite, il n’est aucune question sur laquelle il ne puisse pas légiférer pour donner effet à ses vœux. L’« étendue » de son pouvoir de légiférer est juridiquement illimitée, même si sa « forme » ne l’est pas.

35[67] L’objection que nous pouvons faire à cette théorie, en tant que théorie générale du droit, est que, dans cette société imaginaire, l’existence d’un souverain tel que Rex, qui ne serait sujet à aucune limitation juridique, n’est ni une condition ni un présupposé nécessaire à l’existence du droit. Pour confirmer cette idée, il ne nous est pas nécessaire d’invoquer des types de règles de droit critiquables ou discutables. Nous ne prendrons donc point appui sur des systèmes de droit coutumier ou de droit international auxquels certains entendent refuser la qualité de droit, pour la simple raison qu’ils manquent d’un corps législatif. Faire appel à de tels exemples est tout à fait superflu, car la théorie de la souveraineté juridiquement illimitée ne rend pas compte de la nature du droit tel qu’il existe dans de nombreux Etats modernes, où personne ne mettrait en question le fait qu’il y a du droit. Dans ce cas, nous avons des corps législatifs, mais il arrive parfois que le pouvoir législatif suprême au sein du système soit loin d’être illimité. Une constitution écrite peut restreindre la compétence du corps législatif, non seulement en précisant la forme et le mode d’élaboration de la législation (que nous pouvons admettre comme n’étant pas des limitations), mais en excluant radicalement certaines matières du domaine de la compétence législative, et en imposant donc des limitations substantielles.

36Il est à nouveau utile, avant d’examiner le cas complexe d’un Etat moderne, de voir, dans l’univers simple dont Rex est le législateur suprême, ce que signifieraient concrètement les « limitations juridiques du pouvoir de légiférer », et pourquoi elles constitueraient une notion parfaitement cohérente.

37Dans la société simple de Rex, l’on peut parfaitement trouver cette règle généralement acceptée (qu’elle figure ou non dans une constitution écrite) qu’aucune règle de droit édictée par Rex ne sera valide si elle expulse du territoire les habitants natifs du pays ou si elle prévoit leur emprisonnement sans jugement, et que, de plus, tout acte législatif contraire à ces dispositions sera nul et traité comme tel par tous. Dans ce cas le pouvoir qu’a Rex de légiférer serait l’objet de limitations qui, à coup sûr, seraient juridiques, même si nous sommes peu disposés à qualifier une telle règle constitutionnelle fondamentale de « règle de droit ».

38Le défaut d’observer ces restrictions spécifiques rendrait nulle sa législation, contrairement au défaut de se conformer à l’opinion publique ou aux convictions morales de la population, auxquelles il se soumettait peut-être souvent, même s’il contrariait ainsi ses propres inclinations. C’est pourquoi ces restrictions concerneraient les tribunaux d’une tout autre manière que les autres limitations strictement morales ou de facto de l’exercice du pouvoir législatif. Pourtant, en dépit de ces limitations juridiques, les actes législatifs de Rex sont certainement des règles de droit dans leur champ d’application, et il existe un système juridique indépendant dans la société qu’il régit.

39[68] Il importe que l’on s’attarde un peu plus longuement sur ce simple cas imaginaire, afin de voir avec précision en quoi consistent des limites juridiques de ce genre. Nous pourrions en de maintes occasions exprimer la position de Rex en disant qu’il « ne peut pas » faire passer des règles de droit qui prévoient un emprisonnement sans jugement ; il est éclairant de mettre en contraste ce sens de l’expression « ne pas pouvoir » avec celui selon lequel une personne se trouve liée par quelque devoir ou quelque obligation juridique de ne pas faire quelque chose. « Ne pas pouvoir » est utilisé en ce sens lorsque nous disons « Vous ne pouvez pas rouler à bicyclette sur le trottoir ». Pour restreindre effectivement les pouvoirs de légiférer du corps législatif suprême dans le système, la constitution ne lui impose pas (ou, en tout cas, n’a pas besoin de lui imposer) le devoir de ne pas tenter de légiférer de telle ou telle façon ; elle prévoit plutôt que toute législation qui aurait cette prétention sera frappée de nullité. Elle n’impose pas des devoirs juridiques, mais bien des incapacités juridiques. Les « limites » n’impliquent pas ici la présence d’un devoir, mais l’absence de pouvoir juridique.

40De telles restrictions imposées au pouvoir législatif de Rex méritent d’être qualifiées de constitutionnelles, mais elles n’en constituent pas pour autant de pures questions morales ou conventionnelles qui laissent les tribunaux indifférents. Elles font partie intégrante de la règle qui confère le pouvoir de légiférer et elles sont d’une importance essentielle pour les tribunaux, puisqu’ils se servent de ce type de règle comme d’un critère de validité de tous les actes qui se présentent à eux comme ayant une portée législative. Néanmoins, quoique de telles restrictions aient un caractère juridique et pas simplement moral ou conventionnel, ni leur présence ni leur absence ne peut être exprimée en termes de présence ou d’absence d’une habitude d’obéissance, de la part de Rex, envers d’autres personnes. Rex peut très bien être sujet à de telles restrictions et ne jamais chercher à s’y soustraire ; dans ce cas, il peut très bien avoir l’habitude de n’obéir à personne. Il se contente de remplir les conditions nécessaires à la création d’une règle de droit valide. Il peut aussi tenter de se soustraire aux restrictions en émettant des ordres incompatibles avec elles, et s’il agit ainsi, il n’aura désobéi à personne ; il n’aura transgressé aucune règle de droit émise par un législateur supérieur ni violé aucun devoir juridique. Mais il n’aura certainement pas réussi à édicter une règle de droit valide (même s’il n’en transgresse aucune). Inversement, s’il n’y a, dans la règle constitutionnelle qui habilite Rex à légiférer, aucune restriction juridique imposée à l’autorité législative de Rex, ce n’est pas le fait qu’il obéit habituellement aux ordres de Tyrannus, le roi du territoire voisin, qui privera les actes législatifs de Rex de leur statut de règles de droit, ni qui les fera apparaître comme des éléments subordonnés d’un système unique au sein duquel Tyrannus détiendrait l’autorité suprême.

41Les considérations fort évidentes qui suivent, rendent compte d’un [69] certain nombre de points que la théorie de la souveraineté a rejetés dans l’ombre, mais qui sont pourtant essentiels pour comprendre ce qu’est le fondement d’un système juridique. Nous pouvons les résumer comme suit : en premier lieu, les limitations juridiques qui affectent l’autorité législative ne consistent point en des devoirs qu’aurait le législateur d’obéir à un quelconque législateur supérieur, mais en des incapacités contenues dans les règles qui habilitent à légiférer.

42En deuxième lieu, pour pouvoir établir que ce qui se présente comme étant un acte législatif est une règle de droit, il n’est pas nécessaire de le faire remonter à la volonté, expresse ou tacite, d’un législateur qui serait « souverain » ou « illimité », que ce soit dans le sens que son autorité législative ne connaît aucune restriction d’ordre juridique, ou dans le sens qu’il est une personne qui n’obéit habituellement à personne d’autre. En revanche, nous avons à montrer que cet acte législatif a été promulgué par un législateur habilité à légiférer en vertu d’une règle en vigueur, et que cette règle ne contient pas de restrictions, ou du moins que celles-ci n’affectent point cet acte législatif en particulier.

43En troisième lieu, pour faire apparaître que nous avons affaire à un système juridique indépendant, il ne nous est pas nécessaire de montrer que le législateur suprême détient un pouvoir juridiquement illimité, ni qu’il n’obéit habituellement à personne d’autre. Il nous suffit de montrer que les règles qui habilitent le législateur ne lui confèrent aucune autorité supérieure sur ceux qui détiennent également une parcelle d’autorité sur quelque autre territoire. Inversement, l’absence d’obédience du législateur à l’égard d’une autorité étrangère n’implique nullement qu’il possède une autorité illimitée à l’intérieur de son propre territoire.

44En quatrième lieu, il nous faut distinguer entre une autorité législative juridiquement illimitée et l’autorité qui, bien que limitée, est suprême au sein du système. Ainsi, Rex peut très bien avoir été la plus haute autorité législative que connaisse le droit de ce pays, en ce sens que toute autre législation peut être abrogée par la sienne, même si la sienne est l’objet de restrictions constitutionnelles.

45En cinquième et dernier lieu, alors que la présence ou l’absence de règles limitant la compétence du législateur s’avèrent cruciales, les habitudes d’obéissance du législateur peuvent tout au plus avoir une incidence indirecte, comme élément de preuve. Le fait que le législateur n’ait l’habitude d’obéir à personne d’autre — dans la mesure où c’est le cas — présente le seul intérêt de parfois fournir la preuve, qui est loin toutefois d’être concluante, que son autorité législative n’est, ni constitutionnellement ni légalement, subordonnée à celle d’autres personnes. De même, le fait que le législateur obéit habituellement à quelqu’un d’autre ne peut que fournir une certaine preuve de ce qu’il existe des règles qui subordonnent son autorité législative à celle d’autres personnes.

[70] 4. Le souverain au-delà du corps législatif

46Dans le monde moderne, il existe de nombreux systèmes juridiques dans lesquels l’organe normalement considéré comme étant le corps législatif suprême à l’intérieur du système voit l’exercice de son pouvoir de légiférer soumis à certaines limitations juridiques ; pourtant, ainsi que le reconnaîtraient à la fois le praticien et le théoricien du droit, dans la mesure où il n’outrepasse pas le champ limité de ses pouvoirs, les actes émanant d’un tel corps législatif constituent manifestement des règles de droit. Dans de tels cas, si nous voulons maintenir la théorie suivant laquelle l’existence du droit présuppose l’existence d’un souverain qui ne peut être assujetti à aucune limitation juridique, il nous faut rechercher ce souverain au-delà du corps législatif qui, lui, est limité juridiquement. Peut-on le découvrir à ce niveau ? Telle est la question que nous avons à considérer maintenant.

  • 5 Voir Harris v. Dönges, [1952], I T.L.R. 1245.

47Nous pouvons négliger pour le moment les dispositions que tout système juridique doit édicter sous une forme ou sous une autre, bien que ce ne soit pas nécessairement par le biais d’une constitution écrite, en vue de déterminer les qualités des législateurs ainsi que « le mode d’élaboration et la forme » de la législation. Plutôt que de les considérer comme des limitations du champ du pouvoir législatif, on peut fort bien envisager ces dispositions comme déterminant l’identité du corps législatif et ce que celui-ci doit faire pour légiférer ; quoique, en fait, ainsi que l’a montré l’expérience de l’Afrique du Sud5, il soit difficile de fournir un critère général qui nous permette d’établir une distinction satisfaisante entre des dispositions exclusivement relatives « au mode d’élaboration et à la forme » de la législation, ou des définitions du corps législatif, et des limitations « relatives au fond ». Des exemples évidents de limitations relatives au fond peuvent toutefois être trouvés dans des constitutions fédérales comme celle des Etats-Unis ou celle d’Australie, où la division des pouvoirs entre le gouvernement central et les Etats membres, ainsi que certains droits individuels, ne peuvent être modifiés par la procédure ordinaire d’élaboration des lois. Dans ces cas-là, un acte législatif, qu’il émane du législateur d’un Etat membre ou du législateur fédéral, qui, soit serait incompatible avec la division fédérale des pouvoirs, ou avec les droits individuels qu’elle protège ainsi, soit prétendrait les modifier, est susceptible d’être traitée comme un excès de pouvoir (ultra vires), et déclarée légalement non-valide par les tribunaux, dans la mesure où elle entre en conflit avec les dispositions constitutionnelles. La plus célèbre de ces limitations juridiques qui restreignent de cette manière les pouvoirs du corps législatif, réside dans le cinquième Amendement de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique. Il prévoit, entre autres, que personne ne peut être privé « de sa vie, de sa liberté ou de sa propriété sans un procès [71] judiciaire régulier » ; et, lorsqu’elles se sont trouvées en conflit avec ces restrictions constitutionnelles ou avec d’autres, imposées à leur pouvoir de légiférer, les lois édictées par le Congrès ont été déclarées non-valides par les tribunaux.

  • 6 Voir Art. 113 de la Constitution suisse.

48Il y a, bien sûr, beaucoup de moyens différents de protéger les dispositions d’une constitution contre les actes du corps législatif. Dans certains cas, comme en Suisse par exemple, certaines dispositions relatives aux droits des Etats membres d’une fédération ou aux droits des individus, quoique impératives dans leur forme, sont traitées comme n’ayant qu’un caractère « purement politique » ou la valeur de recommandations. Dans ce cas, les tribunaux n’ont aucun pouvoir pour « revoir » la loi du législateur fédéral et pour la déclarer invalide, même si elle est en pleine contradiction avec les dispositions de la constitution relatives au domaine propre du pouvoir législatif6. Certaines dispositions de la Constitution des Etats-Unis d’Amérique, ont ainsi été considérées comme traitant de « questions politiques » et, lorsque les tribunaux se trouvent confrontés à une situation qui entre dans cette catégorie, ils ne se prononcent pas sur le fait de savoir si la loi viole la constitution.

49Lorsqu’une constitution impose des limitations juridiques aux activités normales du corps législatif suprême, ces limitations peuvent elles-mêmes être ou non à l’abri de certaines formes de modification juridique. Cela dépend de la nature des dispositions que la constitution contient relativement à sa modification. La plupart des constitutions sont susceptibles d’être amendées très largement, soit par un organe distinct du corps législatif ordinaire, soit par les membres de ce corps législatif, en suivant une procédure spéciale. La disposition de l’Article V de la Constitution des Etats-Unis qui prévoit que les amendements doivent être ratifiés par les corps législatifs des trois-quarts des Etats ou par des conventions dans trois-quarts d’entre eux est un exemple de pouvoir d’amendement du premier type ; par contre, la disposition relative aux amendements contenue dans l’art. 152 de la loi sur l’Afrique du Sud de 1909 est un exemple du second type. Mais toutes les constitutions ne sont pas susceptibles d’être amendées et parfois, même lorsque ce pouvoir d’amendement est prévu, certaines dispositions de la constitution qui imposent des limitations au corps législatif, se trouvent soustraites à son champ d’application ; dans ce cas, le pouvoir d’amendement est donc lui-même limité. C’est ce que l’on peut observer dans la Constitution des Etats-Unis (quoique certaines limitations n’aient plus aucune portée pratique). L’Article V prévoit en effet que « aucun amendement intervenu avant l’année 1808 ne pourra affecter en aucune manière les première et quatrième clauses de la neuvième section du premier article et qu’aucun Etat ne pourra être privé, sans son consentement, de son pouvoir de vote égal au Sénat ».

50[72] Lorsque le corps législatif se trouve soumis à des limitations qui, ainsi qu’en Afrique du Sud, peuvent être écartées par les membres du corps législatif usant d’une procédure spéciale, l’on peut soutenir qu’il s’identifie avec le souverain qui, selon la théorie, ne serait susceptible d’aucune limitation juridique. Les cas qui posent des difficultés à cette théorie sont ceux où, comme aux Etats-Unis, les restrictions imposées au corps législatif ne peuvent être écartées que par l’exercice d’un pouvoir d’amendement confié à un organe spécial, ou lorsque les restrictions sont entièrement soustraites à tout pouvoir d’amendement.

  • 7 AUSTIN, Province of Jurisprudence Determined, Lecture VI, pp. 230-1.
  • 8 Ibid., p. 251.

51Si nous voulons examiner la prétention qu’émet la théorie de rendre compte de manière cohérente de ces hypothèses, il nous faut rappeler — car on l’oublie souvent — que dans l’élaboration de la théorie, Austin lui-même n’a pas identifié le souverain avec le corps législatif, même en Angleterre. Telle était sa conception, quoique, si l’on se réfère à la doctrine admise généralement, la Reine et le Parlement détiennent conjointement un pouvoir législatif exempt de toute limitation juridique et qu’ils soient dès lors souvent cités comme l’exemple type de ce que l’on entend par « un corps législatif souverain » par opposition au Congrès ou à toute autre forme d’organe législatif limité par une constitution « rigide ». Cependant, d’après Austin, ce ne sont pas les représentants élus qui, dans les démocraties, constituent ou font partie de l’organe souverain, mais bien les électeurs. C’est pourquoi, en Angleterre, « les membres de la Chambre des Communes ne sont à proprement parler que des représentants du corps qui les a élus et désignés : en conséquence, la souveraineté réside toujours conjointement dans la personne du Roi et des membres de la Chambre des Lords ainsi que dans le corps électoral des Communes »7. Il soutenait de même qu’aux Etats-Unis la souveraineté de chacun des Etats et « aussi de l’Etat plus vaste émanant de l’Union fédérale, réside dans les gouvernements de chacun de ces Etats en tant qu’ils forment un seul organe collectif, entendant par gouvernement d’un Etat non pas son corps législatif ordinaire, mais le corps des citoyens qui désigne les membres de son corps législatif ordinaire »8.

52Dans cette perspective, la différence existant entre un système juridique, dont le corps législatif ordinaire est exempt de toute limitation juridique et celui dont le corps législatif est assujetti à de telles limitations, apparaît simplement comme une différence dans la manière dont le corps électoral souverain décide d’exercer ses pouvoirs souverains. En Angleterre, sur base de cette théorie, le corps électoral n’exerce directement [73] sa part de souveraineté que dans l’élection des représentants chargés de siéger au Parlement et dans la délégation qui leur est faite de leur pouvoir souverain. Cette délégation est, en un certain sens, absolue. En effet, bien qu’on leur fasse confiance de ne pas abuser des pouvoirs qui leur sont ainsi délégués, cette confiance en l’occurrence, ne fait l’objet que de sanctions morales, et elle ne concerne pas les tribunaux de la même façon que les limitations juridiques imposées au pouvoir législatif. En revanche, aux Etats-Unis, comme dans toute démocratie où le corps législatif ordinaire est juridiquement limité, le corps électoral n’a pas limité l’exercice de son pouvoir de souveraineté à l’élection de délégués, mais il a encore soumis ceux-ci à des restrictions juridiques. Dans ce cas, le corps électoral peut être considéré comme « un corps législatif extraordinaire et ultime », supérieur au corps législatif ordinaire qui est juridiquement « obligé » d’observer les restrictions constitutionnelles et dont les lois seront déclarées invalides par les tribunaux dans le cas où elles entreraient en conflit avec celles-ci. Le corps électoral répond donc ici aux exigences de la théorie, en constituant un souverain exempt de toute limitation juridique.

53Il est clair que, dans l’extension que nous venons de lui apporter, la théorie initiale et simple de la souveraineté a subi une certaine altération, sinon une transformation radicale. La définition du souverain comme étant « la personne ou l’ensemble des personnes à qui la majeure partie de la société a l’habitude d’obéir » a reçu une application tout à fait littérale, comme nous l’avons montré dans la première section de ce chapitre, dans la forme de société la plus simple sur laquelle Rex régnait en monarque absolu et dans laquelle aucune disposition ne prévoyait sa succession en tant que législateur. Lorsqu’une telle disposition se trouvait édictée, la continuité du pouvoir législatif qui en résultait, et qui est un des traits saillants d’un système juridique moderne, ne pouvait simplement s’exprimer dans les termes d’une habitude d’obéissance. Elle exigeait au contraire pour son expression la notion d’une règle acceptée en vertu de laquelle le successeur avait le droit de légiférer avant même qu’il ne le fasse et qu’on ne lui prête obéissance. Mais l’identité que nous établissons maintenant entre le souverain et le corps électoral d’un Etat démocratique n’a aucune vraisemblance, à moins que nous n’attribuions aux mots-clefs que sont les termes « habitude d’obéissance » et « personne ou ensemble de personnes », un sens tout à fait différent de celui qu’ils revêtaient lorsqu’ils étaient appliqués au cas le plus simple ; et cette nouvelle signification ne peut être clarifiée qu’en introduisant subrepticement la notion d’une règle acceptée. Le schéma élémentaire qui se base sur les concepts d’« habitude d’obéissance » et d’« ordres » ne peut y suffire.

54[74] On peut montrer de différentes façons qu’il en est bien ainsi. Cela apparaît le plus clairement lorsque nous considérons une démocratie dont le corps électoral n’exclut que les enfants et les débiles mentaux, de telle sorte que c’est lui qui constitue la « majeure partie » de la population, ou lorsque nous imaginons simplement un groupe social d’adultes sains d’esprit dont tous les membres ont le droit de vote. Et si, dans de tels cas, nous nous efforçons de traiter le corps électoral comme le souverain et si nous lui appliquons les définitions élémentaires de notre théorie originelle, nous serons amenés à dire que, dans ce cas-ci, la « majeure partie » de la société obéit habituellement à elle-même. Ainsi, l’image claire et primitive d’une société divisée en deux parties, le souverain qui donne des ordres et qui est lui-même exempt de toute limitation juridique d’une part, et les sujets qui obéissent habituellement d’autre part, a fait place à l’image confuse d’une société dont la majorité des membres obéit aux ordres de la majorité ou aux ordres de tous. Ce qui est sûr, c’est que nous n’avons affaire ici ni à des « ordres » au sens originel du terme (c’est-à-dire de l’expression de l’intention que d’autres personnes se comportent d’une certaine façon), ni à un phénomène d’« obéissance ».

55Afin de prévenir une telle critique, l’on pourrait distinguer les membres de la société en leur qualité de simples particuliers et en tant qu’ils exercent les fonctions d’électeurs ou de législateurs. Une telle distinction est parfaitement compréhensible ; de nombreux phénomènes juridiques et politiques sont en effet présentés le plus naturellement du monde dans ces termes ; mais cette distinction ne peut venir en aide à la théorie de la souveraineté, même si nous acceptons de franchir un pas de plus en disant que les individus constituent, dans l’exercice de leurs fonctions, une autre personne qui est habituellement obéie. Car si nous nous demandons ce que signifie le fait d’affirmer d’un groupe de personnes qu’en élisant un représentant ou qu’en donnant un ordre, elles agissent non « en tant qu’individus », mais « dans l’exercice de leurs fonctions », nous ne pouvons répondre qu’en citant les qualités que leur confèrent certaines règles et le fait qu’elles se soumettent à d’autres règles qui définissent ce qu’on doit faire pour procéder à une élection valable ou pour créer une règle de droit. Ce n’est qu’en nous référant à de telles règles qu’il nous est possible de reconnaître que ce groupe de personnes a procédé à une élection ou a créé une règle de droit. L’imputation de tels actes au groupe qui les a « accomplis » ne se fonde pas sur le même critère naturel que celui auquel nous faisons appel pour imputer des ordres oraux ou écrits à l’individu qui les a émis.

56En quoi consiste donc le fait que de telles règles existent ? Puisqu’elles constituent des règles qui définissent ce que les membres de la société doivent accomplir pour exercer leur fonction d’électeurs (et donc de [75] souverain, pour les besoins de la théorie), elles ne peuvent elles-mêmes avoir le statut d’ordres émis par le souverain, car rien ne peut avoir la portée d’ordres émis par le souverain, sans que les règles existent déjà et qu’elles aient déjà été suivies.

57Pouvons-nous dire dès lors que ces règles ne sont qu’une partie des éléments à l’aide desquels nous décrivons les habitudes d’obéissance de la population ? Dans le cas simple où le souverain est une personne unique à qui la majeure partie de la société n’obéit que si, et seulement s’il donne ses ordres dans une certaine forme, par exemple celle d’un écrit signé et attesté, nous pourrions dire (tout en nous exposant aux objections formulées dans la Section I, quant à l’usage de la notion d’habitude à ce niveau) que la règle d’après laquelle il doit légiférer de cette façon n’est qu’une partie des éléments à l’aide desquels nous décrivons l’habitude d’obéissance des membres de la société : ils lui obéissent habituellement lorsqu’il donne des ordres de cette façon. Mais lorsqu’on ne peut identifier la personne souveraine indépendamment des règles, nous ne pouvons nous représenter ainsi simplement celles-ci comme constituant les modalités ou les conditions auxquelles les membres de la société obéissent habituellement au souverain. Ces règles instituent le souverain, et ne sont pas seulement des éléments qu’il nous faut mentionner dans une description des habitudes d’obéir au souverain. Dès lors, nous ne pouvons dire dans le cas présent que les règles qui déterminent la procédure à suivre par les électeurs représentent les conditions auxquelles la société, en tant qu’elle comprend ainsi un grand nombre d’individus, obéit à elle-même en tant qu’elle forme un corps électoral ; car l’expression « soi-même en tant que corps électoral » ne se réfère à aucune personne identifiable indépendamment des règles. C’est une manière condensée de se référer au fait que les électeurs se sont soumis à des règles pour élire leurs représentants. Nous pouvons tout au plus dire (en nous exposant aux objections faites dans la Section I) que ces règles énoncent les conditions auxquelles les personnes élues sont habituellement obéies ; mais ceci nous ramènerait à une version de la théorie selon laquelle c’est le corps législatif, et non le corps électoral, qui est souverain, et toutes les difficultés soulevées par le fait que les pouvoirs d’un tel corps législatif pourraient faire l’objet de limitations juridiques, demeureraient sans réponse.

58Les derniers arguments que nous avons développés contre cette théorie, comme ceux contenus dans les sections précédentes de ce chapitre, sont fondamentaux en ce sens qu’ils reviennent à soutenir que la théorie est non seulement erronée en son détail, mais que les idées élémentaires d’ordres, d’habitudes et d’obéissance sont inadéquates pour analyser le droit. Ce qui s’avère nécessaire, en revanche, c’est la notion d’une règle qui confère des pouvoirs, limités ou illimités, à des personnes qu’elle revêt d’une certaine compétence pour légiférer en se soumettant à une certaine procédure.

59[76] En dehors de ce que l’on peut appeler l’inadéquation conceptuelle générale de la théorie, l’on peut encore adresser de nombreuses objections secondaires à la tentative de l’adapter afin de la concilier avec le fait que ce que l’on considère habituellement comme étant le corps législatif suprême puisse faire l’objet de limitations juridiques. Si l’on veut identifier dans de tels cas le souverain avec le corps électoral, nous pouvons légitimement nous demander, même lorsque le corps électoral a un pouvoir d’amendement illimité par lequel il serait en mesure de supprimer toute restriction imposée au corps législatif ordinaire, s’il est vrai que ces restrictions sont juridiques parce que le corps électoral a donné des ordres auxquels le corps législatif ordinaire obéit habituellement. Nous pourrions renoncer à l’objection que les limitations juridiques imposées au pouvoir législatif se trouvent dénaturées si nous les interprétions comme des ordres et ainsi comme des devoirs imposés à celui-ci. Mais pouvons-nous, même ainsi, supposer que ces restrictions sont des devoirs que le corps électoral a ordonné d’accomplir au corps législatif même tacitement ? Toutes les objections que nous avons opposées dans les chapitres précédents à l’idée d’ordres tacites s’appliquent ici à plus forte raison encore. Le fait de ne pas exercer un pouvoir d’amendement, dont le mode d’exercice est aussi complexe que celui que prévoit la Constitution des Etats-Unis, ne peut être qu’un faible indice de la volonté du corps électoral, alors qu’il peut être souvent un indice sûr de son ignorance et de son indifférence. Nous sommes loin en effet du général, que l’on peut considérer, peut-être avec vraisemblance, comme ayant ordonné tacitement à ses hommes d’accomplir ce qui, à sa connaissance, leur a été ordonné par le sergent.

60A nouveau, que dire, dans le cadre de cette théorie, si certaines restrictions sont imposées au corps législatif, qui se trouvent entièrement soustraites au pouvoir d’amendement confié au corps électoral ? Ceci n’est pas seulement concevable, mais c’est effectivement parfois le cas. Le corps électoral est alors soumis à des limitations juridiques, et même si l’on peut le qualifier de corps législatif extraordinaire, il n’est pas exempt de toute limitation juridique et n’est donc pas souverain. Devons-nous dire, dans ce cas, que c’est la société dans son ensemble qui est souveraine et que ces limitations juridiques ont été ordonnées tacitement par elles, parce qu’elle n’est pas parvenue à se révolter contre elles ? Le fait que cette hypothèse rendrait intenable la distinction entre une révolution et une législation constitue peut-être une raison suffisante pour la rejeter.

61Finalement, la théorie qui considère le corps électoral comme un souverain peut tout au plus rendre compte d’un corps législatif limité dans une démocratie où un corps électoral existe. Toutefois, il n’y a rien d’absurde dans l’idée qu’un monarque héréditaire, tel que Rex, jouisse de pouvoirs législatifs qui, à l’intérieur du système, soient à la fois limités et suprêmes.

Notes

1 Cf. ci-dessus p. [19].

2 R.v. Duncan [1944] 1 KB 713.

3 Leviathan, chap. XXVI.

4 Cf. ci-dessous, p. [132-44].

5 Voir Harris v. Dönges, [1952], I T.L.R. 1245.

6 Voir Art. 113 de la Constitution suisse.

7 AUSTIN, Province of Jurisprudence Determined, Lecture VI, pp. 230-1.

8 Ibid., p. 251.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1976

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