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Le concept de droit

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Herbert Lionel Adolphus Hart

III. La diversité des règles de droit

Texte intégral

1[26] Si nous comparons la diversité des différents types de règles de droit que l’on peut trouver dans un système moderne comme le droit anglais, avec le modèle élémentaire d’ordres contraignants élaboré au chapitre précédent, une foule d’objections vient à l’esprit. Il est certain que toutes les règles de droit n’ordonnent pas aux gens de faire ou de ne pas faire certaines choses. N’est-il pas erroné de classer dans cette catégorie des règles de droit qui confèrent aux simples particuliers le pouvoir de faire des testaments, de conclure des contrats ou des mariages, ainsi que des règles de droit qui accordent des pouvoirs à des autorités, par exemple, à un juge de juger des litiges, à un ministre d’édicter des règles, ou à un conseil de comté d’édicter des règlements ? Il est certain que toutes les règles de droit ne font pas l’objet d’un acte de promulgation et qu’elles ne sont pas toutes l’expression de la volonté de quelqu’un, comme le sont les ordres généraux dont se compose notre modèle. Cela paraît inexact en ce qui concerne la coutume qui occupe une place réelle, bien que modeste, dans la plupart des systèmes juridiques. Il est certain que, même quand elles consistent en des lois ayant fait l’objet d’une délibération, les règles de droit ne constituent pas nécessairement des ordres exclusivement adressés à autrui. Les lois ne lient-elles pas souvent les législateurs eux-eux-mêmes ? Enfin, les lois doivent-elles, pour être des règles de droit, exprimer réellement les véritables désirs, intentions ou souhaits d’un législateur ? Un acte législatif régulièrement adopté ne constituerait-il pas du droit, si (comme cela doit être le cas pour plus d’une section d’une loi de finances anglaise) ceux qui l’ont votée n’en connaissaient pas la signification ?

2Voilà, parmi beaucoup d’autres, quelques-unes des objections les plus importantes que l’on peut formuler. Il est évident qu’une modification du modèle élémentaire initial sera nécessaire pour en tenir compte, et, quand ces objections auront toutes été rencontrées, il se peut que nous trouvions la notion d’ordres généraux appuyés de menaces, transformée au point de ne plus la reconnaître.

3Les objections que nous avons mentionnées se répartissent en trois groupes principaux. Certaines d’entre elles concernent le contenu des règles de droit, d’autres leur mode de formation, les dernières enfin leur champ d’application. Tous les systèmes juridiques semblent en tout cas contenir des règles de droit qui diffèrent, au moins à l’un de ces trois points de vue, du modèle d’ordres généraux que nous avons élaboré. Dans la suite de ce chapitre, nous considérerons séparément ces trois types d’objections. Nous reporterons au chapitre suivant une critique plus fondamentale qui réside dans l’idée que, indépendamment des objections [27] tirées du contenu, du mode de formation et du champ d’application, c’est la conception globale d’un souverain suprême et indépendant habituellement obéi, sur laquelle le modèle repose, qui est erronée, étant donné qu’il y a peu de chose qui lui correspond dans un système juridique réel.

1. Le contenu des règles de droit

4Le droit pénal est un phénomène qui donne lieu à obéissance ou à désobéissance, et nous désignons ce que prescrivent ses règles par le terme « devoir ». Si nous désobéissons, on dit que nous « violons » la règle de droit et ce que nous avons ainsi accompli est juridiquement « mauvais », et constitue un « manquement à un devoir », ou une « faute ». La fonction sociale remplie par une loi pénale consiste à faire en sorte que certains types de comportement qu’elle définit soient évités ou adoptés par ceux à qui elle s’applique, indépendamment de leur volonté. La peine ou « sanction » qui s’attache juridiquement aux manquements ou infractions à la loi pénale, a pour but (quels que soient les autres desseins que la peine puisse servir) de fournir un motif de s’abstenir de tels actes. Sous tous ces rapports, il existe au moins une forte analogie entre la loi pénale assortie de ses sanctions et les ordres généraux appuyés de menaces dont se compose notre modèle. Il existe une certaine analogie (malgré de nombreuses différences importantes) entre ces ordres généraux et le droit de la responsabilité civile, dont le premier but est d’assurer aux individus la réparation du préjudice causé par le fait d’autrui. A propos des règles qui déterminent les types de conduite qui constituent des fautes susceptibles de fonder une action en justice, on dit aussi qu’elles imposent aux individus, indépendamment de leur volonté, des « devoirs » (ou plus rarement des « obligations ») de s’abstenir d’une telle conduite. Cette conduite est elle-même qualifiée de « manquement à un devoir » et l’indemnisation ou toute autre forme de réparation juridique, qualifiée de « sanction ». Mais il existe des catégories importantes de règles de droit pour lesquelles cette analogie avec des ordres appuyés de menaces fait entièrement défaut, étant donné qu’elles remplissent une fonction sociale tout à fait différente. Les règles de droit qui définissent la manière dont se font des testaments ou se concluent des contrats ou des mariages valables, n’exigent pas des personnes qu’elles se conduisent d’une façon déterminée, qu’elles le veuillent ou non. De telles règles de droit n’imposent pas des devoirs ou des obligations. Elles procurent plutôt aux individus les moyens de réaliser leurs intentions, en leur conférant le pouvoir juridique de créer, par le biais de procédures déterminées et moyennant certaines conditions, des structures de droits et de devoirs dans les limites de l’appareil coercitif du droit.

5[28] Le pouvoir ainsi conféré aux individus de modeler leurs relations juridiques avec autrui, au moyen de contrats, testaments, mariages, etc..., constitue l’une des plus grandes contributions du droit à la vie sociale ; et il s’agit d’une caractéristique du droit que l’on rejette dans l’ombre, quand on représente toute règle de droit sous les traits d’ordres appuyés de menaces. La différence radicale de fonction entre les règles de droit qui confèrent de tels pouvoirs et la loi pénale, se reflète la plupart du temps dans la façon courante dont nous parlons de cette catégorie de règles de droit. En faisant notre testament, nous pouvons nous « conformer » ou non aux dispositions de l’article 9 de la loi de 1837 sur les testaments, relatives au nombre de témoins. Si nous ne nous y conformons pas, le document que nous aurons rédigé ne sera pas un testament « valable », créateur de droits et de devoirs ; il constituera un acte « nul », dépourvu de toute « force » ou « effet » juridique. Mais, bien qu’il soit nul, le fait que nous ne nous soyons pas conformés à la disposition législative ne constitue pas une « infraction » ou la « violation » de quelque obligation ou devoir ni une « faute », et il serait erroné de le considérer en ces termes.

6Si nous examinons les diverses règles juridiques qui confèrent des pouvoirs juridiques à de simples particuliers, nous pouvons constater que celles-ci se répartissent elles-mêmes en plusieurs catégories distinctes. Il existe ainsi, correspondant au pouvoir de faire des testaments ou de conclure des contrats, des règles relatives à la capacité ou aux qualités personnelles minimales (telles que le fait d’être adulte ou sain d’esprit) que doivent posséder ceux qui exercent ce pouvoir. D’autres règles précisent comment et sous quelle forme le pouvoir doit être exercé, et elles déterminent si les testaments ou les contrats peuvent être faits oralement ou par écrit, et, s’ils doivent l’être par écrit, quelles sont les formalités d’exécution ainsi que celles relatives à l’intervention des témoins instrumentaires. D’autres règles limitent la diversité, la durée maximum ou minimum de la structure des droits et des devoirs que les individus peuvent créer par de tels actes juridiques. Comme exemples de telles règles, on peut citer celles qui intéressent l’ordre public, en ce qui concerne les contrats, ou les règles destinées à empêcher les accumulations de biens en matière de testaments ou d’actes de disposition.

7Nous analyserons par la suite les tentatives menées par les juristes pour assimiler ces règles de droit qui confèrent des facultés ou des pouvoirs et disposent que « Si vous voulez accomplir ceci, voici la façon de le faire », aux lois pénales qui, comme les ordres appuyés de menaces, disposent « Faites ceci, que vous le vouliez ou non ». A ce niveau-ci cependant, nous analyserons une autre catégorie de règles de droit qui confèrent également des pouvoirs juridiques, mais, à la différence de ceux que nous venons d’examiner, ces pouvoirs ont un caractère public ou officiel, et non privé. On peut en fournir des exemples dans chacune des trois branches judiciaire, législative et administrative, qui constituent les subdivisions habituelles, bien qu’imprécises, du pouvoir.

8[29] Considérons d’abord les règles de droit qui sous-tendent l’activité d’un tribunal. Dans le cas d’un tribunal, certaines règles précisent la compétence matérielle du juge ou, comme on dit, lui confèrent le « pouvoir de connaître de » certains types de litiges. D’autres règles précisent le mode de désignation, les qualifications exigées et la durée d’exercice d’une fonction judiciaire. D’autres encore poseront les critères d’un comportement judiciaire régulier et détermineront la procédure à suivre par le tribunal. On peut trouver des exemples de telles règles, qui forment approximativement un code judiciaire, dans la loi de 1959 relative aux tribunaux de comté, la loi de 1907 relative à la Cour d’Appel en matière pénale, ou le titre 28 du Code des Etats-Unis. Il est utile d’observer la diversité des dispositions édictées dans ces lois relatives à la constitution et à l’activité régulière d’un tribunal. Parmi ces règles, il en est peu qui, à première vue, paraissent constituer des ordres adressés au juge de faire ou de s’abstenir de faire quelque chose ; en effet, bien qu’il n’y ait évidemment aucune raison d’écarter l’hypothèse selon laquelle le droit interdirait aussi par des règles spéciales à un juge, à peine de sanction, d’excéder ses pouvoirs, ou de connaître d’un litige dans lequel il possède un intérêt pécuniaire, les règles qui imposeraient de telles obligations juridiques ne feraient que s’ajouter à celles qui lui confèrent des pouvoirs juridictionnels et définissent sa compétence. Le but assigné aux règles qui confèrent de tels pouvoirs en effet n’est pas d’empêcher les juges de commettre des irrégularités, mais de définir les conditions et les limites dans lesquelles les décisions du tribunal seront valides.

9Il est instructif d’analyser en détail une disposition typique qui détermine l’étendue de la compétence d’un tribunal. Nous pouvons prendre, à titre d’exemple très simple, la section de la loi relative aux tribunaux de comté, telle qu’elle fut modifiée en 1959, qui confère à ces tribunaux le pouvoir d’être saisi des actions en revendication d’un bien foncier. Sa formulation, qui est très éloignée de celle d’« ordres », est la suivante :

  • 1 Section 48 (1).

10Un tribunal de comté aura le pouvoir d’être saisi et de juger toute action en revendication d’un bien foncier, dont le loyer annuel ne dépasse pas une valeur nette de cent livres1.

11Si le juge d’un tribunal de comté excède ses pouvoirs en connaissant d’un litige relatif à la revendication d’un bien foncier d’un rendement annuel supérieur à 100 livres, et rend une décision relative à ce bien, ni lui ni les parties en cause ne commettent une faute. La situation n’est cependant pas tout à fait semblable à celle où une personne privée [30] accomplit un acte qui est « nul », à défaut de se conformer à quelque condition essentielle prévue pour exercer valablement un pouvoir juridique. Si celui qui entend tester omet de signer ou de se munir de deux témoins pour faire son testament, ce qu’il écrit n’a aucun statut ni aucun effet juridiques. La décision d’un tribunal n’est cependant pas traitée de cette façon, même si elle excède de toute évidence les pouvoirs du tribunal. Il est évidemment de l’intérêt de l’ordre public que la décision d’un tribunal soit juridiquement obligatoire jusqu’à ce qu’une juridiction de degré supérieur la déclare non valable, même s’il s’agit d’une décision que le tribunal légalement n’aurait pas dû rendre. Par conséquent, jusqu’à ce qu’elle soit infirmée en appel, pour excès de pouvoir, elle subsiste à titre de décision juridiquement efficace entre les parties et pouvant donner lieu à exécution. Elle se trouve cependant affectée d’un défaut juridique : elle est passible d’être infirmée ou « annulée » en appel pour incompétence. On doit remarquer qu’il existe une différence importante entre ce qu’on appelle habituellement en Angleterre la « réformation » par une juridiction supérieure de la décision rendue par une juridiction inférieure et l’« annulation » d’une décision pour incompétence. Si une décision est réformée, c’est parce que l’on considère comme erroné ce que la juridiction inférieure a déclaré, soit au sujet de la règle de droit applicable au litige, soit au sujet des faits. La décision d’une juridiction inférieure qui est annulée pour incompétence peut cependant être irréprochable à ce double point de vue. Ce n’est pas ce que le juge a déclaré qui est incorrect, mais le fait qu’il l’ait déclaré ou décidé. Il a voulu poser un acte qu’il n’avait pas le pouvoir d’accomplir, alors que d’autres juridictions y sont habilitées. Cependant, en dépit de la complication que constitue le fait que, dans l’intérêt de l’ordre public, une décision rendue en excès de pouvoir subsiste jusqu’à ce qu’elle soit annulée par une juridiction supérieure, la conformité ou l’absence de conformité aux règles de compétence est analogue à la conformité et à l’absence de conformité aux règles qui déterminent les conditions auxquelles les simples particuliers exercent valablement des pouvoirs juridiques. La relation existant entre l’action conforme et la règle est mal rendue par les mots « obéir » et « désobéir », qui conviennent mieux au droit pénal, dont les règles ressemblent à des ordres.

12La loi qui confère des pouvoirs législatifs à une autorité législative subordonnée fournit également l’exemple d’un type de règle de droit qui ne peut, sans être dénaturée, être assimilée à un ordre général. Dans ce cas, tout comme pour l’exercice de pouvoirs privés, le fait de se conformer aux conditions définies par les règles qui confèrent les pouvoirs législatifs, constitue une démarche analogue à un « coup » dans un jeu tel que les échecs ; ce fait possède, au regarde des règles, des conséquences [31] déterminées que le système permet à certaines personnes d’atteindre. L’acte de légiférer constitue l’exercice de pouvoirs juridiques « opérants » ou efficaces, en tant qu’ils créent des droits et des obligations juridiques. Le défaut de se conformer aux conditions posées par la règle habilitante rend ce qui a été accompli inefficace, et, ainsi, nul à cette fin.

13Les règles qui sous-tendent l’exercice de pouvoirs législatifs sont elles-mêmes encore plus variées que celles qui sous-tendent le pouvoir d’un tribunal, car elles doivent pourvoir à de multiples aspects différents de la législation. C’est ainsi que certaines règles déterminent la matière dans laquelle le pouvoir législatif peut être exercé ; d’autres, les qualités ou l’identité des membres du corps législatif ; d’autres, enfin, la manière dont la législation doit être édictée et la forme dans laquelle elle doit l’être, ainsi que la procédure à suivre par le législateur. Cela ne constitue qu’une petite partie des éléments à prendre en considération ; un regard jeté sur n’importe quelle disposition législative, telle que la loi de 1882 relative aux conseils municipaux, qui confère et définit les pouvoirs d’un corps législatif ou d’un organe de réglementation inférieur, nous en révélera bien d’autres. La conséquence de la violation de telles règles peut ne pas être toujours identique, mais il existera toujours certaines règles dont la transgression rend l’exercice du pouvoir réglementaire nul, ou, comme la décision d’un tribunal inférieur, passible d’être déclarée non valide. Il arrive parfois qu’en ce qui concerne les procédures internes, un acte attestant que les procédures requises ont été suivies, fasse définitivement foi aux termes de la loi ; il arrive aussi parfois que les personnes qui, sans avoir la qualité requise, participent à l’action législative, soient passibles d’une sanction au regard de dispositions pénales spéciales qui érigent ce fait en infraction. Cependant, bien qu’elle soit partiellement dissimulée par ces complications, il existe une différence radicale entre les règles qui confèrent des pouvoirs législatifs et définissent la manière de les exercer et les règles de droit pénal qui, à tout le moins, ressemblent à des ordres appuyés de menaces.

14Dans certains cas, il serait ridicule d’assimiler ces deux catégories générales de règles. Si un projet présenté devant une assemblée législative obtient la majorité requise des voix et se trouve ainsi dûment adopté, ceux qui ont voté en faveur du projet n’ont pas « obéi » à la règle de droit qui requiert une décision majoritaire, pas plus que ceux qui ont voté contre le projet, ne lui ont obéi ou désobéi ; il en va évidemment de même si le projet n’obtient pas la majorité requise et si aucune règle de droit ne se trouve ainsi adoptée. La différence radicale de fonction qui existe entre ces deux types de règles fait obstacle à ce qu’on utilise dans ce cas-ci la terminologie appropriée à la conduite envisagée dans sa relation avec des règles de droit pénal.

15[32] Une classification pleinement détaillée des différents types de règles de droit contenues dans un système juridique moderne, qui serait libérée du préjugé selon lequel toutes doivent être réductibles à un simple type unique, reste encore à réaliser. En introduisant une distinction parmi les règles de droit en qualifiant très sommairement les unes de règles de droit conférant des pouvoirs et les autres de règles imposant des obligations de manière analogue à des ordres appuyés de menaces, nous n’avons fait que poser un premier pas. Nous en avons peut-être fait assez cependant pour montrer que certains traits distinctifs d’un système juridique consistent à assurer au moyen de règles de ce type, l’exercice de pouvoirs juridiques privés et publics. Si des règles de ce type spécifique n’existaient pas, nous nous verrions privés de certains des concepts les plus familiers de la vie sociale, étant donné que ces concepts présupposent logiquement l’existence de telles règles. De même qu’il ne saurait exister de crimes ou d’infractions, et par conséquent de meurtres ou de vols, s’il n’existait pas des règles de droit pénal de type impératif qui ressemblent effectivement à des ordres appuyés de menaces, il ne saurait non plus exister d’achats, de ventes, de dons, de testaments ou de mariages, s’il n’y avait pas des règles qui confèrent des pouvoirs ; car ces derniers actes, au même titre que les décisions judiciaires et les dispositions prises par des organes dotés d’un pouvoir réglementaire, consistent simplement à exercer valablement des pouvoirs juridiques.

16Le désir d’unité qui anime la théorie générale du droit est néanmoins intense, et comme il n’a rien de déshonorant, il nous faut considérer deux arguments qui ont été, à tour de rôle, invoqués en sa faveur par de grands juristes. Ces arguments tendent à montrer que la distinction que nous avons mise en relief entre les différents types de règles de droit est, sinon irréelle, du moins superficielle ; et que, « en dernière analyse », la notion d’ordres appuyés de menaces s’avère adéquate pour analyser aussi bien les règles qui confèrent des pouvoirs que les règles de droit pénal. Comme c’est le cas pour la plupart des théories qui ont longtemps persisté dans la théorie générale du droit, il existe une part de vérité dans ces arguments. Il existe incontestablement des points de ressemblance entre les deux types de règles juridiques que nous avons distingués. Dans les deux cas, il est possible, en soumettant les actions à une critique ou à une évaluation à la lumière des règles, de déterminer qu’elles constituent juridiquement la « bonne » ou la « mauvaise » chose à faire. Aussi bien les règles habilitantes relatives à la confection d’un testament, que la règle de droit pénal interdisant l’agression à peine de sanction, constituent des modèles au regard desquels les actions individuelles peuvent faire l’objet d’une appréciation critique. Tout cela se trouve peut-être impliqué quand on les qualifie toutes deux de règles. Il est également important de se rendre compte de ce que les règles de type habilitant, quoique différentes des règles qui imposent des obligations et qui présentent ainsi quelque analogie [33] avec des ordres appuyés de menaces, sont toujours en relation avec de telles règles ; les pouvoirs qu’elles confèrent sont en effet des pouvoirs d’édicter des règles générales du second type, ou d’imposer des obligations à des particuliers qui, autrement, ne leur auraient pas été assujettis. Cette remarque vaut évidemment surtout lorsque le pouvoir conféré est ce qu’on appelle habituellement un pouvoir de légiférer. Cependant, comme nous le verrons, ceci est également vrai pour d’autres pouvoirs juridiques. On pourrait dire, au prix de quelque inexactitude, que, tandis que des règles comme celles du droit pénal imposent des obligations, les règles qui confèrent des pouvoirs constituent des moyens de créer des obligations.

La nullité conçue comme une sanction

17Le premier argument qui tend à montrer l’identité fondamentale des deux types de règles et à les faire apparaître tous deux comme des ordres contraignants, se rattache à la « nullité » qui s’ensuit lorsqu’une condition essentielle à l’exercice du pouvoir ne se trouve pas remplie. Cette nullité, soutient-on, est, au même titre que la peine attachée à la règle de droit pénal, un mal qui fait l’objet d’une menace, ou une sanction qui se trouve appliquée en cas de violation de la règle, bien que l’on concède qu’en certains cas cette sanction puisse ne consister qu’en un léger inconvénient. C’est dans cette perspective que nous sommes invités à analyser la situation de celui qui cherche à faire exécuter par la voie légale la promesse qui lui a été faite, en tant qu’elle est contractuellement obligatoire, et qui constate, avec dépit, que, comme elle n’a pas été signée et qu’elle n’a pas de contrepartie, la promesse écrite est juridiquement nulle. Nous devons de même considérer la règle qui dispose qu’un testament passé en l’absence de deux témoins sera sans effet, comme incitant les testateurs à se conformer à l’article 9 de la loi relative aux testaments, au même titre que la perspective de l’emprisonnement incite à obéir à la loi pénale.

18Personne ne saurait nier l’existence occasionnelle de ces associations entre la nullité et des facteurs psychologiques, tels que la déception de l’espoir qu’une transaction soit valable. Néanmoins, le fait d’étendre l’idée de sanction à la nullité constitue une source (et un signe) de confusion. Certaines des objections mineures qu’on peut lui adresser sont bien connues. Il y a notamment le fait que, dans de nombreux cas, la nullité peut ne pas être un « mal » pour la personne qui n’aurait pas satisfait à une condition requise pour sa validité juridique. Un juge peut n’avoir aucun intérêt matériel à ce que sa décision soit valable et y être indifférent ; la partie qui soutient que le contrat à propos duquel elle est poursuivie ne crée aucune obligation dans son chef parce qu’elle était mineure ou qu’elle n’avait pas signé la reconnaissance écrite requise pour certains contrats, ne pourrait y voir un « mal dont on l’avait menacée » ou une « sanction ». Mais, mis à part ces observations banales qui pourraient [34] être adaptées avec une certaine ingéniosité, il existe des raisons plus importantes de ne pas assimiler la nullité à la peine dont une règle se trouve assortie en vue d’inciter à s’abstenir des activités que cette règle interdit. Dans le cas d’une règle de droit pénal, nous pouvons relever l’existence de deux éléments distincts : un type déterminé de comportement que la règle interdit, et une sanction qui tend à dissuader de l’accomplir. Mais comment considérer sous cet angle des activités socialement avantageuses comme le fait que des gens se fassent réciproquement des promesses qui ne satisfont pas aux conditions légales relatives à la forme ? A la différence de la conduite que la loi pénale dissuade d’accomplir, il ne s’agit pas d’un état de choses que visent à supprimer les règles stipulant des formalités juridiques pour la conclusion des contrats. Les règles se contentent d’en refuser la reconnaissance juridique. Il est encore plus absurde de considérer comme une sanction le fait qu’un projet de loi, à défaut d’obtenir la majorité requise, n’obtienne pas le statut de règle de droit. Assimiler cet état de choses aux sanctions du droit pénal reviendrait à considérer que les règles d’un jeu relatives à l’attribution de points visent à éliminer tous les coups, sauf ceux qui marquent des buts ou font acquérir des points au cricket. Si elle était adoptée, cette conception entraînerait la fin de tous les jeux ; c’est cependant à la seule condition que l’on considère les règles habilitantes comme destinées à faire adopter aux gens certains comportements et comme assorties de « nullité » pour les inciter à obéir, que nous pouvons assimiler ces règles à des ordres appuyés de menaces.

19La confusion inhérente à l’assimilation de la nullité au mal ou aux sanctions prévus par la règle de droit pénal peut être mise en évidence d’une autre façon. Dans le cas des règles de droit pénal, il est logiquement possible et il pourrait s’avérer souhaitable que ces règles existent, même en l’absence de menace de peine ou de tout autre mal. On peut évidemment objecter qu’il ne s’agirait plus dans ce cas de règles juridiques ; il nous est néanmoins possible de distinguer clairement la règle qui interdit un comportement déterminé, de la disposition qui requiert des peines en cas de violation de la règle, et de supposer que la première existe sans la seconde. Nous pouvons, en un sens, supprimer la sanction et laisser subsister un modèle intelligible de comportement que cette sanction était destinée à maintenir. Mais nous ne pouvons logiquement établir une telle distinction entre la règle qui exige le respect de certaines conditions, par exemple, l’intervention de témoins pour qu’un testament soit valable, et la prétendue sanction de « nullité ». Dans ce cas-ci, si le fait de ne pas se conformer à cette condition essentielle n’entraînait pas la nullité, on ne saurait affirmer de manière intelligible que la règle elle-même existe sans [35] sanction, même en tant que règle non-juridique. Le fait d’instituer la nullité fait partie de ce type même de règle d’une manière différente de celle dont la peine se trouve attachée à une règle qui impose des obligations. Si le fait de ne pas mettre la balle entre les piquets n’avait pas pour conséquence la « nullité » que constitue l’absence de marque, on ne saurait dire que les règles relatives à la marque existent.

20L’argument que nous avons critiqué ici tente de montrer l’identité fondamentale des règles habilitantes avec des ordres contraignants, en élargissant la signification d’une sanction ou d’un mal prévus, de façon à inclure la nullité d’un acte juridique vicié par le défaut d’observation de ces règles. Le second argument que nous allons examiner emprunte une orientation différente, et même opposée. Au lieu de tenter de montrer que ces règles forment une catégorie spéciale d’ordres contraignants, il leur dénie le statut de « règle de droit ». Pour les exclure, il rétrécit la signification du mot « règles de droit ». La forme générale de cet argument, qui apparaît de manière plus ou moins accentuée chez différents juristes, consiste à dire que ce qu’on désigne de manière imprécise ou dans la terminologie courante comme étant des règles de droit complètes, constitue en réalité des parties incomplètes des règles contraignantes qui sont les seules règles de droit « authentiques ».

Les règles habilitantes conçues comme des parties de règles de droit

  • 2 General Theory of Law and State, p. 63. Voir ci-dessus p. [2].

21Dans sa forme extrême, cet argument entend nier que les règles de droit pénal elles-mêmes, dans les termes dans lesquels elles se trouvent souvent énoncées, constituent d’authentiques règles de droit. C’est sous cette forme que l’argument se trouve adopté par Kelsen : « La règle de droit est la norme primaire qui institue la sanction »2. Il n’existe pas de règle de droit interdisant le meurtre ; il existe seulement une règle de droit qui enjoint aux autorités d’appliquer, dans certaines circonstances, certaines sanctions à ceux qui commettent un meurtre. Dans cette optique, ce qu’on considère ordinairement comme le contenu de la règle de droit, destiné à orienter la conduite des simples citoyens, ne constitue que l’antécédent ou « l’hypothèse » d’une règle qui ne s’adresse pas à ceux-ci, mais aux autorités, et leur enjoint d’appliquer certaines sanctions dans la mesure où certaines conditions se trouvent réunies. Toutes les véritables règles de droit constituent, dans cette perspective, des ordres conditionnels, adressés aux autorités, d’appliquer des sanctions. Elles ont toutes la forme suivante : « Si un fait de type X est accompli ou omis ou bien survient, alors appliquez la sanction de type Y ».

22Par le biais d’une construction de plus en plus poussée de l’antécédent ou hypothèse, les règles de droit de toute espèce, y compris les règles qui confèrent des pouvoirs privés ou publics et définissent la manière de les exercer, peuvent être réénoncées sous cette forme conditionnelle. C’est [36] ainsi que les dispositions de la loi relative aux testaments, qui exigent la présence de deux témoins, apparaîtraient comme une partie commune à de nombreuses directives différentes, adressées aux tribunaux, d’appliquer des sanctions à un exécuteur testamentaire qui, en violation des dispositions du testament, refuse d’exécuter les legs : « si et seulement s’il existe un testament auquel sont intervenus les témoins requis et qui contient ces dispositions, et si..., alors des sanctions doivent lui être appliquées ». De même, la règle qui détermine l’étendue des pouvoirs d’un tribunal apparaît comme une partie des conditions qui doivent être satisfaites pour qu’il puisse appliquer quelque sanction. C’est ainsi encore que les règles qui confèrent des pouvoirs législatifs et définissent la manière dont la législation doit être édictée et la forme dans laquelle elle doit l’être (y compris les dispositions constitutionnelles relatives au législateur suprême), peuvent également être réénoncées et présentées comme des règles qui énumèrent certaines conditions générales parmi d’autres, dont la réalisation oblige les tribunaux à appliquer les sanctions contenues dans les lois.

23La théorie nous invite, par conséquent, à débarrasser la substance des formules qui l’obscurcissent ; nous apercevrons alors que des formules constitutionnelles telles que « ce que la Reine et le Parlement édictent conjointement constitue du droit », ou telles que les dispositions de la Constitution américaine relatives au pouvoir qui appartient au Congrès d’édicter des règles de droit, précisent simplement les conditions générales auxquelles les tribunaux doivent appliquer des sanctions. Ces formules sont essentiellement des « hypothèses », non des règles complètes : « Si la Reine et le Parlement en ont conjointement ainsi décrété... » ou « si le Congrès, dans les limites précisées par la Constitution, en a ainsi décrété... » sont des formules qui énoncent des conditions communes à un grand nombre de directives, données aux tribunaux, d’appliquer des sanctions ou de punir certains types de conduite.

24Ceci constitue une théorie redoutable et intéressante qui se propose de révéler la véritable nature uniforme du droit, qui se dissimule sous une multitude de formules et d’expressions courantes qui l’obscurcissent. Avant de considérer ses défauts, il faut observer que, sous cette forme extrême, la théorie contient une variante par rapport à la conception originelle selon laquelle le droit consisterait en des ordres appuyés par des menaces de sanctions dont on doit requérir l’application lorsque les ordres ne sont pas respectés. Selon cette conception-ci, il s’agit au contraire essentiellement d’ordres donnés aux autorités d’appliquer des sanctions. Dans cette optique, il n’est pas nécessaire qu’une sanction soit prescrite pour la violation de chaque règle de droit ; il est seulement nécessaire que chaque règle de droit « authentique » commande l’application de quelque sanction. Il se peut ainsi qu’une autorité qui méconnaîtrait de telles directives ne soit pas punissable, ce qui est évidemment souvent le cas dans de nombreux systèmes juridiques.

25[37] Cette théorie générale peut prendre, nous l’avons dit, deux formes dont l’une est moins extrême que l’autre. Sous sa forme la moins extrême, la conception originelle (que beaucoup trouvent intuitivement plus acceptable), selon laquelle le droit consisterait en des ordres appuyés de menaces, adressés entre autres aux simples citoyens, se trouve préservée, au moins en ce qui concerne les règles qui, selon le bon sens, se réfèrent principalement à la conduite des simples citoyens, et pas seulement aux autorités. Les règles de droit pénal, selon cette conception plus modérée, sont des règles de droit, telles qu’elles sont édictées, et elles n’ont pas besoin d’être reconstruites sous la forme de parties d’autres règles complètes, car elles constituent déjà des ordres appuyés de menaces. Une reconstruction s’avère néanmoins nécessaire dans d’autres cas. Les règles qui confèrent des pouvoirs juridiques à de simples particuliers sont, selon cette théorie comme selon la théorie extrême, de simples parties des véritables règles de droit complètes — les ordres appuyés de menaces. Ces dernières règles peuvent être découvertes en posant la question : à quelles personnes la règle de droit ordonne-t-elle d’accomplir des choses, en les rendant passibles d’une peine, si elles ne s’y soumettent pas ? Une fois cette question résolue, les dispositions contenues dans des règles telles que la loi de 1837 relative aux testaments, en matière de témoignage, ainsi que d’autres règles qui confèrent des pouvoirs aux individus et définissent les conditions requises pour les exercer valablement, peuvent être reconstruites sous la forme de certaines des conditions auxquelles une telle obligation juridique naît en définitive. Elles apparaîtront, dès lors, comme appartenant à l’antécédent ou à l’« hypothèse » d’ordres conditionnels appuyés de menaces, c’est-à-dire de règles imposant des obligations. « Si et seulement si un testament a été signé par le testateur et a été fait devant deux témoins dans les conditions requises et si..., alors l’exécuteur (ou un autre représentant légal) devra donner effet aux dispositions du testament ». Les règles relatives à la formation d’un contrat apparaîtront de même comme de simples parties de règles qui ordonnent à des personnes, si certaines choses se produisent ou ont été dites ou accomplies (si la partie a l’âge requis, s’est engagée en signant ou si on lui a promis une contrepartie), d’accomplir ce qui, aux termes du contrat, doit être accompli.

26La reconstruction des règles conférant des pouvoirs législatifs (y compris les dispositions constitutionnelles relatives au législateur suprême), qui consiste à les représenter sous la forme de parties des « véritables » règles, peut s’effectuer en suivant la même voie que celle que nous avons décrite à la page [36] pour la version la plus extrême de cette théorie. La seule différence réside dans le fait que, dans la conception la plus modérée, les règles habilitantes sont représentées comme les antécédents ou « hypothèses » de règles ordonnant à de simples citoyens, sous la menace de sanctions, d’accomplir certains actes, et pas seulement (comme dans la théorie la plus extrême) comme les hypothèses de directives données aux autorités d’appliquer des sanctions.

27[38] Les deux versions de cette théorie tentent de réduire la diversité apparente des règles de droit à une forme unique, considérée comme exprimant la quintessence du droit. Toutes deux, à leur manière, font de la sanction un élément extrêmement important, et toutes deux seront mises en échec, si l’on montre qu’une règle de droit dépourvue de sanction est parfaitement concevable. Cette objection globale doit cependant être remise à plus tard. La critique spécifique (que nous développons ici) des deux formes que prend la théorie, réside dans le fait qu’elles acquièrent à un prix trop élevé l’unité appréciable du modèle auquel elles réduisent toutes les règles de droit : ce prix est celui de la déformation des différentes fonctions sociales que remplissent ces différents types de règles de droit. Ceci est vrai pour les deux versions de la théorie, mais est surtout évident en ce qui concerne la reconstruction du droit pénal que cette théorie exige dans sa version la plus extrême.

La déformation, prix de l’unité

28La déformation qu’entraîne cette reconstruction mérite d’être prise en considération, car elle éclaire de nombreux aspects différents du droit. Il existe de nombreuses techniques de contrôle possible d’une société, mais la technique caractéristique du droit pénal est d’ériger, par des règles, certains types de comportement en modèles destinés à régir, soit les membres de la société dans son ensemble, soit une catégorie particulière au sein de celle-ci : on attend d’eux que, sans l’aide ni l’intervention des autorités, ils comprennent le sens des règles, s’aperçoivent de ce que les règles s’appliquent à eux, et s’y conforment. Ce n’est que lorsque la règle de droit est enfreinte — et cette fonction primaire du droit se trouve alors tenue en échec — que les autorités s’occupent d’établir l’infraction et d’appliquer les sanctions prévues. Ce qui caractérise cette technique, par rapport aux ordres individualisés en présence de leurs destinataires, qu’un agent investi d’autorité, comme un agent de la circulation, peut adresser à un automobiliste, c’est qu’on laisse aux membres de la société le soin de découvrir les règles et d’y conformer leur comportement ; en ce sens, ils s’« appliquent » eux-mêmes à eux-mêmes des règles, bien qu’ils trouvent dans la sanction jointe à la règle un motif de s’y conformer. Il est évident que nous dissimulerions le mode caractéristique de fonctionnement de ces règles, en nous limitant aux règles qui enjoignent aux tribunaux d’infliger des sanctions en cas de désobéissance, ou en les faisant apparaître comme primaires, étant donné que ces dernières règles pourvoient à l’insuccès ou à l’échec du but premier assigné au système. Elles peuvent, il est vrai, s’avérer indispensables, mais elles ne remplissent qu’une fonction auxiliaire.

29[39] L’idée selon laquelle les règles substantielles du droit pénal ont pour fonction (et, en un sens large, pour signification) de régir non seulement l’activité des autorités dans l’application d’un système de peines, mais encore l’activité des simples citoyens dans leur vie privée, ne peut être éliminée sans jeter par-dessus bord des distinctions essentielles et sans obscurcir le caractère spécifique du droit conçu comme un moyen de contrôle social. La punition d’une infraction, telle qu’une amende, n’est pas identique à un impôt frappant un type de conduite, bien que les deux impliquent l’existence de directives données aux autorités d’infliger une même privation pécuniaire. Ce qui différencie ces deux notions, c’est que la première implique, contrairement à la seconde, l’existence d’une infraction ou la violation d’une obligation, sous la forme de la transgression d’une règle édictée en vue de diriger la conduite de simples citoyens. Il est vrai que cette distinction, généralement claire, peut être troublée en certaines circonstances. Des impôts peuvent être levés, non pour obtenir des revenus, mais pour décourager les activités taxées, même si la règle de droit n’enjoint pas expressément de s’en abstenir, comme c’est le cas lorsqu’elle les « érige en infraction ». Inversement, les amendes à payer pour une infraction pénale peuvent, en raison de la dépréciation monétaire, devenir si faibles qu’on les paie volontiers. Il est alors possible qu’elles soient ressenties comme étant de « simples taxes », et que les « infractions » deviennent fréquentes, précisément parce que, en ces circonstances, on perd le sentiment de ce que la règle, comme l’ensemble du droit pénal, entend se voir considérée sérieusement comme un modèle de comportement.

30On invoque parfois en faveur de théories semblables à celles que nous analysons, le fait que, en réénonçant la règle de droit sous la forme d’une directive relative à l’application de sanctions, on progresse en clarté, étant donné que cette formulation met en évidence tout ce que l’« homme mauvais » désire savoir au sujet du droit. Cela est sans doute vrai, mais paraît être un argument peu satisfaisant en faveur de la théorie. Pourquoi le droit ne devrait-il pas tout autant, sinon davantage, s’occuper de l’« homme perplexe » ou de l’« homme ignorant » qui désire faire ce qui est requis, pour autant toutefois qu’il puisse l’apprendre ? Ou de l’« homme qui désire régler ses affaires », pour autant qu’on puisse lui dire comment ? Il est évidemment très important, si nous voulons comprendre ce qu’est le droit, d’examiner comment les tribunaux l’appliquent, quand ils sont amenés à mettre en œuvre ses sanctions. Cela ne devrait cependant pas nous faire croire que seul ce qui se passe devant les tribunaux mérite d’être compris. Il ne faut pas chercher les fonctions essentielles du droit, considéré comme moyen de contrôle social, dans les litiges privés ou dans les poursuites judiciaires qui représentent des préoccupations vitales, mais auxiliaires, qui trouvent leur source dans les défauts du système. Il faut chercher ces fonctions essentielles dans les différentes manières dont le droit est utilisé pour contrôler, régir et organiser la vie en dehors des tribunaux.

31[40] L’inversion du rapport de principal à accessoire, que réalise cette version extrême de la théorie, est comparable à la proposition suivante relative à la reconstruction des règles d’un jeu. Un théoricien, considérant les règles de cricket ou de base-ball, pourrait affirmer qu’il a découvert une unité qui se trouve dissimulée par la terminologie des règles et par l’opinion courante selon laquelle certaines de ces règles s’adresseraient principalement aux joueurs, d’autres principalement aux autorités (l’arbitre. et le marqueur), d’autres enfin aux deux. « Toutes les règles », pourrait prétendre ce théoricien, « sont en réalité des règles enjoignant aux autorités d’accomplir certaines choses, moyennant certaines conditions ». Les règles selon lesquelles certains déplacements, après qu’on ait touché la balle, constituent une « course », ou selon lesquelles le fait qu’un homme soit pris a pour conséquence qu’il est « éliminé », ne sont, en réalité, que des directives complexes adressées aux autorités ; ces directives enjoignent, dans le premier cas, au marqueur, d’inscrire une « course » dans le carnet destiné à la marque et elles enjoignent dans le second cas à l’arbitre d’ordonner à l’homme de se « retirer du terrain ». L’objection qui vient naturellement est que l’unité que l’on impose aux règles par le biais de cette transformation, dissimule la manière dont les règles fonctionnent et la manière dont les joueurs les utilisent dans la direction des activités projetées, et elle obscurcit ainsi la fonction qu’elles exercent dans cette activité sociale de participation, bien que compétitive, qu’est le jeu.

32La version moins extrême de la théorie entend laisser intacte la règle de droit pénale ainsi que toutes les autres règles de droit qui imposent des obligations, étant donné qu’elles correspondent déjà au simple modèle qui se compose d’ordres contraignants. Elle entendrait par contre réduire à ce seul type toutes les règles qui confèrent des pouvoirs juridiques et en définissent le mode d’exercice. Sur ce point, elle s’expose à la même critique que la version extrême de la théorie. Si nous analysons toute règle de droit du seul point de vue des personnes auxquelles des obligations s’imposent et si nous réduisons tous ses autres aspects au statut de conditions plus ou moins élaborées auxquelles des devoirs leur incombent, nous n’assignons qu’une place secondaire à des éléments qui sont au moins aussi caractéristiques du droit et, pour la société, aussi précieux qu’une obligation. Les règles qui confèrent des pouvoirs privés doivent, si on veut en comprendre la portée, être considérées du point de vue de ceux qui les exercent. Elles apparaissent alors comme un élément distinct que le droit introduit dans la vie sociale en plus de l’élément de contrôle coercitif. Il en va bien ainsi puisque la détention de ces pouvoirs juridiques érige le simple citoyen, qui, en l’absence de telles règles, ne serait titulaire que d’obligations, en un législateur privé. Il est rendu compétent pour déterminer l’évolution du droit dans la sphère de ses contrats, fidéicommis, testaments, et autres structures de droits et obligations qu’il [41] est habilité à élaborer. Pourquoi des règles qui se trouvent utilisées de cette manière spécifique et qui confèrent cet avantage immense et bien particulier, ne devraient-elles pas être reconnues comme étant distinctes des règles qui imposent des obligations, et dont l’incidence est d’ailleurs en partie déterminée par l’exercice de tels pouvoirs ? Ces règles habilitantes sont considérées, qualifiées et utilisées dans la vie sociale d’une manière différente que ne le sont les règles qui imposent des obligations, et elles sont précieuses pour différentes raisons. Quels autres critères pourrait-il exister pour apprécier leur différence de nature ?

33La réduction des règles qui confèrent et définissent des pouvoirs législatifs et judiciaires à des propositions énonçant les conditions auxquelles des obligations naissent, possède, au niveau des pouvoirs publics, le défaut semblable d’obscurcir les choses. Ceux qui exercent ces pouvoirs d’édicter des règles de droit et de rendre des décisions obligatoires remplissent, en faisant usage de ces règles, une fonction manifestement différente de l’accomplissement d’un devoir ou de la soumission à un contrôle coercitif. Représenter ces règles sous la forme de simples aspects ou parties des règles imposant un devoir contribue, encore plus qu’au niveau privé, à obscurcir les traits caractéristiques du droit et des activités que sa structure rend possibles. L’introduction dans la société de règles habilitant des législateurs à modifier et à ajouter des règles imposant un devoir, et des juges à déterminer quand de telles règles ont été transgressées, constitue en effet un progrès aussi important pour la société que l’invention de la roue. Il ne s’agissait pas seulement d’un pas important, mais d’un pas que l’on peut pour ainsi dire considérer, comme nous le montrerons dans le chapitre IV, comme assurant le passage d’un monde pré-juridique à un monde juridique.

2. Le champ d’application

34Il est évident que c’est la loi pénale qui, parmi toutes les variétés de règles de droit, se rapproche le plus étroitement du modèle élémentaire qui se compose d’ordres contraignants. Cependant, ces règles de droit elles-mêmes possèdent certaines caractéristiques, que l’on examinera dans cette section, et que le modèle est susceptible de nous dissimuler, et nous n’en saisirons pas la portée tant que nous ne nous serons pas dégagés de son influence. L’ordre appuyé de menaces constitue essentiellement l’expression du souhait que d’autres fassent ou s’abstiennent de faire certaines choses. Il est, bien sûr, possible que la législation prenne cette forme selon laquelle elle ne concerne qu’autrui. Un monarque absolu qui exerce le pouvoir législatif peut, dans certains systèmes, être considéré comme exclu du champ d’application des règles de droit qu’il édicte ; et, même dans un système démocratique, il se peut qu’on édicte [42] des règles de droit qui ne s’appliquent pas à ceux qui les ont faites, mais uniquement à des catégories particulières désignées dans la règle. Mais la détermination du champ d’application d’une règle de droit est toujours tributaire de son interprétation. Sur base d’une interprétation, il peut s’avérer ou non qu’elle exclut ceux qui l’ont édictée et il est évident que bien des règles de droit qui sont actuellement édictées imposent des obligations juridiques aux auteurs de la règle. L’acte de légiférer, à la différence du simple fait d’ordonner à autrui d’accomplir certains actes sous la menace, peut parfaitement bien posséder cette force d’obliger ses auteurs. Il n’y a, en l’activité du législateur, rien qui essentiellement ne concerne qu’autrui. Ceci constitue un phénomène juridique qui n’est embarrassant que dans la mesure où nous considérons, sous l’influence du modèle, que les règles de droit sont toujours édictées par un homme ou par des hommes qui se situent au-dessus du droit, à l’intention d’autres qui s’y trouvent assujettis.

35Cette représentation verticale du « sommet à la base » de la création du droit, qui est extrêmement attrayante en raison de sa simplicité, ne peut se concilier avec la réalité qu’en traitant le législateur dans l’exercice de ses fonctions, d’une part, et en sa qualité de personne privée, d’autre part, comme deux personnes distinctes. Agissant en sa première qualité, il crée ainsi une règle de droit qui impose des obligations à d’autres personnes, y compris lui-même, en sa « qualité de personne privée ». On ne peut élever aucune objection contre cette façon de s’exprimer, mais la notion de qualités différentes, comme nous le verrons au chapitre IV, n’a de sens qu’en termes de règles de droit habilitantes, qui sont irréductibles à des ordres contraignants. En attendant, il faut observer que cet expédient compliqué n’est, en réalité, pas du tout nécessaire ; nous pouvons nous en passer pour expliquer le fait que la règle législative oblige ses auteurs. Nous disposons en effet, à la fois dans la vie courante et en droit, d’un élément qui nous permettra de le comprendre beaucoup mieux. Cet élément réside dans le mécanisme de la promesse qui, à de nombreux égards, constitue un modèle de loin meilleur que celui des ordres contraignants, pour comprendre, sinon tous, du moins de nombreux caractères du droit.

36Promettre consiste à dire quelque chose qui crée une obligation à charge du promettant : pour que ces mots aient ce type d’effet, il doit exister des règles qui disposent que si certains mots sont employés par les personnes appropriées en des circonstances appropriées (c’est-à-dire par des personnes saines d’esprit, conscientes de leur propos, et dégagées de toute forme de pression), ceux qui utilisent ces mots seront obligés d’accomplir ce qu’ils ont visé. Quand nous promettons, nous avons donc recours à des procédures particulières destinées à modifier notre propre situation morale en nous imposant à nous-mêmes des obligations et en conférant des droits à autrui ; dans le langage des juristes, nous exerçons [43] un « pouvoir », conféré par des règles, d’agir ainsi. Il serait évidemment possible, mais inutile, de distinguer deux personnes « dans le chef » du promettant : l’une agissant en qualité de créatrice d’obligations et l’autre en qualité de personne obligée, et de considérer l’une comme ordonnant à l’autre d’accomplir quelque chose.

37Nous pouvons tout aussi bien nous passer de cet expédient pour comprendre en quoi consiste l’effet obligatoire de la législation pour ses auteurs. Edicter une règle de droit, comme faire une promesse, présuppose en effet l’existence de règles régissant l’opération : les mots prononcés ou écrits par les personnes qualifiées au regard de ces règles, et en suivant la procédure déterminée par celles-ci, créent des obligations pour tous, dans les limites fixées explicitement ou implicitement par les termes eux-mêmes. Ces destinataires peuvent inclure ceux qui prennent part à la procédure législative.

38Il est évident que, malgré l’existence de cette analogie qui explique le caractère obligatoire de la législation pour ses auteurs, il y a de nombreuses différences entre le fait de faire des promesses et d’édicter des règles de droit. Les règles qui régissent cette dernière opération sont beaucoup plus complexes et le caractère bilatéral d’une promesse fait défaut. Il n’y a d’habitude personne qui occupe la situation particulière du bénéficiaire au profit de qui la promesse est faite et qui possède un droit particulier, sinon exclusif, à en exiger l’exécution. A cet égard, il existe en droit anglais d’autres formes d’obligations qu’on s’impose à soi-même, telles que celle par laquelle une personne se déclare fidéicommissaire pour autrui, qui présentent une analogie plus étroite avec le caractère obligatoire de la législation pour ses auteurs. Quoi qu’il en soit, en général, la création du droit par un acte de promulgation constitue une activité dont nous comprendrons le mieux possible la nature en considérant ces modes privés de création d’obligations juridiques individuelles.

39Le correctif qu’il paraît surtout nécessaire d’apporter au modèle qui se compose de règles ou d’ordres contraignants réside dans une conception nouvelle de la législation, considérée comme un mode de création ou de modification de modèles généraux de comportement qui doivent être suivis par la société dans son ensemble. Le législateur n’est pas nécessairement dans une situation identique à celui qui donne des ordres à un autre : quelqu’un qui, par définition, reste hors de portée de ce qu’il fait. Tout comme celui qui fait une promesse, le législateur exerce des pouvoirs conférés par des règles : très souvent, il lui arrive, comme c’est nécessairement le cas pour le promettant, de tomber dans leur champ d’application.

3. Modes de formation

40Nous avons limité jusqu’à présent notre examen des différents types de règles de droit aux lois qui, malgré les différences mises en relief, [44] présentent un aspect évident d’analogie avec des ordres contraignants. La promulgation d’une loi est, comme le fait de donner un ordre, un acte délibéré que l’on peut dater. Ceux qui participent à l’élaboration des lois mettent consciemment en œuvre une procédure prévue pour la création du droit, comme l’homme qui donne un ordre utilise consciemment une tournure de phrase qui permette de reconnaître et de faire respecter ses intentions. Les théories qui utilisent le modèle composé d’ordres contraignants pour analyser le droit prétendent, en conséquence, qu’en nous débarrassant des fausses apparences, il est possible d’apercevoir que toute règle de droit possède ce point de ressemblance avec la législation, et doit son statut juridique à un acte délibéré de création du droit. Le type de règle de droit qui entre le plus manifestement en conflit avec cette affirmation est la coutume ; la discussion de la question de savoir si la coutume est « réellement » du droit a cependant souvent été obscurcie par le fait qu’on n’a pas démêlé deux questions distinctes. La première consiste à savoir si « la coutume comme telle » est du droit ou non. La raison et le bon sens qu’il y a à nier que la coutume constitue comme telle du droit, résident dans le simple fait indiscutable que, dans toute société, il existe de nombreuses coutumes qui ne font pas partie de son droit. Le fait de ne pas enlever son chapeau devant une dame ne constitue la violation d’aucune règle de droit ; cet acte ne possède aucun statut juridique à part celui d’être permis par le droit. Ceci montre que la coutume n’est du droit que si elle appartient à une catégorie de coutumes qui est « reconnue » comme étant du droit par un système juridique particulier. La seconde question a trait à ce qu’on doit entendre par « reconnaissance juridique ». En quoi consiste le fait qu’une coutume doive être juridiquement reconnue ? S’agit-il, comme l’exige le modèle composé d’ordres contraignants, du fait que quelqu’un, sans doute « le souverain » ou son représentant, a ordonné d’obéir à la coutume, de telle façon que son statut juridique serait tributaire d’un élément qui, à cet égard, ressemble à un acte de législation ?

41La coutume, dans le monde moderne, n’est pas une « source » de droit très importante. Elle constitue généralement une source subordonnée, en ce sens que le législateur peut, par une loi, priver une règle coutumière de son statut juridique ; dans beaucoup de systèmes par ailleurs, les critères que les tribunaux utilisent pour déterminer s’il convient de reconnaître juridiquement une coutume, contiennent des notions aussi fluides que celle de « caractère raisonnable », notions qui fournissent au moins quelque fondement à l’opinion selon laquelle, en acceptant ou en rejetant une coutume, les tribunaux exercent un pouvoir d’appréciation quasi souverain. Même s’il en est ainsi, attribuer le statut juridique d’une coutume au fait qu’un tribunal, le législateur ou le souverain l’a « ordonné », revient à adopter une théorie qu’on ne peut soutenir logiquement qu’en donnant au mot « ordre » une signification élargie au point de vider la théorie de son contenu.

42En vue d’exposer cette doctrine de la reconnaissance juridique, nous [45] devons rappeler le rôle que joue le souverain dans la théorie qui conçoit le droit comme un ensemble d’ordres contraignants. Selon cette théorie, le droit réside dans l’ordre soit du souverain, soit de son subordonné qu’il peut désigner pour donner des ordres en son nom. Dans le premier cas, le droit est créé par l’ordre du souverain, dans le sens le plus littéral du terme « ordre ». Dans le second cas, l’ordre donné par le subordonné ne prendra rang dans le droit que s’il est, lui-même, donné en exécution d’un ordre émis par le souverain. Le subordonné doit posséder un pouvoir délégué par le souverain pour émettre des ordres en son nom. Il arrive parfois que ce pouvoir soit conféré par une directive adressée explicitement à un ministre de « donner des ordres », dans une matière déterminée. Si la théorie s’arrêtait là, il est évident qu’elle ne saurait rendre compte des faits ; c’est la raison pour laquelle elle se trouve élargie et admet que le souverain puisse parfois exprimer sa volonté d’une façon moins directe. Ses ordres peuvent être « tacites » ; il peut, sans donner d’ordre explicite, signifier sa volonté de voir ses sujets accomplir certains actes, en se contentant de ne pas intervenir lorsque ses subordonnés à la fois donnent des ordres à ses sujets et les punissent en cas de désobéissance.

43Un exemple militaire peut rendre cette idée d’« ordre tacite » aussi claire que possible. Un sergent qui obéit lui-même régulièrement à ses supérieurs, ordonne à ses hommes d’accomplir certaines corvées et il les punit lorsqu’ils désobéissent. Le général, en l’apprenant, laisse aller les choses, alors que, s’il avait ordonné au sergent d’arrêter les corvées, celui-ci lui aurait obéi. Dans ces circonstances, on peut considérer que le général a tacitement exprimé sa volonté de voir les hommes accomplir les corvées. Le fait qu’il ne soit pas intervenu, alors qu’il aurait pu intervenir, remplace silencieusement les mots qu’il aurait pu prononcer pour ordonner les corvées.

44C’est à la lumière de ces considérations qu’il nous faut analyser les règles coutumières qui ont le statut de règles de droit dans un système juridique. Tant que les tribunaux ne les appliquent pas dans des cas particuliers, ces règles sont de simples coutumes, en aucune façon du droit. Lorsque les tribunaux les utilisent et rendent, en conformité avec elles, des décisions qui donnent lieu à exécution, ces règles font l’objet pour la première fois d’une reconnaissance juridique. Le souverain, qui aurait pu intervenir, a tacitement ordonné à ses sujets d’obéir aux décisions du juge « modelées » sur une coutume préexistante.

45Cette analyse du statut juridique de la coutume s’expose à deux critiques distinctes. La première réside dans le fait qu’il n’est pas nécessairement vrai que les règles coutumières n’ont aucun statut juridique avant d’être utilisées dans les litiges. L’affirmation selon laquelle il en irait [46] nécessairement ainsi ou bien est purement dogmatique, ou bien omet de distinguer ce qui est nécessaire de ce qui peut advenir dans certains systèmes. Si les lois édictées selon des procédures définies constituent du droit avant d’être appliquées par les tribunaux dans des litiges particuliers, pourquoi n’en irait-il pas de même pour des coutumes de certains types bien définis ? De même que les tribunaux reconnaissent comme obligatoire le principe général selon lequel ce que le législateur édicte constitue du droit, pourquoi ne reconnaîtraient-ils pas aussi comme obligatoire cet autre principe général : que les coutumes de certains types définis constituent du droit ? Qu’y a-t-il d’absurde à prétendre qu’en présence de litiges particuliers, les tribunaux appliquent une coutume, comme ils appliquent une loi, en la considérant comme quelque chose qui constitue déjà du droit, et précisément parce qu’elle constitue du droit ? Il est évidemment possible qu’un système juridique dispose qu’aucune règle coutumière n’aura la qualité de règle de droit avant que les tribunaux, exerçant leur pouvoir discrétionnaire, aient déclaré qu’elle possède cette qualité. Mais cela ne constituerait qu’une possibilité, qui ne peut exclure la possibilité qu’existent des systèmes dans lesquels les tribunaux ne possèdent pas un tel pouvoir. Comment cette seule possibilité pourrait-elle fonder l’affirmation générale selon laquelle une règle coutumière ne peut pas posséder la qualité de règle de droit avant d’être appliquée par un tribunal ?

46Les réponses données à ces objections ne se ramènent parfois à rien de plus qu’une simple réaffirmation du dogme selon lequel rien ne peut posséder la qualité de droit, à moins que quelqu’un ait ordonné qu’il en soit ainsi. Le parallèle que nous avons évoqué entre les liens qui rattachent les tribunaux respectivement à la loi et à la coutume se trouve alors rejeté sur base de l’idée qu’avant d’être appliquée par un tribunal, une loi a déjà été « ordonnée », mais qu’une coutume ne l’a pas été. D’autres arguments moins dogmatiques s’avèrent insuffisants, parce qu’ils attachent trop d’importance aux dispositions particulières de systèmes déterminés. Le fait qu’une coutume puisse être rejetée en droit anglais par les tribunaux si elle ne satisfait pas au critère du « caractère raisonnable », est parfois considéré comme étant la preuve de ce qu’elle n’est pas une règle de droit avant d’être appliquée par les tribunaux. On ne saurait toutefois y voir qu’une preuve relative à la coutume en droit anglais. Même cette preuve cependant ne peut être établie, à moins qu’il ne soit vraiment absurde, comme certains le prétendent, de distinguer un système dans lequel les tribunaux n’ont l’obligation d’appliquer des règles coutumières que si elles sont raisonnables, d’un système dans lequel ils possèdent un pouvoir souverain d’appréciation.

47La seconde critique de la théorie selon laquelle la coutume, lorsqu’elle a le caractère d’une règle de droit, doit son statut juridique à un ordre tacite du souverain, est plus fondamentale. Même si l’on concède qu’elle n’est pas juridique avant d’être appliquée par le tribunal dans un litige particulier, est-il possible de considérer l’absence d’intervention du souverain [47] comme une expression tacite de la volonté que les règles soient respectées ? Même dans l’exemple militaire très simple de la page [45], il n’y a aucune nécessité de déduire, à partir du fait que le général n’est pas intervenu dans les ordres du sergent, qu’il a voulu qu’on leur obéisse. Il se peut qu’il ait simplement voulu se concilier un précieux subordonné et espéré que les hommes trouveraient un moyen d’échapper aux corvées. Il ne fait pas de doute que nous pourrions déduire dans certains cas qu’il a voulu que les corvées soient accomplies, mais une partie essentielle de la preuve sur laquelle notre déduction se fonderait, résiderait dans le fait que le général savait que les ordres avaient été donnés, qu’il avait eu le temps de les examiner et qu’il décida de ne rien faire. L’objection principale contre le recours à l’idée d’expression tacite de la volonté du souverain, en vue d’expliquer le statut juridique de la coutume, réside en ce qu’il est rarement possible, dans n’importe quel Etat moderne, d’attribuer au souverain une telle connaissance, un tel examen, et une telle décision de s’abstenir d’intervenir, que nous identifiions le souverain avec l’assemblée législative suprême ou avec le corps électoral. Il est évidemment exact que la coutume constitue dans la plupart des systèmes juridiques une source de droit subordonnée par rapport à la loi. Cela signifie que le législateur pourrait supprimer leur statut juridique ; mais l’absence d’une telle attitude ne peut être considérée comme un signe de la volonté du législateur. L’attention du législateur ne se tourne que très rarement vers les règles coutumières appliquées par les tribunaux, et celle du corps électoral encore plus rarement. Le fait qu’ils n’interviennent pas ne peut, pour cette raison, se comparer à l’absence d’intervention d’un général vis-à-vis de son sergent, même si, dans ce cas, nous sommes disposés à en déduire la volonté qu’on obéisse aux ordres de son subordonné.

48En quoi consiste, dès lors, la reconnaissance juridique de la coutume ? Quel est le fondement du caractère juridique d’une règle coutumière, si ce n’est pas la décision du tribunal qui l’applique à un cas particulier, ni l’ordre tacite du pouvoir législatif suprême ? Comment peut-elle, au même titre que la loi, être juridique avant que le tribunal ne l’applique ? Ces questions ne peuvent être pleinement résolues qu’après avoir sondé en détail, comme nous le ferons dans le chapitre suivant, la doctrine selon laquelle, pour qu’il y ait du droit, il doit exister une personne ou un ensemble de personnes souveraines dont les ordres généraux, explicites ou tacites, constituent seuls du droit. En attendant, nous pouvons résumer les conclusions de ce chapitre de la manière suivante.

49La théorie qui conçoit le droit comme un ensemble d’ordres contraignants se heurte tout d’abord à l’objection selon laquelle il existe, dans tous les systèmes, des variétés de règles de droit qui, à trois points de vue essentiellement, ne s’accordent pas avec cette description.

50Premièrement, même la loi pénale, qui s’en rapproche le plus, possède [48] souvent un champ d’application qui diffère de celui d’ordres donnés à autrui, car une telle règle de droit peut imposer des obligations à ceux qui la font aussi bien qu’à autrui. Deuxièmement, d’autres lois diffèrent des ordres, en ce qu’elles n’exigent pas que des personnes accomplissent certains actes, mais qu’elles leur confèrent des pouvoirs ; elles n’imposent pas des obligations, mais offrent le moyen de créer librement des droits et obligations juridiques, dans les limites de l’appareil coercitif du droit. Troisièmement, bien que la promulgation d’une loi soit, à certains égards, analogue au fait de donner un ordre, certaines règles de droit trouvent leur source dans la coutume et ne tirent pas leur statut juridique d’un quelconque acte conscient de création du droit.

51Pour défendre la théorie contre ces objections, une multitude d’expédients ont été utilisés. L’idée, originellement simple, d’une menace de mal ou de « sanction » a été élargie pour inclure la nullité d’un acte juridique ; la notion de règle de droit s’est vue rétrécie pour exclure les règles qui confèrent des pouvoirs, considérées comme étant de simples parties de règles de droit ; dans la personne primitivement unique du législateur, dont les dispositions sont obligatoires pour le législateur lui-même, on a découvert deux personnes ; la notion d’ordre a été étendue d’une expression orale de volonté à une expression « tacite », consistant dans l’absence d’intervention dans les ordres donnés par les subordonnés. Malgré l’ingéniosité de ces expédients, le modèle composé d’ordres appuyés de menaces obscurcit davantage le phénomène juridique qu’il ne l’éclaire ; l’effort tenté de réduire à cette simple forme unique la diversité des règles de droit, finit par leur imposer une unité factice. La recherche d’une unité à ce niveau peut en effet constituer une erreur, car, comme nous le montrerons dans le chapitre V, un trait distinctif, si ce n’est le trait distinctif du droit, réside précisément dans la fusion qu’il opère entre plusieurs types de règles.

Notes

1 Section 48 (1).

2 General Theory of Law and State, p. 63. Voir ci-dessus p. [2].

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1976

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