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Le concept de droit

 | 
Herbert Lionel Adolphus Hart

II. Règles de droit, commandements et ordres

Texte intégral

1[18]

1. Variétés d’impératifs

2La tentative la plus nette et la plus approfondie qui fut faite d’analyser le concept de droit à partir de ces éléments apparemment simples que sont les commandements et les habitudes, fut celle d’Austin dans The Province of Jurisprudence Determined. Dans ce chapitre et les deux suivants, nous énoncerons et critiquerons une position qui est, en substance, la même que la doctrine d’Austin, mais qui s’en distingue probablement à certains égards. Notre intérêt principal, en effet, ne va pas à Austin, mais au crédit dont jouit un certain type de théorie qui exerce une attraction perpétuelle, quels que soient ses défauts. C’est la raison pour laquelle nous n’avons pas hésité, chaque fois que la pensée d’Austin était incertaine ou que ses opinions paraissaient incohérentes, à l’ignorer et à énoncer une position claire et cohérente. De plus, chaque fois qu’Austin laissait seulement entrevoir des orientations qui prêtent à la critique, nous les avons développées (en partie dans la direction suivie par des théoriciens ultérieurs tels que Kelsen) afin de nous assurer de ce que la doctrine que nous analyserons de manière critique soit énoncée dans sa forme la plus convaincante.

3Une multitude de situations différentes dans la vie sociale peut amener une personne à exprimer le souhait qu’une autre fasse ou s’abstienne de faire quelque chose. Quand ce souhait se trouve exprimé, non pas simplement comme un élément d’information digne d’intérêt ou comme un moyen délibéré de révéler ses propres sentiments, mais avec l’intention que la personne à qui l’on s’adresse se conforme au vœu exprimé, il est d’usage en anglais, et dans beaucoup d’autres langues, bien que ce ne soit pas une nécessité, d’employer une forme linguistique particulière qu'on appelle le mode impératif, « Rentrez chez vous ! » « Venez ici ! » « Arrêtez-vous ! » « Ne le tuez pas ! » Les situations sociales dans lesquelles nous nous adressons ainsi aux autres dans une forme impérative sont extrêmement variées ; elles en comprennent cependant quelques types principaux qui reviennent périodiquement, et dont l’importance est attestée par certaines qualifications familières. « Passez-moi le sel, s’il vous plaît », constitue habituellement une simple demande, étant donné que cette proposition est normalement adressée par le locuteur à une personne qui est susceptible de lui rendre un service, qu’on ne suggère aucune urgence particulière et qu’on ne fait aucune allusion à ce que [19] pourrait entraîner le fait de ne pas s’y conformer. « Ne me tuez pas » sera normalement énoncé comme une prière, lorsque le locuteur se trouve à la merci de la personne à qui il s’adresse ou dans une situation fâcheuse dont ce dernier a le pouvoir de le délivrer. « Ne bougez pas », d’autre part, peut être un avertissement, si le locuteur a connaissance d’un danger imminent pour la personne à qui il s’adresse (un serpent dans l’herbe), que son immobilité est susceptible d’écarter.

4Les types de situations sociales dans lesquelles on fait un emploi caractéristique, sinon invariable, de formes impératives de langage, sont non seulement nombreux, mais ils se confondent partiellement ; aussi des termes tels que « prière », « demande » ou « avertissement », servent-ils uniquement à introduire quelques distinctions sommaires. Parmi ces situations, il en est une, la plus importante, à laquelle le terme « impératif » paraît particulièrement approprié. C’est celle qu’illustre l’hypothèse du bandit qui dit à l’employé de banque « Remettez-moi l’argent ou je tire ». Le trait distinctif de cette situation, qui nous amène à dire que le bandit ordonne à l’employé de lui remettre l’argent et qu’il ne se contente pas de le lui demander, ni encore moins de l’implorer, réside dans le fait que, pour assurer l’accomplissement des souhaits exprimés, le locuteur menace de faire quelque chose que tout homme normal est prêt à considérer comme préjudiciable ou déplaisant, avec pour conséquence que la conservation de l’argent apparaît comme un type de conduite nettement moins désirable pour l’employé. Si le bandit arrive à ses fins, nous dirons qu’il a contraint l’employé, et que l’employé était, en ce sens, sous le pouvoir du bandit. De nombreuses questions linguistiques délicates peuvent se poser au sujet de telles situations : nous pourrions pertinemment dire que le bandit ordonna à l’employé de lui remettre l’argent et que l’employé obéit, mais il serait relativement erroné de dire que le bandit donna l’ordre à l’employé de le lui remettre, étant donné que cette phrase, à la résonance plutôt militaire, suggère l’existence d’un droit ou d’un pouvoir de donner des ordres, qui fait défaut dans notre hypothèse. Il serait cependant tout à fait naturel de dire que le bandit donna l’ordre à son acolyte de surveiller la porte.

5Nous n’avons pas à nous occuper ici de ces subtilités. Bien qu’une nuance d’autorité et de déférence vis-à-vis d’une autorité s’attache souvent aux mots « ordre » et « obéissance », nous utiliserons les expressions « ordres appuyés de menaces » et « ordres contraignants » pour nous référer à des ordres qui, comme ceux du bandit, sont soutenus uniquement par des menaces, et nous utiliserons les mots « obéissance » et « obéi » en incluant la soumission à de tels ordres. Cependant, ne serait-ce qu’en raison de la grande influence qu’a exercée sur les juristes la définition austinienne de la notion de commandement, il est important de [20] noter que la situation élémentaire dans laquelle les seuls moyens utilisés pour provoquer l’obéissance consistent en des menaces d’un mal, n’est pas la situation dans laquelle nous parlons normalement de « commandements ». Ce mot, qui est peu usité en dehors de contextes militaires, implique très nettement l’existence d’une organisation humaine hiérarchisée et relativement stable, telle une armée ou un corps de disciples, dans lequel celui qui commande occupe une position prééminente. On peut citer comme exemple typique le général (plutôt que le sergent) qui commande et donne des ordres, bien que l’on parle en ces termes d’autres formes de prééminence particulière, comme lorsque l’on dit dans le Nouveau Testament que le Christ commande à ses disciples. Plus important est le fait — car ceci constitue une différence decisive entre diverses formes d’« impératifs » — qu’il n’est pas nécessaire, pour qu’un commandement soit donné, qu’il y ait menace implicite d’un mal en cas de désobéissance. Commander consiste de manière caractéristique dans l’exercice d’une autorité sur des hommes, non dans le pouvoir d’infliger un mal, et, bien qu’il puisse être combiné avec des menaces d’un mal, un commandement est avant tout une invitation, non à craindre, mais à respecter une autorité.

6Il est évident que l’idée de commandement, étant donné la relation étroite qui l’unit à une autorité, est beaucoup plus proche de l’idée de droit que l’ordre appuyé de menaces de notre bandit, bien que ce dernier soit un exemple de ce qu’Austin, ignorant les distinctions relevées dans le dernier paragraphe, appelle à tort un commandement. Un commande ment est, cependant, trop proche du droit pour notre propos ; l’élément d’autorité, inclus dans le droit, a toujours été en effet l’un des obstacles à toute tentative d’explication aisée de ce qu’est le droit. Nous ne pouvons, par conséquent, utiliser avec profit, pour élucider le droit, la notion de commandement qui l’inclut également. A vrai dire, c’est une qualité de l’analyse d’Austin, quels que soient ses défauts, que les éléments présents dans la situation d’un bandit, à la différence de l’élément d’autorité, ne sont pas eux-mêmes obscurs et n’ont pas besoin de beaucoup d’explication ; ceci nous invite donc à suivre Austin dans sa tentative d’élaborer, à partir d’elle, l’idée de droit. Nous n’en attendrons cependant aucun succès, comme le fit Austin, mais plutôt un enseignement à tirer de notre échec.

2. Le droit conçu comme un ensemble d’ordres contraignants

7Même dans une société vaste et complexe comme l’est un Etat moderne, il existe des circonstances dans lesquelles une autorité ordonne à un individu, en sa présence, de faire quelque chose. Un policier ordonne à [21] tel automobiliste de s’arrêter ou à tel mendiant de circuler. Mais ces situations simples ne constituent pas, et ne sauraient constituer, le mode de fonctionnement courant du droit, ne serait-ce qu’en raison du fait qu’aucune société ne pourrait entretenir le nombre de fonctionnaires nécessaire pour que chaque membre de la société soit officiellement et personnellement informé de tous les actes qu’on lui enjoindrait d’accomplir. De telles formes individualisées de contrôle constituent plutôt, soit des exceptions, soit des accessoires subordonnés ou des renforts par rapport à des formes générales de réglementation qu’une s’adressent pas nommément et individuellement aux particuliers, et ne désignent pas d’acte particulier à accomplir. Il s’ensuit que même la forme type que possède une loi pénale (et qui, parmi toutes les variétés de règles de droit présente la plus étroite ressemblance avec un ordre appuyé de menaces) est générale à un double titre ; elle désigne un type général de comportement et s’applique à une catégorie générale de personnes dont on attend qu’elles s’aperçoivent qu’elle s’applique à elles et qu’elles y obéissent. Les directives, adressées par l’autorité à des individus présents, occupent dans ce cas une place secondaire : si les directives générales primaires ne sont pas observées par un individu en particulier, les autorités peuvent attirer son attention sur leur existence et lui demander de s’y conformer, comme le fait un inspecteur des contributions, ou bien la désobéissance peut être constatée et enregistrée officiellement et la peine prévue infligée par un tribunal.

  • 1 « Qui s’adressent à la communauté dans son ensemble », AUSTIN, op. cit., p. 22.

8Le contrôle juridique est, par conséquent, principalement, bien que non exclusivement, assuré par des directives qui sont, en ce double sens, générales. Tel est le premier trait qu’il nous faut ajouter au modèle élémentaire du bandit, pour pouvoir reproduire les caractéristiques du droit. La sphère des personnes visées et la manière dont cette sphère se trouve déterminée peuvent varier selon les différents systèmes juridiques et même selon les différentes règles de droit. Dans un Etat moderne, on admet généralement qu’en l’absence de dispositions particulières venant élargir ou restreindre cette catégorie, ces règles de droit générales s’appliquent à toute personne à l’intérieur de ses frontières territoriales. En droit canon, il existe une convention identique selon laquelle tous les membres de l’Eglise tombent normalement sous l’application de ses lois, sauf désignation d’une catégorie plus étroite. En toute hyphèse, le champ d’application d’une règle de droit est une question d’interprétation de la règle particulière, que l’on résout avec l’aide de telles conventions. Il est utile de remarquer à ce niveau que, bien que les juristes, et Austin parmi eux, parlent parfois de règles de droit qui s’adressent1 à des catégories de personnes, cette terminologie est de nature à induire en erreur dans la mesure où elle suggère un parallèle avec la situation où les individus sont présents qui, en réalité, fait défaut et ne se trouve pas visée par ceux qui [22] utilisent cette expression. Le fait d’ordonner à des gens d’accomplir certains actes constitue une forme de communication qui inclut réellement le fait de « s’adresser » à eux, c’est-à-dire d’attirer leur attention ou de tenter de l’attirer, mais ce n’est pas le cas lorsqu’on édicte des règles de droit pour l’ensemble de la nation. Ainsi le bandit, par la seule énonciation « Remettez-moi ces billets » exprime à la fois son désir de voir l’employé poser un acte et s’adresse réellement à l’employé, en ce sens qu’il accomplit ce qui suffit normalement pour porter cette expression à l’attention de l’employé. S’il n’avait pas posé ce second acte, mais s’était contenté de prononcer les mêmes mots dans une chambre vide, il ne se serait nullement adressé à l’employé et ne lui aurait pas ordonné d’accomplir la moindre chose : nous pourrions décrire cette situation comme étant celle où le bandit aurait simplement prononcé les mots « Remettez-moi ces billets ». A cet égard, la promulgation des règles de droit diffère du fait d’ordonner à des gens d’accomplir des actes, et nous devons tenir compte de cette différence quand nous utilisons cette idée simple comme modèle du droit. On peut souhaiter, il est vrai, que les règles de droit soient, aussitôt que possible après leur promulgation, portées à l’attention de ceux auxquels elles s’appliquent. S’il n’en était pas généralement ainsi, le but que poursuit le législateur en promulgant des règles de droit se trouverait mis en échec, et les systèmes juridiques veillent souvent, par des règles particulières relatives à la publication, à ce qu’il en soit ainsi. Les règles de droit peuvent cependant être des règles de droit à part entière avant que cette formalité soit accomplie, et même si elle n’est pas accomplie du tout. En l’absence de dispositions spéciales contraires, les règles de droit sont valablement promulguées même si ceux qu’elles visent sont laissés à eux-mêmes pour découvrir personnellement quelles sont les règles de droit qui ont été édictées, et qui se trouve visé par elles. Ce qu’entendent généralement ceux qui parlent de règles de droit « s’adressant » à certaines personnes, c’est que ces dernières sont les personnes auxquelles s’applique la règle de droit particulière, c’est-à-dire celles dont elle exige quelque comportement. Si nous utilisons dans ce cas le mot « s’adressant », nous risquons à la fois d’omettre une différence importante entre la promulgation d’une règle de droit et le fait de donner un ordre en présence d’un individu, et de confondre les deux questions distinctes : « A qui la règle de droit s’applique-t-elle ? » et « A l’égard de qui a-t-elle été rendue publique ? ».

9Outre l’introduction du caractère de généralité, une modification plus fondamentale doit encore être apportée à la situation du bandit, si nous voulons obtenir un modèle plausible de la situation qui caractérise la présence du droit. Il est vrai qu’il existe un sens dans lequel le bandit possède un pouvoir ou une supériorité par rapport à l’employé de banque ; il réside dans sa capacité temporaire de formuler une menace qui pourrait bien suffire pour amener l’employé de banque à accomplir l’acte précis qu’on lui a dit d’accomplir. Il n’y a pas d’autre forme de relation de [23] supériorité et d’infériorité entre les deux hommes que ce bref rapport de force. Mais il peut être suffisant, eu égard aux desseins du bandit ; le simple ordre émis en présence de son destinataire « Remettez-moi ces billets ou je tire » s’évanouit en effet avec les circonstances. Le bandit ne donne pas à l’employé de banque (bien qu’il puisse le faire à sa bande d’acolytes) des ordres permanents qui doivent être suivis d’une manière continue par des catégories de personnes. Or, les règles de droit ont par excellence ce caractère « permanent » ou persistant. Si nous voulons par conséquent utiliser la notion d’ordres appuyés de menaces pour expliquer ce que sont les règles de droit, nous devons tenter de reproduire ce caractère de permanence que possèdent les règles de droit.

10Nous devons supposer, à cet effet, que ceux auxquels les ordres généraux s’appliquent, ont la conviction générale que la désobéissance entraînera probablement l’exécution de la menace, non seulement lors de la promulgation initiale de l’ordre, mais de manière continue jusqu’à ce que l’ordre soit retiré ou annulé. Cette conviction continue relative aux conséquences d’une désobéissance maintient, peut-on dire, les ordres initiaux en vie ou « en permanence », bien que, comme nous le verrons par la suite, il soit difficile d’analyser la qualité de permanence des règles de droit en ces simples termes. Il est évident que la présence simultanée de facteurs qui ne pourraient se retrouver dans la situation du bandit, peut être exigée en fait, pour pouvoir admettre l’existence d’une telle conviction générale relative à la probabilité continue de l’exécution de la menace : il se pourrait parfaitement que le pouvoir de mettre à exécution les menaces attachées à des ordres permanents visant un grand nombre de personnes, ne puisse réellement exister et ne soit considéré comme tel, qu’à la condition qu’une partie considérable de la population soit prête à la fois à obéir elle-même volontairement, c’est-à-dire indépendamment de la peur de la menace, et à participer à l’exécution des menaces à l’égard de ceux qui ont désobéi.

11Quel que soit le fondement de cette conviction générale relative à la probabilité de l’exécution des menaces, nous devons la distinguer d’un autre trait essentiel qu’il nous faut ajouter à la situation du bandit, afin de nous rapprocher de cette situation bien déterminée qui caractérise la présence du droit. Nous devons supposer que, quel qu’en soit le motif, la plupart des ordres sont plus souvent respectés que transgressés par la majorité de leurs destinataires. Nous appellerons ici ce phénomène, à la suite d’Austin, « une habitude générale d’obéissance » et noterons, avec lui, que, comme pour de nombreux autres aspects du droit, il s’agit d’une notion essentiellement vague ou imprécise. La question de savoir combien de personnes doivent obéir à combien d’ordres généraux et pendant combien de temps, pour qu’il y ait du droit, n’admet pas davantage de réponse précise que la question de savoir à partir de quelle quantité de [24] cheveux un homme cesse d’être chauve. Dans ce phénomène d’obéissance générale réside cependant une différence décisive entre les règles de droit et le simple cas initial de l’ordre du bandit. Le simple pouvoir temporaire d’une personne sur une autre est tout naturellement considéré comme étant aux antipodes du droit, vu le caractère relativement continu et stable de ce dernier, et l’exercice d’un pouvoir contraignant momentané semblable à celui du bandit constituerait même dans la plupart des systèmes juridiques une infraction pénale. Il reste à voir si cette notion simple, quoique vague, d’habitude d’obéir généralement à des ordres généraux appuyés de menaces, suffit à rendre compte de la stabilité et de la continuité que possèdent les systèmes juridiques.

12Le concept d’ordres généraux appuyés de menaces émis par une personne généralement obéie, que nous avons élaboré en apportant des retouches successives à la situation élémentaire du bandit, se rapproche de toute évidence davantage d’une loi pénale édictée par le corps législatif d’un Etat moderne, que de toute autre variété de règle de droit. Il existe en effet des types de règles de droit qui semblent à première vue très différents des lois pénales, et nous aurons à considérer ultérieurement la thèse selon laquelle ces autres variétés de règles de droit ne sont en réalité aussi, malgré les apparences contraires, que des versions compliquées ou déguisées de cette même forme. Mais même si nous voulons reproduire les traits d’une loi pénale dans notre modèle élaboré à partir d’ordres généraux généralement obéis, il nous faut encore ajouter une remarque concernant la personne qui donne les ordres. Le système juridique d’un Etat moderne se caractérise par une certaine forme de suprématie sur son territoire et d’indépendance vis-à-vis des autres systèmes, que nous n’avons pas encore reproduite dans notre modèle élémentaire. Ces deux notions ne sont pas aussi simples qu’elles peuvent le paraître, mais ce qui leur est essentiel, selon une opinion de bon sens (qui peut ne pas se révéler adéquate), peut s’exprimer de la façon suivante. Le droit anglais, le droit français, ainsi que le droit de tout pays moderne réglemente le comportement de populations habitant des territoires aux limites géographiques à peu près définies. Sur le territoire de chaque pays, il peut y avoir de nombreuses personnes ou corps de personnes différents qui émettent des ordres généraux appuyés de menaces et qui font l’objet d’une obéissance générale. Nous devons cependant distinguer certaines de ces personnes ou de ces corps (par exemple, le Conseil du Comté de Londres ou un ministre exerçant ce que nous appelons des pouvoirs de législation déléguée) en tant qu’ils constituent des organes de réglementation subordonnés, à la différence de la Reine et du Parlement, qui jouissent conjointement [25] d’une autorité souveraine. Nous pouvons exprimer cette relation dans la terminologie simple des habitudes, en disant que, tandis que la Reine et le Parlement n’obéissent habituellement à personne pour édicter conjointement des règles de droit, les organes de réglementation subordonnés demeurent dans des limites légalement prescrites et peuvent ainsi être considérés, dans la confection des règlements, comme des agents de la Reine et du Parlement. S’il n’en était pas ainsi, nous n’aurions pas un système juridique unique en Angleterre, mais une pluralité de systèmes, tandis qu’en fait, précisément parce que la Reine et le Parlement agissant conjointement sont, en ce sens, souverains à tous égards sur le territoire, et que les autres corps ne le sont pas, nous avons en Angleterre un système unique dans lequel nous pouvons distinguer une hiérarchie entre un élément souverain et des éléments subordonnés.

13En caractérisant également de manière négative la Reine et le Parlement, comme n’obéissant pas habituellement aux ordres d’autres personnes, on définit sommairement la notion d’indépendance que nous utilisons en parlant des systèmes juridiques distincts de différents pays. Le corps législatif suprême de l’Union Soviétique n’a pas l’habitude d’obéir à la Reine et au Parlement, et tout ce que ceux-ci auraient pu édicter au sujet des affaires soviétiques (tout en faisant partie du droit anglais), n’appartiendrait pas au droit de l’U.R.S.S. Il n’en serait pas ainsi si la Reine et le Parlement étaient habituellement obéis par le corps législatif de l’U.R.S.S.

14Selon cette description élémentaire du sujet, que nous aurons à examiner de manière critique par la suite, il faut, pour que nous soyons en présence d’un système juridique, qu’il existe des personnes, ou un corps de personnes, émettant des ordres généraux appuyés de menaces, qui sont généralement obéis, et on doit généralement être convaincu de ce que ces menaces seront probablement exécutées en cas de désobéissance. Cette personne ou ce corps doit être suprême dans l’ordre interne, et indépendant dans l’ordre externe. Si, à la suite d’Austin, nous qualifions de souverain une telle personne ou un tel corps de personnes suprêmes et indépendants, les règles de droit de tout pays consisteront dans les ordres généraux appuyés de menaces qui sont émis soit par le souverain, soit par des organes subordonnés en obéissance au souverain.

Notes

1 « Qui s’adressent à la communauté dans son ensemble », AUSTIN, op. cit., p. 22.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1976

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