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Le concept de droit

 | 
Herbert Lionel Adolphus Hart

I. Questions persistantes

Texte intégral

1[1]

1. Incertitudes de la théorie du droit

2Il est peu de questions relatives à la société humaine qui aient été posées avec autant de persistance et qui aient fait l’objet, de la part de théoriciens réputés, de réponses aussi différentes, étranges et même paradoxales que la question « Qu’est-ce que le droit ? ». Même si nous limitons notre attention à la théorie du droit des 150 dernières années et négligeons la spéculation classique et médiévale relative à la « nature » du droit, nous sommes amenés à découvrir une situation qui ne trouve de parallèle dans aucune autre matière dont l’étude systématique ait fait l’objet d’une discipline académique particulière. Il n’existe pas d’ample littérature qui soit consacrée à répondre aux questions « Qu’est-ce que la chimie ? » ou « Qu’est-ce que la médecine ? », comme c’est le cas pour la question « Qu’est-ce que le droit ? ». Quelques lignes à la première page d’un manuel élémentaire sont tout ce que l’étudiant en ces sciences est appelé à prendre en considération, et les réponses qu’il reçoit sont d’une nature très différente de celles que l’on donne à l’étudiant en droit. Personne n’a jamais estimé éclairant ou important de soutenir que la médecine est « ce que les médecins font concernant les maladies », ou « une prédiction de ce que les médecins feront », ni d’affirmer que ce qu’on admet habituellement comme constituant une partie centrale et caractéristique de la chimie, disons l’étude des acides, ne fait en réalité pas du tout partie de la chimie. En ce qui concerne le droit, pourtant, des opinions qui, à première vue, paraissent aussi étranges que celles-ci ont souvent été émises, et elles ont été non seulement émises, mais défendues avec éloquence et passion, comme si elles constituaient la révélation, au sujet du droit, de vérités longtemps masquées par des représentations grossièrement erronées de sa nature essentielle.

  • 1 LLEWELLYN, The Bramble Bush, 2e éd., 1951, p. 9.
  • 2 O.W. HOLMES, The Path of the Law, in Collected Papers, 1920, p. 173.
  • 3 J.C. GRAY, The Nature and Sources of the Law, 1902, art. 276.
  • 4 AUSTIN, The Province of jurisprudence Determined, 1832, Lecture VI, éd. 1954, p. 259.
  • 5 KELSEN, General Theory of Law and State, 1949, p. 61.

3« Ce que les autorités font concernant les litiges constitue... le droit lui-même »1 ; « les prédictions relatives à ce que les tribunaux feront... sont ce que j’entends par le terme ‘ droit’ »2 ; les lois sont des « sources du Droit... non des parties du Droit lui-même »3 ; « le droit constitutionnel n’est que de la morale positive »4 ; « on ne volera point ; si quelqu’un vole, il sera puni.. Pour autant qu’elle existe, la première [2] norme se trouve contenue dans la seconde norme qui est la seule norme véritable... Le droit est la norme primaire qui institue la sanction »5.

  • * Dans un souci de rigueur terminologique et afin d’éviter dans la traduction une confusion qu’ignor (...)

4Ceci ne constitue que quelques-unes des multiples affirmations et dénégations concernant la nature du droit, qui, à première vue au moins, semblent étranges et paradoxales. Certaines d’entre elles paraissent contredire les convictions les plus solidement enracinées et être facilement réfutables ; c’est ainsi que nous sommes tentés de répondre : « Il est certain que les lois* sont du droit, au moins une variété de règle de droit * même s’il en existe d’autres » ; « Il est certain que le droit ne peut se réduire à ce que les autorités font ou à ce que les tribunaux vont faire, étant donné qu’il faut une règle de droit pour instituer une autorité ou un tribunal ».

5Ces propos apparemment paradoxaux n’ont cependant pas été émis par des visionnaires ou des philosophes qui font profession de douter des jugements les plus évidents du sens commun. Ils sont l’aboutissement d’une réflexion prolongée sur le droit, entreprise par des hommes qui étaient avant tout des juristes et dont la profession était soit d’enseigner, soit de pratiquer le droit, et dans certains cas de l’appliquer comme juges. De plus, ce qu’ils ont dit au sujet du droit a réellement développé en leur temps et lieu la connaissance que nous en avions. Compris dans leur contexte, en effet, de tels jugements sont à la fois éclairants et source de confusion : ils ressemblent davantage à de nettes extrapolations de quelques vérités relatives au droit que l’on aurait négligées à tort, qu’à d’authentiques définitions. Ils projettent sur le droit une lumière qui nous fait voir beaucoup de choses qui demeuraient cachées ; mais la lumière est si vive qu’elle nous aveugle quant au reste et nous laisse ainsi dépourvus d’une vue claire de l’ensemble.

6Face à ce débat théorique qui se déroule sans fin dans les ouvrages, nous découvrons un contraste étrange dans le fait que la plupart des gens sont capables de citer, avec facilité et assurance, des exemples de règles de droit, si on leur demande de le faire. Peu d’Anglais ignorent qu’il existe une règle de droit qui interdit l’homicide volontaire, qui exige le payement d’un impôt sur le revenu ou qui définit ce que l’on doit accomplir pour faire un testament valable. Quiconque, pour ainsi dire, à l’exception de l’enfant ou de l’étranger rencontrant pour la première fois le mot anglais « law », pourrait aisément multiplier de tels exemples et la plupart des gens pourraient en dire davantage. Ils pourraient décrire, au moins à grands traits, comment découvrir ce qui constitue le droit en Angleterre ; ils savent qu’il y a des experts à consulter et des tribunaux qui possèdent une autorité irrévocable sur de telles questions. On en sait très généralement encore bien davantage. La plupart des gens cultivés se doutent que [3] les règles de droit en Angleterre forment une sorte de système, et qu’en France, aux Etats-Unis ou en Russie Soviétique, et pour ainsi dire dans chaque région du monde considérée comme un « pays » indépendant, existent des systèmes juridiques qui, malgré d’importantes différences, sont largement semblables quant à leur structure. Une instruction qui laisserait les gens ignorer ces faits serait en effet sérieusement défectueuse, et nous pourrions difficilement considérer comme une marque de raffinement extrême que ceux qui les connaissent soient également capables de dire quels sont les points importants de similitude entre différents systèmes juridiques. On pourrait attendre de tout homme cultivé qu’il soit capable d’identifier schématiquement ces traits saillants de la manière suivante. Ces systèmes comprennent (i) des règles qui interdisent ou prescrivent certains types de comportement à peine de sanction ; (ii) des règles qui exigent que des gens indemnisent ceux auxquels ils font du tort d’une façon ou d’une autre ; (iii) des règles qui déterminent ce qu’on doit accomplir pour faire des testaments, ou conclure des contrats et autres accords qui confèrent des droits et engendrent des obligations ; (iv) des tribunaux pour déterminer quelles sont les règles et quand elles ont été violées, et pour fixer la peine ou l’indemnité à payer ; (v) un corps législatif pour édicter de nouvelles règles et abroger les anciennes.

7Si tout ceci est de connaissance courante, comment se fait-il que la question « Qu’est-ce que le droit ? » ait persisté et qu’on lui ait donné des réponses si variées et extraordinaires ? Est-ce parce que, outre les cas types clairs que constituent les systèmes juridiques des Etats modernes, dont personne de bon sens ne doute qu’ils soient des systèmes juridiques, il existe aussi des cas douteux dont non seulement des gens normalement cultivés, mais même des juristes, hésitent à reconnaître la « qualité juridique » ? Le droit primitif et le droit international sont les plus remarquables de ces cas douteux et il est notoire que beaucoup estiment qu’il y a des raisons, bien qu’habituellement non décisives, de nier dans ces cas la justesse, au regard des conventions actuelles, de l’emploi du mot « droit ». L’existence de ces cas problématiques ou discutables a en effet donné naissance à une controverse prolongée et quelque peu stérile, mais ils ne peuvent certainement pas expliquer les incertitudes relatives à la nature générale du droit qui s’expriment par la question persistante « Qu’est-ce que le droit ? ». Qu’ils ne puissent être la racine de la difficulté semble évident pour deux raisons.

8En premier lieu, la raison pour laquelle on hésite dans ces cas est tout à fait claire. Le droit international manque d’un corps législatif, les Etats ne peuvent être traduits devant des juridictions internationales sans leur consentement préalable et il n’existe aucun système efficace de sanctions [4] organisées de manière centralisée. Certains types de droit primitif, y compris ceux dont certains systèmes juridiques contemporains sont susceptibles de s’être dégagés progressivement, sont également dénués de ces particularités et il est parfaitement clair pour quiconque que c’est le fait qu’ils se différencient sous ces aspects du cas type qui fait apparaître leur qualification problématique. Il n’y a aucun mystère à cela.

9En second lieu, ce n’est pas le propre de termes complexes comme « droit » et « système juridique » de nous forcer à reconnaître l’existence à la fois de cas types clairs et de cas limites discutables. C’est maintenant un fait bien connu (mais qui fut trop peu souligné autrefois) que cette distinction peut être faite à propos de presque tous les termes généraux que nous utilisons pour désigner les traits caractéristiques de la vie humaine et du monde dans lequel nous vivons. Parfois, la différence entre le cas type ou l’exemple clair de l’emploi d’une expression et les cas problématiques n’est qu’une question de degré. Un homme à la tête lisse et luisante est évidemment chauve ; un autre, à la toison luxuriante, de toute évidence ne l’est pas ; mais la question de savoir si un troisième homme, possédant une mèche de cheveux par-ci, par-là, est chauve, pourrait être discutée indéfiniment, si on jugeait que cela en vaut la peine ou si quelque conséquence pratique en dépendait.

10Parfois, la différence par rapport au cas type n’est pas une simple question de degré, mais est due au fait que le cas type consiste en réalité en un ensemble d’éléments normalement concomitants, mais distincts, dont un ou plusieurs peuvent être absents dans les cas qui prêtent à discussion. Un hydravion est-il un « vaisseau » ? Peut-on encore parler d’« échec » lorsque le jeu se joue sans reine ? Ces questions peuvent être instructives parce qu’elles nous forcent à réfléchir sur notre conception de la composition du cas type et à la rendre explicite ; mais il est évident que ce que l’on peut appeler l’aspect marginal des choses est trop banal pour expliquer le long débat dont le droit fait l’objet. De plus, seule une partie relativement restreinte et peu importante des théories du droit les plus célèbres et les plus controversées concerne l’emploi correct des expressions « droit primitif » ou « droit international » pour décrire les situations auxquelles elles sont conventionnellement appliquées.

11Quand nous réfléchissons à la capacité tout à fait générale qu’ont les gens de reconnaître et de citer des exemples de règle de droit et à tout ce que l’on sait généralement du cas type d’un système juridique, il semble peut-être que nous pourrions facilement mettre un terme à la question persistante « Qu’est-ce que le droit ? », en nous contentant de rappeler [5] successivement tout de ce qui est déjà familier. Pourquoi ne pas nous contenter de reproduire la description schématique des traits saillants d’un système juridique national que nous avons mise (à la page [3]), peut-être avec optimisme, dans la bouche d’un homme cultivé ? Il nous suffit alors de dire : « Tel est le cas type de ce que signifient les mots « droit » et « système juridique » ; souvenez-vous qu’en plus de ces cas types vous trouverez aussi des formes d’organisation dans la vie sociale qui, tout en possédant certains de ces traits caractéristiques, se trouvent également dépourvus d’autres. Ce sont des cas controversés au sujet desquels il ne peut exister aucun argument concluant pour accepter ou pour refuser de les qualifier de juridiques. »

12Cette façon de traiter la question serait agréablement concise. Aucune autre raison cependant ne saurait plaider en sa faveur. En premier lieu, en effet, il est clair que ceux qui se trouvent le plus embarrassés par la question « Qu’est-ce que le droit ? » n’ont pas oublié et n’ont pas besoin qu’on leur rappelle les faits familiers que cette réponse schématique leur procure. La profonde perplexité qui a fait subsister la question ne consiste pas dans l’ignorance, l’oubli ou l’incapacité d’identifier les phénomènes auxquels le mot « droit » se réfère habituellement. De plus, si nous considérons les termes de notre description schématique d’un système juridique, il apparaît avec évidence que celle-ci ne fait guère plus qu’affirmer que dans le cas type ou normal, des règles de droit de diverses sortes vont de concert. Il en est bien ainsi car tant un tribunal qu’un corps législatif, qui apparaissent dans cette brève discussion comme des éléments caractéristiques d’un système juridique type, sont eux-mêmes des créations du droit. Ce n’est qu’à la condition qu’existent certains types de règles de droit qui confèrent à des hommes le pouvoir de juger des litiges et l’autorisation d’édicter des règles de droit, qu’ils constituent un tribunal ou un corps législatif.

13Cette façon directe de traiter la question, qui ne fait guère plus que rappeler à celui qui la pose les conventions existantes qui régissent l’emploi des mots « droit » et « système juridique », est, pour ces raisons, dépourvue d’utilité. La meilleure procédure à suivre est de toute évidence de différer toute réponse à la question « Qu’est-ce que le droit ? » jusqu’à ce que nous ayons découvert ce qui, dans le phénomène juridique, a en fait embarrassé ceux qui ont posé cette question ou ont essayé d’y répondre, malgré le fait que leur familiarité avec le droit et leur capacité d’en découvrir des exemples soient incontestables. Que veulent-ils savoir de plus et pourquoi veulent-ils le savoir ? A cette question, on peut donner une sorte de réponse générale. Il existe en effet certains thèmes essentiels qui reviennent périodiquement et qui ont constitué un foyer constant d’argumentation et de contre-argumentation au sujet de la nature du droit, et suscité des affirmations outrancières et paradoxales au sujet du [6] droit, telles que celles que nous avons déjà citées. La spéculation relative à la nature du droit possède une histoire longue et compliquée ; rétrospectivement, il est cependant manifeste qu’elle s’est centrée presque continuellement sur quelques questions principales. Celles-ci ne furent pas choisies sans motif ou inventées pour le plaisir de la discussion académique ; elles concernent des aspects du droit qui paraissent de tout temps engendrer naturellement les malentendus, de telle façon que la confusion et le besoin consécutif d’une plus grande clarté à leur sujet peuvent aller jusqu’à coexister dans les esprits d’hommes réfléchis ayant une maîtrise et une connaissance solide du droit.

2. Trois questions récurrentes

14Nous distinguerons ici trois de ces principales questions récurrentes et nous montrerons ultérieurement pourquoi elles se rejoignent sous la forme de la recherche d’une définition du droit ou d’une réponse à la question « Qu’est-ce que le droit ? », ou encore dans le cadre de questions formulées de manière plus obscure telles que « Quelle est la nature (ou l’essence) du droit ? »

  • 6 AUSTIN, op. cit., Lecture I, p. 13. Il ajoute « et de la morale ».

15Deux de ces questions se posent de la façon suivante. Le trait général le plus caractéristique du droit à toute époque et en tout lieu est que son existence signifie que certains types de conduite humaine ne sont plus facultatifs, mais, dans un certain sens, obligatoires. Cette caractéristique apparemment simple du droit ne l’est cependant pas en réalité, car nous pouvons distinguer plusieurs formes de conduite obligatoire non facultative. Le premier, et le plus simple des sens dans lequel la conduite n’est plus facultative, réside dans le fait qu’un homme est forcé de faire ce qu’un autre lui dit, non parce qu’il y est physiquement contraint dans le sens où son corps se trouve tiraillé de part et d’autre, mais parce que l’autre le menace de conséquences désagréables en cas de refus. Le bandit ordonne à sa victime de lui remettre sa bourse et menace de tirer en cas de refus ; si la victime se soumet, nous nous référons à la façon dont il fut forcé de le faire en disant qu’il fut obligé de le faire. Il a paru évident à certains que cette situation dans laquelle une personne donne à une autre un ordre appuyé par des menaces et, en ce sens du mot « obliger », l’oblige à se soumettre, constituait l’essence du droit, ou du moins « la clé de la science du droit »6. Ceci constitue le point de départ de l’analyse d’Austin qui a exercé une si grande influence sur la théorie générale du droit anglaise.

16Il ne fait évidemment aucun doute qu’un système juridique présente souvent cet aspect parmi d’autres. Une loi pénale qui érige une conduite [7] en infraction et détermine la peine que son auteur encourt, peut sembler tout à fait identique à la situation du bandit ; et la seule différence peut sembler résider dans le fait relativement peu important que, dans le cas des lois, les ordres s’adressent généralement à un groupe qui obéit habituellement à de tels ordres. Aussi attrayante que puisse paraître cette réduction du phénomène complexe qu’est le droit à ce simple élément, on s’est aperçu, après examen attentif, qu’elle constituait une dénaturation et une source de confusion même dans le cas d’une loi pénale où une analyse en ces termes simples semble la plus plausible. En quoi, dès lors, le droit et l’obligation juridique diffèrent-ils d’ordres appuyés par des menaces et en quoi leur sont-ils apparentés ? Ceci a constitué de tout temps un problème fondamental sous-jacent à la question « Qu’est-ce que le droit ? »

17La deuxième question provient d’un second sens dans lequel une conduite peut être non facultative, mais obligatoire. Les règles morales imposent des obligations et soustraient certains domaines de conduite au libre choix de l’individu d’agir à son gré. Tout comme un système juridique contient manifestement des éléments étroitement apparentés aux cas simples d’ordres appuyés de menaces, il contient tout aussi manifestement des éléments liés à certains aspects de moralité. Dans un cas comme dans l’autre, il est difficile d’identifier avec précision la relation existante et on est tenté de voir dans ce lien manifestement étroit une identité. Le droit et la morale n’ont pas seulement un vocabulaire commun tel qu’il existe des obligations, des devoirs et des droits aussi bien juridiques que moraux ; mais tous les systèmes de droit nationaux reprennent encore la substance de certaines exigences morales fondamentales. Le meurtre et l’usage gratuit de la violence ne sont que les exemples les plus évidents de la coïncidence qui existe entre les interdictions du droit et de la morale. En outre, il existe une idée, celle de justice, qui semble unir les deux domaines : c’est à la fois une vertu principalement adaptée au droit et la plus juridique des vertus. Nous traitons et parlons de « justice selon le droit » et encore également de la justice ou de l’injustice des règles de droit.

  • 7 « Non videtur esse lex quae justa non fuerit » : St Augustin I, De Libero Arbitrio, 5 ; d’Aquin, S (...)
  • 8 HOLMES, loc. cit.

18Ces faits suggèrent l’idée que la meilleure façon de comprendre le droit est de le considérer comme « une branche » de la morale ou de la justice et que sa conformité avec les principes de morale ou de justice constitue davantage son « essence » que le fait qu’il soit composé d’ordres et de menaces. Telle est la doctrine caractéristique non seulement des théories scolastiques du droit naturel, mais encore d’une certaine théorie contemporaine du droit qui se consacre à une critique du « positivisme » juridique hérité d’Austin. Ici encore cependant les théories qui assimilent ainsi [8] étroitement le droit à la morale semblent finalement souvent confondre deux sortes de conduite obligatoire, et laisser trop peu de place pour les différences spécifiques qui existent entre règles juridiques et règles morales et pour les divergences qu’on peut relever entre leurs exigences respectives. Celles-ci sont au moins aussi importantes que la similitude et la convergence que nous pouvons également découvrir entre elles. C’est ainsi que l’affirmation selon laquelle « une loi injuste n’est pas une loi »7 a le même ton d’exagération et de paradoxe, sinon de fausseté, que « les lois ne sont pas des règles de droit » ou « le droit constitutionnel n’est pas du droit ». Il est caractéristique de l’oscillation entre les extrêmes qui façonnent l’histoire de la théorie du droit, que ceux qui n’ont vu dans l’étroite assimilation du droit et de la morale qu’une déduction erronément tirée du fait que le droit et la morale partagent un vocabulaire commun de droits et de devoirs, allaient protester contre elle en des termes tout aussi outranciers et paradoxaux. « Les prédictions de ce que les tribunaux feront en fait, et rien de plus prétentieux, sont ce que j’entends par le terme ‘droit’ »8.

19Le troisième problème essentiel qui suscite perpétuellement la question « Qu’est-ce que le droit ? » a un caractère plus général. A première vue, il pourrait sembler que l’affirmation selon laquelle un système juridique consiste, en général en tout cas, en des règles, ne saurait guère être mise en doute ou considérée comme difficile à comprendre. Aussi bien ceux qui ont trouvé la clé de la compréhension du droit dans la notion d’ordres appuyés de menaces, que ceux qui l’ont trouvée dans sa relation avec la morale ou la justice, parlent du droit comme s’il contenait des règles, même s’il ne réside pas principalement en cela. Pourtant, l’insatisfaction, la confusion et l’incertitude relatives à cette notion soi-disant indiscutable, sous-tendent en grande partie la perplexité relative à la nature du droit. Quelle est la nature des règles ? Quel sens y a-t-il à dire qu’une règle existe ? Les tribunaux appliquent-ils réellement des règles ou bien prétendent-ils seulement le faire ? Une fois que la notion se trouve mise en question, comme elle l’a été spécialement dans la théorie du droit de ce siècle, des divergences d’opinion importantes font leur apparition. Nous nous contenterons de les esquisser ici.

20Il est assurément vrai qu’il existe des règles de nombreux types différents, non seulement dans le sens manifeste, qu’outre les règles juridiques, il existe des règles d’étiquette et de langage, des règles de jeu et d’associations, mais encore dans le sens moins évident qu’à l’intérieur même de chacune de ces sphères, ce qu’on appelle des règles peut provenir de différentes sources et se rapporter de façons très différentes à la conduite à laquelle elles se réfèrent. C’est ainsi qu’au sein même du droit, certaines règles sont créées par un acte de législation, tandis que d’autres [9] ne sont pas créées par un tel acte délibéré. Ce qui est encore plus important, c’est le fait que certaines règles sont impératives, en ce sens qu’elles exigent que les gens se comportent de certaines façons, par exemple qu’ils s’abstiennent d’user de violence ou qu’ils paient des impôts, qu’ils le veuillent ou non ; alors que d’autres règles telles que celles qui établissent les procédures, les formalités et les conditions requises pour conclure des mariages ou des contrats, ou pour faire des testaments indiquent ce que les gens doivent accomplir pour donner effet à leur propre volonté. Un contraste identique à celui qui existe entre ces deux types de règles doit également être relevé entre les règles de jeu qui interdisent certains types de comportement à peine de sanction (jeu déloyal ou injure adressée à l’arbitre) et celles qui déterminent ce qu’on doit faire pour marquer un point ou pour gagner. Mais même si nous faisons abstraction de cette complexité pour le moment et considérons seulement la première variété de règles (qui est typique du droit pénal), nous découvrons, même parmi les auteurs contemporains, la plus grande divergence de vues quant à l’affirmation qu’une règle de ce simple type impératif existe. Certains trouvent même la notion absolument mystérieuse.

21L’analyse que nous sommes peut-être au premier abord tentés naturellement de faire de l’idée apparemment simple de règle préceptive doit aussitôt être abandonnée. C’est celle qui consiste à dire que le fait qu’une règle existe signifie seulement qu’un groupe de personnes, ou la plupart d’entre elles, adopte « comme règle », c’est-à-dire généralement , un type de comportement semblable dans certains types de circonstances. Affirmer en ce sens qu’il existe en Angleterre une règle selon laquelle un homme ne peut pas porter de chapeau dans une église ou selon laquelle on doit se lever quand on joue le « God Save the Queen » signifie seulement, eu égard au contexte, que la plupart des gens agissent généralement de cette façon. Cette analyse n’est évidemment pas suffisante, même si elle traduit en partie ce qui se trouve signifié. Une simple convergence de comportement entre membres d’un groupe social peut exister (il se peut que tous boivent régulièrement du thé au petit déjeuner ou aillent chaque semaine au cinéma), et il se peut cependant qu’aucune règle ne l’exige. La différence qui existe entre les deux situations sociales que sont la simple convergence de comportement et l’existence d’une règle sociale, se manifeste souvent sur le plan linguistique. En décrivant la seconde nous pouvons, bien que cela ne soit pas nécessaire, employer certains mots qui seraient inexacts si nous avions uniquement l’intention de viser la première. Il s’agit des mots « il faut », « devrait » et « doit » qui, malgré des différences, exercent la fonction commune d’indiquer la présence d’une règle exigeant un comportement déterminé. En Angleterre, il ne résulte d’aucune règle et il n’est pas vrai qu’il faille que quiconque, ou que quiconque ait l’obligation, ou doive aller au cinéma chaque semaine : [10] il est seulement vrai que l’on fréquente régulièrement le cinéma chaque semaine. Mais il existe une règle selon laquelle un homme doit se découvrir à l’église.

22Quelle est donc la différence essentielle entre un comportement qui n’est qu’habituellement convergent dans un groupe social et l’existence d’une règle dont les mots « il faut », « devrait » et « doit » sont souvent un signe ? Ici, à vrai dire, les théoriciens du droit se sont trouvés divisés, spécialement de nos jours où plusieurs facteurs ont fait passer cette question au premier plan. Dans le cas des règles de droit, on soutient souvent que la différence décisive (l’élément de « nécessité » ou de « devoir ») consiste dans le fait que les écarts par rapport à certains types de comportement rencontreront probablement une réaction hostile et, dans le cas des règles de droit, seront punis par les autorités. En ce qui concerne ce qu’on peut appeler de simples habitudes de groupe, comme celle d’aller au cinéma chaque semaine, les écarts ne s’exposent pas à une peine ou même à une réprobation ; mais chaque fois qu’il existe des règles enjoignant une conduite déterminée, même des règles non juridiques comme celle qui enjoint aux hommes de se découvrir à l’église, il est probable qu’une conséquence de ce type résultera de sa violation. Dans le cas des règles de droit, cette conséquence prévisible est bien déterminée et organisée officiellement tandis que dans le cas des règles non juridiques, bien qu’une même réaction hostile à la déviation soit probable, celle-ci n’est pas organisée et sa nature n’est pas définie.

23Il est évident que la possibilité de prédire la peine est un aspect important des règles juridiques ; mais il n’est pas possible d’admettre qu’elle constitue une description exhaustive de ce que signifie la constatation qu’une règle sociale existe ou de l’élément de « nécessité » ou de « devoir » inclus dans les règles. A une telle analyse en termes de prédiction, on peut opposer de nombreuses objections, mais l’une d’entre elles, qui caractérise toute une école de théorie du droit en Scandinavie, mérite en particulier un examen attentif. Elle consiste en ce que, si nous observons de près l’activité du juge ou de l’autorité qui réprime les transgressions de règles de droit (ou les personnes privées qui réprouvent ou critiquent les violations de règles non juridiques), nous apercevons que des règles se trouvent impliquées dans cette activité selon un processus qu’une analyse en termes de prédiction laisse absolument sans explication. Le juge, en punissant, prend en effet la règle pour guide et considère la violation de la règle comme la raison et la justification de la punition qu’il inflige au délinquant. Il n’envisage pas la règle comme une assertion selon laquelle il est probable que lui-même et d’autres puniront les infractions, encore qu’un observateur puisse parfaitement envisager la règle de cette manière. L’aspect de prédiction que comporte la règle (bien qu’assez réel) est sans rapport avec ses intentions, tandis que son statut de [11] guide et de moyen de justification est essentiel. Il en va de même pour les réprobations informelles qu’encourt la violation de règles non juridiques. Ces réprobations ne sont pas non plus de simples réactions que l’on peut prédire face à des déviations, mais une attitude que l’existence de la règle oriente et sert à justifier. C’est ainsi que nous disons que nous blâmons ou punissons un homme parce qu’il a transgressé la règle, et pas seulement qu’il était probable que nous le blâmerions ou le punirions.

24Parmi les auteurs cependant qui, en guise de critique, ont soutenu ces objections contre l’analyse faite en termes de prédiction, certains avouent qu’il subsiste à ce niveau quelque obscurité, quelque obstacle à une analyse en termes de faits clairs et rigoureux. Qu’est-ce qui peut distinguer une règle d’une simple habitude collective, si ce n’est la présence d’une peine ou d’une réprobation régulièrement infligées, et que l’on peut par conséquent prédire, à l’égard de ceux qui s’écartent des modèles usuels de conduite ? Peut-il encore y avoir réellement quelque chose de plus important que ces faits clairs et vérifiables, un élément supplémentaire, qui guide le juge et le justifie ou lui donne une raison de punir ? La difficulté qu’il y a à dire avec exactitude en quoi consiste cet élément supplémentaire a amené ces auteurs qui critiquaient la théorie énoncée en termes de prédiction à insister sur le fait que toute discussion relative aux règles et à l’emploi corrélatif de mots tels que « il faut », « doit » et « devrait », sont chargés d’une confusion qui accroît peut-être leur importance aux yeux des gens, mais qui ne possède aucun fondement rationnel. Nous pensons seulement, affirment ces auteurs, qu’il existe dans la règle quelque élément qui nous oblige à accomplir certaines actions ou nous justifie dans leur accomplissement, mais ceci constitue une illusion, même si elle est utile. La seule chose qui existe, indépendamment de ces faits clairs et vérifiables que sont le comportement collectif et la réaction que l’on peut prédire face à la déviation, ce sont nos propres « sentiments » d’être contraints à nous comporter en conformité avec la règle et à agir contre ceux qui ne le font pas. Nous n’identifions pas la véritable nature de ces sentiments, mais imaginons qu’il existe quelque chose d’extérieur, quelque partie invisible de la structure de l’univers qui nous guide et nous contrôle dans ces activités. Nous sommes ici dans le domaine de la fiction, auquel le droit, dit-on, a toujours été lié. C’est seulement parce que nous adoptons cette fiction que nous pouvons parler solennellement du gouvernement « des lois et non des hommes ». Quels que soient les mérites de ses prétentions positives, ce type de critique nécessite au moins une élucidation plus approfondie de la distinction établie entre des règles sociales et de simples habitudes convergentes de comportement. Cette distinction est cruciale pour la compréhension du droit, et une partie importante des premiers chapitres de cet ouvrage lui est consacrée.

25Le scepticisme relatif au caractère des règles de droit n’a cependant pas [12] toujours pris la forme extrême d’une condamnation de la notion même de règle obligatoire, pour la raison qu’elle serait confuse ou fictive. La forme la plus courante de scepticisme en Angleterre et aux Etats-Unis nous invite pltôt à reconsidérer l’opinion selon laquelle un système juridique consiste entièrement ou même principalement en des règles. Il ne fait pas de doute que les tribunaux élaborent leurs jugements de façon à donner l’impression que leurs décisions sont la conséquence nécessaire de règles préexistantes dont le sens est établi et clair. Dans des cas très simples il peut en être ainsi, mais dans la grande majorité des litiges qui préoccupent les tribunaux, ni les lois ni les précédents dans lesquels les règles sont soi-disant contenues, n’admettent qu’un seul résultat. Dans la plupart des litiges importants, il existe toujours un choix. Le juge doit choisir entre plusieurs significations alternatives à donner aux termes d’une loi ou entre des interprétations divergentes de ce que « vaut un précédent ». C’est seulement la tradition selon laquelle les juges «trouvent » et ne « créent » pas le droit, qui dissimule ce fait, et présente leurs décisions comme s’il s’agissait de déductions allant de soi, tirées de règles préexistantes claires, sans l’intervention du choix du juge. Il se peut que les règles de droit aient un noyau central de signification non controversée, et que dans certains cas il soit difficile d’imaginer que s’ouvre une controverse quant à la portée d’une règle. Il peut paraître vraisemblable que la disposition de l’article 9 de la loi de 1837 sur les testaments, selon laquelle il faut deux témoins pour faire un testament, ne suscite aucun problème d’interprétation. Autour de toutes les règles, il y a cependant une pénombre d’incertitude qui contraint le juge à choisir entre plusieurs possibilités. Même la signification de la disposition apparemment innocente de la loi sur les testaments selon laquelle le testateur doit signer le testament, peut se révéler douteuse en certaines circonstances. Qu’en est-il si le testateur a utilisé un pseudonyme ? Ou si sa main a été guidée par un autre ? Ou s’il n’a écrit que ses initiales ? Ou s’il a apposé son nom en entier, correctement et sans aide, mais en tête de la première page plutôt qu’au bas de la dernière ? Toutes ces hypothèses constitueraient-elles une « signature » au sens de la disposition légale ?

  • 9 J.D. MARCH, Sociological Jurisprudence Revisited, in 8, Stanford Law Review, (1956), p. 518.
  • 10 GRAY, loc. cit.

26Si tant d’incertitude peut surgir dans les humbles sphères du droit privé, combien davantage n’en trouverons-nous pas dans les phrases grandiloquentes d’une constitution, telles que les cinquième et quatorzième Amendements à la Constitution des Etats-Unis, qui disposent que personne ne peut être « privé de sa liberté individuelle ou de sa propriété sans un procès judiciaire régulier » ? A son sujet, un auteur9 a [13] dit que la véritable signification de cette phrase est en réalité parfaitement claire. Elle signifie qu’« aucun w ne peut être x ou y, sans z, où w, x, y, et z peuvent recevoir n’importe quelle valeur dans des limites étendues ». Pour couronner l’histoire, les sceptiques nous rappellent que non seulement les règles sont incertaines, mais que l’interprétation que les tribunaux en donnent peut être non seulement obligatoire, mais définitive. A la lumière de tous ces éléments, la conception selon laquelle le droit consisterait essentiellement en des règles n’est-elle pas fortement exagérée, sinon erronée ? De telles considérations conduisent au démenti paradoxal que nous avons déjà cité : « les lois sont des sources du droit, non une partie du droit lui-même »10.

3. Définition

  • 11 Confessions, XIV, 17.

27Voici donc les trois questions qui reviennent périodiquement : En quoi le droit diffère-t-il d’ordres appuyés de menaces et en quoi leur est-il apparenté ? En quoi une obligation juridique diffère-t-elle d’une obligation morale et en quoi lui est-elle apparentée ? Quelle est la nature des règles et dans quelle mesure le droit est-il une affaire de règles ? Le principal but de la majorité des spéculations relatives à la « nature du droit » a été de dissiper le doute et la perplexité concernant ces trois questions. Il est possible de comprendre maintenant pourquoi cette spéculation a été habituellement conçue comme une recherche de la définition du droit, et également pourquoi les formes, au moins les plus familières, de définition ont si peu aidé à résoudre les difficultés et les doutes persistants. Une définition, comme le mot le suggère, consiste principalement à délimiter ou à distinguer deux types de choses que le langage sépare par un mot différent. Le besoin d’une telle délimitation est souvent ressenti par ceux qui sont parfaitement familiarisés avec l’emploi quotidien du mot en question, mais ne peuvent énoncer ou expliquer les distinctions qui, comme ils en ont l’intuition, différencient un type de chose d’un autre. Nous sommes tous parfois dans cette situation difficile qui est fondamentalement celle de l’homme qui dit « Je puis reconnaître un éléphant quand j’en vois un, mais je ne puis le définir ». La même difficulté a été exprimée dans des textes célèbres de Saint Augustin11 à propos de la notion de temps. « Qu’est-ce donc que le temps ? Si personne ne me le demande, je le sais ; si je souhaite l’expliquer à quelqu’un qui me le demande, je l’ignore ». C’est ainsi que même des juristes compétents ont pu avoir le sentiment ; bien qu’ils connaissent le droit, qu’il y avait beaucoup de choses concernant le droit et ses relations avec d’autres phénomènes qu’ils ne pouvaient expliquer et qu’ils ne comprenaient pas pleinement. Semblables à un homme qui est capable d’accéder d’un [14] endroit à un autre dans une ville qui lui est familière, mais qui ne peut expliquer ou montrer aux autres comment le faire, ceux qui réclament une définition ont besoin d’une carte qui expose clairement les relations vaguement pressenties entre le droit qu’ils connaissent et d’autres phénomènes.

  • 12 J.L. AUSTIN, A Plea for Excuses, in Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 57, (1956-7), 8.

28Dans des cas semblables, la définition d’un mot peut parfois fournir l’équivalent de cette carte : elle peut à la fois expliciter le principe latent qui guide notre emploi d’un mot et manifester les relations existant entre le type de phénomène auquel nous appliquons le mot et d’autres phénomènes. On dit parfois qu’une définition est « purement verbale » ou « seulement une question de mots » ; mais cela peut être extrêmement trompeur quand l’expression définie est d’usage courant. Même le fait de définir un triangle comme une « figure rectiligne à trois côtés », ou le fait de définir un éléphant comme un « quadrupède que l’on distingue des autres par le fait qu’il possède une peau épaisse, des défenses et une trompe », nous instruit d’une façon simple à la fois sur l’usage courant de ces mots et sur les choses auxquelles les mots s’appliquent. Une définition de ce type familier atteint deux objectifs à la fois. Elle fournit simultanément un code ou une formule traduisant le mot en d’autres termes clairs, et elle situe à notre intention le genre de chose auquel le mot se réfère habituellement, en indiquant les traits qu’il possède en commun avec une famille de choses plus vaste et les caractères qui le distinguent d’autres choses appartenant à cette même famille. En cherchant et en trouvant de telles définitions, nous ne « considérons pas seulement les mots... mais aussi les réalités dont nous parlons à l’aide des mots. Nous affinons notre connaissance des mots pour affiner notre perception des phénomènes »12.

29Ce type de définition (per genus et differentiam) que nous découvrons dans l’exemple élémentaire du triangle ou de l’éléphant est le plus simple et dans certains cas le plus satisfaisant parce qu’il nous procure une classe de mots que l’on peut toujours substituer au mot défini. Mais il n’est pas toujours possible d’y recourir et, quand cela est possible, ce type de définition n’est pas toujours éclairant. Son succès dépend de conditions qui souvent ne se trouvent pas réunies. La principale d’entre elles est qu’il doit exister une famille de choses plus vaste ou genre, dont nous connaissons les caractères avec certitude, et à l’intérieur duquel la définition situe ce qu’elle définit ; il est en effet évident qu’une définition qui nous apprend qu’une chose appartient à une famille ne peut nous être utile si nous n’avons que des idées vagues ou confuses relatives aux particularités de cette famille. C’est cette exigence qui rend cette forme de définition [15] inutile en ce qui concerne le droit, car il n’existe dans ce cas aucune catégorie générale familière et bien connue à laquelle le droit appartiendrait. Le candidat le plus évident pour jouer ce rôle dans une définition du droit réside dans la famille générale des règles de comportement ; le concept de règle cependant, nous l’avons vu, est aussi difficile à comprendre que celui de droit lui-même, de sorte que les définitions du droit qui commencent par caractériser les lois comme étant une espèce particulière de règle, ne font en général nullement progresser notre connaissance du droit. On a besoin à cette fin de quelque chose de plus fondamental qu’un type de définition qu’on utilise avec succès pour situer une espèce particulière et subordonnée au sein d’une espèce générale familière et bien connue.

30Il existe, cependant, d’autres obstacles redoutables à l’emploi fructueux de ce type élémentaire de définition, dans le cas du droit. Le fait de supposer qu’une expression générale puisse être définie de cette façon repose sur le postulat tacite que tous les cas particuliers visés par ce qu’on cherche à définir, tels les triangles et les éléphants, ont des caractéristiques communes qui se trouvent connotées par l’expression définie. Il va de soi que, même à un degré relativement élémentaire, l’existence de cas limites s’impose à notre attention, et cela montre que le postulat selon lequel les différents cas particuliers visés par un terme général ont nécessairement les mêmes caractéristiques, est peut-être dogmatique. Très souvent l’acception ordinaire, ou même technique, d’un terme est tout à fait « ouverte », en ce sens qu’elle n’interdit pas l’extension du terme à des cas où seules certaines des caractéristiques normalement concomitantes sont présentes. Ceci, nous l’avons déjà observé, est vrai pour le droit international et pour certaines formes de droit primitif, de telle façon qu’il est toujours possible d’argumenter avec vraisemblance en faveur et à l’encontre d’une telle extension. Ce qui est plus important, c’est le fait que, mis à part de tels cas limites, les différents cas particuliers visés par un terme général se trouvent souvent unis par des relations tout à fait différentes de celle postulée par notre forme élémentaire de définition. Ils peuvent se trouver associés par analogie, comme c’est le cas lorsque nous parlons aussi bien du « pied » d’un homme que du « pied » d’une montagne. Ils peuvent se trouver unis par différentes relations à un élément central. Un tel principe unificateur se retrouve dans le fait qu’on applique le mot « sain » non seulement à un homme, mais encore à son teint et à sa gymnastique matinale, le second étant un signe et le troisième une cause du premier trait central. Ou encore — et ici nous possédons peut-être un principe semblable à celui qui unifie les différents types de règles qui forment un système juridique — il se peut que les différents cas particuliers consistent en divers éléments constitutifs d’une activité complexe. [16] L’emploi de l’expression « chemin de fer » en relation non seulement avec un train, mais encore avec les lignes, une station, un porteur et une société de capitaux se trouve régi par ce type de principe unificateur.

31Il existe évidemment de nombreux autres types de définitions que la forme traditionnelle très simple dont nous avons discuté, mais il semble évident quand nous évoquons la nature des trois principaux problèmes que nous avons reconnu être sous-jacents à la question récurrente « Qu’est-ce que le droit ? », qu’aucun élément suffisamment précis pour servir de définition ne pourrait lui fournir une réponse satisfaisante. Les problèmes sous-jacents sont trop différents les uns des autres et trop fondamentaux pour pouvoir être résolus de cette façon. C’est ce qu’a démontré l’histoire des tentatives entreprises pour fournir des définitions concises. Cependant l’instinct qui a souvent rassemblé ces trois questions dans une question unique, ou dans la recherche d’une définition, ne s’est pas égaré ; comme nous le montrerons au fil de cet ouvrage, il est en effet possible d’isoler et d’identifier une série centrale d’éléments qui forment une partie commune de la réponse aux trois questions. La nature de ces éléments et la raison pour laquelle ils méritent la place importante qui leur est assignée dans cet ouvrage apparaîtront le plus clairement si nous considérons d’abord en détail les déficiences de la théorie qui a dominé une si grande partie de la théorie générale du droit anglaise, depuis qu’Austin l’a développée. Il s’agit de la thèse selon laquelle la clé de la compréhension du droit réside dans la simple notion d’ordre appuyé de menaces, qu’Austin lui-même a appelé un « commandement ». L’approfondissement des déficiences de cette théorie occupe les trois chapitres suivants. En la critiquant d’abord et en reportant l’examen de la principale théorie concurrente aux chapitres ultérieurs de ce livre, nous avons consciemment négligé l’ordre historique dans lequel la théorie du droit moderne s’est développée ; en effet, la thèse concurrente selon laquelle c’est en se plaçant sous l’angle de sa relation « nécessaire » avec la morale que l’on comprend le plus adéquatement le droit, est une doctrine plus ancienne, qu’Austin, comme Bentham avant lui, a pris pour principal objet de ses attaques. Notre excuse, s’il en est besoin, pour avoir adopté cette perspective dépourvue de tout caractère historique, réside dans le fait que les erreurs de la simple théorie impérativiste constituent un meilleur indice de la vérité que celles de ses concurrentes plus complexes.

32A de nombreux endroits du livre, le lecteur trouvera des discussions relatives aux cas limites à propos desquels les théoriciens du droit ont ressenti des doutes relatifs à l’application de l’expression « droit » ou « système juridique », mais l’élimination de ces doutes qui sera suggérée, et qu’il trouvera également ici, n’est qu’une préoccupation secondaire de [17] l’ouvrage. Le but de celui-ci n’est en effet pas de fournir une définition du droit, au sens d’une règle au regard de laquelle on pourrait examiner la correction de l’emploi d’un mot ; il est de faire progresser la théorie du droit en fournissant une meilleure analyse de la structure spécifique d’un système juridique national et une meilleure compréhension des ressemblances et des différences qui existent entre le droit, la contrainte et la morale, considérés comme des types divers de phénomènes sociaux. L’ensemble des éléments qui seront identifiés au cours de la discussion critique des trois prochains chapitres et décrits en détail dans les chapitres V et VI répond à ce but, ainsi que nous l’expliquerons dans le reste de l’ouvrage. C’est pour cette raison qu’ils sont considérés comme les éléments centraux du concept de droit et comme étant d’une importance primordiale pour son élucidation.

Notes

1 LLEWELLYN, The Bramble Bush, 2e éd., 1951, p. 9.

2 O.W. HOLMES, The Path of the Law, in Collected Papers, 1920, p. 173.

3 J.C. GRAY, The Nature and Sources of the Law, 1902, art. 276.

4 AUSTIN, The Province of jurisprudence Determined, 1832, Lecture VI, éd. 1954, p. 259.

5 KELSEN, General Theory of Law and State, 1949, p. 61.

6 AUSTIN, op. cit., Lecture I, p. 13. Il ajoute « et de la morale ».

7 « Non videtur esse lex quae justa non fuerit » : St Augustin I, De Libero Arbitrio, 5 ; d’Aquin, Summa Theologica, Qu. XCV, Arts. 2, 4.

8 HOLMES, loc. cit.

9 J.D. MARCH, Sociological Jurisprudence Revisited, in 8, Stanford Law Review, (1956), p. 518.

10 GRAY, loc. cit.

11 Confessions, XIV, 17.

12 J.L. AUSTIN, A Plea for Excuses, in Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 57, (1956-7), 8.

Notes de fin

* Dans un souci de rigueur terminologique et afin d’éviter dans la traduction une confusion qu’ignore la langue anglaise entre la loi (au sens matériel de « règle de droit » : « law ») et la loi (au sens formel d’« acte émanant du pouvoir législatif » : « stature »), nous avons pris le parti de réserver en principe le terme « loi » (au sens juridique) à la traduction du mot anglais « statute », et de traduire le terme « law », selon le contexte, soit par « droit », soit par « règle de droit ».

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1976

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