Introduction

1Parler d’interprétation, c’est nécessairement présupposer qu’une simple lecture ne suffit pas à éclairer le sens d’un texte, mais que précisément ce sens est équivoque, au moins double, et laisse une telle lecture insatisfaite1. D’autre part, toute démarche interprétative postule une parole (écrite ou orale) ou une pratique, qui en est l’objet ; un acteur, l’interprète ; des procédures pour atteindre l’objectif poursuivi ; et, en outre, la prise en considération du contexte historico-social dans lequel cette opération se déroule.

2Par là, toute interprétation interpelle la sociologie a un double titre :

31. L’interprétation est une action sociale posée par un acteur social dans un ensemble de relations sociales. Or la sociologie consiste à expliquer les conduites sociales, non par la connaissance qu’en ont les acteurs ou par la situation dans laquelle ils se trouvent, mais par les relations sociales où ils sont engagés. Or, comme le dit A. Touraine, « l’objet de la sociologie, les relations sociales, n’est jamais donné immédiatement à l’observation, la relation est recouverte par la règle, le discours, l’idéologie. Tout acteur tend à se maintenir, à se consolider, à se cacher derrière une organisation ; dans cette mesure, il résiste à la sociologie »2. Tout sociologue lutte en permanence contre la fausse positivité de l’ordre et du discours, pour mettre au jour, à la fois ce qui est dominé, exclu dans nos institutions, et toutes les forces sociales nouvelles porteuses de changement.

42. L’interprétation, comme toute opération de connaissance, est influencée par les « cadres sociaux de la connaissance » qui ne sont pas seulement ceux des sociétés, des civilisations, mais aussi, comme nous l’a appris la réflexion marxiste, ceux des différents groupes et surtout des classes sociales, qui peuvent orienter la connaissance au sein des tensions internes qui agitent les structures sociales et influencent leur évolution. En effet, ce qui intéressait Marx3, c’est la fonction des idées et des croyances comme dans le processus social et c’est pourquoi il les considérait relatives aux situations sociales, elles-mêmes déterminées essentiellement par l’infrastructure économique. Pour lui, les rapports de production, tels qu’ils apparaissent à travers la lutte des classes, conditionnent la connaissance et les formes de la pensée dans ce qu’elles ont d’essentiel ; bien que d’autres facteurs puissent intervenir et qu’inversément les idéologies ne soient pas elles-mêmes sans influence sur la vie sociale.

5L’interprétation est donc pour nous une action sociale produite par un acteur social dans des cadres sociaux donnés. Ceci vaut nécessairement pour l’interprétation juridique quand on la définit, avec Kalinowski, comme une interprétation pratique, que cet auteur distingue de l’interprétation scientifique ou philosophique, aussi appelée « théorique », qui ne vise qu’à la contemplation de ce qu’énonce le texte interprété. « Celui qui interprète un texte législatif (au sens large), écrit Kalinowski, veut arriver à savoir en dernier lieu non pas tellement ce que l’auteur de ce texte a dit ou voulu dire (si tant est qu’on puisse le savoir), mais comment doit se comporter celui qui enseigne (cas du professeur de Droit) ou conseille (cas de l’avocat par exemple). »4 Comment pourrait-on dès lors méconnaître le caractère social de l’acte d’interprétation et ignorer le contexte social dans lequel il s’inscrit et sur lequel il agit ?

6À cet égard, il nous semble que la sociologie peut suggérer au juriste praticien et à l’interprète un certain nombre de perspectives d’analyse :

71° Les conditions de possibilités du discours juridique, donc du texte légal (au sens large), sont à rapporter à un état social déterminé. (Comment les faits sociaux sont-ils progressivement intervenus dans l’évolution du Droit : quels faits ont été pris en considération pourquoi et comment ?).

82° Le discours juridique entretient un certain type de rapport — que l’on peut tenter de préciser et d’expliquer — avec la pratique professionnelle qui est aussi une pratique sociale. (Quels facteurs sociaux interviennent aujourd’hui non plus au niveau du législatif, mais dans la pratique du juge ? Comment celui-ci prend-il ces facteurs en considération ?)

93° La pratique de l’interprétation est déterminée par l’enracinement de l’interprète dans un milieu socio-historique particulier.

104° L’interprétation juridique occupe une fonction précise — sur laquelle il faudrait s’interroger — dans le type de société dans laquelle elle s’exerce (dans nos pays : une société industrielle capitaliste).

115° Une société entièrement régie par des impératifs de rationalité, et où s’effaceraient les oppositions de pouvoir, est-elle autre chose qu’un mythe ?

12Ceci nous conduit à penser que même si l’on distingue « champ juridique » et « champ sociologique »5 il existe des points de rencontre qu’il faut préciser. Nous faisons en outre l’hypothèse de la non-clôture du champ juridique. Ainsi champ juridique et champ sociologique se recoupent en certains lieux, notamment là où apparaissent des éléments qui font problème dans l’élaboration du droit, dans son interprétation ou dans la réalisation de sa finalité sociale. Nous pensons ici aux lacunes et aux imprécisions, aux contradictions formelles entre les termes employés au sein d’un même texte, aux conflits d’interprétation, aux contradictions entre les objectifs poursuivis par un texte légal et les moyens mis en œuvre pour réaliser cet objectif, enfin à l’inadéquation entre les outils juridiques et l’ensemble des besoins sociaux auxquels ces outils devraient permettre de donner réponse. Tous ces éléments constitueraient en quelque sorte des symptômes montrant que, derrière le champ juridique, se cache le champ sociologique et qu’il n’y a pas entre les deux de rupture. Mais il reste vrai — et l’on rejoint ici le problème de l’idéologie6 — que le champ juridique se présente comme clos, fortement structuré en un système caractérisé par l’utilisation de l’abstraction, de la généralité et du formalisme, comme l’a abondamment montré N. Poulantzas7. Les raisons en sont sans doute que nos sociétés occidentales sont caractérisées par une économie marchande dont un des besoins fondamentaux est la calculabilité des événements ; et que seul un Droit général, abstrait, formel et fortement structuré peut répondre à une telle exigence de prévisibilité et de stabilité.

13Lorsque nous parlons de l’abstraction, de la généralité ou du formalisme du Droit, nous entendons ces notions en tant que caractères spécifiques qui, dans l’univers juridique, acquièrent un degré de particularité, une importance quantitative et qualitative dépassant les simples processus de l’abstraction nécessaire à toute pensée et à tout langage, à la conceptualisation même. Nous considérons que l’univers juridique occidental possède ces caractères à un degré particulièrement important. M. Miaille, dans ce sens, nous invite à réfléchir à la nature historique des classifications juridiques et s’efforce de mettre au jour la fonction pratico-sociale précise qu’elles remplissent à chaque stade de l’évolution des formations sociales8.

14C’est au professeur Jean Dabin que nous devons, dès 1935, des réflexions fondamentales sur le caractère systématique du droit dont l’ensemble des règles, dans une relation d’interdépendance, converge vers la réalisation d’un même but pour lequel ces règles ont été précisément édictées. Pour assurer cette cohérence9, les hommes de droit font particulièrement usage des techniques suivantes :

1. la définition des concepts ;

2. la classification : du rapprochement effectué entre une institution et la nature juridique de la cause qui leur est soumise, les juges infèrent la possibilité de puiser dans la réglementation de l’une pour régler l’autre ;

3. l’élaboration des catégories. Parmi les utilisations qu’on peut faire des catégories, nous retiendrons particulièrement la standardisation : par la création d’étalons, le juriste permet au magistrat d’apprécier les faits selon le lieu, l’époque du procès, le milieu auquel appartiennent les plaideurs, et toute autre circonstance susceptible de varier, tout en restant fidèle à la loi qu’il est chargé d’appliquer. Ainsi en va-t-il des notions d’« intérêt de l’enfant », de « bonnes mœurs », d’« ordre public », de « bonne foi » ou de « bon père de famille »10 ;

4. la présomption et la fiction. « Tandis que la présomption de droit, écrit Jean Dabin, tranchant une question de preuve et par conséquent de doute, énonce comme prouvée telle circonstance contingente qui, à défaut de vérification in casu, ne saurait être déclarée que probable, ou même simplement possible, la fiction, se plaçant d’emblée en dehors du champ de la preuve sur le terrain de l’être, énonce comme vraie aux yeux du droit un proposition qui, par hypothèse, est fausse11. »

15Pour assurer la plus grande efficacité à ces techniques, notamment, les pouvoirs institués dans le champ juridique (doctrine et magistrats faisant autorité) tiennent à ce que ce champ fonctionne comme s’il était effective ment clos. Ainsi W. Ganshof van der Meersch écrit-il que « le juge belge demeurera dans le cadre du système qui réglera la matière, il ne s’écartera pas de l’ordre juridique propre à celle-ci ; il a le devoir de rester en harmonie avec les principes qui le régissent »12. Cette vision du droit semble être partagée par le Conseiller d’Etat Ch. Huberlant : « Un système juridique n’est pas seulement un ensemble de règles, c’est un ensemble cohérent de règles13 ». Quant au législateur, même s’il a lui-même prévu l’existence possible de lacunes, il fait malgré tout l’hypothèse d’une cohérence totale du système juridique, reconnaissant seulement que cette cohérence n’est pas (encore) complètement explicitée 14. Bien sûr, depuis la publication du Code civil français en 1804, des réformes en ont, parfois profondément, modifié le contenu original. Mais comme l’écrit A.-J. Arnaud : « Quelle que soit l’ampleur des réformes introduites au fil des années, il ne s’agit, en réalité, que de replâtrages sans conséquences essentielles sur la conception générale de l’œuvre »15.

16Nous concéderons volontiers que ce monolithisme du Droit, tel que les juristes le présentent eux-mêmes, est plus manifeste en droit civil et en droit pénal qu’en droit social ou en droit économique par exemple, droits qui se sont davantage construits sous la pression des événements et dérogent souvent aux principes civilistes. Il nous paraît toutefois que, même en droit civil ou pénal, l’image cohérente que les juristes tiennent à donner du Droit ne semble pas refléter adéquatement la réalité. D’abord parce qu’elle privilégie un aspect de la fonction du droit qui est d’apporter ordre, stabilité et sécurité dans la société, sous-estimant ainsi, aux dires mêmes de certains juristes, ses fonctions novatrices. « Si le droit contribue à l’armature de la société et apporte aux citoyens qui y vivent la sécurité » écrit R. Legeais, il est aussi souvent instrument de progrès : « la législation ne ratifie pas seulement les mœurs, sur beaucoup de points, elle les suscite »16. Comme le fait pertinement remarquer M. Miaille : à partir de ce point de vue classique, il est intéressant d’examiner la manière dont le système juridique remplit cette double fonction. Cet auteur se propose d’« observer » les différents moyens par lesquels est sauvegardé un type de structure sociale, où sont ouvertes certaines « soupapes » permettant la transformation de certaines institutions pour assurer l’évolution et l’organisation de l’ensemble17.

17C’est ici que notre propos s’insère de manière plus spécifique : les contradictions dans les interprétations, quand elles font officiellement problème, ne constituent-elles pas une de ces « soupapes » dont parle M. Miaille ? Soupape qui permettrait à la réalité sociale de faire irruption dans l'institution juridique. Au cours de l’histoire, l’infrastructure18 subirait ainsi des modifications qui provoqueraient des remous, remous dont un exemple serait le problème posé par la contradiction entre les interprétations ou par l’inadéquation des outils juridiques aux situations nouvelles. Ces remous constitueraient en quelque sorte un symptôme de désaccord entre le champ juridique et le champ sociologique. Par exemple en matière de licenciement, la jurisprudence semble s’être ralliée à la notion de l’entreprise comme communauté de travail. Par conséquent, tout licenciement qui ne serait pas motivé par des circonstances économiques et sociales serait illicite. Mais ne peut-on alors s’étonner que les tribunaux fassent du seul employeur le juge unique des nécessités de l’entreprise ? Nous nous trouverions-là devant une référence formelle et idéologique à la notion d’entreprise-institution, alors que seule fonctionne efficacement dans la pratique la référence à l’entreprise comme propriété de l’employeur19.

18Lorsqu’une interprétation nouvelle vient ainsi remettre en cause une conception reçue, deux possibilités peuvent se produire. Ou bien cette interprétation nouvelle est prise en considération et la modification qu’elle introduit prise en compte par l’institution juridique. Cette modification peut être aussitôt prise en charge par le législateur et transformée en texte légal ; tout comme elle peut aussi être laissée à l’état de « jurisprudence » au moins provisoirement, jusqu’à ce que de nouveaux cas se produisent, indiquant une modification durable entraînant le consensus des juges, et que le législateur ressente alors la nécessité de modifier la loi. Ou bien la nouvelle interprétation n’est pas acceptée : soit parce que le « remous » causé par les faits, et qui avait provoqué une interprétation, n’est pas reconnu comme ayant créé une situation spécifique exigeant une interprétation « nouvelle » des textes ; soit parce que, tout en reconnaissant la spécificité du « remous », on estime que l’interprétation apportée aux textes n’est pas adéquate ; soit encore parce que, tout simplement, on estime que ce n’est pas au juge mais au législateur d’intervenir...

19Il existe des exemples nombreux et bien connus où, bien avant que le législateur n’intervienne, la jurisprudence a fait œuvre créatrice en ne s’appuyant que sur quelques textes du Code, dont elle a exploité toutes les possibilités, les « manipulant » à la limite par le jeu des présomptions et des fictions. La plus connue de ces créations jurisprudentielles est sans doute celle de la « personne morale ». « La personnalité morale est une des créations jurisprudentielles les plus audacieuses et les plus originales. Elle illustre remarquablement la manière avec laquelle les tribunaux réagissent devant les impératifs des réalités sociales nouvelles et aussi la sagesse du juge qui, s’il crée ou adapte des concepts et des techniques aptes à encadrer ces réalités sociales, ne se laisse pas pour autant déborder par sa propre création », écrit S. Belaid20 qui a consacré à cette question d’excellentes pages auxquelles nous renvoyons le lecteur intéressé.

20Quant à nous, nous développerons succinctement ce qui s’est passé dans le domaine de la responsabilité civile en France et en Belgique, et dans celui des relations familiales (divorce en France, débauche de mineurs et corruption de la jeunesse, sanctions de l’infidélité conjugale en Belgique).

A. LA RESPONSABILITE CIVILE

21Le Code Napoléon avait fondé la responsabilité civile sur la notion de faute (art. 1382 C. civil). Mais bien vite la théorie de la faute se révéla incompatible avec le développement de la grande entreprise qui infligeait aux populations des nuisances que le législateur n’avait pu prévoir. D’autre part, le prolétariat s’unit dans la revendication de meilleures conditions de travail et de vie. En France, de grandes vagues de grèves éclatent en 1919-1920, en 1936, en 1947-1948. En Belgique, la question de la socialisation des industries fut discutée, avec passion, au congrès syndical socialiste d’octobre 1920 ; en 1932 et 1934 des grèves importantes, provoquées par le chômage et la baisse des salaires, éclatèrent, notamment dans le Hainaut, rappellent ainsi les événements sanglants de 1886 encore présents dans bien des mémoires ; en 1936, en grande partie sous l’influence des événements qui se déroulaient en France, une grève quasi-révolutionnaire éclata qui arracha au gouvernement la promesse d’améliorations diverses : réadaptation des salaires, vacances annuelles, semaine de 40 heures dans les industries pénibles et dangereuses. On peut supposer que la jurisprudence, surtout en France21, ne fut pas insensible à ce climat de grands bouleversements économiques et sociaux. Elle accrut donc la responsabilité civile de l’entrepreneur de diverses manières :

221. Par la présomption de la faute. En France, les juridictions ont érigé l’alinéa 1 de l’article 1384 C. civ. en principe général de responsabilité du fait des choses inanimées, dispensant la victime de prouver la faute commise par le « gardien » de la chose qui a provoqué le dommage (H., L., J. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile, t. II, 6e éd., n^o 1141). La responsabilité fut attachée à la simple garde de la chose, indépendamment de toute faute commise par le gardien lui-même. Il en résulte que le gardien doit établir la preuve d’un cas fortuit, de la force majeure ou d’une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable, pour être exonéré de la présomption de responsabilité qui pèse sur lui (Cass, fr., 13 fév., 1930, D., 1930, 157). Cette interprétation, qui allait à l’encontre de la loi, était commandée par le désir d’accorder aux victimes des accidents causés par l’outillage industriel une protection plus efficace (H., L, J. Mazeaud et A. Tunc, op. cit., n^o 1142). Mais la théorie de la faute attachée à la simple garde de la chose n’a jamais été adoptée par la jurisprudence belge, qui ne rend le gardien responsable du dommage causé par la chose qu’il avait sous sa garde que s’il a lui-même manqué à une obligation qu’il avait envers le préjudicié (Cass., 22 août 1940, Pas., I, 205 ; Cass., 25 juin 1953, Rev. gén. ass. et resp., 1953, n^o 5218) ou si la chose se trouvait affectée d’un vice (Cass., 26 mai 1904, Pas., I, 246 ; Cass., 25 mars 1920, Pas., I, 110 ; Cass., 20 juin 1963, Pas., I, 1105).

232. Par la référence à la théorie de l’abus de droit, consacrée en France par deux arrêts de la Cour de Cassation (15 mars 1937, D.H., 1937, 393-394), précisant que l’exercice même légitime du droit de propriété devient générateur de responsabilités lorsque le trouble qui en résulte pour autrui dépasse la mesure des obligations ordinaires de voisinage (premier arrêt) ou lorsque le propriétaire s’oppose à ce qu’il y soit porté remède alors même qu’il n'en résulterait aucune atteinte à l’usage normal de son droit (second arrêt). De même en Belgique : l’abus de droit peut résulter non seulement de l’exercice du droit avec la seule intention de nuire, mais aussi de l’exercice de ce droit d’une manière qui dépasse les limites de l’exercice normal de celui-ci par une personne prudente et diligente (Cass., 10 sept. 1971, Pas., 1972, I, 28 et note).

24A.-J. Arnaud a donc pu écrire à juste titre : « Importante matière que celle de la responsabilité civile, réglée par des moyens termes entre les prétentions des assureurs, des organismes prestataires de soins, retraites, rentes et pensions, des employeurs, des propriétaires, d’une part, qui refusent de voir leur capital menacé par des mises en cause de plus en plus fréquentes au nom de la responsabilité, et celles, toujours plus affirmées, parce que fondées sur un sentiment de justice (ou d’injustice), des victimes de dommages qui perdent par accident tout ou partie de leur puissance de travail — leur seul capital —, et des préposés, de condition généralement modeste, conscients du lien entre la responsabilité du dommage qu’ils ont pu causer et leur état de subordonné. Le grand compromis effectué par la jurisprudence a été de parvenir à adapter les règles aux besoins les plus évidents tout en opérant un retour à l’idée de faute, principe directeur de la responsabilité telle qu’elle avait été inscrite dans le Code Napoléon »22.

B. LES RELATIONS FAMILIALES

1. Les transformations concernant les causes de divorce dans le droit français

25On sait que l’évolution des divorces après la loi du 27 juillet 1884, qui ne retenait pas le divorce par consentement mutuel, se fit moins sous l’influence de la législation (bien qu’en 1886 une loi en simplifia considérablement la procédure) que sous l’action de la jurisprudence qui interprète de manière extensive la notion d’injure grave, cause de divorce. Les exigences de l’article 232 du Code civil (les faits allégués doivent rendre intolérables le maintien du lien conjugal) ne jouent dans la pratique qu’un bien faible rôle, écrit le doyen Carbonnier : « Cela tient à la position qu’a prise la Cour de cassation sur les pouvoirs du juge du fond quant à la détermination des causes de divorce. En effet, une jurisprudence depuis longtemps établie décide que les juges du fond apprécient souverainement non seulement la gravité mais l’existence même de l’injure. (...) (La Cour suprême) casse sans doute les arrêts des Cour d’appel s’ils ne contiennent pas la mention que les faits d’injure constituent une violence grave ou renouvelée des obligations résultant du mariage, et rendent intolérable le maintien du lien conjugal. Mais c’est une exigence purement formaliste. Il n’est pas besoin que les juges du fond fassent connaître le raisonnement qui les conduit à penser que la vie commune est devenue intolérable. La Cour de cassation se refuse à con trôler leur appréciation. Grâce à cette interprétation élastique de la notion d’injure, grâce aussi à cette indifférence de la Cour de cassation quant à l’appréciation des faits, il s’est produit une déviation très notable du système de divorce inscrit dans les textes. Quoique, légalement, nous n’ayons pas de divorce par consentement mutuel, ni pour incompatibilité d’humeur, la pratique arrive à des résultats qui n’en sont pas très éloignés. Beaucoup de divorces sont des divorces d'accord, où les époux sont d’accord pour rompre le lien et même pour répartir la charge des torts et griefs, en simulant l’existence d’une cause de divorce conforme à la loi (ex. chaque époux rédige des lettres contenant des injures à l’adresse de l’autre, et l’on demandera au tribunal de prononcer, sur le seul vu de cette pseudo-correspondance, le divorce aux torts et griefs réciproques). D’autre part, les juges ont tendance à rechercher, par-delà les faits précis allégués, quel est le climat général des relations conjugales. Bien souvent, ils ne prennent en considération les causes de divorce alléguées conformément à la loi que comme les symptômes — ou les prétextes — d’un état permanent de désunion, de vie commune intolérable, qui est, à leurs yeux, la véritable et seule cause. Il est fort rare qu’ils refusent le divorce, et les causes facultatives, de ce point de vue pratique, ne diffèrent guère des causes péremptoires »23.

2. L’évolution de la jurisprudence belge en matière de débauche de mineurs et de corruption de la jeunesse

26En vertu des articles 379 et 380 du Code de procédure, est punissable « quiconque aura attenté aux mœurs en excitant, facilitant ou favorisant, pour satisfaire les passions d’autrui, la débauche, la corruption ou la prostitution d’un mineur de l’un ou l’autre sexe... ». Depuis ces dernières années, la libération sexuelle des jeunes, la contraception, l’évolution des relations entre parents et enfants, qui rend les premiers plus permissifs et plus soucieux de respecter le libre choix des adolescents, les seconds plus confiants à l’égard de leurs aînés, rendaient bien difficile une application rigoureuse de ces articles. En effet, tout parent qui, par ignorance, insouciance ou tolérance, laissait une chambre à la disposition de ses enfants mineurs avec la possibilité qu’ils y commettent des actes réprouvés par les bonnes mœurs, pouvait être poursuivi pour incitation de mineur à la débauche. C’est ainsi que, dans le Journal des Tribunaux (1966, p. 243), on pouvait encore lire : « Le 12 mai 1965, encore, la Cour d’Appel de Bruxelles a jugé que se rendait coupable d’incitation de mineurs à la débauche, une mère qui avait toléré, pendant plus d’un an, des relations sexuelles entre sa fille âgée de 16 ans et un jeune homme âgé de 18 ans et avait mis sa chambre à leur disposition, la circonstance que les mineurs âgés tous deux de plus de 16 ans et tous deux consentants étaient fiancés, n’excluant pas l’infraction ». Mais, comme l’ont montré M. Ernst-Henrion et J. Dalcq24, la jurisprudence semble avoir partiellement admis, depuis 1965, que ce qui touchait au domaine sexuel et en particulier aux relations sexuelles entre mineurs d’âge, ne pouvait être considéré ipso facto comme atteinte aux bonnes mœurs. Les arrêts du tribunal correctionnel de Bruxelles du 11 décembre 1964 (J.T., 1965, p. 74), du tribunal et de la Cour d’Appel de Bruxelles en 1965 (arrêts inédits, cités par J. Messine dans le Journal des Tribunaux de 1967, p. 299) et un arrêt plus récent du tribunal correctionnel de Bruxelles du 16 mars 1973 (J.T., 1973, p. 539) vont dans le même sens d’une plus grande indulgence vis-à-vis des parents inculpés.

3. L'évolution de la jurisprudence belge en matière de sanctions de l’infidélité conjugale du mari

27En Belgique, l’extension par les tribunaux de la notion de « résidence conjugale » à tout lieu où le mari pouvait se considérer comme chez lui et où par conséquent la maîtresse prenait la place de l’épouse, et l’admission de l’adultère isolé du mari comme cause de divorce à titre d’injure grave, sont trop connues pour qu’on y revienne longuement ici25. Il est permis de penser que cette pratique jurisprudentielle a poussé le législateur à intervenir : depuis la loi du 28 octobre 1974, les époux infidèles sont désormais égaux devant la loi.

28Ces exemples pris dans le droit belge des relations familiales ne doivent pourtant pas faire illusion. La jurisprudence n’est pas toujours progressiste ; elle peut même, dans certains cas, constituer un frein : le choix de la résidence conjugale en est un exemple. Depuis 1958, les époux choisissent de commun accord la résidence conjugale. Avant la loi du 14 juillet 1976, à défaut d’accord entre les époux, le choix du domicile restait fixé par le mari. Toutefois sa décision n’était pas souveraine et la femme pouvait faire valoir en justice ses motifs légitimes en faveur d’une autre résidence. Il ne faut cependant pas sous-estimer la prépondérance que la loi de 1958 reconnaissait au mari, parce que, d’une part, la Cour de Cassation, encore toute imprégnée des valeurs traditionnelles, estimait que seuls des motifs graves pouvaient être tenus pour légitimes lorsqu’il s’agissait d’aller à l’encontre de la volonté du mari, et parce que, d’autre part, la charge d’invoquer la preuve des motifs graves incombait à la femme (Cass., 14 mai 1965, Pas., 1965, 1, 989 ; Cass., 26 février 1960, Pas., 1960, 1,747).

29Notre propos, soulignons-le, n’est pas de vouloir indiquer en quoi la jurisprudence peut être créatrice de droit, mais de montrer seulement que, loin d’être purement « technicienne », elle est sensible à l’évolution économique et sociale, tout autant qu’aux valeurs plus traditionnelles. Selon nous, il résulte de ce qui précède que, quel que soit le contenu qu’on lui donne et l’origine où l’on puise ce contenu, le Droit est bien lié à une certaine conception des rapports sociaux et de la manière dont ces rapports doivent être réglementés, donc à un projet politique. Projet pour lequel d’ailleurs le Droit ne représente qu’une des techniques d’organisation ; ni omnipotente puisqu’elle est influencée, comme nous le verrons bientôt, par des restrictions techniques quant à ses possibilités d’action ; ni exclusive puisqu’elle est influencée par d’autres forces sociales, notamment les forces politiques et les aspirations des groupes sociaux vers plus de justice, qui, à côté du droit, influencent également la société.

30Avant d’aborder le cœur de notre propos et d’indiquer les différentes étapes de notre démarche, nous voudrions solliciter l’indulgence du lecteur sur deux points :

1. Nous nous limiterons aux problèmes posés par l’interprétation au juge du fond, et plus particulièrement dans les domaines du droit civil et du droit pénal. Ceci parce qu’il nous semble que c’est surtout à travers le travail effectué par le juge du fond que l’on peut le mieux saisir le problème posé par l’interprétation des champs juridique et social, point qui intéresse particulièrement le sociologue.

2. Nous rappelons que, dans tout ce texte et face aux questions qu’il évoque, nous réagissons non en juriste, mais en sociologue du droit. Le juriste se situe « dans le système », à l’intérieur du droit positif auquel il participe et qu’il prétend légitimement influencer, mais qu’il a tendance souvent à considérer d’une manière normative et quelque peu dogmatique (cet adjectif n’ayant rien de péjoratif, mais voulant seulement souligner une différence d’appréciation de regard). Le sociologue, lui, et spéciale ment quand il est sociologue du droit, se place également à l’intérieur du système juridique, mais d’une manière en quelque sorte « oblique » ou « transversale ». Il considère le droit, non comme une chose qu’il est en train de faire ou d’appliquer, mais comme une chose qui lui est donnée et dont il va observer les modalités et les variations, le champ plus ou moins étendu dans lequel celles-ci s’inscrivent, les flux qui traversent ce champ et l’orientent...

31Au cours des pages qui vont suivre, nous nous efforcerons de démontrer en quoi la réflexion sociologique peut apporter des éléments de clarification a) dans l’interprétation des textes ; b) dans l’interprétation des situations soumises au juge, ainsi que dans le raisonnement judiciaire ; c) dans les déterminations sociales dont le juge est l’objet.

32Nous tenterons ensuite, sur la base de ce qui précède, de développer l’idée que l’interprétation a une dimension politique et que cette dimension est nécessairement masquée.

33En guise de conclusion, nous soulèverons quelques questions : Y a-t-il congruence entre le rôle juridique et le rôle social du juge ? S’il y a dualité de rôles, comment le juge la conçoit-il et s’y adapte-t-il dans sa pratique ?

***

34Nous constatons que, dans la démarche interprétative, le juge est confronté à deux séries d’informations : les textes et les faits. Ce qui rend sa tâche complexe est qu’il doit interpréter les uns et les autres. Peut-être même pourrait-on dire qu’une interprétation « de troisième niveau » s’effectue aussi dans la mise en rapport des interprétations des deux premiers niveaux, textes et faits...

35La réponse à la question « Qu’est-ce qu’interpréter ? » diffère selon les Ecoles. Certains mettent l’accent sur l’intérêt qu’il y a à n’interpréter qu’une seule série d’informations, plutôt que l’autre. Le problème qui se pose dès lors au sociologue est de savoir comment repérer ces différences et d’expliquer ce qui les provoque. La réponse à la question « Comment interpréter ? » dépend en fait des caractéristiques personnelles et sociales de l’interprète et des déterminations qui pèsent sur lui. Nous allons tenter, dans une première étape, d’éclairer ces deux points.

CHAPITRE I. L’interprétation des textes

36On pourrait penser qu’interpréter c’est, au sens strict, énoncer à propos d’un cas particulier ce qu’a voulu dire le législateur dans le texte d’une règle générale. Si l’on demande alors pourquoi ce législateur ne l’a pas dit lui-même, on peut certes répondre qu’il peut y avoir des « lacunes » dans le droit ; ce que le législateur a lui-même prévu en parlant, à l’article 5 du Code judiciaire, du « silence » de la loi... Par exemple, note H. Batiffol, « le Code civil français ne dit pas un mot du contrat d’assurance, parce qu’en 1804 ce contrat n’était connu que dans le commerce maritime — d’où les dispositions du Code de commerce à son sujet. Quand les assurances dites terrestres se sont développées, les dispositions du Code de commerce leur étaient difficilement transposables, et les textes généraux du Code civil sur les contrats ne « suffisaient » pas à résoudre les problèmes spécifiques de l’assurance »26. Mais cette question ne nous retiendra pas ici27. Nous n’envisagerons que les cas où existe effectivement une règle de droit applicable à la situation soumise à la juridiction compétente.

37On peut se demander, en ce cas, si le rôle du juge est bien d’énoncer « ce qu’a voulu dire le législateur » dans le texte de la règle ; ou s’il n’est pas plutôt de donner une solution spécifique à une situation particulière tout en restant « dans le cadre de la règle générale » ? Ce qui est quelque peu différent.

38H. Batiffol note que « le problème de l’articulation du général et du particulier trouve fréquemment une réponse possible dans l’élucidation des termes dont use la loi : si leur signification est susceptible d’une définition précise, il apparaîtra souvent aussitôt que le cas considéré entre ou n’entre pas dans le cadre de la prescription en cause. Ainsi la définition du vol comme soustraction frauduleuse permet de décider dans la majorité des cas, par la précision du sens des termes soustraction et fraude, si les faits incriminés méritent cette qualification plutôt que celle d’escroquerie, qui implique une remise volontaire provoquée par les manœuvres de l’inculpé »28. Mais une position aussi nette n’est possible que si les termes sont clairement définis. Or nous avons vu que dans un certain nombre de cas importants (ordre public, bonnes mœurs, faute…) ils ne l’étaient pas. Le seraient-ils d’ailleurs qu’il serait encore permis de se demander si, eu égard à une situation donnée, le juge doit appliquer la règle de manière pour ainsi dire « mécanique », et même s’il le peut en conscience ? On notera que H. Batiffol, dans la citation ci-dessus, ne dit pouvoir trouver dans l’élucidation des termes de la loi qu’une « réponse possible ». C’est que, ajoute-t-il, « même sous des formules apparemment précises une pensée peut être plus ou moins ferme, cohérente, organisée — que l’auteur du texte en ait eu conscience ou non. Le processus classique est la disposition édictée en contemplation d’une certaine situation, alors que les termes qui paraissaient clairement désigner celle-ci en englobent aussi d’autres passablement hétérogènes, de sorte qu’un doute légitime naît sur la « véritable » portée de la disposition. D’autre part, une pensée même précise comporte des « implicites », dont il s’agit de savoir s’ils font corps ou non avec la prescription en cause29.

39L’interprétation doit donc déterminer, plutôt que la signification stricte des mots, « la teneur de la pensée exprimée par les mots ». En ce sens, on peut dire que le travail d’interprétation n’est pas réservé à certains textes — ceux dont le sens ne paraîtrait pas « clair » — mais s’effectue pour tous les textes. Quand on dit d’un texte qu’il est « clair », c’est qu’une première interprétation a déjà eu lieu, qui a abouti à le considérer comme tel, eu égard à la situation donnée30. Telle n’a cependant pas toujours été l’opinion dominante ; et sans doute cette conception ne prévaut-elle pas encore aujourd’hui chez tous les juristes. On peut considéter, quant au travail d’interprétation, deux grandes Écoles :

• la première — l’école « exégétique » — défend le formalisme dans l’interprétation, c’est-à-dire s’attache surtout à la logique formelle et nie le rôle créateur du juge ;

• la seconde, en revanche, pense que l’interprétation doit avant tout répondre aux besoins sociaux et insiste donc davantage sur le rôle joué par le système de valeurs du juge.

40Nous faisons l’hypothèse que ces deux courants ne sont pas sans rapport avec une certaine évolution dans la manière de considérer le droit et ses relations avec la société politique.

41Pour les « exégètes », partisans d’un positivisme plus ou moins extrême, il fallait s’en tenir autant que possible au texte lui-même, ou du moins à l’intention subjective du législateur : l’interprétation juridique se trouvait ainsi réduite, écrit Michel Villey, « à une besogne scientifique toute impersonnelle »31. Mais si les juristes du XIXe siècle vivaient ainsi dans ce que Gény a appelé le « fétichisme de la loi écrite et codifiée »32, c’est qu’à l’époque de la promulgation du Code Napoléon, il était nécessaire, pour affirmer et maintenir un nouvel ordre social qui venait à peine de se stabiliser, d’enfermer dans des textes précis le plus de situations possibles ; mais également, et peut-être surtout, de limiter au maximum l’intervention personnelle des juges en leur inculquant notamment, dès leur période de formation, l’idée de la « plénitude du droit écrit », alors que ces juges avaient jusqu’alors vécu selon d’autres principes. Ce nouvel état d’esprit ne s’est d’ailleurs pas imposé sans peine. Il a fallu, écrit Léon Husson, attendre la génération de juristes née avec le Code civil. Leurs prédécesseurs, en effet, avaient encore conservé la conception idéale qu’ils se faisaient de leur rôle social, qui était d’interpréter, au-delà des passions et des intérêts particuliers, le droit naturel inscrit dans la raison de tout homme. « Les premiers juristes qui eurent à enseigner et à appliquer le Droit nouveau, ou du moins les plus éminents d’entre eux, avaient été formés dans le Droit ancien ; ils en étaient nourris ; et leur esprit en conservait, pour ainsi dire, le pli. Ils avaient donc beau se référer au Code civil ; lorsque son interprétation ou son application leur posait des problèmes, ils résolvaient ces problèmes en faisant instinctivement appel aux notions qui leur étaient familières33 ». L’effort napoléonien fut sans aucun doute facilité, à la fois, par l’origine sociale des magistrats, par le prestige de spécialistes que leur conférait leur formation, et par l’étroite surveillance à laquelle cette formation était désormais soumise. Les juristes de cette époque admettront donc assez facilement 1. qu’il est nécessaire, dans l’intérêt même des citoyens, d’édicter des règles précises pour trancher les litiges qui peuvent survenir en tous domaines ; 2. que les lois ne font que formuler un Droit inhérent à la nature raisonnable de l’homme et nécessaire à la vie sociale ; 3. que le Législateur agit toujours en la matière en fonction de critères rationnels...

42La méthode d’interprétation qui prévaut donc alors tout naturellement est celle que les auteurs de langue allemande ont appelée la « doctrine du sens clair »34 : à défaut d’une définition juridique des termes utilisés par le législateur, il faut, et il suffit de, s’en référer à leur sens « normal », « ordinaire » ou « usuel », c’est-à-dire au sens habituellement consacré par les dictionnaires35.

43Mais les choses évoluent vite. La révolution industrielle et les changements sociaux et économiques qu’elle provoque posent des problèmes nouveaux, éclairent différemment des problèmes anciens... Le pouvoir législatif se voit contraint d’intervenir dans des domaines de plus en plus nombreux et variés, sans avoir toujours la possibilité matérielle de coordonner l’ensemble de ses dispositions. On voit proliférer une pléiade de droits particuliers qui réglementent des territoires restreints, découpés dans un champ juridique qui a désormais perdu sa cohérence antérieure : on parle de « droits » au pluriel. Mieux encore, si la législation ne peut devancer l’évolution des faits, elle ne peut même prétendre la suivre ; et les juges, comme d’ailleurs les justiciables, en sont réduits à solliciter les textes existants, à en faire parfois un usage que leurs auteurs n’avaient pas prévu. En l’absence de lois écrites prescrivant, aux situations que le juge a à connaître, des solutions claires, ce juge en vient à chercher de nouvelles méthodes d’interprétation. En l’absence d’un prescrit rigoureux de la loi, mais soucieux de respecter la norme juridique, il tente, par divers moyens, de retrouver « la volonté du législateur » ; par exemple, en recourant aux travaux préparatoires36, ou bien en rapprochant des textes tirés de « droits » différents et soustraits de leurs contextes, ou encore en tentant de s’inspirer de « l’économie de la loi »...

44Toutes ces tentatives ont ceci de commun : à défaut de pouvoir appliquer à la lettre un texte de loi, on s’attache à retrouver « l’intention du législateur », toujours supposée « rationnelle ». Se constitue ainsi une nouvelle École qui, sensible à l’allure logique des motivations, s’efforce de formaliser le « raisonnement juridique » et prétend dicter au juge sa méthode logique de raisonnement. Comme l’écrit Laurent, « l’interprète doit toujours rechercher l’esprit de la loi : en ce sens on pourrait dire que toute interprétation est logique »37. En s’inspirant de cette argumentation, le juge devra se demander, avec Toullier, « comment le législateur aurait prononcé lui-même pour être conséquent avec ses autres volontés »38. Mais si le texte de la loi peut, sous certaines conditions, être abandonné au profit de son esprit, le juge n’a la liberté d’interpréter ces textes qu’« à partir du Code et dans les limites du système que l’on peut logiquement en dégager ». Et ce juge, faisant sans cesse référence à un législateur rationnel, « respecte toujours l’ensemble de la législation en vigueur, les valeurs et les principes qui en découlent... »39. F. Ost caractérise en trois points l’évolution ainsi survenue40 :

• la référence à la loi fait place à la référence au système juridique (plénitude, non plus de la loi écrite, mais du « système », comprenant, outre la loi et la coutume, les principes et les valeurs que l’on peut « logiquement » en déduire...) ;

• la référence à la volonté du législateur historique fait place à la référence à un législateur quasi-intemporel, répondant rationnel du « système » ;

• la référence au Droit naturel fait place à une référence à la Science du droit, dont on croit que les textes ne font que consacrer logiquement les données.

45On est ainsi passé d’une interprétation « exégétique » à une interprétation qu’il est désormais convenu d’appeler « systémique ». Une telle méthode d’interprétation ne s’interroge pas encore sur l’« ordre juridique » existant ; elle ne fait que fournir aux juges un instrument mieux adapté aux particularités d’un droit que les pressions de l’évolution historique, socio-économique, ont fait « éclater » ; elle renforce même l’idée que l’ensemble des textes juridiques constitue une Totalité rationnelle, cohérente et logique (pour peu qu’on se donne la peine et les moyens de mettre au jour cette cohérence désormais relativement masquée). En effet, même si elle reconnaît ne plus pouvoir se référer de manière simple et univoque aux textes légaux (au sens large), l’interprétation systémique reste basée sur les mêmes postulats que les méthodes d’interprétation précédentes. À savoir : 1. le respect de la séparation des pouvoirs, interdisant au juge de s’immiscer dans le pouvoir législatif et de faire œuvre créatrice de droit. Si l’article 5 du Code judiciaire interdit le déni de justice, l’article 6 précise aussitôt que les juges « ne peuvent prononcer par voie de disposition générale et réglementaire » : il n’y a de norme générale que consacrée par le législateur. 2. la notion de souveraineté nationale, tendant à accréditer l’idée que le législateur, s’élevant au-dessus de tous les intérêts particuliers (individuels et de classe), n’est que le porte-parole de la « société toute entière ». 3. l’idée enfin, centrale et étroitement liée à la précédente, de la rationalité du législateur, tendant à présenter tout le système juridique, aussi bien dans son organisation que dans ses prescrits, comme l’œuvre d’un « bon père de famille » soucieux du bien égal de tous. L'adhésion à ces postulats permet d’échapper à une analyse interne du système et de ses effets, c’est-à-dire de laisser dans l’ombre un certain nombre de questions, importantes, touchant à la finalité réelle de l’ordre juridique et à la fonction réelle des acteurs qui en sont les garants ! La justification des choix jurisprudentiels, se basant sur des principes « juridico-logiques », fait alors appel à toute une série d’arguments rationnels, mais aussi historiques, moraux, philosophiques... dont le but est toujours de sauvegarder au moins l’apparence de cohérence du « système » juridique ; faute de quoi, pendant sa crédibilité, ce système serait menacé de disparition41. Et si l’on reconnaît au juge un certain pouvoir « créateur », c’est dans des circonstances limitées et en enfermant ses possibilités de recherche dans un cadre strict : l’interprétation reste un problème interne au Droit et le juge doit adopter une attitude « nomo-centrique », l’esprit constamment et exclusivement fixé sur le système... et sur les valeurs qu’il sauvegarde.

46On pourrait toutefois se demander si l’on n’évolue pas aujourd’hui vers une attitude plus « socio-centrique » et vers une interprétation que l’on pourrait qualifier de « fonctionnelle » : le juge se préoccuperait moins de la cohérence interne du système juridique que de ses effets. Il serait donc davantage attentif au sens des règles, c’est-à-dire à la direction que le législateur, par le moyen du Droit, veut imposer à la société. Voyant alors la possibilité de remettre éventuellement en question certaines notions laissées sans définition précise — telles celles d’« ordre public », d’« équité », de « bonnes mœurs »... — le juge tenterait par ce biais d’influencer soit la jurisprudence de la Cour de cassation, soit directement le pouvoir législatif, pour obliger ces instances à élucider ouvertement leurs orientations. N’est-ce pas alors le rôle « politique » du juge qui serait explicité, ou remis en question ? En présence de faits sur lesquels le droit est muet, obscur ou contradictoire, le juge, prenant conscience qu’il lui est possible — voire nécessaire — d’intervenir sur la scène politique, aurait tendance, via sa fonction professionnelle, à jouer un rôle social de « créateur de droit », même si ce n’est que dans les limites des moyens dont il dispose, parmi lesquels l’interprétation occupe une place importante.

47A ce stade de notre recherche, nous nous demandons si ce n’est pas dans cette voie que s’engagent le travail de réflexion et la pratique de mouvements comme Magistratura Democratica en Italie, ou, en France, le Syndicat de la Magistrature, qui tente de distinguer « jurisprudence nouvelle » et « jurisprudence alternative ». Le rapport du 9e Congrès du Syndicat de la Magistrature peut nous éclairer sur ce point :

« ...une jurisprudence nouvelle est une décision ou une série de décisions prenant appui sur des textes légaux qui trouvent des solutions nouvelles par rapport à une jurisprudence traditionnelle ou même qui donnent une interprétation différente de l’interprétation classique au texte appliqué. Ces décisions ont un intérêt certain, mais il y a un fossé avec la jurisprudence alternative. Celle-ci marque avant tout un choix de camp, choix de camp qui est affirmé dans la motivation ou pour le moins impliqué dans celle-ci. Elle repose sur une analyse politique et fait appel à des principes en quelque sorte suprajuridiques ou qui agencent tout le système socio politique dans lequel nous sommes censés vivre, ou aux libertés reconnues par la Constitution et les différentes déclarations des droits. La manière de traiter les accidents de travail illustre cette distinction entre jurisprudence alternative et jurisprudence nouvelle. Le juge qui augmente les pénalités des patrons par rapport aux sanctions généralement prononcées ne fait qu'appliquer la loi, de même que celui qui n’omet jamais d’ordonner l’affichage et la publication de la décision. Le juge qui pose comme principe la responsabilité patronale ne fait que suivre à la lettre la jurisprudence de la Cour de cassation. Celui qui place sous mandat de dépôt le patron parce qu’il risque d’effacer les preuves ou d’influencer les témoins obéit au Code de procédure pénale. Par rapport à la tendance générale ces juges ont une jurisprudence nouvelle. Le juge d’instruction qui incarcère un patron, parce qu’il a embauché un travailleur temporaire sans qualification et qu’en le faisant travailler dans des conditions de travail particulièrement dangereuses il a ainsi causé directement son décès portant ainsi un trouble considérable à l’ordre public, affirme qu’il n’accepte pas la conception traditionnelle de l’ordre public et donne un nouveau contenu à ce principe qui se situe au-dessus de la loi. Sa jurisprudence est véritablement alternative.42 »

48C’est dans le même ordre d’idées que le Syndicat de la Magistrature tente de mettre en question la qualification traditionnelle de vols dans les grands magasins, en basant son argumentation sur le fait que les sollicitations dont le client est l’objet sont le plus souvent de nature à entamer son discernement et sa volonté, de telle sorte que ces vols ne devraient faire l’objet que d’une contravention et non plus être considérés comme délits43.

49Ces exemples ne sont pas isolés d’une pratique systématique et nous démontrent qu’entre les premiers exégètes du Code Napoléon et les membres du Syndicat de la Magistrature, la hiérarchisation des exigences et les ordres de priorité sont totalement bouleversés. Dans ce courant nouveau, un certain nombre de points nous paraissent toutefois rester indéterminés. Par exemples : Quels sont les besoins sociaux auxquels une réponse doit être donnée ? Qui exprime ces besoins ? Comment le juge en a-t-il connaissance ? Peut-il répondre à ces besoins, considérés comme faisant partie d’un tout homogène, sans opérer de choix ? Quels sont alors ses critères de choix ?… Une autre question serait encore de déterminer ce qui produit ces besoins nouveaux ? Toutes ces questions interpellent un sociologue du droit. Son rôle est avant tout de les poser aux magistrats en éclairant le contexte dans lequel se prennent les décisions dont le magistrat est responsable devant tous ceux au nom de qui il rend la justice.

CHAPITRE II. L’interprétation des faits

50Il nous paraît important de souligner que l’on ne peut dissocier « l’interprétation des textes » de leur application à une situation qui est elle-même « interprétée ». On tomberait dans une vision par trop mécaniciste si l’on croyait pouvoir appliquer simplement un texte donné, dont on aurait préalablement reconnu la « clarté », à une situation litigieuse. Appliquer une loi à une situation donnée, implique que l’on ait d’abord « interprété » cette situation, c’est-à-dire que l’on ait construit un « problème juridique » que le juge devra résoudre.

51Comment le juge procède-t-il dans la réalité ?44 Il appréhende les faits à travers des rapports judiciaires, qui confèrent déjà à ces faits une première orientation : procès verbal de police, enquête sociale, rapport du juge d’inscruction, preuves préconstituées par les parties, plaidoiries des avocats. Il importe de se rappeler que les faits retenus sont sélectionnés en fonction d’une anticipation du régime juridique qui leur est applicable. Ces faits sont agencés en un ensemble de schémas conceptuels propres à la discipline juridique et pertinents par rapport aux valeurs et solutions consacrées par le système juridique. La construction décisive des faits s’opère donc à travers des catégories qui ont un contenu normatif, qui sont hiérarchisées et insérées dans toute une systématique juridique. Ainsi donc, quand un juriste décrit un fait dans son langage propre, il oriente ce fait et, inévitablement, suggère l’applicabilité de toute une constellation de normes45. De l’action combinée de la conceptualisation légale, des évaluations juridiques et de la volonté des parties d’obtenir tel ou tel effet de droit, on peut légitimement conclure que la situation factuelle dégagée par le juge est déjà une situation « juridiquement orientée », où l’on peut lire en filigrane la ou les règle(s) applicable(s). Ce phénomène de réduction de la masse des éléments concrets à quelques traits juridiquement pertinents est encore accentuée, d’une manière décisive, par les mécanismes de la preuve réglementée : admission de la preuve, répartition du fardeau de la preuve, hiérarchie des modes de preuve et force probante de chacun de ces modes... autant de domaines que le système juridique réglemente en fonction de valeurs qui lui sont propres. Ce n’est qu’à partir du moment où la situation qui lui est soumise a été ainsi rendue juridiquement assimilable à d’autres que le juge peut la confronter à une ou plusieurs règles de droit.

52Si certains juristes sont d’accord pour admettre que, dans l’investigation des faits, la situation est déjà « juridiquement orientée », puisque ces faits sont repris dans des catégories juridiques qui les déforment toujours en quelque manière ou en tout cas opèrent un premier déplacement, nous ajouterions, pour notre part, que dans cette investigation des faits la situation est également « politiquement orientée »46. En effet, cette investigation se déroule à l’intérieur d’un rapport de forces inégales entre les différents acteurs au cours de la procédure et du procès. Magistrats et avocats y jouent quotidiennement leurs rôles professionnels ; ils jouissent du prestige et du savoir ; le langage et le rituel n’ont plus pour eux de secret. Les justiciables, eux, quelle que soit leur origine sociale, se trouvent le plus souvent « projetés » pour ainsi dire dans une situation dont ils ne maîtrisent pas tous les éléments : comparaître devant un tribunal est pour eux un « accident » souvent impresionnant, qui se déroule dans un cadre inconnu et solennel. « Il ne faut donc pas s’étonner, écrit A.-J. Arnaud, si le fait d’être cité en justice est presque devenu dans l’esprit du public synonyme de culpabilité. Quel plaideur, même parfaitement sûr de son bon droit, oserait se prétendre l’esprit tout-à-fait en repos lorsque c’est le tour de son affaire d’être évoquée au prétoire ? »47.

53Cette situation est encore renforcée par l’inégalité sociale des plaideurs, inégalité que le magistrat n’est pas toujours à même de percevoir clairement et qui se marque principalement à trois moments de la procédure.

1. L’ACCES A LA JUSTICE

54Il est certain qu’une situation financièrement confortable constitue un avantage considérable pour celui qui doit affronter le coût de la justice, par exemple les frais de constitution de partie civile, les frais éventuels d’expertise et les honoraires de l’avocat qui peuvent, pour la défense d’une cause similaire, varier dans une large mesure en fonction de la compétence et du prestige du Maître48. Le système de l’assistance judiciaire ne résoud fondamentalement rien à cette question, car il faut bien reconnaître, tout d’abord que l’avocat stagiaire est généralement moins compétent que ses aînés déjà installés et qu’il n’est pas nécessairement plus motivé à se pencher sur des causes ingrates et non rentables, et ensuite que seules les personnes les plus démunies ont accès à cette assistance. Le recours à un avocat continue à poser un réel problème pour une grande partie de la population, qui ne peut payer les honoraires d’un avocat « arrivé », mais ne peut non plus bénéficier de l’assistance judiciaire. De plus, pouvoir attendre les multiples remises d’une affaire (et chacun sait que la justice est lente !) n’est non plus possible qu’à ceux qui ont des ressources financières suffisantes. A fortiori lorsqu’il s’agit d’interjeter appel.

55Mais l’argent n’est pas le seul élément qui favorise certains justiciables : la culture et le statut social permettent également d’éviter bien des écueils. Les couches défavorisées de la population ignorent généralement tout des mécanismes judiciaires : tout d’abord leurs droits mêmes et la manière de les faire respecter ; ensuite les frais qu’ils vont devoir assumer et qu’ils évaluent mal avant de s’engager dans une action. Beaucoup de gens se perdent dans la complexité des lois, ignorent ce qui se passe aux différentes phases de la procédure... Toutes ces difficultés soupçonnées et les appréhensions qu’elles entraînent font que beaucoup plus de gens qu’on ne l’imagine parfois n’osent pas faire appel à la justice.

2. A L’AUDIENCE

56Le langage et le formalisme juridiques déroutent ceux qui n’y sont pas préparés. Mimin et A.-J. Arnaud ont bien montré tout ce que le langage du palais pouvait avoir d’hermétique et de peu libératoire : terminologie (quel autre métier utilise autant de vocables peu usités à côté d’autant de termes professionnels ?), archaïsmes, formules stéréotypées, etc.49. Le formalisme (système dans lequel la validité des actes est soumise à des critères formels) fut forgé pour la sauvegarde des droits des justiciables, mais il se retourne éventuellement contre la défense. Dans les litiges concernant les contrat de travail par exemple, de même qu’en matière d’accident ou de maladie professionnelle, l’action en justice doit toujours être introduite par l’intermédiaire d’un huissier, ce qui implique la rédaction d’une assignation que la très grande majorité des gens peut difficilement réaliser sans l’aide d’un avocat. Même dans les secteurs de la sécurité sociale où la procédure a été considérablement allégée, aucune action dirigée contre un organisme public ne peut être introduite sans requête écrite. Imagine-t-on le désarroi d’un ouvrier peu qualifié, qui déjà ne comprend pas pourquoi l’allocation demandée lui a été refusée, lorsqu’il se trouve dans la nécessité de rédiger une adresse au tribunal ? La crainte, l’inhibition devant l’écriture, l’incompréhension, le besoin de prendre conseil de son entourage, sont souvent les seules raisons des requêtes tardives50.

57De son côté, le magistrat doit souvent faire un grand effort de compréhension, auquel rien ne le prépare, ni son milieu social, ni sa formation dans laquelle la maîtrise du langage écrit et parlé joue un grand rôle, pour rencontrer les difficultés réelles de certaines personnes devant la procédure judiciaire. Combien d’inculpés ou de simples requêrants ne sont-ils pas terrorisés (le mot n’est pas trop fort) lorsqu’ils doivent répondre aux questions d’un magistrat, même de bonne volonté ? Combien ne se sentent pas « piégés » par l’avocat de la partie adverse ou par le ministère public, qu’ils savent prêts à ne laisser échapper aucune défaillance (oublis, propos contradictoires, emplois d’un terme malencontreux...) ? Que le magistrat le veuille ou non, certains aspects de la règle juridique fonctionnent en fait de manière discriminatoire envers certains plaideurs. Nous faisons ici particulièrement allusion à l’utilisation de la fiction, assez répandue en droit, et à la charge de la preuve.

58Par la fiction, le juriste fait violence à la réalité pour parvenir à la ramener à une catégorie juridique déjà existante. Ce procédé, qui présente certes des avantages techniques (simplification, continuité, souplesse de l’outil), permet néanmoins de masquer des situations réelles au nom du droit positif et, par le fait même, de justifier un ordre existant. Par exemple, la fiction de la liberté des conventions en matière de travail ou de bail met sur le même pied l’employeur et le salarié, le propriétaire et le locataire, ce qui ne correspond nullement à la réalité. Le travailleur qui n’a que son travail comme seule ressource a-t-il une liberté réelle de choisir véritablement ses conditions d’embauche et de travail ? Les familles d’émigrés, refoulés par xénophobie de beaucoup de quartiers, ont-elles réellement la possibilité de refuser un loyer trop élevé pour une habitation exigue et inconfortable ?

59La charge de la preuve pèse inégalement sur les parties en conflit. Quelles chances une femme humiliée et maltraitée par son mari a-t-elle d’obtenir le divorce à son profit, si elle ne peut faire valoir aucun témoignage et que son mari ne la prive matériellement de rien ? Comment un ouvrier pourrait-il exiger le remboursement d’heures supplémentaires qui lui sont dues s’il ne possède aucun écrit attestant le fait (et il n’en possède généralement pas, ces heures n’étant souvent pas déclarées) ?

3. DEVANT LA SANCTION

60Est-il besoin de rappeler qu’une même sanction infligée pour un même type de délit aura une portée très différente selon la situation financière, professionnelle et familiale de celui qui la subit (amendes, retrait du permis de conduire, peines d’emprisonnement...) ? D’autre part, les mesures de remise de peine, la probation, la mise en liberté provisoire, seront plus facilement accordées à ceux qui offrent un certain nombre de garanties objectives que l’on ne trouve le plus souvent que dans les milieux aisés : domicile fixe, stabilité de l’emploi, solvabilité, soutien familial, etc.

61Il nous semble qu’à travers les problèmes évoqués ici nous touchons aux bases mêmes du fonctionnement de notre société, à ses orientations, qui privilégient les uns aux dépens des autres. La justice ne ferait alors, par les inégalités que nous venons de signaler, que confirmer un processus qui prend ses racines bien plus profondément dans notre système social. C’est la raison pour laquelle nous sommes amenés à dire que le juge, qu’il le veuille ou non, dans sa manière d’appréhender les faits, aborde un problème « politique », au sens que nous avons défini plus haut.

62En effet, une situation particulière n’est vraiment « compréhensible », au sens wébérien du terme51, dans toutes ses facettes, que si on la replace dans son contexte, sa configuration sociale, c’est-à-dire dans le réseau de relations collectives dans lequel cette situation s’inscrit. Or la compréhension de ce réseau, la maîtrise de tous ses éléments est, par définition, inépuisable. Le travail d’interprétation ne cesserait donc jamais : des éléments échappent toujours à une compréhension exhaustive. Si le travail d’interprétation prend fin, c’est en fait pour des raisons pratiques. On ne peut en effet s’éterniser sur chaque cas, ni même sur aucun52. Mais ce travail ne cesse pas de lui-même, « par essence ». Au contraire, par essence il serait toujours à poursuivre au fur et à mesure que la recherche « compréhensive » fait apparaître de nouveaux éléments. Derrière une situation, derrière le réseau de relations collectives dans lequel elle s’inscrit, c’est finalement la société tout entière qui apparaît, avec ses rapports de pouvoir, sa hiérarchisation, ses normes, ses valeurs... Toute situation individuelle serait, dans cette optique, comme un prisme qui permettrait au magistrat formé à ce type de regard d’apercevoir l’ensemble social tout entier. « Par essence », le travail d’interprétation peut aller jusque là. Mais s’arrête souvent à la simple application d’un texte, ne tenant guère compte de la totalité individuelle, la réifiant d’une certaine manière en la ramenant à une « catégorie ».

63Pour nous résumer, la construction décisive du fait s’opère d’abord à travers des « catégories juridiques » : première réduction. Elle s’opère ensuite dans un espace social qui n’est pas neutre : seconde réduction. Il nous paraît donc qu’il y a bien déjà interprétation au niveau même de l’investigation des faits.

CHAPITRE III. Les déterminations sociales du juge

64Nous avions suggéré, au début de cette étude, que la pratique de l’interprétation juridique était déterminée, au moins partiellement, par l’enracinement de l’interprète dans un milieu socio-historique particulier. C’est dire que cet interprète subit un certain nombre de contraintes, dont il a ou non conscience. Nous pensons cependant que ces contraintes ne le lient pas complètement, que l’interprète poursuit également des objectifs qui, dans certains cas, peuvent aller bien au-delà de la simple application des textes de la loi, et que le pouvoir créatif du juge, s’il ne s’exerce que dans des limites étroites, est cependant bien réel.

65Les contraintes sont les éléments qui poussent le juge à opter pour une décision plutôt que pour une autre. Certaines peuvent être perçues par le juge, d’autres ne le sont pas du tout. On pourrait classer ces contraintes de la façon suivante.

1. éléments psychologiques

66Ces éléments relèvent du caractère individuel du magistrat : tempérament, comportement social, tolérance plus ou moins grande à certaines infractions (qui peuvent lui rappeler des situations affectives personnelles), expériences passées, système motivationnel.

2. éléments psychosociologiques

a) l’origine sociale du magistrat

67Dans la grande majorité des cas, les magistrats appartiennent à la bourgeoisie. Bien qu’à notre connaissance aucune étude statistique ne soit disponible sur ce sujet, on peut néanmoins remarquer que les conditions mêmes d’accès à la magistrature53 (cinq années au moins d’enseignement universitaire sanctionnées par un diplôme ; stage au barreau ou au parquet, peu ou pas du tout rémunéré pendant trois à cinq autres années ; conditions d’âge...) permettent de penser que les fonctions de magistrat ne sont pas également accessibles à toutes les catégories sociales. Il n’est que de rappeler le très faible pourcentage d’étudiants d’origine ouvrière ou paysanne fréquentant l’université pour se convaincre de la vérité de cette affirmation, dont d’ailleurs les magistrats sont les premiers à être conscients54 et que d’éminents juristes n’hésitent pas à confirmer : « Il est certain que la plupart d’entre eux (les magistrats) appartiennent par leur naissance à la classe bourgeoise, parce que les études juridiques ne peuvent être poursuivies longtemps sans appui maté riel, et en tout cas, s’ils n’en sont pas par leur origine, il y sont intégrés. Il est non moins certain que le juriste installé dans une fonction publique, acquéreur ou héritier d’un office ministériel, fier d’une clientèle acquise est lié par orgueil ou intérêt au régime dont il tire avantage55 ».

b) le statut professionnel et la situation institutionnelle

68Nous rangeons dans cette catégorie la fonction exercée dans un tribunal et le type de relations qu’un magistrat entretient avec ses collègues ; ce qui peut entraîner chez lui une certaine attitude conformiste, par souci de ne pas « dénoter » et se faire mal juger par ses pairs. Les magistrats se définissent comme faisant partie d’un corps constitué ayant avec l’extérieur un certain type d’échanges réglementés (par la neutralité politique, l’obligation de réserve, etc.) et comme ayant à remplir une mission dont la bonne exécution est garantie par une grande intériorisation de normes professionnelles et un système de législation par degrés, depuis le juge de paix jusqu’au conseiller à la Cour de Cassation. Nous pensons également que l’expérience professionnelle et la connaissance, exacte ou erronée, que le magistrat a de l’efficacité des peines, des alternatives proposées par la loi même aux sanctions traditionnelles56, des pratiques de l’administration pénitentiaire entre autres en matière de libération conditionnelle57, peuvent influencer sa décision. L’obligation de motiver cette décision découle directement de ses obligations professionnelles. Mais il semble qu’en « motivant » le juge ait comme souci principal de « justifier » la décision prise, car il craint de se faire réformer et, pour parer à cette éventualité et paraître conforme au yeux du système, il utilise tout un éventail d’arguments logiques et autres, qui ne dévoilent pas, ou même masquent vraisemblablement, les véritables motifs de sa décision.

3. éléments socio-politiques

69Il s’agit ici des attitudes morales, religieuses, philosophiques, c’est-à dire du système de valeurs du juge, ainsi que de la place qu’occupe le magistrat dans le système de production. Si nous présentons ces facteurs distinctement pour la clarté de notre propos, il est toutefois évident qu’ils interfèrent les uns avec les autres.

a) le système de valeurs

70A.-J. Arnaud58, analysant les arrêts prononcés entre le 1er janvier 1968 et le 31 décembre 1971 en matière de divorce, croit pouvoir discerner quelle est ou devrait être, selon les magistrats de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, la structure matrimoniale ou familiale en France. Les relations entre époux se résument à trois obligations :

1. Ne pas briser le lien physique qui les unit en en formant d’autres.

2. Ne pas laisser se relâcher le lien matrimonial par l’abandon réel ou la manifestation d’un désintérêt certain. Mais l’aide et l’assistance prescrite par le Code civil, qui sont également à charge de chacun des époux, prennent un caractère spécifique selon qu’il s’agit du mari ou de la femme. Le mari ne peut priver sa femme d’argent et doit, pour y parvenir, réduire ses dépenses ou augmenter ses revenus ; c’est donc pour lui un devoir promordial de travailler pour entretenir sa femme de façon satisfaisante. De la femme mariée, le juge attend qu’elle tienne « convenablement » le ménage, aide son mari et lui donne des enfants : le travail féminin n’a qu’un caractère auxiliaire et la procréation est considérée comme un devoir naturel de la femme...

3. Ne pas rendre intolérable le maintien du lien matrimonial par une attitude agressive. C’est ainsi que l’homme doit user modérément de son autorité et que la femme doit avoir un caractère doux et égal, se montrer respectueuse envers son mari et lui être soumise.

71Bien qu’en France, depuis la loi de 1970, l’égalité des époux soit hautement proclamée, on se rend compte, à la lecture de l’article d’A.-J. Arnaud, que les juges de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence se montrent favorables à l’épouse à condition qu’elle sache garder dans la vie sociale le rôle qui lui est dévolu (aide, soumission, amour maternel que ces magistrats estiment « conforme à la nature des choses »). Ce système de valeurs ne semble guère avoir évolué par rapport à celui sur lequel se fondait le Code civil de 1804, dans lequel la femme avait un statut inférieur à celui du mari et était entièrement soumise à sa loi. Si l’on peut comprendre l’attitude de ces magistrats en considérant que la femme, généralement très dépendante économiquement de son mari, se trouve, par le divorce, brutalement privée de ressources, on admettra néanmoins que cette conception traditionnelle de la distribution des rôles masculin et féminin dans le couple influence certainement très fort le magistrat qui doit apprécier les torts réciproques et attribuer la garde des enfants.

b) la place dans le mode de production59

72Nous entendons par là que la production de n’importe quelle activité sociale se réalise à l’intérieur d’une institution et selon des méthodes spécifiques ; autrement dit que, pour produire, les hommes doivent nécessairement créer des rapports déterminés fixant à chacun sa place dans le processus de production, ainsi que son type d’intervention. Dans Le Capital, Marx précise : « Dans la production, les hommes n’agissent pas seulement sur la nature, mais aussi les uns sur les autres. Ils ne produisent qu’en collaborant d’une manière déterminée et en échangeant entre eux leurs activités. Pour produire, ils entrent en relations et en rapports déterminés les uns avec les autres et ce n’est que dans les limites de ces relations et de ces rapports sociaux que s’établit leur action sur la nature, que se fait la production ». Si nous nous référons à l’analyse que Marx fait des rapports sociaux — analyse que nous croyons pertinente — nous pouvons donc dire que les magistrats sont doublement situés à l’intérieur du mode de production : ils occupent une place déterminée dans le système juridique ; et ce dernier n’est lui-même qu’un élément du « mode de production ». « Dans la production sociale de leur existence, les hommes entrent dans des rapports déterminés, nécessaires, indépendants de leur volonté, rapports de production qui correspondent à un degré de développement déterminé de leurs forces productives matérielles. L’ensemble de ces rapports de production constitue la structure économique de la société, la base concrète sur laquelle s’élève une superstructure juridique, politique, et à laquelle correspondent des formes de conscience sociale déterminées60 ». Il nous paraît donc légitime de penser que la place que le juge occupe dans le mode de production et la matière dont la contradiction entre le niveau des forces productives et les rapports sociaux se reflète à travers sa situation, le déterminent à adopter telle ou telle attitude.

73Le mode de production capitaliste, celui de nos sociétés, est caractérisé par un système politique régi par le principe de la séparation des pouvoirs.

74La magistrature est en effet un pouvoir séparé du pouvoir législatif, séparation consacrée comme telle dans les textes. Ce qui à la fois semble assurer une totale « indépendance » du juge par rapport au pouvoir législatif, mais l’enferme en fait dans une tour d’ivoire et le prive de pouvoir et d’expression politiques. En Belgique, cela s’illustre particulièrement dans le problème du contrôle de la constitutionnalité des lois : la loi interdit au juge de se prononcer sur le caractère éventuellement inconstitutionnel des lois, mais en même temps il est obligé de juger, car il ne peut commettre de déni de justice. Il est donc obligé d’agir dans des limites extrêmement précises qui ne sont pas posées par le pouvoir judiciaire lui-même mais par le pouvoir législatif. C’est évidemment là une restriction très grande au pouvoir d’expression politique des magistrats. Cette situation place la magistrature dans un état d’incapacité relative par rapport au pouvoir législatif. On pourrait dire que le Code Napoléon a fait à la magistrature un « cadeau grec », empoisonné : son « indépendance » n’est que le reflet d’une « dépendance » qui la place dans un état de non-pouvoir politique61. Le seul moyen de sortir de cette impasse ne peut s’opérer que par la rationalisation de cette situation62. Le rapport de forces ne peut en effet s’exprimer ouvertement, il est contenu dans d’étroites limites légales. Le magistrat n’étant que « l’interprète » de la Loi ne peut qu’essayer de s’exprimer par un autre biais. D’où la tendance de l’interprétation d’accorder une grande importance au formalisme et à la cohérence par rapport à des critères strictement internes. En effet, le pouvoir du magistrat ne peut s’exprimer que dans sa propre sphère et le seul moyen dont il dispose pour éventuellement « contrer » le pouvoir législatif est de renforcer le système juridique, puisqu’il ne peut s’exprimer qu’à l’intérieur de ce système. N’ayant de pouvoir politique qu’à l’intérieur du système juridique, il renforce la cohérence de celui-ci de manière, à la limite, à le rendre relativement hermétique, essentiellement décryptable par les seuls spécialistes du droit, c’est-à-dire par les juristes eux-mêmes.

75Les juristes tiennent leur pouvoir du système lui-même : ils apparaissent, en raison même de la complexité du droit, comme des spécialistes auxquels les justiciables sont obligés d’avoir recours. Leur formation semble par ailleurs garantir leur qualité d’experts et leur neutralité. L’autorité et le prestige qui leur sont ainsi conférés favorisent, d’une part, leur identification à leur « rôle social » qui « consiste dans la rationalisation de certains aspects de la vie organisée par le moyen du droit »63, et contribuent, d’autre part, de façon substantielle, à déterminer l’« image sociale » que les juristes ont d’eux-mêmes. Cette image les convainct de leur rôle irremplaçable : ils occupent une fonction à laquelle la société ne saurait renoncer ; et ils justifient ce fait par un argument purement technique, celui de la compétence. Ils sont donc sincèrement convaincus de leur stricte neutralité politique, au moins en tant que juristes ; et ils distinguent en toute bonne foi ces deux activités, politique et technique, réservant l’une à la vie privée et l’autre à la vie professionnelle. Cette dualité est d’ailleurs grandement renforcée par le décorum qui entoure, et semble préserver, leurs actes de magistrats. Malgré certaines réserves dues à la lourdeur quelque peu anachronique et au caractère parfois un peu trop ostentatoire de ce decorum, les juristes acceptent d’autant plus facilement de s’y soumettre qu’il semble manifester — aux yeux du public mais aussi à leurs propres yeux — la neutralité de leur fonction ; neutralité sur laquelle repose principalement à la fois leur prestige social et la bonne conscience morale qu’ils ont, lorsqu’il exercent leur profession, d’être « au-dessus de la mêlée »... Car, s’il est vrai que les magistrats se dissimulent à eux-mêmes cette situation de non pouvoir, parce qu’elle est intolérable au niveau du vécu, ils se doivent aussi de faire illusion : le magistrat ne peut se présenter au public comme dépourvu de pouvoir. Il se sert de son « indépendance » en le faisant passer comme un « attribut du pouvoir » indispensable à la légitimité de ses décisions. La nécessité d’être crédible explique sans doute la permanence anachronique d’un certain jeu « théâtral » de la justice que nous évoquions précédemment.

4. les facteurs culturels et idéologiques

76Si nous distinguons ces facteurs de ceux qui précèdent, c’est pour mieux mettre en évidence une détermination qui nous paraît avoir un impact considérable sur l’attitude du juge et sur sa manière d’interpréter : il s’agit de la formation qu’on lui a inculquée à un certain type de rationalité. Pendant toutes ses études, et lors de son stage au barreau, on apprend au juriste, peut-être futur magistrat, à percevoir le monde d’une certaine manière. Et quelles que soient les prises de position qu’il puisse affirmer ultérieurement, il sera toujours tributaire de cette formation particulière (qu’on pourrait aussi bien qualifier de déformation) culturelle et professionnelle. On pourrait sans doute caricaturer64 cette formation en disant qu’on apprend au juriste à considérer la société comme un Tout homogène relativement stable, dont les éléments sont peu différenciés, et à percevoir cet ensemble de manière normative. Cédons d’ailleurs la parole à G. Ripert. Personne, nous semble-t-il, ne pourrait mieux qu’il ne le fait illustrer notre propos :

« Tout juriste est un conservateur ; j’entends bien entendu le mot dans un sens philosophique et non dans celui qui lui fut donné dans la vie politique contemporaine. Le juriste prend l’esprit de la science qui est son domaine. On ne peut raisonnablement proposer de modifier, sinon de détruire, ce qui n’existe que par la stabilité et la continuité. Chargés de formuler, d’expliquer, d’appliquer les règles de droit, les juristes les considèrent comme indispensables à la vie sociale ; ils ne pensent donc qu’à les maintenir. On les a parfois accusés d’être conservateurs par esprit de classe, tradition familiale, intérêt personnel. Il est certain que la plupart d’entre eux appartiennent par leur naissance à la classe bourgeoise (...). Mais il y a quelque chose d’autre : c'est par la formation même de son esprit que le juriste est un conservateur (...) La science juridique crée un état d’esprit qui est commun à tous les juristes. Elle impose une méthode et par là forme l’esprit en un certain sens. Il s’agit d’établir et d’appliquer les règles nécessaires à la vie des hommes dans un état social déterminé, puis d’examiner comment les actes et les faits se placent sous l’application de ces règles. Il faut pour une telle science un esprit d’ordre et de modération, un sens du concret qui préserve de l’idéologie, un souci de la justice qui écarte les passions, une conviction de l’utilité des règles existantes, une prévision des maux engendrés par leur violation. Il faut aussi un certain scepticisme sur la perfection de l’ordre établi qui permette de tolérer les infractions bénignes et de juger les hommes avec indulgence. Il n’est défendu à personne de déclarer imparfait l’ordre existant, de croire à un droit nouveau qui régira la société future, mais devins ou prophètes ne sont pas des juristes. Le droit est la formulation de l’ordre social établi et non la représentation d’un ordre futur, la défense du présent et non l’anticipation de l’avenir. C’est la continuité de la vie d’un peuple suivant un certain rythme, la stabilité des rapports établis entre les hommes, le maintien des règles éprouvées par leur durée. Qu’importe si parfois la règle paraît absurde à qui veut la juger selon la raison. « Il vaut mieux, a dit un homme d’Etat anglais, faire une chose absurde qui a toujours été faite, qu’une chose sage qui n’a jamais été faite. » Une règle qui s’applique depuis des siècles est moins dangereuse, heurterai-telle la raison, qu’une règle de sage apparence qui n’a pas encore été éprouvée et peut se révéler mauvaise à l’usage. « Le juriste aime l’ordre, dit M. Rivero, mais c’est qu’il connaît le nom et le visage du principal antagoniste. « Je suis celui qui modifie », dit le serpent de Paul Valéry. »65

77Dans la formation traditionnelle du juriste, on semble accorder plus de poids à l’aspect personnel, individuel, des situations, en insistant aussi sur l’aspect intentionnel des conduites. Il est vrai que l’on constate chez les juristes une préoccupation de prendre davantage en compte la dimension collective, mais il nous paraît important de distinguer à cet égard le droit (qui, dans sa structure même, concerne davantage des individus présumés libres et égaux que des catégories sociales) de l’enseignement du droit (où certains enseignants s’efforcent de mettre en lumière l’enracinement socio-historique de certaines pratiques juridiques et essayent de sensibiliser leurs étudiants à la dimension collective). D’autre part, quand la doctrine juridique tient compte de cette « dimension collective », ne le fait-elle pas souvent en se référant à des notions considérées comme universellement valables, telles le Bien commun chez J. Dabin66 ? Mais l’utilisation de ces notions générales semble opérer davantage un travail de réification de la dimension collective en entités abstraites qu’une véritable prise en compte de la réalité sociale.

78Il faut bien dire que fort peu de choses dans la formation et l’expérience du juriste le sensibilise à ce contexte collectif. Son origine sociale, jointe à une formation de pensées où prédomine la référence à des « catégories » d’origine kantienne, ne l’aide pas non plus. Il est dès lors normal de constater chez certains juristes une relative cécité ou un manque d’information sur la réalité vécue par d’autres groupes sociaux, une méconnaissance des contextes réels et de leurs « valeurs de vie » propres (qui orientent l’action et aussi l’intention des « délinquants »).

79On pourrait d’ailleurs, à titre d’exemple, opposer cette formation à celle du sociologue, à qui l’on inculque une manière très différente de percevoir le monde (comme profondément antagoniste) et une attitude intellectuelle qui privilégie la dimension collective des faits sociaux et le non-intentionnel dans la compréhension de ces faits (reconnaître, dit A. Touraine, que le sens de l’action n’est jamais complètement donné par l’acteur67. Le sociologue doit donc avoir avant tout un projet descriptif et jamais normatif : « Le sociologue doit faire apparaître les relations sociales derrière les situations » dit encore A. Touraine, qui refuse de considérer la société comme le produit d’une idée, d’une intention ou de valeurs.

80Ainsi le droit privilégie l’ordre : dans toute situation les juristes auront tendance à considérer les dangers d’une action transformatrice et à mettre en garde contre les conséquences éventuellement nuisibles d’un changement. Ils défendent un statu-quo qu’ils ont eux-mêmes contribué à régler et se méfient a priori de tous ceux qui leur semblent favorables à une modification quelque peu profonde de l’ordre existant. Face à une « action critique », ils la dénigrent donc facilement si elle ne leur paraît pas, du moins, susceptible — dans le cas, assez peu fréquent, où ils seraient eux-mêmes favorables à une transformation des situations existantes — d’aboutir rapidement à un nouvel « ordre » dans les rapports sociaux. Par conséquent, ce que même les juristes les plus « progressistes » souhaitent, avant même d’envisager avec quelque bienveillance une action critique visant le changement, c’est que, consciente de ses buts et de ses possibilités, elle n’aboutisse pas à ne provoquer qu’un bouleversement jugé anarchique qui nuirait au fonctionnement « ordonné » de la société... En revanche, on pourrait dire que, souvent, la sociologie privilégie le changement. Non que le sociologue veuille nécessairement intervenir lui-même pour provoquer ce changement (cas du sociologue« militant »), ni même pour aider d’autres personnes à programmer et à réaliser le changement qu’elles souhaitent (cas du sociologue-« consultant ») ; mais c’est aux « indicateurs de changement » qu’un sociologue sera avant tout attentif, et aux acteurs de changement qu’il s’intéressera d’abord. Si certains sociologues se préoccupent davantage de ce qui, dans une société, empêche ou freine le changement, c’est cependant encore le « changement » qui est au centre de leur intérêt...

81De là un dialogue parfois difficile — quand ce dialogue s’instaure ! — entre juristes et sociologues. Les juristes apparaissent généralement comme des conservateurs de l’ordre établi, alors même que, sensibles aux modifications souhaitables, ils veulent seulement mettre en garde contre toute action inconsidérée et insuffisamment consciente des résultats parfois imprévus qu’elle risque d’entraîner. Ils accuseraient alors à leur tour les sociologues de « favoriser » — ne serait-ce parfois que par le choix de leurs objets d’étude ou par la formulation d’hypothèses ou l’emploi d’un vocabulaire jugés tendancieux — n’importe quelle action visant le changement, sans en mesurer les conséquences possibles. Les sociologues peuvent avoir effectivement ces défauts. Mais, de leur côté, ils accuseraient facilement les juristes d’être par trop soucieux du maintien de l’ordre établi (parce qu’ils l’ont patiemment codifié et ne tiennent pas à voir leur « bel ouvrage » imprudemment remis en question), d’être aussi trop craintifs quant aux conséquences possibles des actions critiques, de n’être surtout pas assez attentifs à l’évolution rapide des conditions sociales. Evolution que, pour leur part, eux-mêmes, sociologues, souhaiteraient non nécessairement favoriser, mais au moins clarifier, de manière à ce que 1. les acteurs sociaux en soient conscients et puissent régler en connaissance de cause leurs comportements, 2. une intervention soit possible pour provoquer une modification de la « codification » (législative) des rapports sociaux, soit par une intervention directe auprès du législateur, soit par une action indirecte sur les magistrats pour qu’ils tiennent davantage compte de situations mouvantes et modifient leurs jugements en n’appliquant pas « au pied de la lettre » des principes sinon dépassés, du moins pas toujours ajustés comme il conviendrait aux situations réelles...68

82La différence de mentalité entre les sociologues du droit et les juristes pourrait également être énoncée en ces termes : alors que les premiers sont davantages sensibles aux intérêts changeants des individus et des groupes sociaux, essayant de clarifier ces intérêts et de provoquer un réajustement constant jugé favorable, les seconds ont le souci principal de ne pas remettre en cause ce qu’ils ont patiemment codifié et de n’intervenir que lorsqu’une situation leur paraît suffisamment stabilisée, de nouveaux rapports s’étant établis d’une manière qui leur semble durable et non plus en état de mouvance, c’est-à-dire susceptible à plus ou moins brève échéance de nouvelles modifications... Cette différence tiendrait peut-être aux liens qui rattachent les juristes aux classes dirigeantes (qui forment le plus souvent, nous l’avons vu, leur classe d’appartenance, ou au moins de référence) ; tandis que les sociologues se sentiraient plus proches des classes dominées dont ils souhaiteraient voir le sort amélioré. Pourrait-on aller jusqu’à dire qu’il y a en tout sociologue un moraliste qui sommeille ? On constate en tout cas chez certains un aspect « évangéliste missionnaire » qui les pousse à se ranger plus facilement aux côtés des couches dominées et défavorisées de la population. Ceci cependant doit être fortement nuancé. Il existe des juristes « progressistes », soucieux de réajuster le droit à une société plus « juste » (justice n’étant pas nécessairement synonyme de légalité), afin au moins que l’ordre social ne soit plus perturbé par des tensions sur lesquelles les lois n’ont que peu ou pas de prise ; de même qu’il existe des sociologues dont le but principal ou unique n’est que de mettre ces tensions en évidence, afin qu’éventuellement le pouvoir législatif puisse intervenir pour « y mettre bon ordre » !69.

CHAPITRE IV. L’occultation de la dimension politique de l’interprétation

83Dans les pages qui précèdent, nous nous sommes efforcés de montrer que le travail de l’interprète comportait nécessairement une dimension politique. Cette dimension n’est guère abordée par les juristes eux-mêmes à propos de l’interprétation, pas plus d’ailleurs qu’elle ne l’est à propos des autres fonctions traditionnellement remplies par les magistrats. Le juge se présente — et nous est présenté — comme un homme dont les années de formation (études, stages...) garantissent la compétence professionnelle, mais aussi comme investi d’une mission quasi-sacerdotale (dire le droit, c’est trancher, du point de vue de la société, entre le Bien et le Mal) qui semble lui conférer des « grâces d’état » particulières. Le juge, nous dit-on, est impartial ; il est intègre et ne se laisse émouvoir ni par les sentiments, ni par le prestige, ni par l’argent, traitant de manière égale tous ceux auxquels s’applique la même règle ; il est sans passion et ne se laisse ni corrompre, ni influencer... Aussi son verdict, lorsqu’il tranche une situation, peut-il tomber comme un couperet. Car on oublie peut-être trop facilement que si Thémis tient d’une main une balance, c’est un glaive qu’elle brandit de l’autre.

84Quant à la justice, elle est présentée, malgré les imperfections du droit, comme un appareil aux rouages si bien ajustés que sa précision peut être proposée à l’admiration de tous. Ch. Perelman présente avec ironie et justesse cette mythification de la justice. « On voudrait, écrit-il, que les décisions soient conformes à une pesée, à une mesure ou à un calcul. Le juge attribuant à chacun ce qui lui revient d’après la loi serait assimilable à des appareils perfectionnés qui indiquent le montant à payer, en multipliant la quantité de la marchandise livrée par le prix unitaire. Le montant est juste, parce que le compte est exact et que l’on ne conteste ni la justesse de l’appareil, ni le prix unitaire. Dans cette conception, le juge parfait serait comme une machine sans défaut, qui donne la réponse quand on lui fournit les éléments du problème, sans se préoccuper de savoir ce qui est en cause et qui serait le bénéficiaire d’une erreur éventuelle. Le bandeau qui couvre les yeux de la statue de la Justice symbolise cette attitude désintéressée : on juge non des personnes, que l'on ne voit pas, mais des êtres qui tombent sous telle ou telle catégorie juridique70 ».

85Le magistrat vit pourtant, comme chacun de nous, dans une société profondément marquée par des conflits multiples entre des forces antagonistes et où règnent l’inégalité, l’exploitation économique, l’injustice sociale... Comment l’ignorer ? Qu’il en soit conscient ou non, chacun est irrémédiablement « situé » dans cette société, par son origine sociale, sa profession, sa culture, et toute action, aussi intègre et impartiale qu’elle se veuille, ne fait que nous situer davantage. Prétendre que, dans une société fondamentalement inégale, la neutralité est possible, n’est-ce pas en fin de compte accepter d’entériner l’ordre existant ; donc prendre parti ? Et pourtant cette dimension « politique », qui traverse la justice comme n’importe quelle autre institution sociale, est niée, de manière souvent subtile d’ailleurs, par d’éminents juristes. Elle l’est par exemple dans le travail d’interprétation, présenté comme une œuvre purement technique. D’autres études71 ont montré que, derrière les argumentations formelles des motivations des jugements, se cache le recours au postulat de la « rationalité du Législateur ». Ce Législateur rationnel est présumé : respecter la Constitution — être équitable — adapter les moyens aux fins qu’il poursuit — ne rien faire d’inutile — ne pas être fondamentalement imprévoyant — ne pas se contredire... Ainsi présentée comme unique et rationnelle, jamais la volonté du législateur n’apparaît comme ce qu’elle est réellement, à savoir le résultat — souvent laborieux et, au mieux, raisonnable — de compromis entre des forces sociales opposées. En effet, les parlementaires élus représentent des tendances contraires voire contradictoires au sein d’une société divisée et doivent donc se mettre d’accord sur — ou sont forcés par la majorité d’accepter — un certain « état de droit », c’est-à-dire un certain type d’organisation des rapports sociaux et un certain mode de fonctionnement des institutions. Présenter le législateur comme une émanation de l’« esprit de la nation », c’est vouloir que les citoyens perçoivent leur société comme un tout homogène ou peu diversifié, escamoter donc les tensions qui la traverse (et d’abord la lutte des classes). Selon la vision proposée, les débats parlementaires sauvegardent réellement la démocratie et aucune classe ne peut, grâce à eux, dominer les autres couches de la population en leur imposant ses propres lois. Ainsi le Droit, résultant d’un compromis sur lequel toutes les parties, considérées comme ayant un pouvoir égal, se seraient mises d’accord, refléterait bien l’« esprit » de la société : c’est la collectivité toute entière qui, par l’intermédiaire de ses représentants, s’est entendue sur un certain type de fonctionnement social, traduit juridiquement. En appliquant le droit, les juges peuvent donc avoir le sentiment de respecter la souveraineté nationale.

86Il nous semble que le recours à un tel postulat n’est en fait qu’une rationalisation (cf. notre note 61) à un double niveau. A un premier niveau, elle est destinée à masquer les motifs ou les intentions véritables de l’interprète dans une situation concrète ; il s’agit donc d’une rationalisation « à usage interne » en quelque sorte, à l’intention de ses pairs. Mais à un second niveau, le recours au postulat de la rationalité du législateur peut également être envisagé comme une justification, à usage à la fois interne et externe, vis-à-vis des magistrats et vis-à-vis des justiciables, de l’institution juridique dans son ensemble (le droit, l’organisation judiciaire, la fonction des magistrats...), institution présentée comme une construction « idéale », c’est-à-dire à la fois parfaite et issue de la contemplation de la seule Raison, dont on masque ainsi la dimension politique « réaliste ».

87Dans les pages précédentes, nous avons présenté les arguments qui nous faisaient penser qu’existait, dans l’action d’interpréter — les textes et les situations — une dimension politique, occultée généralement à la conscience des magistrats, ou en tout cas occultée dans la manière dont ils présentent leurs motivations, avec le souci premier de la « justifier » au regard des normes admises. C’est maintenant la seconde rationalisation, celle qui tend à justifier l’institution juridique comme telle, qui retient davantage notre attention. Signalons toutefois que nous ne l’aborderons pas dans sa totalité — il faudrait pour cela une analyse institutionnelle globale qui n’a jamais été entreprise — mais seulement dans la mesure où elle semble conditionner, au sein de l’institution, le travail même de l’interprétation.

88La question qui nous retiendra dès lors ici est la suivante : Quand on laisse ainsi entendre que le Législateur à la fois est une émanation du peuple tout entier (en dernière instance « souverain ») et n’édicte que des lois « rationnelles », qu’est-ce qui est occulté ? Et pourquoi ? Comme nous l’avons dit, c’est à partir du seul travail d’interprétation — qui peut ainsi être considéré comme un analyseur du système — que nous nous poserons cette question. Il nous semble que la manière dont les textes sont interprétés, dont le problème de l’interprétation est lui-même posé, est le reflet d’un certain nombre de « blocages institutionnels ». Pour comprendre l’enjeu fondamental des problèmes posés par l’interprétation, il nous faut donc tenter de cerner la situation institutionnelle des juges, situation qui conditionne leur action et qui nous paraît caractérisée principalement par trois aspects :

1. la place de la magistrature dans le mode de production social ;

2. le statut professionnel et la situation institutionnelle des magistrats ;

3. une éventuelle relation non-congruente entre le rôle professionnel et le rôle social du juge, ainsi que la manière dont ce juge perçoit cette dualité de rôles et est obligé de s’y adapter dans la pratique.

89Nous avons évoqué précédemment les deux premiers aspects. Nous aborderons maintenant le troisième, sous forme d’hypothèse de recherche.

90A la lumière de mouvements comme le Syndicat de la Magistrature en France ou Magistrature Democratica en Italie, il nous semble que si, de par leur place dans la société et la manière dont la magistrature est statutairement insérée dans le contexte social, les juges sont obligés de dire la Loi et de se limiter à celle-ci, certains d’entre eux se sentent peut-être davantage garants du Droit et de la Justice que de la Loi. Ces magistrats se sentiraient en quelque sorte « coincés » entre leur rôle professionnel et leur rôle social, ce dernier ne pouvant jamais s’exprimer qu’au travers des catégories juridiques. Les juges restent tenus par des contraintes juridiques très précises, mais en même temps ils se sentent investis d’une certaine « mission » dont le contenu est par définition peu précis et, à la limite, défini différemment selon les individualités... Il y a là, de quelque manière qu’elle s’exprime, une dualité de rôles probable. Avant la codification napoléonnienne, le juge était l’interprète du Droit naturel, c’est-à-dire de la Raison incarnée dans chaque homme « raisonnable », capable de s’élever au-dessus de ses passions et de ses intérêts égoïstes. Après cette codification, il n’est plus que l’interprète « officiel », installé avec pompes dans cette fonction, de la seule « parole instituée » par le Codificateur, parole qui fige l’état social dans un ordre donné afin de lui assurer une certaine stabilité. Or, maintenant qu’à la suite d’une profonde évolution socio-économique, cette stabilité est remise en question, certains parmi les juges remettent en cause leur rôle d’« interprètes » des seuls textes officiels, parce qu’ils ressentent le décalage entre ces textes « institués » et le rapport réel des forces sociales. Ces juges là, sensibles au changement social, estiment qu’ils pourraient avoir pour fonction de l’apprécier et d’intervenir sur lui pour le réguler dans le sens d’une plus grande justice sociale.

91A ce stade de nos recherches, la question consisterait pour nous à préciser en quoi consisterait ce « rôle social » du juge, dont certains magistrats prennent conscience ; comment ils le définissent eux-mêmes ; comment ils éprouvent la dichotomie éventuelle entre le rôle juridique et le rôle social du magistrat ; comment peut-être ils essayent d’y échapper...

92Certains magistrats se font-ils d’eux-mêmes une « nouvelle image » ? Et en quoi cette nouvelle image guide-t-elle leur pratique ? Ne débouche-telle pas sur un nouveau discours idéologique72 qui sécurise ces magistrats, mais en se surajoutant — avec quelles influences ? — au discours que leur place dans le système institutionnel et les mécanismes de contrôle qu’ils subissent les obligent à produire ? Ou bien, au contraire, le souci de certains juges du fond serait-il avant tout de se vouloir efficaces, non seulement dans la solution des cas particuliers qui leur sont soumis, mais sur un plan plus général ; c’est-à-dire d’être dans leurs motivations suffisamment novateurs pour énoncer un certain nombre de problèmes situant le droit différemment dans la société, avec le souci de faire école, tout en restant cependant toujours, au niveau de leur expression, dans le cadre des normes du système juridique, afin de ne pas se faire réformer ? D’apparaître, en d’autres termes, suffisamment « conformes » pour pouvoir se permettre une certaine « déviance » productrice de changement, mais qui n’est tolérable que si elle ne remet pas fondamentalement l’institution en question.

93Ceci nous amène à énoncer, pour conclure, une série d’interrogations. Jusqu’où les praticiens du Droit peuvent-ils eux-mêmes décrypter et démasquer leur production idéologique, confronter l’idée qu’ils se font du Droit avec sa pratique véritable ? Quelles sont les limites théoriques et techniques d’une telle entreprise ? Les magistrats ne sont-ils pas condamnés, de par leur place même dans la structure sociale, à n’envisager jamais les questions que leur pose leur fonction que d’une manière « idéologique » ?