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L’interprétation en droit

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Michel Van de Kerchove

III. Réflexions interdisciplinaires sur l'interprétation en droit

Droit et économie dans l’interprétation de la règle de droit économique*

Alexis Jacquemin

Texte intégral

  • * Cette étude se base sur mon article, Le Droit économique serviteur de l’économie ?, in Revue trime (...)

1En cette période de crise, la volonté d’interférer dans le fonctionnement de l’économie par des règles juridiques, des dispositions législatives et des institutions, s’est accentuée.

2Cette interférence a provoqué une interdépendance grandissante du droit et de l’économie et est à l’origine de conflits souvent malaisés à résoudre.

3Le problème de l’interprétation de la règle en droit économique est dès lors d’une grande actualité.

4Pour en saisir les aspects essentiels, il paraît utile de commencer par préciser les types d’interdépendances qui se nouent entre les deux disciplines au sein du droit économique. Ce sera l’objet de la première partie.

5Il conviendra ensuite d’examiner, dans une seconde partie, le contenu de l’interprétation selon les degrés d’intervention du magistrat en droit économique.

CHAPITRE I. L’interdépendance du droit et de l’économie

6Divers aspects de la science économique doivent être distingués.

7L’économie décrit le comportement humain devant des moyens rares, à partir d’un examen détaillé de la réalité.

8Elle élabore ensuite une explication logique des faits, en définissant les relations existant entre eux et peut formuler des prévisions.

9En outre, elle indique si les objectifs des agents économiques sont compatibles entre eux et économiquement réalisables et si les moyens choisis pour réaliser ces objectifs sont adaptés aux fins.

10Ce dernier aspect est important : dégageant les conditions nécessaires et suffisantes pour réaliser certains objectifs, la science économique propose une règle technique qu’on peut être tenté de qualifier de « norme ».

11Mais il s’agit là d’un terme ambigu. La règle technique n’est pas réelle ment normative en ce sens qu’elle « n’oblige pas » : simplement, elle indique la voie techniquement adéquate.

12Il s’agit là d’un impératif « hypothétique » et non « catégorique ».

13Soulignons qu’à ce niveau, le rôle de la science économique est moins spécifique et tend à se fondre dans celui de la recherche opérationnelle et de la théorie de la décision.

14Il s’agit en effet le plus souvent de rechercher la maximisation (ou la minimisation), sous contraintes prédéterminées, d’une fonction, elle aussi préétablie.

  • 1 Pour une discussion de ces aspects, voir T. KOOPMANS, Three Essays on the State ofEconomic Science (...)

15Ce travail relève autant du logicien, du mathématicien ou de l’ingénieur que de l’économiste1.

16Un dernier aspect de l’économie est beaucoup plus délicat et relève de ce qu’on appelle l’économie du bien-être (Welfare Economics).

17Il s’agit ici de formuler des règles générales d’optimalité.

  • 2 Ce critère dit simplement que tout changement qui ne nuit à personne et qui améliore la situation (...)

18Le critère le plus classique est l’optimum de Pareto dont le règne est censé assuré le meilleur usage possible des ressources2.

19Les propositions dégagées par l’économie du bien-être sont alors présentées comme étant si largement acceptées qu’elles sont non controversables.

20Une conséquence de ces distinctions entre divers aspects de l’économie est de pouvoir clairement affirmer le rôle indispensable, pour le droit économique, des aspects descriptifs et explicatifs de l’économique.

  • 3 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, Vie Ouvrière, 1974, p. 160.

21Lorsque le jugement tient compte, dans l’octroi d’un apurement collectif du passif, de l’unité économique de l’entreprise sous le couvert de plusieurs sociétés, lorsqu’il prend en considération la part de marché, strictement définie, pour apprécier l’effet d’une entente entre entreprises, il donne la priorité à l’analyse juridique substantielle et accorde à l’étude des faits la place qui lui revient. Comme l’écrit F. Rigaux : « Agent de dialogue entre le fait et le droit, il applique le droit qu’il sait aux faits qu’il apprend à connaître »3.

  • 4 R. DEHEM, L’efficacité sociale du système économique, Louvain, Nauwelaerts, 1958.

22La confrontation des « normes » de l’économie à d’autres normes qu’incarne le droit est par contre plus délicate. Selon R. Dehem, « parmi toutes les normes morales, la seule sur laquelle l’économiste comme tel ait le droit de se prononcer est l’efficacité. A l’égard de toute autre valeur, il est tenu à la neutralité »4.

23Il serait dès lors tentant d’opposer des normes, telle la sécurité, aux exigences de l’efficacité économique.

24Le droit économique enregistrerait le retrait du droit en tant que protecteur de certaines valeurs traditionnelles et son développement en qualité d’instrument de l’efficacité.

25Dans une large mesure, cette présentation exprime un faux problème.

26Pour le montrer, deux niveaux seront distingués dans l’interprétation du concept d’efficacité.

1. L’EFFICACITE SENSU LATO

27Les économistes mathématiciens définissent l’efficacité économique de la manière suivante : une décision sera qualifiée d’efficace dans la mesure où elle n’est dominée par aucune autre décision.

28Une décision x domine la décision x* si à la lumière de tout critère retenu, x est au moins aussi satisfaisant que x* et est meilleure que x* sur base d’au moins un critère.

29Cette définition ne correspond guère à l’idée que s’en fait l’observateur non averti.

30Pour lui, le concept économique de l’efficacité se ramène généralement à la recherche d’un minimum de coût, pouvant s’exprimer en termes monétaires, dans la mise en œuvre de moyens matériels. Or il s’agit là d’un cas particulier.

31Par contre, au niveau de généralité auquel se situe la définition rigoureuse, il n’est pas possible d’opposer l’efficacité « économique » aux normes juridiques. Un tel concept d’efficacité est en effet valable pour toute décision rationnelle, pour toute action finalisée, quel que soit le contenu spécifique des critères retenus.

32Un exemple l’illustrera.

33Au sein des modalités d’obtention de crédit par un commerçant, le gage sur fonds de commerce présente un grand intérêt.

34Mais diverses formules sont possibles. Comment le législateur peut-il choisir entre elles ? Trois critères au moins sont à considérer : les intérêts du débiteur titulaire d’un fonds de commerce qui dispose ainsi d’un moyen de crédit, mais qui doit pouvoir poursuivre ses opérations, les intérêts du créancier-gagiste qui doit être assuré de sa garantie, alors même qu’il n’y a pas dépossession, les intérêts des créanciers-tiers, notamment privilégiés, qui doivent être informés des engagements du débiteur apparemment non dépossédé.

35Parmi les formules juridiques possibles, la plus « efficace » sera précisément celle qui apportera au moins une satisfaction égale au débiteur et aux créanciers-tiers, tout en s’avérant préférable pour le créancier-gagiste.

36En général, qu’il s’agisse du choix d’une disposition législative ou d’une forme contractuelle, le rôle du juriste a toujours été de trouver la solution efficace. Comme nous l’avons déjà signalé, la prétendue op position entre approche juridique et économique, provient à ce niveau d’une confusion entre norme éthique et norme technique.

37Il est erroné de rejeter l’une au nom de l’autre puisqu’elles ne se situent pas sur le même plan.

38On peut au contraire espérer qu’au contact d’une approche économique préoccupée par les choix optimaux entre des alternatives, le juriste voie dans le droit, moins un paramètre qu’une variable : plutôt que de considérer comme donnée la disposition juridique qu’il s’agit simplement d’expliciter, il serait souhaitable de développer l’habitude de confronter des institutions, des organisations juridiques ou des réglementations alternatives et de prendre davantage conscience qu’il existe le plus souvent divers costumes juridiques susceptibles d’habiller une même situation.

39Ainsi, la concentration sans fusion peut prendre de nombreuses formes, allant d’une prise de participation au groupement d’intérêt économique.

40Selon les critères retenus, fiscal, concurrentiel, technologique, tel ou tel instrument se révélera le plus efficace.

41Seul un examen systématique des choix alternatifs sera capable de le déterminer.

42Bien sûr, la marge de manœuvre variera selon l’agent juridique considéré.

43Si les alternatives qui s’offrent au législateur sont multiples, celles qui se présentent au juriste « théoricien » sont nécessairement limitées par les choix du législateur qu’il s’agit d’expliciter (de lege lata) ; néanmoins, le théoricien pourra toujours apprécier la valeur et l’efficacité de ces choix par la confrontation à des solutions alternatives, théoriques ou réelles, adoptées dans le passé ou dans d’autres systèmes (de lege ferenda).

44Enfin, le « juriste praticien » est enfermé dans les choix du législateur explicités par le théoricien.

45Néanmoins, spécialement dans le domaine du droit économique, une certaine liberté d’action lui est le plus souvent laissée.

46Il en résulte que la solution efficace à un des niveaux de décision juridique ne sera pas nécessairement la même à un autre niveau. Non seulement les objectifs poursuivis peuvent être différents mais les moyens disponibles varient : ce qui est une variable pour l’un (par exemple le législateur) peut être un paramètre pour l’autre (par exemple le praticien).

2. L’EFFICACITE ECONOMIQUE SENSU STRICTO

47Comme nous l’avons déjà mentionné, l’économiste s’est efforcé de dégager non seulement des « normes » techniques, mais aussi des « normes catégoriques », dans le cadre de l’économie du bienêtre.

48Dans cette ligne, des auteurs ont défini un « optimum de consommation », un « optimum de production », voire un « état économique optimum ».

49À ce niveau la tentation est grande pour le juriste de s’abandonner à « l’économisme » et de se considérer comme étant « la servante du seigneur ».

50Il s’agirait là d’un acte de foi largement immérité.

  • 5 S.K. NATH, A Reappraisal of Welfare Economics, Routledge et Kegan, 1969.

51Comme le déclare une étude critique récente de « l’économie du bienêtre », « aucune des propositions de welfare economics n’est en fait à l’abri de la controverse (sauf peut-être celles relatives à l’efficacité technologique) »5.

52En d’autres termes, il apparaît que l’économie du bien-être est, dans une large mesure, un leurre, si elle se prétend indépendante du jugement de valeur ou dépendante de jugements généralement acceptables.

53Ce qui est réellement défendable, c’est l’application du critère général d’efficacité (qui n’est pas lui-même spécifiquement économique) à des domaines économiques spécifiques, c’est-à-dire pour lesquels l’objectif et les contraintes sont explicitement délimités.

54Il est alors possible de situer le modèle particulier parmi l’ensemble des préoccupations et des contraintes sociales, politiques ou morales de la communauté.

55Ainsi, la firme qui maximise son profit est appelée, selon la théorie néoclassique de l’entreprise, à suivre certaines règles de comportement efficace.

56Généralement ces règles ne sont acceptables par les pouvoirs publics, que dans la mesure où les coûts sociaux provoqués par la firme sont comptabilisés par elle, dans la mesure où les contraintes de la législation anti trust, de la législation sur les pratiques commerciales ou de la législation sociale sont respectées.

57En d’autres termes, les coûts et les bénéfices exprimables monétairement à travers le fonctionnement de l’économie de marché et qui sont généralement les seuls à être pris en considération par l’économiste, n’incorporent pas des aspects importants de la réalité sociale, tel celui de la justice distributive ou de la paix sociale.

58Dans les diverses situations rencontrées, le rôle du droit est dès lors d’introduire des contraintes ou de compléter les arguments de la fonction d’objectif des agents économiques, en un mot de limiter la portée du modèle économique en fonction de l’organisation institutionnelle globale de la société.

  • 6 J. DABIN, La technique de l'élaboration du droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1935, p. 18.

59Comme l’écrivait déjà J. Dabin, « La règle juridique... décidera (par voie de commandement, de défense ou de disposition), eu égard aux exigences plus ou moins strictes de tel élément du bien commun, donnant la préférence tantôt à l’élément économique (production des richesses...), tantôt à l’élément humain (paix, sécurité...), suivant l’ordre de primauté (ou d’urgence) de ces valeurs sociales respectives au regard de telles circonstances, ordinaires ou extraordinaires, de temps et de lieux »6.

60À partir des considérations précédentes encore bien embryonnaires, certaines indications sont suggérées, quant à la « marche à suivre » dans la collaboration des juristes et des économistes qui sont appelés à préparer des lois, des règlements, des contrats, voire des jugements. Un exemple simple va nous permettre de distinguer trois étapes.

61Supposons qu’un magistrat doive décider d’autoriser ou d’interdire une entente entre producteurs. La première étape concerne la théorie économique. Avec l’aide d’experts, le juge cherchera à déterminer le plus exactement possible la part de marché de ces producteurs, les conditions d’entrée sur ce marché, les effets sur les coûts de production et de distribution et sur les prix du produit.

62Après ce stade descriptif et explicatif où l’économie épaule le droit, vient la seconde étape. Il s’agit pour le juge de réaliser une « collecte » des points de vue économiques, sociaux, politiques.

63Ici apparaît le rôle de la procédure qui apporte aux parties intéressées la garantie juridique qu’elles seront entendues.

  • 7 GOLDMAN, Coopérations, concentration, fusions d'entreprises dans la CEE, in Revue du Marché Commun (...)

64« Le droit, si l’on veut bien encore de lui, écrit B. Goldman, ne peut procéder que de deux manières : en créant des catégories ou en instituant des procédures. »7

65Bien sûr, l’analyse en termes d’efficacité sensu stricto pourra peut-être préciser, après un examen des coûts et des bénéfices directement quantifiables, que la réduction de coût privé réalisée par l’entente est, ou non, plus que compensée par la perte d’efficacité due à un prix monopolistique. Mais ceci n’apporte qu’un critère.

66Le juge, s’il veut aboutir à une décision globalement efficace doit prêter l’oreille à d’autres intérêts : l’effet de redistribution de revenu dû au profit monopolistique, les conséquences pour la politique économique de l’Etat, la sécurité de l’emploi des travailleurs, la protection des actionnaires minoritaires...

67Dans ce contexte, il sera peut-être possible de déterminer une forme spécifique d’entente que ne « domine » aucune alternative, au sens défini précédemment. Ce sera la décision efficace. Pour la détermination elle-même, une simple comparaison est parfois suffisante.

68Il est cependant vraisemblable qu’il y aura un conflit d’intérêts et qu’il ne sera pas possible de choisir directement la solution efficace.

69Ainsi les intérêts des travailleurs peuvent être radicalement différents de ceux des propriétaires des entreprises participantes à l’entente. Dès lors, le juge devra, avant toute sélection, pondérer les divers intérêts en cause.

70Cette pondération et ces comparaisons interpersonnelles échappent à l’analyse scientifique. Les intérêts n’ont pas en effet une unité de mesure commune : il n’est pas possible de leur donner une pondération mathématique et l’on est dès lors amené à se contenter de leur attribuer un ordre de préférence.

71Selon la tradition, les circonstances politiques, l’éducation, tel ou tel intérêt recevra la priorité à travers un jugement.

  • 8 G. FARJAT, Droit économique, Paris, PUF, 1971, p. 409.

72« Lorsqu’on fait appel au juge ou à l’arbitre, c’est parce qu’on ne s’en remet pas à la force ou au hasard. Le juge ou l’arbitre décideront, consciemment ou non, en se référant à la représentation qu’ils se font de ces rapports sociaux (l’idéologie). Et cette représentation a toute chance d’être assez conforme au mode de règlement objectif des rapports sociaux et à la représentation que s’en font elles-mêmes les « parties » aux rapports sociaux »8.

73Soulignons que l’acceptation pure et simple des résultats de la théorie économique constituerait déjà un jugement.

  • 9 J. DABIN, op. cit., p. 26.

74« Alors même que le droit se bornerait à reprendre pour son compte, sans y rien modifier, les conclusions du donné moral ou économique, cette réception resterait un choix, déterminé par la considération des seules nécessités ou convenances du bien commun, par conséquent une construction du jugement prudentiel et de la raison pratique du juriste »9.

75En conclusion, une première analyse substantielle (ou matérielle) permet de confronter les situations juridiques aux résultats de la théorie économique et de dégager des présomptions de relations entre variables économiques.

76Vient ensuite le rôle de la procédure où l’audition des parties permet une collecte explicite des intérêts, parmi lesquels les implications de l’efficacité sensu stricto trouvent une place réelle mais limitée.

77Le jugement apporte enfin l’éventuelle pondération des intérêts en présence pour dégager un ordre de préférence.

78C’est alors seulement que peut théoriquement être déterminée la solution efficace sensu lato, c’est-à-dire préférable à toute autre.

CHAPITRE II. L’interprétation selon les degrés de l’intervention du magistrat en droit économique

79Dans la première partie, nous avons montré comment le droit et l’économie s’interpénètrent et comment cette interpénétration peut se réaliser aux divers stades d’élaboration de la règle de droit et du jugement. Il est maintenant utile de s’interroger sur le contenu possible de l’interprétation en droit économique, qui est appelé à varier selon les degrés du contrôle exercé par le magistrat.

80Les deux pôles sont, d’une part, un contrôle de la légalité des actes émanant d’agents économiques, et, d’autre part, celui de l’opportunité économique de tels actes.

81Entre les deux, il y a une zone floue où se place, dans une espèce déterminée, l’appréciation des faits et circonstances économiques.

82Dans cette zone, il n’est pas aisé de préciser où se situent les frontières des pouvoirs du juge de telle sorte que, par souci de répondre à l’évolution des réalités économiques et aux défaillances des autorités législatives ou gouvernementales, il peut être amené à écarter l’application des règles de droit existantes ou à les interpréter d’une manière telle qu’il les dénature.

831. Le contrôle de la légalité se limite à confronter un acte ou un comportement à un ensemble cohérent de règles de droit préalablement établies par une autorité constitutionnellement compétente.

84En l’espèce, ceci suppose l’existence d’une véritable légalité économique, ce qui est loin dêtre toujours le cas.

85Deux exemples illustreront ce propos.

86Le premier concerne la réglementation des prix.

  • 10 Pour une analyse de la jurisprudence à la lumière des critères légaux, voir Th. BOURGOIGNIE, La ré (...)
  • 11 Bruxelles, 17.1.1969, J.T., 1970, p. 174. On peut y lire les attendus suivants : « Attendu qu’en l (...)

87Lorsqu’une entreprise vend au-dessus du prix maximum fixé par arrêté ministériel, le contrôle de légalité est aisé puisqu’il y a violation d’une règle claire et préétablie. Mais lorsque l’entreprise est poursuivie pour avoir vendu au-dessus du prix « normal », un tel contrôle est beaucoup plus délicat. En principe, le législateur s’en remet aux Cours et Tribunaux qui tiennent notamment compte des bénéfices réalisés, de l’état du marché et des frais d’exploitation (A.L. du 22 février 1945, art. 1). Ceci aboutit à une jurisprudence particulièrement erratique10. Ainsi un jugement du tribunal correctionnel de Bruxelles du 30 décembre 1967 avait estimé anormal, parce qu’excessif, un bénéfice net de 500 % réalisé sur la vente de coupons en nylon. La Cour, en revanche, jugea que le prix correspondait strictement à l’état du marché, tout en reconnaissant que celui-ci était assez mal connu11 ! Elle affirmait également que « seul l’état du marché peut être considéré comme donnant toujours et en tout temps une indication valable » et qu’un commerçant avait moralement et légalement le droit d’utiliser son « sens des affaires, ses capacités de travail et son intelligence commerciale » pour réaliser des bénéfices même considérables. Indépendamment des contradictions internes contenues dans cet arrêt, il faut souligner toute l’ambiguïté des attendus, liée à l’ambiguïté même des critères. L’état observé du marché peut en effet correspondre à des positions de monopole permettant l’exploitation sans vergogne des économiquement faibles (en l’espèce, une clientèle nord-africaine). Lorsque l’état du marché permet une telle exploitation, la Cour en conclut néanmoins que tout est « normal » et qu’il faut savoir reconnaître « l’intelligence commerciale » du vendeur. Cette vision « libérale » est en contradiction manifeste avec l’esprit des arrêtés-lois correspondants.

88Au contraire, dans un jugement du tribunal correctionnel de Bruxelles du 23 avril 1958 (J.T., 1959, p. 209) il était clairement affirmé que « ledit arrêté-loi (22.1.1945) constitue un texte de portée générale qui permet de sanctionner toute exagération dans les prix pratiqués entre autres par les commerçants « et que pareille politique démontre que le législateur, s’engageant dans un prudent dirigisme que justifie la poursuite d’une meilleure justice sociale, reste particulièrement soucieux de protéger la nation contre toute exploitation par la hausse arbitraire des prix ». Très justement aussi, le tribunal souligne la relativité d’un critère tel que « l’état du marché » : « Attendu que la prévenue est mal fondée à souligner que le prix qu’elle pratique est le prix généralement demandé dans ce quartier pour ce genre de satisfaction, puisqu’une infraction ne peut se justifier par la considération qu’elle est également commise par d’autres commerçants, concurrents ou comparses ».

  • 12 Dans l’exposé des motifs (Doc. Parl., Sénat, 1958-59, no 216, p. 13), on peut cependant lire : « l (...)
  • 13 Voir A. JACQUEMIN, Les politiques de concurrence et l’avant projet de loi belge, in Recherches Éco (...)

89Un second exemple particulièrement éclairant est celui de la loi du 27 mai 1960 sur « la protection contre les abus de la puissance économique ». Elle condamne l’abus de puissance économique c’est-à-dire le recours à des pratiques restreignant le jeu normal de la concurrence et qui portent atteinte à l’intérêt général. Il en résulte que, contrairement, à ce qu’on pourrait attendre d’une législation sur la concurrence, l’intérêt général n’est pas en l’espèce considéré comme étant le maintien de la concurrence. La constitution d’un cartel ou d’un monopole portant gravement atteinte au jeu de la concurrence n’est donc pas présumée contraire à l’intérêt du public. Il faut en outre que ces ententes et monopoles s’opposent à l’intérêt général, ce dernier n’étant pas défini : il n’y a dès lors pas de règle claire préétablie12. On comprend ainsi une des raisons de l’inefficacité de cette législation : la plupart des dossiers instruits par le commissaire-rapporteur n’ont pas dépassé ce stade parce que les lésions d’intérêt ou les violations de droit ont été considérées comme atteignant des personnes privées sans affecter l’intérêt général. Au contraire, l’avant-projet élaboré par le Ministre des Affaires économiques est destiné à sauvegarder directement la concurrence et contient des critères plus précis13.

  • 14 Cf. Art. 10bis de l’Α.Μ. du 22.12.1971 concernant les déclarations de hausse de prix, modifié par (...)

90Le contrôle de légalité est encore rendu plus compliqué par la nature instrumentaliste du droit économique, laquelle se manifeste notamment par la mobilité et la plasticité de la règle. Les textes de base sont fréquemment modifiés. Ils empruntent des formes susceptibles d’être amendées aisément : arrêtés, décrêts, règlements, conventions collectives, directives, circulaires ministérielles se multiplient, fragmentant la règle de droit. Il faut tenir compte également de la « pseudo-législation » : la règle de droit se dissimule dans des textes (p. ex. des circulaires) qui normalement n’ont pas d’effet normatif14. Si des textes de droit économique présentent une certaine stabilité, c’est par suite de l’imprécision de leur contenu qui permet leur application dans des perspectives modifiées. Deux exemples types en Belgique sont l’A.R. no 62 du 13 janvier 1935 relatif à la réglementation de la production et de la distribution et l’Arrêté Loi du 22 janvier 1945 qui visait à réglementer l’approvisionnement du pays. Dans ce dernier cas, il a ainsi pu être affirmé par le Tribunal que cet arrêté-loi a d’autres fondements que la nécessité d’assurer l’approvisionnement du pays et constitue « une structure permanente de politique criminelle dont la nécessité a été démontrée lors des événements de Corée, de Suez et de Hongrie, et se révèle à nouveau à l’occasion de l’Exposition universelle qui se tient à Bruxelles » (Corr. Bruxelles, 23/4/58, J.T. 1959, p. 209).

91Les difficultés du contrôle de légalité en droit économique peuvent être précisées en distinguant légalité interne et légalité externe.

  • 15 Sur cette notion, voir notamment C. CAMBIER, Le contrôle de la légalité interne des actes de l’adm (...)

92Sur le plan de la légalité interne qui implique une analyse du contenu de la norme afin de s’assurer qu’elle n’est pas en contradiction avec l’ordonnancement juridique15, il n’y a souvent qu’un contrôle timide d’exactitude des faits invoqués pour justifier l’acte ou le comportement.

93Ce déclin est d’autant plus favorisé que

  1. les pouvoirs conférés par les lois d’habilitation sont incertains et les concepts sont mal définis — et sans doute mal définissables — (p. ex. « le jeu normal de la concurrence », « l’intérêt social de l’entreprise », etc.) ;
  2. les lois d’habilitation, se fondant sur le fait que l’activité économique et l’ingéniosité de ses agents est protéiforme, confèrent fréquemment aux autorités publiques un pouvoir discrétionnaire étendu destiné à permettre des interventions ponctuelles lorsque celles-ci apparaissent comme requises par une politique économique déterminée, poursuivie par le pouvoir.
  • 16 J. MERTENS de WILMARS, Le juge et le droit économique, in Journal des Tribunaux, no 4975, 4.12.197 (...)

94Même s’il y a lieu de relever que les juridictions (notamment administratives) appliquent les « principes d’une bonne administration » et tendent à balancer les intérêts en présence, les difficultés ne sont pas pour autant rencontrées. Ainsi, dans un récent article, J. Mertens de Wilmars suggère que la jurisprudence relative au principe dit « de la proportionnalité » constitue un bon exemple du degré de protection juridique que le contrôle de légalité interne est en mesure d’assurer16.

95Il cite dans cette perspective l’arrêt du Conseil d’Etat du 5 juillet 1973 (Cons. d’Etat, 5/12/73, Féd. Nat. des Bouchers, Arrêts et Avis du Cons. d’Etat, no 15.958/73) selon lequel l’Administration ne peut, dans l’exercice discrétionnaire de son pouvoir en matière économique, opérer une discrimination entre les opérateurs économiques se trouvant en situation de concurrence que si la distinction faite est justifiée par des nécessités d’ordre technique ou par des considérations d’intérêt économique d’une importance majeure.

96On pourrait cependant douter qu’un tel contrôle soit complètement étranger au contrôle de l’opportunité, dans la mesure où les « nécessités » techniques et les « intérêts économiques majeurs » sont rarement évidents.

97Devant cette situation, il n’est pas étonnant, que de nombreuses juridictions se déclarent impuissantes et que certains législateurs se soient efforcés de réagir en adoptant des dispositions générales de caractère plus stable (« Dauerordnung »). Songeons notamment à ce que les juristes allemands nomment la « constitution économique » (« Wirtschaftsverfassung »), c’est-à-dire les règles essentielles sur lesquelles sont fondées l’organisation économique et l’intervention des pouvoirs publics.

98Le contrôle de la légalité externe, qui porte sur la compétence ainsi que sur la conformité aux règles de forme et de procédure légalement établies, est sans doute moins délicat. Cependant, il se heurte souvent au déclin des droits traditionnels, telles que la règle du débat contradictoire ou l’exigence de motiver les décisions administratives. Ce contrôle de légalité est le plus malaisé au niveau du contentieux. Bien souvent, dès qu’apparaissent des éléments économiques complexes (notamment en matière de contrôle de la légalité interne), il devient difficile voire impossible d’utiliser une légalité économique imprécise.

99Il est alors tentant, soit de se limiter à un contrôle purement formel, soit de s’engager dans une approche franchement normative qui débouche aisément sur une appréciation singulièrement proche du jugement d’opportunité.

100Ce n’est qu’exceptionnellement, en matière de droit économique, que les juridictions pratiqueront le contrôle « marginal » où le juge, sans se prononcer sur l’opportunité économique, limite son examen à la question de savoir si l’acte, la décision ou le comportement attaqué, n’est pas entaché de vices graves ou manifestes.

2. Le contrôle de l’opportunité économique.

101Dans le domaine du droit économique, le besoin d’instances capables de dépasser une appréciation formelle du conflit est évident.

102Il s’agit en effet de matières où il convient, au-delà de buts apparemment poursuivis et de l’habillage juridique adopté, de mettre à nu l’organisation et les comportements économiques qu’ils impliquent ou qu’ils provoquent.

103À défaut, la solution dégagée apparaît superficielle, ignorante des véritables enjeux.

104Cette situation est d’ailleurs une explication de la désaffection marquée de nombreux agents économiques à l’égard des juridictions traditionnelles. En cas de conflit, ils préfèrent s’en remettre à un arbitre extérieur ou à des clauses suffisamment explicites ou détaillées (comme de nombreux contrats d’origine américaine) pour éviter la contestation.

105Souvent, des personnes seront désignées en qualité « d’amiables compositeurs » pour décider, en dehors des règles formelles du droit.

106L’organe appelé à résoudre le problème est même encouragé à dépasser la situation objective, telle qu’elle lui est présentée, dans la mesure où, en matière économique, il est malaisé de rester sur le terrain des « évidences scientifiques » et où on glisse très aisément vers des appréciations de politique économique.

  • 17 Affaire FRUEHAUF, Paris (14e Ch.), 22 mai 1965, Gaz. Pal., 14-17 août 1965. Voir aussi J. SCHAPIRA (...)
  • 18 Voir par exemple Comm. Anvers, 17 juillet 1958, Jur. Anvers, p. 445, Observ. L.V.S. Voir aussi l’a (...)

107Lorsqu’il s’agit par exemple de déterminer si l’intérêt social de l’entreprise est ou non bien servi17, si ses difficultés économiques tiennent à une gestion déficiente ou à la situation économique générale, si sa disparition serait de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale18, lorsqu’il s’agit aussi de préciser la responsabilité contractuelle de l’Etat que ne lient pas, ou très incomplètement, ses promesses de comportement à l’égard des entreprises, en évoquant l’intérêt économique supérieur de la nation ou le changement des conditions économiques, voire des personnes qui exercent le pouvoir économique public, lorsqu’il faut déterminer si les détenteurs de puissance économique ont porté atteinte à l’intérêt général et non simplement au « jeu normal de la concurrence », il est clair que l’autorité chargée d’apprécier est amenée à émettre un contrôle, non de légalité, mais d’opportunité.

108Au stade du précontentieux, cette attitude n’est pas seulement tolérable : elle est probablement nécessaire.

109Le besoin d’un avis, d’une recommandation à un stade antérieur au contrat, au comportement ou à la décision, porte sur des questions de fond.

110Il s’agira de donner un avis sur un nouvel équilibre entre les engagements des parties pour faire face aux nouvelles circonstances économiques, de se prononcer, en opportunité et en équité, sur les causes et les remèdes.

111À la limite, l’intervention consisterait en une sorte de « simulation » selon laquelle l’organe chargé d’apprécier se substituerait, fictivement et temporairement, aux parties afin d’apprécier et de balancer les intérêts en présence.

112Dans cette perspective il serait préférable de reconnaître franchement la nature politique (au sens large) de l’avis, plutôt que de faire appel à une apparente approche objective et scientifique des situations économiques en cause.

113On éviterait ainsi de succomber à l’illusion de « l’économisme » selon laquelle la science économique apporte un enseignement univoque et irrécusable.

114Au stade du contentieux où le juge doit se prononcer par voie de décision, l’appréciation de l’opportunité est beaucoup plus délicate dans la mesure où le « gouvernement des juges » est un danger réel, que récusent d’ailleurs pratiquement tous les magistrats (« judicial restraint »).

115Il serait malsain d’encourager une magistrature (qui ne le demande pas) à déterminer en pleine autonomie l’intérêt général et la balance entre celui-ci et les intérêts particuliers.

116Une telle confusion entre les attributions du pouvoir judiciaire et du pouvoir exécutif ne peut être admise.

117Mais ceci ne signifie nullement — on l’a déjà relevé — qu’il faille, à ce stade, se limiter à un contrôle souvent illusoire de stricte légalité économique : ce serait le plus souvent se condamner à l’impuissance.

  • 19 W. VAN GERVEN, De grenzen van de rechterlijke funktie en bet gevaar van averschrijding in bet euro (...)

118En réalité, l’appréciation de l’opportunité au niveau du contentieux, doit faire l’objet d’une triple distinction, semblable à celle que développe W. Van Gerven19.

  1. Le magistrat économique doit pouvoir balancer les intérêts en présence sur la base d’une interprétation constante de la règle applicable.
  2. S’il s’agit, en revanche, pour le magistrat économique, de se prononcer sur un conflit de valeurs fondamentales plutôt que des intérêts en présence (p. ex. choix d’une solution « dirigiste » ou « libérale » notamment en matière de prix), une nouvelle distinction s’impose :
    1. ou bien le législateur a déterminé implicitement une priorité parmi les valeurs en présence ; dans cette hypothèse, il apparaît que le magistrat économique peut se prononcer sans que l’on puisse l’accuser de « gouvernement des juges » ;
    2. ou bien le législateur ne s’est pas encore prononcé sur la priorité à établir entre les valeurs en présence ; dans ce cas, deux attitudes sont ouvertes au « magistrat économique » :
      • il ne se prononce pas car il s’agirait alors d’une décision d’opportunité, et son choix pourrait impliquer un « gouvernement des juges » ;
      • il se prononce de manière concrète et strictement limitée à l’espèce, sans que sa décision ait aucun caractère de généralité ou de précédent ; une telle attitude serait inspirée d’un refus du « déni de justice économique ».

119C’est évidemment dans la mesure où des efforts sont entrepris en vue de mieux relier les activités économiques à des principes généraux ou à des priorités préétablies, donnant un minimum de contenu à la notion d’intérêt général (p. ex. préciser qu’en tel domaine, l’intérêt général correspond à la sauvegarde du processus concurrentiel, ou dans tel autre, au maintien de l’emploi dans une certaine région), que le juge pourra davantage contrôler les actes économiques sans automatiquement déborder sur le terrain de l’opportunité.

120En réalité, les « pouvoirs » (que ce soit celui de l’Etat, de l’entreprise ou du particulier) ont droit à une marge de décision discrétionnaire. Il n’est pas concevable, avec notre système économique décentralisé, que tous les pouvoirs soient liés.

121En règle générale, le juge doit respecter cette marge de discrétion, mais il doit en tracer très fermement les limites, non seulement en ce qui concerne le contrôle de la légalité interne et externe, mais aussi dans le domaine plus délicat de l’opportunité.

122Dès que le législateur a orienté la signification qu’il convient de donner à une notion vague ou qu’il a établi une quelconque échelle de priorité entre diverses valeurs se présentant au juge, celui-ci doit être à même de contrôler.

123Il va de soi que la tâche du juge serait, à cet égard, grandement facilitée si tout « pouvoir », public ou privé, doté d’une marge de discrétion, donnait connaissance explicitement des motifs qui conduisent à utiliser son pouvoir discrétionnaire de telle ou telle manière.

124La motivation des actes ou décisions est donc un des éléments essentiels de la magistrature économique.

125Mais la solution de ce délicat problème ne dépend pas seulement du juge.

126Il appartient en effet au législateur et à l’administration économique de donner un contenu à l’« opportunité économique ».

127L’existence d’un pouvoir discrétionnaire nécessaire ne peut être un prétexte à « paresse législative ou administrative ».

128Il est en effet très facile pour le législateur d’établir des critères fort vagues (les « unbestimmte Rechtsbegriffe ») que l’administration, faisant usage de son pouvoir discrétionnaire, est appelée à « préciser ».

129Et il est très facile pour l’administration de maintenir à ces critères leur caractère flou, de telle manière que le juge ne peut pratiquement pas les utiliser.

130En réalité, le législateur et l’administration économique doivent établir des critères normatifs utilisables par le juge, et ils doivent en outre définir un ordre de priorités entre des valeurs susceptibles d’entrer en conflit, de telle manière que le juge puisse se prononcer en toute connaissance de cause.

131Un commissaire du Gouvernement au Conseil d’Etat français déclarait en 1950 : « Lorsque dans un Etat l’autorité constituante est volontairement équivoque, l’autorité législative systématiquement défaillante, l’autorité gouvernementale perpétuellement hésitante, ce n’est pas le juge à lui seul qui peut redresser la situation ».

  • 20 Notons ici que le souhait de voir le législateur expliciter dans toute la mesure du possible son s (...)

132Nous partageons pleinement ce point de vue et estimons que le problème de la magistrature économique est également — et en grande partie — une question de légistique interne, matérielle20.

1333. Entre les deux pôles, légalité et opportunité, les contrôles intermédiaires sont les plus nombreux en droit économique.

134C’est certainement le cas au stade du précontentieux où le magistrat économique dispose d’une vaste marge de manœuvre entre la « légalité » et l’« opportunité ».

135Mais c’est également apparent au stade du contentieux.

136Il n’y a guère intérêt à limiter le pouvoir juridictionnel au contentieux de la légalité : la plénitude de juridiction (impliquant que le magistrat économique est fondé à connaître des divers faits et circonstances économiques qui soustendent l’application du droit économique) est en général souhaitable.

137Cette vérification de l’exactitude matérielle des faits et circonstances économiques fait d’ailleurs partie du contrôle normal de la légalité.

138Elle rejoint le phénomène d’objectivation du droit économique, et correspond, comme nous l’avons vu dans la première partie, à une phase essentielle de la collaboration entre le juriste et l’économiste : le droit économique requiert en effet une analyse substantielle où intervient l’économie positive, dont les aspects descriptifs et explicatifs permettent de cerner la réalité en cause, depuis l’importance d’une opération de concentration jusqu’aux conditions d’un marché public, en passant par la sincérité des comptes sociaux et le caractère « normal » d’un prix de vente.

139Mais la différence est ténue entre une telle vérification et l’appréciation économique par le juge lui-même.

  • 21 Cass., 27 juin 1974, Pas., 1974, I, p. 1128 et sv.

140Ainsi lorsque les textes utilisent des notions telles que « le prix le plus bas », le « marché stable » ou les « perturbations sérieuses », ou lorsque, pour réparer le dommage effectivement souffert, le juge doit tenir compte de la « valeur économique de la monnaie au moment de sa décision »21, toute interprétation implique un jugement qui ne se distingue pratiquement pas de l’appréciation de faits et circonstances économiques.

  • 22 Comm. Nivelles, 19 décembre 1974 (faillite de la S.A. Transports et Sablières Marchand), J.T.. 197 (...)

141Dans la plupart des cas de plénitude de juridiction, le juge dispose donc d’un pouvoir d’appréciation considérable. Un jugement récent du tribunal de commerce de Nivelles22 est typique à cet égard. Il y est fait une application nouvelle de l’article475 de la loi sur les faillites, en ce que la continuation des activités commerciales de l’entreprise faillie est confiée à un « comité de travailleurs » dans lequel les syndicats sont représentés « qualitate qua ». Cet exemple démontre que le juge, se prononçant dans le cadre d’une plénitude de juridiction, n’est nullement démuni pour choisir la solution qui lui semble appropriée.

***

142En conclusion, le rôle du « magistrat économique » est délicat. Dans un domaine où la règle est imprécise, il est souvent écartelé entre, d’une part un strict contrôle de légalité, limité aux seules considérations juridiques et faisant fi de la réalité économique sous-jacente, d’autre part un jugement d’opportunité où les textes ne sont que prétextes et où les considérations économico-sociales du moment l’emportent. Pour que l’exercice de la magistrature économique soit valable, il importerait que la législation économique soit mieux élaborée, que l’échelle des valeurs soit plus franchement explicitée et que la formation de ceux qui sont chargés de la mettre en œuvre permette davantage un dialogue entre le droit et l’économie.

Notes

1 Pour une discussion de ces aspects, voir T. KOOPMANS, Three Essays on the State ofEconomic Science, New York, McGraw-Hill, 1957, 2e partie.

2 Ce critère dit simplement que tout changement qui ne nuit à personne et qui améliore la situation de certains doit être considéré comme une amélioration. Se limiter à ce critère signifierait qu’on rejette les propositions qui profiteraient à certains et qui nuiraient à d’autres.

3 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, Vie Ouvrière, 1974, p. 160.

4 R. DEHEM, L’efficacité sociale du système économique, Louvain, Nauwelaerts, 1958.

5 S.K. NATH, A Reappraisal of Welfare Economics, Routledge et Kegan, 1969.

6 J. DABIN, La technique de l'élaboration du droit positif, Bruxelles, Bruylant, 1935, p. 18.

7 GOLDMAN, Coopérations, concentration, fusions d'entreprises dans la CEE, in Revue du Marché Commun, Janv.-févr. 1968.

8 G. FARJAT, Droit économique, Paris, PUF, 1971, p. 409.

9 J. DABIN, op. cit., p. 26.

10 Pour une analyse de la jurisprudence à la lumière des critères légaux, voir Th. BOURGOIGNIE, La réglementation des prix en Belgique, Vander, 1973.

11 Bruxelles, 17.1.1969, J.T., 1970, p. 174. On peut y lire les attendus suivants : « Attendu qu’en l’espèce le marché de coupons de tissus nylon est fort discret et relativement limité ; qu’il s’adresse presque exclusivement à une clientèle nord-africaine ; que l’état de ce marché est donc assez mal connu ; que (le prévenu) a lui-même revendu en se conformant strictement à l’état du marché... ».

12 Dans l’exposé des motifs (Doc. Parl., Sénat, 1958-59, no 216, p. 13), on peut cependant lire : « le pouvoir donné à l’exécutif consiste à trancher une pratique particulière jugée contraire à l’intérêt d’un groupe plus ou moins nombreux de consommateurs ou à l’intérêt économique de la communauté. Il a pour mission de juger ce cas concret en équité — et en tenant compte de tous les intérêts en cause (également de celui du producteur) ».

13 Voir A. JACQUEMIN, Les politiques de concurrence et l’avant projet de loi belge, in Recherches Économiques de Louvain, vol. 42, 1976, no 4.

14 Cf. Art. 10bis de l’Α.Μ. du 22.12.1971 concernant les déclarations de hausse de prix, modifié par un A.M. du 20.4.1972.

15 Sur cette notion, voir notamment C. CAMBIER, Le contrôle de la légalité interne des actes de l’administration, in Journal des Tribunaux, 1955.

16 J. MERTENS de WILMARS, Le juge et le droit économique, in Journal des Tribunaux, no 4975, 4.12.1976.

17 Affaire FRUEHAUF, Paris (14e Ch.), 22 mai 1965, Gaz. Pal., 14-17 août 1965. Voir aussi J. SCHAPIRA, L'intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, in Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1971, p. 957 et sv.

18 Voir par exemple Comm. Anvers, 17 juillet 1958, Jur. Anvers, p. 445, Observ. L.V.S. Voir aussi l’article 1 du projet de loi belge sur la gestion assistée : « ...entreprise dont la disparition serait de nature à causer un préjudice sérieux à l’économie nationale ou régionale » (Doc. Parl, 937, p. 23). Pour une présentation générale, B. MICHAUX, Le projet de loi de gestion assistée des entreprises en difficulté, in Revue Belge des Sciences Commerciales, 1977, no 3.

19 W. VAN GERVEN, De grenzen van de rechterlijke funktie en bet gevaar van averschrijding in bet europees recht, in Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 1974, 5/6.

20 Notons ici que le souhait de voir le législateur expliciter dans toute la mesure du possible son système de références n’implique en aucune manière que le système espéré devrait être un ensemble de vérités incontestables ou d’évidences intangibles. Comme nous l’avons suggéré dans la première partie, il est manifeste que la règle de droit, spécialement de droit économique, est en général l’expression d’un compromis plus ou moins cohérent entre divers intérêts, nécessaire à l’organisation de toute vie sociale. Critiquer cette situation inévitable relève, soit de la naïveté, soit d’une intention politique précise. Comme l’écrit justement Ch. PERELMAN, « le droit a pour fin non seulement la sécurité juridique..., non seulement la justice conçue comme le traitement égal de situation essentiellement semblables, mais aussi une efficacité équitable, l’équité étant comprise comme une conformité aux aspirations du milieu. C’est la raison pour laquelle le raisonnement du juge n’est pas uniquement analytique... mais aussi dialectique », in Les Antinomies en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, Bruxelles, Bruylant, 1965, p. 396-97.

21 Cass., 27 juin 1974, Pas., 1974, I, p. 1128 et sv.

22 Comm. Nivelles, 19 décembre 1974 (faillite de la S.A. Transports et Sablières Marchand), J.T.. 1975, p. 428.

Notes de fin

* Cette étude se base sur mon article, Le Droit économique serviteur de l’économie ?, in Revue trimestrielle de droit commercial, 1972 et le rapport général écrit en collaboration avec G. SCHRANS, in, A. JACQUEMIN et G. SCHRANS, Actes du Colloque sur la Magistrature économique, Oyez et Bruylant, 1976. Je remercie M. van de KERCHOVE et Ph. ERKES de leurs commentaires.

Auteur

Professeur ordinaire à l’Université catholique de Louvain
Professeur extraordinaire aux Facultés universitaires Saint-Louis

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1978

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.

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