Introduction

1Ces dernières années, les romanistes ont consacré à l’« interpretatio », de nombreuses et savantes études que justifient amplement l’importance et la complexité d’une matière qui constitue l’un des problèmes majeurs qui se posent au juriste de tous les temps. C’est un aperçu, bien modeste, de l’ensemble de ces travaux que je me propose d’étudier. Le problème est vaste car l’étude de l’« interpretatio » est intimement connexe à celle du système juridique où elle s’insère et, comme celle-ci, elle suppose l'analyse des différents facteurs politiques, économiques, sociaux et culturels qui conditionnent la vie d’une société. Œuvre de l’intelligence humaine, l’« interpretatio » est sensible aux évolutions et aux apports culturels qui influeront à leur tour sur les buts et les méthodes des interprètes. Les modalités de mise en œuvre des différentes sources du droit au cours de leur développement historique, la position politique, économique, sociale ou culturelle de l’interprète ont dû jouer un rôle non négligeable dans le caractère et la fonction de l’« interpretatio » en assignant à ses agents au sein du donné normatif, des positions hiérarchiques variables selon les époques.

2Le problème de l’« interpretatio » ne se pose donc pas en termes identiques pour tous les systèmes juridiques ni, au sein d’un même système, pour toutes les phases de son développement. Cette constatation banale entraîne, sur le plan de la méthode, une première démarche car le contenu du concept « interpretatio », loin d’être unique dans nos sources, a revêtu tout au cours de l’évolution d’un système juridique qui s’étend sur plus de treize siècles, différents caractères et fonctions. Aussi faudra-t-il, dans l’examen du langage des sources, préciser la valeur et le sens à attribuer à l’expression au cours de l’exposé1.

3Sur le plan du découpage historique, j’ai distingué deux périodes. La première, pour laquelle nos renseignements sont peu sûrs, couvre les Ve, IVe et IIIe siècles avant notre ère. Elle concerne le problème tout particulier de l’ancien droit et de la loi des douze tables.

4La seconde, où les données textuelles sont abondantes et relativement sûres, couvre les deux derniers siècles de la République et la période du Principat. Cette charnière du IIe siècle avant J.C. est suggérée par Pomponius lui-même qui, dans une phrase apparemment curieuse, introduite au sein de son exposé de l’histoire du droit romain, écrit :

5D 1,2,2, 39

« Post hos fuerunt Publius Mucius et Brutus et Manilius, qui fundauerunt ius ciuile. Ex his Publius Mucius etiam decern libellos reliquit, Brutus septem, Manilius tres : et extant uolumina scripta Manilii monumenta. Illi duo consulares fuerunt, Brutus praetorius, Publius autem Mucius etiam pontifex Maximus. »

6En quoi la tirade est-elle novatrice ? En quoi a-telle « donné assise » et « stabilisé » le ius civile ? La réponse doit tenir compte du lien particulier qui unit la loi des douze tables et l’« interpretatio » dans les « Tripertita » de Sextus Aelius. Avec Manilius, Mucius et Brutus, ce lien est rompu et l’« interpretatio » « se rend autonome par rapport au donné normatif de la loi, elle l’attire en soi et se constitue selon une propre réalité intrinsèque ». La triade fonda une science qui, déliée du donné normatif de la loi décemvirale, s’ouvrait sur une réalité juridique multiforme et était destinée à s’organiser selon ses exigences internes et de nouveaux critères de valeurs2.

7Mais il y a plus. Dès Sextus Aelius, apparaît, semble-t-il, un esprit nouveau, un goût systématique et littéraire inspiré de la culture grecque3. Or, comme le souligne J. Gaudemet, « ... l’« interpretatio » utilise certains modes de pensée, certains types de raisonnement, certains concepts fondamentaux (définitions, classifications, etc...)· Ce faisant, elle s’insère dans certaines formes de mentalités et se révèle tributaire du mouvement des idées. L’interprétation pontificale dans la Rome archaïque ne se faisait pas selon les mêmes modes de pensée que l’interprétation des juristes classiques. Les croyances magiques ou religieuses, les cadres logiques du raisonnement modifient les méthodes de l’interprète. L’interprétation se trouve étroitement tributaire du niveau de culture des juristes. C’est pourquoi il semble difficile de soutenir que la pénétration à Rome de la philosophie et spécialement de la rhétorique grecque soit restée sans effet sur les méthodes d’interprétation des juristes romains. »4

8Ce goût de la culture générale gagna donc les « veteres », c’est-à-dire les juristes du IIe siècle qui jetèrent les bases du droit privé romain sous l’influence grandissante de la philosophie grecque et particulièrement de la pensée stoïcienne5. Mais la fin des « veteres » culmine avec Q. Mucius Scaevola, pontifex maximus. Ils furent supplantés par leurs adversaires étonnamment efficaces et dynamiques, parmi lesquels Servius Sulpicius et les tenants de la Nouvelle Académie. Les conséquences de cette victoire sur le plan du droit et, incidemment de l’« interpretatio », sont décrites de façon admirable par O. Behrends : « La jurisprudence des veteres stoïciens avec son dualisme entre un droit strict et nécessaire et un droit humain empreint de solidarité fut anéantie. La victoire appartenant au positivisme juridique et aux tenants de la Nouvelle Académie qui réussit à éliminer du droit non seulement le droit naturel du stoïcisme mais aussi toute philosophie. Désormais, le droit ne reconnaissait plus comme droit que ce qui était établi dans les institutions. La beauté interne du rigorisme de l’éthique stoïcienne fut remplacée par la beauté d’un système artificiel, par un esthétisme, animé par le sens de l’élégance et de la beauté propre aux constructions juridiques. Toutefois, partout où il manquait des institutions auxquelles la volonté des personnes privées devait se conformer, c’était la liberté naturelle qui l’emportait. Le résultat était un libéralisme excessif. La doctrine victorieuse laissait ici une grande tâche que la jurisprudence impériale résoudra à partir de Labéon et de Sabinus. Labéon, en transformant les catégories de la nouvelle jurisprudence, Sabinus en retournant d’une manière élective aux principes des « veteres »6.

***

CHAPITRE I. L’« interpretatio » et la loi des douze tables

SECTION I : L’ENCHIRIDION DE POMPONIUS

9Parmi toutes les œuvres des jurisconsultes classiques qui ont résisté au naufrage du temps, l’Enchiridion de Pomponius nous offre le seul texte suivi de quelque importance où un jurisconsulte romain du deuxième siècle de notre ère manifeste de la curiosité pour l’histoire de son droit. L’ouvrage n’est certes pas exempt de difficultés d’exégèse, mais il n’en reste pas moins l’introduction indispensable à quiconque souhaite saisir le concept romain « interpretatio » dans sa réalité historique7.

10Pour établir la crédibilité de cet auteur qui écrit, ne l’oublions pas, plus de 300 ans après la période envisagée, relevons que Pomponius organise son discours en suivant le schéma de l’œuvre de Sextus Aelius, auteur vers 198 ou 1 % avant notre ère, des « Tripertita », ouvrage dans lequel étaient contenus, selon l’expression même de Pomponius, les « cunabula iuris » :

11D 1,2,2,38

«Sextum Aelium etiam Ennius laudauit et extat illius liber qui inscribitur «tripertita» qui liber ueluti cunabula iuris continet: tripertita autem dicitur, quoniam lege duodecim tabularum praeposita iungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio.»

12Ce même souci d’exposer le droit ancien en trois parties se retrouve chez Pomponius qui, plus que vraisemblablement, disposait du texte d’Aelius et sur lequel il a calqué son propre plan :

1. la loi des 12 tables D,1,2,2,4

2. l’« interpretatio » ou ius civile « quod sine scripto uenit compositum a prudentibus » D 1,2,2,5

3. les legis actiones D 1,2,2,6

13Ajoutons encore que « Sextus Aelius et frater eius Publius Aelius et Publius Atilius maximam scientiam in profitendo habuerunt » (D 1,2,2,38).

14Cette dernière remarque peut achever de convaincre de la valeur représentative du témoignage de Pomponius sur l’« interpretatio » en droit romain ancien.

15Pomponius, D 1, 2, 2, pr.-7 :

«Necessarium itaque nobis uidetur ipsius iuris orginem atque processum demonstrare. 1 Et quidem initio ciuitatis nostrae populus sine lege certa, sine iure certo primum agere instituit omniaque manu a regibus gubernabantur. 2 Postea aucta ad aliquem modum ciuitate ipsum Romulum traditur populum in triginta partes diuisisse, quas partes curias appellauit propterea, quod tunc rei publicae curam per sententias partium earum expediebat. et ita leges quasdam et ipse curiatas ad populum tulit: tulerunt et sequentes reges. quae omnes conscriptae exstant in libro Sexti Papirii, qui fuit illis temporibus, quibus Superbus Demarati Corinthii filius, ex principalibus uiris. is liber, ut diximus, appellatur ius ciuile Papirianum, non quia Papirius de suo quicquam ibi adiecit, sed quod leges sine ordine latas in unum composuit. 3 Exactis deinde regibus lege tribunicia omnes leges hae exoleuerunt iterumque coepit populus Romanus incerto magis iure et consuetudine aliqua uti quam per latam legem, idque prope uiginti annis passus est. 4 Postea ne diutius hoc fieret, placuit publica auctoritate decern constitui uiros, per quos peterentur leges a Graecis ciuitatibus et ciuitas fundaretur legibus: quas in tabulas eboreas perscriptas pro rostris composuerunt, ut possint leges apertius percipi: datumque est eis ius eo anno in ciuitate summum, uti leges et corrigerent, si opus esset, et interpretarentur neque prouocatio ab eis sicut a reliquis magistratibus fieret. qui ipsi animaduerterunt aliquid deeesse istis primis legibus ideoque sequenti anno alias duas ad easdem tabulas adiecerunt: et ita ex accedenti appellatae sunt leges duodecim tabularum. quarum ferendarum auctorem fuisse decemviris Hermodorum quendam Ephesium exulantem in Italia quidam rettulerunt. 5 His legibus latis coepit (ut naturaliter euenire solet, ut interpretatio desideraret prudentium auctoritatem) necessarium esse disputationem fori. haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto uenit compositum a prudentibus, propria parte aliqua non appellatur, ut ceterae partes iuris suis nominibus designantur, datis propriis nominibus ceteris partibus, sed communi nomine appellatur ius ciuile. 6 Deinde ex his legibus eodem tempore fere actiones compositae sunt, quibus inter se homines disceptarent: quas actiones ne populus prout vellet institueret, certas sollemnesque esse uoluerunt: et appellatur haec pars iuris legis actiones, id est legitimae actiones. et ita eodem paene tempore tria haec iura nata sunt: lege duodecim tabularum ex his fluere coepit ius ciuile, ex isdem legis actiones compositae sunt. Omnium tamen harum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant, ex quibus constituebatur, quis quoquo anno praeesset priuatis. et fere populus annis prope centum hac consuetudine usus est. 7 Postea cum Appius Claudius proposuisset et ad formam redegisset hac actiones, Gnaeus Flavius scriba eius libertini filius subreptum librum populo tradidit, et adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et senator et aedilis curulis. hic liber, qui actiones continet, appellatur ius ciuile Flavianum, sicut ille ius ciuile Papirianum: nam nec Gnaeus Flavius de suo quicquam adiecit libro. augescente ciuitate quia deerant quaedam genera agendi, non post multum temporis spatium Sextus Aelius alias actiones composuit et librum populo dedit, qui appellatur ius Aelianum.»

16Bien qu’à certains égards, la vérité historique des faits allégués par Pomponius puisse être fortement sujette à caution, un certain nombre de points tout à fait significatifs de la conception romaine sur la fonction et la nature de l’antique « interpretatio » sont à tenir pour parfaitement établis :

171. A l’époque royale et dans les premières décades du Ve siècle, le ius est « incertum » au sens où la norme est le reflet de la volonté arbitraire du roi, puis indécise dans les années troubles qui ont suivi la chute de la royauté et pendant lesquelles le pouvoir normatif, et par conséquent l’établissement des règles de droit, ont dû vraisemblablement se chercher sous la pression de la contestation populaire dans sa lutte pour imposer ses propres règles.

182. Désireux d’asseoir la « civitas » sur des fondements juridiques désormais certains, le peuple, usant pour la première fois de sa capacité normative, impose la rédaction des douze tables. Cette mise par écrit de normes reconnues et acceptées par tous rendit le ius « certum ».

193. Etroitement liée au texte législatif qui l’a rendue possible, l’« interpretatio » n’est concevable dans la pensée antique, qu’en raison de la certitude de la norme, objet de l’« interpretatio ». Ce n’est qu’à cette condition qu’elle peut jouer pleinement un rôle qu’exigeaient par ailleurs les « disputationes fori » ou les nécessités de la vie pratique. En ce sens aussi la pensée de Cicéron (De leg. 1,5, 17) concernant cette époque :

«Non ergo a praetoris edicto ut plerique nunc, neque a duodecim tabulis ut superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam iuris disciplinant putes.»

204. Toujours d’après Pomponius, l’ensemble du ius ciuitatis ou ius ciuile est constitué de trois parties : les douze tables, l’interpretatio et les legis actiones. Mais seule l’interpetatio n’a pas, en tant que « pars », une désignation spécifique : elle assume le nom du tout ou « ius ciuile » : § 5.6.128.

215. Sur le plan chronologique, Pomponius précise dans le cadre de l’exposé des faits, que les douze tables furent antérieures à l’« interpretatio » et aux « legis actiones » qui en découlent. Mais sur le plan du système juridique, il a soin d’affirmer que ces « tria iura » forment un tout unitaire : § 6 : « et ita eodem paene tempore, tria haec iura nata sunt ». Cette distinction en trois parties envisage l’aspect fonctionnel du système : le texte décemviral assume une fonction statique représentée par sa certitude, tandis que l’« interpretatio » et les « legis actiones » exercent une mission dynamique et de mise à jour9.

226. De cette unité, il s’ensuit qu’entre les parties, du point de vue de leur nature de « ius » il n’y a aucun rapport hiérarchique. Et cela est très différent de notre conception de l’interprétation. En effet, depuis la fin du XVIIIe siècle environ, dans nos pays dont le droit est de type romanogermanique, pour employer une expression de comparatiste, la théorie de l’interprétation de la loi peut, de manière schématique, s’analyser comme une doctrine destinée à éclairer le sens d’une disposition dont le contenu, par hypothèse, est obscur. Mais cette doctrine, au contraire de l’« interpretatio » antique, présuppose la loi comme la source principale du droit et y subordonne toute l’activité de l’interprète, dont la mission selon les principes juridiques et politiques qui inspirent fondamentalement ces systèmes, se borne à la recherche de la seule volonté du législateur.

237. Enfin, dans le milieu politique et juridique qui a vu l’éclosion des « Tripertita » de Sextus Aelius, l’« interpretatio » des prudents, même si elle reste plus au moins liée au texte sur lequel elle se fonde, développe et amplifie le ius lui-même : elle exerce une fonction essentiellement créative, pas dans le sens que l’« interpretatio » est une source d’un droit créé ex nihilo, mais dans le sens où, s’appuyant sur la formulation législative du ius, elle l’aide à se révéler pleinement à la conscience sociale et à se développer. Pour préciser plus avant ce rôle de l’« interpretatio », il convient de retracer la personnalité des interprètes de l’ancien droit et d’esquisser leur méthode.

SECTION II : LES INTERPRETES10

24Les premiers interprètes du droit privé romain furent des « sacerdotes publici » ou de manière plus précise le collège des Pontifes dont on sait la place prépondérante qu’ils occupent parmi tous les collèges religieux.

25Ces Pontifes ne sont pas à proprement parler des guides spirituels, mais plutôt des « honoratiores » ou individus de haut rang social que leur position économique rend capables d’exercer une fonction publique sans récompense pécuniaire. En général, ils ont été magistrats avant d’être prêtres.

26Leur jurisprudence est une œuvre collective dans laquelle l’individu est couvert par le corps auquel il appartient et dont lui-même se sent le représentant. La rédaction des « commentaires » auxquels ils ont seuls accès concourt à renforcer cet esprit traditionnel dans lequel ils fournissent leurs « response ».

27La tradition romaine est dans le vrai quand elle place le berceau de la science du droit privé dans le collège des Pontifes qui en conservent le monopole jusqu’à l’équilibre définitif entre patriciens et plébéiens. Seuls les Pontifes sont concernés pendant les deux premiers siècles de la République pour ce qui est de la garde et de l’élaboration du droit privé par l’« interpretatio ».

28A partir du IIIe siècle avant notre ère, commence le processus de laïcisation du droit (Pomponius D 1,2,2, 7 et 35-36) qui n’a pas dû entraîner d’emblée des bouleversements dans le domaine de l’« interpretatio », car ces juristes laïques proviennent des mêmes cercles sociaux que les Pontifes. Ils ont tenu de hautes magistratures et même appartenu à d’autres branches de la prêtrise. Enfin, quand on sait que les Pontifes n’étaient pas des guides spirituels, il est facile de comprendre l’influence relative de la laïcisation sur le caractère et les tendances de l’« interpretatio ». Toutefois, il faut y voir une ouverture certaine à la démocratie, par suite du déclin d’une jurisprudence pontificale à caractère secret et mystérieux.

29En droit privé, l’activité des Pontifes dans un premier temps, puis des jurisconsultes laïques dans un second temps, se développait par les « responsa ».

30Les Pontifes fournissent aux parties qui les consultent les formules requises pour les différents actes du vieux droit privé et de la procédure. Elles concernent notamment les formes de l’institutio heredis, l’exheredatio, la nominatio tutorum, la cretio, les legs, la confarreatio, l’adrogatio, la mancipatio, l’in iure cessio, la manumissio uindicta, la sponsio, la fidepromissio, le nexum, la solutio per aes et libram, l’acceptilatio et les formes d’actions des legis actiones. Certains de ces actes figuraient déjà dans les dispositions de la loi des douze tables et le travail des interprètes consistait à leur donner forme. Mais dans d’autres cas, l’acte tout entier, forme et contenu, fut une pure création de la jurisprudence pontificale.

31Le « responsum » fut à ce point la fonction essentielle des juristes qu’à partir de la fin du IIIe siècle A.C., il donne le nom des juristes laïques : iuris consulti.

32C’est vers la fin de notre période qu’intervinrent à l’initiative des laïques, les premières publications littéraires dont le très important « Tripertita » de Sextus Aelius que j’ai déjà signalé.

SECTION III : LES TENDANCES DE L’ANTIQUE « INTERPRETATIO »

33Les sources ne nous ont livré que des témoignages tardifs ou indirects sur la manière dont les anciens Pontifes ou jurisconsultes surtout, interprétaient les dispositions de la loi des douze tables. Dans les meilleures hypothèses, elles attribuent les exemples d’interprétation d’une disposition de la loi decemvirale aux « veteres », c’est-à-dire aux jurisconsultes du IIe siècle avant notre ère. Mais sur ce problème s’en greffe un autre : dans quelle mesure ces « veteres » sont-ils les continuateurs de la tradition pontificale ? Quelle est leur part d’innovation dans les méthodes d’interprétation ? Car précisément certains d’entre eux sont réputés pour avoir insufflé à l’« interpretatio » un esprit nouveau dont le contenu, aujourd’hui encore, est difficile à discerner complètement11.

34Et pourtant toute l’histoire de l’ancien droit romain témoigne du rôle fondamentalement novateur de l’antique « interpretatio » dans le développement du « ius civile ». La loi des douze tables n’était pas un code au sens actuel du terme. Elle n’avait pas pour but de fournir des règles qui couvriraient tous les domaines du droit, mais elle a plutôt rendu « certum », de façon souvent laconique selon nos sources, une série de normes destinées à régler les matières les plus contestées, en présupposant communément admise, donc « certum » une série de notions fondamentales. Ainsi, par exemple, le pouvoir du pater familias sur les membres de sa famille semble être mentionné dans une partie du texte qui développe les circonstances dans lesquelles le pater familias le perd12. L’existence et le caractère de ce pouvoir sont considérés comme admis sans restriction par tous, comme allant de soi parce qu’il découle d’une réalité sociale communément acceptée. Indépendamment de sa mise par écrit, le ius est « certum » dès qu’il réunit un consensus social. Et le rôle de l’interprète sera de provoquer ce consensus au départ de la loi des douzes tables, en s’appuyant sur les règles établies pour en éclairer le sens, ou le créer, en usant de moyens logiques pour suppléer aux lacunes de la loi quand se présente un cas d’espèce non compris dans la législation en vigueur.

35Sur le plan de la recherche, il reste donc à déterminer une méthode susceptible de découvrir des exemples d’« interpretatio » qui aient le plus de chance d’être représentatifs de l’esprit des premiers interprètes de la loi des douze tables. Deux critères présideront à mon choix :

1. l’ancienneté du témoignage, qui m’amène à retenir par priorité les décisions attribuées aux « veteres » ou celles qui sont explicitées par Gaius dont nous savons qu’il s’intéressa à l’histoire du droit et qu’il commenta les dispositions des douze tables ;

2. le contenu même du texte, qui révèle de lui-même le caractère archaïque des institutions et de leur interprétation.

36Une dernière remarque pour signaler que l’analyse de tous les cas d’interprétation des dispositions de la loi des douze tables requerait un développement qui dépasserait largement le cadre de ce travail. Aussi, mon propos n’est pas de prétendre retrouver tous les éléments qui reconstitueraient la ou les théories de l’antique « interpretatio ». Plus modestement, je vais m’efforcer, au moyen d’exemples, d’indiquer quelques tendances qui ont pu se manifester au cours des Ve, IVe et IIIe siècles avant notre ère.

§ 1. Interprétation stricte des « verba »

1) T. VI, 4 : Gaius, 1, 11113

37« Lege XII tabularum cautum est, ut si qua nollet eo modo (usu) in manum mariti conuenire, ea quotannis trinoctio abesset atque eo modo usum cuiusque anni interrumperet. » Selon cette disposition des douze tables, une femme mariée échappe à la puissance de son mari en s’absentant pendant trois jours et trois nuits du domicile conjugal. Toutefois, cet espace de trois jours et trois nuits doit être complètement situé dans le cadre d’une même année. Telle est l’interprétation stricte que nous a conservée Aulu-Gelle (3,2,12-13) :

« «Q» quoque Mucium iurisconsultum dicere solitum legi non esse usurpatam mulierem, quae, cum Kalendis Januariis apud uirum matrimonii causa esse coepisset, ante diem IV Kalendas Januarias sequentes usurpatum isset: non enim posse impleri trinoctium, quod abesse a uiro usurpandi causa ex duodecim tabulis deberet, quoniam tertiae noctis posterions sex horae alterius anni essent qui inciperet ex Kalendis.»

38Une femme qui, au troisième jour, avant la fin de l’année quitte la demeure de son mari, ne remplit pas les conditions requises pour le « trinoctium » et ne se libère pas de la manus car elle n’interrompt pas l’usus par trois nuits complètes dans la même année. La moitié de la troisième nuit tombe dans la nouvelle année.

2) T. V, 4-5

4: «Si intestato moritur cui suus heres nec escit, agnatus proximus familiam habeto.»

5: «Si agnatus nec escit, gentiles familiam habento.»

39Le mot « proximus » exclut toute « successio graduum » dans l’ordre des agnats. L’expression « si agnatus nec escit » exclut la « successio ordinum ». On s’en tient au sens absolu du terme. Au moment de la mort du « de cuius », l’existence d’un plus proche agnat en vie, peu importe qu’il décède ensuite avant l’aditio hereditatis ou qu’il y renonce, suffit pour écarter l’agnat suivant car ce dernier n’est pas le proximus au moment du décès. Les « gentiles » sont également exclus dans ce cas, car ils n’étaient appelés que « si agnatus nec escit » : la mort ou la renonciation subséquente de l’agnat ne pouvait détruire le fait de son existence lors de la mort du « de cuius ». Comme l’écrit von Ihering :

« Il serait impossible de pousser plus loin la rigueur de l’interprétation littérale, car en considérant les choses d’une manière impartiale, on ne peut se dissimuler que dans la succession ab intestat, le plus éloigné n’est pas exclu d’une manière absolue, mais seulement dans l’intérêt du plus proche ; que partant, lorsque celui-ci vient ensuite à être écarté, il n’existe pas de motif pour que le plus éloigné ne soit pas appelé : il est devenu le plus proche, sinon absolument, du moins relativement à l’hérédité qui échappe à l’autre. Inscrite dans une loi moderne, nous interpréterions ces expressions dans un sens relatif : l’agnat le plus proche, dirions-nous, est celui qui n’en rencontre pas de plus proche devant lui ; les gentils seraient pareillement admis à recueillir l’hérédité dans le cas où il n’existerait aucun agnat, dans le sens ci-dessus, c’est-à-dire lorsqu’aucun agnat ne pourrait ou ne voudrait faire valoir un droit à l’hérédité... »14

3) T. IV, 2 :

«Si pater filium ter uenum duit, filius a patre liber esto.»

40Cette disposition concernait à l’origine, du moins dans l’hypothèse qui me semble la plus acceptable, la possibilité de tirer argent du travail d’un fils placé en « nexum » chez un autre citoyen. Il est difficile d’y voir une vente ordinaire, car on n’imagine pas aisément comment un père pourrait avoir eu la possibilité de vendre trois fois son fils. Or, le « nexum » se réalise par un acte « per aes et libram », comme la mancipation. Après la disparition rapide du « nexum » dans le courant du IVe siècle avant notre ère, c’est sous ce second aspect que la clause fut utilisée par les Pontifes pour réaliser l’émancipation d’un fils. Cette disposition ne concernait que le « filius ». C’est l’interprétation pontificale, qui par la suite permet l’émancipation des filles et des petits enfants à la suite d’une seule mancipation. Mais pour le fils, on respecte toujours la triple mancipation.

§ 2. Interprétation extensive des « verba »

41T. VI, 3 :

«Usus auctoritas fundi biennium est, ceterarum rerum omnium annuus est usus.»

42La loi des douze tables avait fixé des délais très courts pour l’acquisition de la propriété par l’usage : deux ans pour les « fundi » — qu’il faut comprendre comme des pièces de terre réservées à la culture — et un an pour les « ceterae res ». Cette différence de traitement s’explique si l’on ne perd pas de vue qu’à Rome, comme dans le reste de l’Italie, un fermier ne réside pas sur sa terre, mais dans la cité qui se trouve parfois très éloignée. D’autre part, les terres cultivables restaient vraisemblablement pendant un an inoccupées et sans protection, en raison de la technique très répandue de la jachère. C’était soumettre ces biens à des risques inacceptables d’usucapion.

43La prescription acquisitive des « aedes » pour un an a dû résulter d’une acception restrictive du mot « fundi », si l’on en juge par la définition de Florentin.

44D 50, 16,211 :

«Fundi appellatione omne aedificium et omnis ager continetur. Sed in usu urbana aedificia «aedes», rustica «uillae» dicuntur. Locus uero sine aedificio in urbe «area» rure autem «ager» appellatur. Idemque ager cum aedificio «fundus» dicitur.»

45Par la suite, les interprètes appliquèrent le délai de deux ans aux maisons. Cette extension de la norme peut s’expliquer par l’interprétation extensive du terme « fundi »15.

§ 3. Interprétation analogique des « verba »

46T. VI, 7 :

« Tignum iunctum aedibus uiniaeue see concapit ne soluito. »

47La loi des douze tables interdisait à un propriétaire de reprendre ou de revendiquer une poutre ou des échalas dont un autre s’était injustement servi dans une construction ou pour les besoins de la culture des vignes. Plus tard, cette interdiction fut étendue à toute une série de matériaux. Ulpien D 47, 3, 1, pr. 1 :

«Lex duodecim tabularum neque soluere permittit tignum furtiuum aedibus uel uineis iunctum neque uindicare. 1. Tigni autem appellatione continetur omnis materia ex qua aedificium constet, uineaeque necessaria. unde quidem aiunt tegulam quoque et lapidem et testam ceteraque, si qua aedificiis sunt utilia (tigna autem a tegendo dicta sunt), hoc amplius et calcem et harenam tignorum appellatione confined. Sed et in uineis tigni appellatione omnia uineis necessaria continentur, ut puta perticae pedamenta.»

48L’ancienneté de cette extension analogique du terme « tignum » est confirmée par Gaius :

49D 50, 16, 62 :

« Tigni appellatione in lege duodecim tabularum omne genus materiae, ex qua aedificia constant, significatur. »

§ 4. Interprétation analogique en dehors des « verba »

50Gaius, 1, 165 :

«Ex eadem lege XII tabularum libertarum et impuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela légitima uocatur, non quia nominatim ea lege de hac tutela cauetur, non quia nominatim ea lege de hac tutela cauetur, sed quia proinde accepta est per interpretationem, atque si uerbis legis accepta esset. Eo enim ipso quod hereditates libertorum libertarumque, si intestati decessissent, iusserat lex ad patronos liberosque eorum pertinere, crediderunt ueteres uoluisse legem etiam tutelas ad eos pertinere, quia et agnatos quos ad hereditatem uocauit eosdem et tutores esse iusserat.»

51Le rapport analogique est clair : les douze tables appellent les agnats à la succession et à la tutelle (T. V, 4 ; V, 6). Puisque la loi appelle à la succession d’un affranchi mort intestat, le « patronus » et ses « liberi » (T. V, 8), elle a manifestement voulu qu’ils aient aussi la tutelle.

52De même, Ulpien (Epit. 11, 3) :

«Legitimi tutores sunt, qui ex lege aliqua descendunt : per eminentiam autem legitimi dicuntur, qui ex lege duodecim tabularum introducuntur seu palam, seu per consequentiam, quales sunt patroni.»

53Sur le plan purement logique, cette analogie est faible car l’assimilation ne repose que sur une propriété ; matériellement, elle aboutit à un résultat qui correspond pleinement aux données sociales et juridiques des rapports de patronat16. Cet exemple où il est fait expressément allusion à la volonté du législateur à l’époque pré-classique, où nous sommes en présence d’un cas d’analogie destinée à combler une lacune de la loi et qui peut se réclamer de l’autorité de Gaius, suffit à rejeter la critique de Steinwenter quand il écrit : « ... aber für den Unterscheid modernen und römischen Rechtsdenkens ist es bezeichnend, dass in vorklassicher Zeit niemals die Frage nach dem Willen des Gesetzgebers aufgeworfen wird und daher auch Distinktion zwischen extensiver Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers und Ergânzung aus dem System oder aus den Grundgedanken der Rechtsordnung völlig unbekannt bleiben musste »17.

§ 5. « Interpretatio » sensu lato

54Jusqu’à présent, même en y incluant l’interprétation analogique, nous n’avons encore envisagé qu’une partie relativement restreinte des pouvoirs reconnus à l’interprète que nous avons vu, dans tous les cas, soucieux du respect soit des « verba » soit de la « sententia » de la loi décemvi rale. Mais il lui revint aussi de créer tout un ensemble de principes et d’institutions destiné à répondre aux besoins sans cesse renouvelés de la pratique. C’est pourquoi ils n’hésitent pas tantôt à considérer une disposition comme tombée totalement ou partiellement en désuétude, tantôt à faire violence non seulement aux « verba » mais à la « sententia » du texte. Les interprètes créèrent ainsi ce que les juriste modernes appelleraient des actes dénaturés ou fictifs. L’acte dénaturé se distingue de l’acte réel par l’effet anormal qu’il produit : la mancipation est un acte dénaturé quand elle est utilisée, par exemple, pour réaliser une vente à crédit, une donation ou pour constituer une dot... L’acte est fictif quand une des conditions requises pour la validité de l’acte réel est supposée existante alors qu’elle fait défaut : tel est le cas de l’in iure cessio où l’on simule un procès pour réaliser un acte convenu comme un affranchissement, une cession d’hérédité, un établissement de servitude, etc... Multiplier les exemples reviendrait à citer la plupart des institutions de l’ancien droit romain privé.

55Les Pontifes ne se limitaient donc pas à expliciter la teneur de la loi décemvirale : ils se plaçaient audessus d’elle. Mais sans doute pour se concilier la plèbe et éviter le recours aux plébiscites, ils eurent soin de toujours se faire couvrir de façon directe ou indirecte par le texte de la loi18. A la vérité toutefois, le critère qui présidait à leurs décisions n’était ni la recherche de l’exactitude des « verba », ni de la « sententia legis ».

56Seules comptaient la convenance et l’opportunité pratique de la décision. Leur logique s’accomodait de l’intérêt. Ce pouvoir créateur de droit est typique de l’interprète romain. Il s’explique tant par le prestige magico-social qui entoure les Pontifes, par leur ascendance sur les magistrats, que par leur appartenance aux classes dirigeantes de la société romaine dont ils traduisent les intérêts et le pouvoir en règles de droit. Mais il y a surtout cette conviction qu’ils ont su insuffler dans la mentalité romaine qu’il n’appartient pas aux hommes de créer le droit, mais de découvrir les règles de droit préexistantes, telles que les dieux les ont créées dans la nature des choses. Même les normes juridiques obtenues progressivement par voie d’abstraction à partir des cas concrets ne sont pas considérées comme créations humaines, mais comme une compréhension humaine des principes d’organisation sociale dominants. Et une modification successive d’une telle norme n’est pas une nouvelle création consciente de droit, mais une amélioration progressive d’une connaissance incomplète d’un droit juste qui ne peut se découvrir qu’avec l’aide des dieux19.

CHAPITRE II. La fin de la République et le Principat

SECTION I : APERÇU GENERAL

57A partir du IIe siècle avant notre ère, les mutations économiques, sociales et culturelles que subit la société romaine, entraînent des besoins impérieux de modification ou de création d’un grand nombre de règles juridiques. La seule « interpretatio » comprise comme une déduction logique à partir de principes coutumiers est dorénavant impuissante à faire face à toutes les exigences nouvelles, car bien des prémisses anciennes sont dépassées. Nombre de vieux principes ne répondent plus à la nouvelle conscience sociale qui réclame au contraire la fixation de nouveaux préceptes. Le texte même de la loi des douze tables apparaît aux juristes embarrassant car il est vieilli et trop restrictif, bien qu’il ait conservé toute la valeur morale que lui a conféré son prestigieux passé20. On assiste dès lors à l’éclosion d’une multitude de sources de droit qui, de natures diverses, viennent s’ajouter aux anciennes.

58A l’époque républicaine, se développe, à côté de la loi des douze tables et des rares leges rogatae, l’édit du préteur dont la perpétuelle mise à jour en fera la source la plus importante du droit privé.

59Sous le Principat, l’activité créatrice du préteur continue, mais en se réduisant progressivement tandis qu’augmente la partie translatrice de l’édit qui se stabilisera définitivement lors de la codification ordonnée par Hadrien. Dans cette même période du Principat, le droit privé puise en outre ses sources dans les sénatus-consultes et les constitutions impériales. S’il est clair que le problème des sources est connexe à celui de l’« interpretatio », cette éclosion dut avoir son effet. Comme le remarque ArangioRuiz, en prenant pour exemple le seul domaine du droit héréditaire, l’« interpretatio » pontificale et laïque avaient distingué le testament calatis comitiis et l’adrogatio pour en faire deux actes distincts ; fusionné l’institution d’héritier avec la mancipatio familiae dans le testament per aes et libram ; inventé l’exhérédation et l’affranchissement par testament ; créé au moins deux types de legs et précisé les caractéristiques de tous les quatre.

60Quelques temps plus tard, entre le IIe et le Ier siècle avant notre ère, l’appel des émancipés à la succession paternelle, la réduction des formes du testament au minimum, la succession nécessaire des liberi et du patronus se réalisent à travers l’édit, sous la responsabilité exclusive du préteur.

61Sous le Principat, la matière des fideicommis, la succession réciproque entre mère et fils, la matière de la querela inofficii testamenti trouvent leur règlement dans les sénatusconsultes et les instructions du prince aux tribunaux de la cognitio extra ordinem »21.

62Mais il serait faux de croire que ces modifications historiques dans les sources du droit aient changé la fonction substantielle de l’antique « interpretatio ». Les juristes continuent de développer des concepts de droit et de créer de nouvelles institutions qui ne sont ni définis ni décrits dans une loi ou un édit. Il en va ainsi du contrat de vente et en général de tous les iudicia borne fidei. Pour s’en tenir à un cas, prenons ce contrat de vente au Ier siècle avant notre ère qui fut reconnu et sanctionné sans que son contenu ne fût jamais défini dans une source de loi impérative. C’est le modèle de la formule développée dans l’édit du préteur qui donna à l’emptio-venditio son statut légal22 :

631. pour l’actio ex empto :

«Quod Aulus Agerius de Numerio Negidio hominem quo de agitur emit, qua de re agitur, quidquid ob earn rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemna, si non paret absolue.»

642. pour l’actio ex vendito :

«Quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem quo de agitur, uendidit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Numerium Negidium Aulo Agerio condemn ; si non paret absolue.»

65Rien dans cette formule n’indique le caractère consensuel du contrat de vente. Aucune précision n’est donnée sur les éléments essentiels du contrat comme l’accord des parties sur la chose et sur le prix, ni sur la nature du prix. Aucune précision n’est davantage donnée sur les droits et devoirs des vendeurs et acheteurs. C’est pourquoi, longtemps après l’introduction de la formule, il y eut, chez les juristes de nombreuses discussions portant sur des questions aussi fondamentales que la distinction entre la vente et l’échange, les effets du dol et de l’erreur sur la vente, les garanties d’évictions et les recours de l’acheteur. Ce sont les juristes qui ont donné toute sa physionomie au contrat, sans qu’il fût besoin d’aucune loi ni d’aucun édit.

66On retrouve en outre des accents terminologiques de cette « antique interpretatio » dans les écrits des juristes de l’époque du Principat23 :

67Julien D, 1, 311 :

«Et ideo de his, quae primo constituuntur, aut interpretatione aut constitutione optimi prinripis certius statuendum est.»

68Selon Julien, qui fait allusion aux sources créatrices de droit compétentes pour résoudre les difficultés que nous appellerions les lacunes du droit, l’« interpretatio » se place à côté des constitutions impériales.

69De même Pedius et Ulpien, en plaçant l’activité du préteur à côté de l’« interpretatio », attribuent à cette dernière une même fonction créatrice.

70Ulpien D. 1, 3, 13 :

«Nam, ut ait Pedius, quotiens lege aliquid unum uel alterum introductum est, bona occasio est cetera, quae tendunt ad eandem utilitatem, uel interpretatione uel certe iurisdictione suppleri.»

71Enfin, Pomponius D 50, 16, 246, 1 :

«Restituit non tantum, qui solum corpus, sed etiam qui omnem rem condicionemque reddita causa praestet : et tota restitutio iuris est interpretatio.»

72Cependant, à l’époque d’Hadrien, l’usage du terme « interpretatio » entre en crise. Pour Gaius, l’activité créatrice des jurisconsultes s’inscrit dans le cadre du « ius respondendi ex auctoritate principis » qui est la réalité de son temps. Pomponius, tout en admettant que « constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quern possit cottidie in melius product, (D. 1.2.2.13) » évite des termes comme « responsa », « sententia », « opiniones » et « interpretatio ». Il leur préfère l’expression « auctoritas prudentium » qui caractérise mieux la mission de l’antique interpretatio :

73D 1,1,7 :

«lus autem ciuile est quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum auctoritate prudentium uenit.»

74Ce souci d’éviter l’expression « interpretatio » au sens ancien se justifie par l’apparition dans les sources classiques de nombreuses attestations de l’usage du terme dans un sens fort proche de celui où nous l’utilisons aujourd’hui. Il suppose apparemment une dépendance plus stricte et plus précise de l’interprète vis-à-vis du texte de la loi ou de son esprit. A titre d’exemples :

75Celse D. 1. 3. 17 :

«Scire leges non hoc est uerba earum tenere, sed uim ac potestatem.»

76Celse D. 1. 3. 18 :

«Benegnius leges interpretandae sunt quo uoluntas earum conseruetur.»

77Celse D. 1. 3. 19 :

«In ambigua uoce legis ea potius accipienda est significatio, quae uitio caret (praesertim cum etiam uoluntas legis ex hoc colligi possit).»

78Mais la soumission de l’interprète au texte est loin d’être rigoureuse comme le laisse supposer Julien, D. 1. 3. 20 :

«Non omnium, quae a maioribus constituta sunt, ratio reddi potest.»

79Neratius D 1. 3. 21 :

«Et ideo rationes eorum quae constituuntur, inquiri non oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subuertuntur.»

80C’est vraisemblablement l’éducation reçue dans les écoles de rhétorique et le développement qu’a connu cette science qui ont contribué à la diffusion du nouveau concept d’« interpretatio » chez les juristes romains. Cette influence a marqué non seulement le choix des termes, mais en outre la substance et l’orientation de la technique interprétative des jurisconsultes24.

81L’« interpretatio iuris » — comprise comme ius non scriptum —, sans jamais totalement disparaître, cède progressivement la place à l’« interpretatio legis », qui tend vers une plus stricte adhérence entre l’activité des interprètes et les textes normatifs. Nous sommes à l’époque des grands commentaires sur l’édit, et le « ius civile » se considère quasi fixé dans les systèmes classiques de Q. Mucius et de Sabinus qui, à leur tour, deviennent matières à amples commentaires. Cette « interpretatio legis », même en maintenant un caractère créatif, se rapproche de notre interprétation actuelle, surtout là où existe l’antithèse entre les « verba » d’une part et la « voluntas » ou la « mens legis » d’autre part.

SECTION II : LES INTERPRETES25

§ 1. Les jurisconsultes

82Pendant les deux derniers siècles de la République, les grands juristes proviennent encore des familles les plus estimées et les plus influentes. Ils appartiennent à la classe des clarissimi et amplissimi viri. La jurisprudence reste une activité franchement réservée à l’aristocratie.

83Tout en s’élargissant sans cesse, le cercle des juristes perd peu à peu de son uniformité. Plusieurs groupes peuvent être distingués :

1. le groupe des jurisconsultes pontifes qui continue d’être composé de personnages réputés pour leurs « responsa » en droit privé ; les plus connus appartiennent à la gens « Mucii Scaevolae ».

2. le second groupe est composé des jurisconsultes laïques. Du IIe siècle à l’époque de Cicéron, ils proviennent des mêmes classes sociales que les Pontifes : il s’agit de membres de la noblesse qui participent activement à la vie publique.

84Vers le début du Ier siècle avant notre ère, apparaissent les premiers jurisconsultes qui ne jouèrent aucun rôle politiquement déterminant. C’est un nouveau courant et une nouvelle mentalité qui se dessinent car, encore pour Cicéron, le juriste comme l’orateur doit assumer les devoirs de direction politiques qui concernent avant tout l’ordre auquel il appartient. Science juridique et honores sont à ce point liés que la perte de ces derniers entraîne la décadence de l’autre.

85Cicéron de off. 2, 19, 65 :

«Quae autem opera, non largitione beneficia dantur, haec turn in uniuersam rem publicam turn in singulos ciues conferuntur. nam in iure cauere, consilio iuuare atque hoc scientiae genere prodesse quam plurimis uehementer et ad opes augendas pertinet et ad gratiam. itaque cum multa praeclara maiorum, turn quod optime constitui iuris ciuilis summo semper in honore fuit cognitio atque interpretatio; quam quidem ante hanc confusionem temporum in possessione sua principes retinuerunt, nunc, ut honores, ut omnes dignitatis gradus, sic huius scientiae splendor deletus est, idque eo indignius, quod eo tempore hoc contigit, cum is esset, qui omnes superiores, quibus honore par esset, scientia facile uicisset.»

86Au contraire, Pomponius qui pourtant ne néglige pas de signaler les charges honorifiques qu’ont exercées les différents jurisconsultes, ne voit pas de dépendance nécessaire antre l’exercice des différentes magistratures et l’engagement intellectuel :

87D, 1, 2, 2, 47-48 et 50.

«... libri eius grati habentur. Post hune maximae auctoritatis fuerunt Ateius Capito, qui Ofilium secutus est, et Antistius Labeo, qui omnes hos audiuit, institutus est autem a Trebatio. ex his Ateius consul fuit: Labeo noluit, cum offerretur ei ab Augusto consulatus, quo suffectus fieret, honorem suscipere, sed plurimum studiis operam dedit: et totum annum ita diuiserat, ut Romae sex mensibus cum studiosis esset, sex mensibus secederet et conscribendis libris operam daret. itaque reliquit quadringenta uolumina, ex quibus plurima inter manus uersantur. hi duo primum ueluti diuersas sectas fecerunt: nam Ateius Capito in his, quae ei tradita fuerant, perseverabat; Labeo ingenii qualitate et fiducie doctrinae, qui et ceteris operis sapientiae operam dederat, plurima innouare instituit. Et ita Ateio Capitoni Massurius Sabinus successit, Labeoni Nerua, qui adhuc eas dissensiones auxerunt. hic etiam Nerua Caesari familiarissimus fuit. Massurius Sabinus in equestri ordini fuit et publice primus respondit. posteaque hoc coepit beneficium dari, a Tiberio Caesare hoc tamen illi concessum erat. Ergo Sabino concessum est a Tiberio Caesare, ut populo responderet: qui in equestri ordine iam grandis natu et fere annorum quinquaginta receptus est. huic neo amplae facultates fuerunt, sed plurimum a suis auditoribus sustentatus est.»

88Ces passages annoncent l’avènement d’une nouvelle « dignitas » pour le jurisconsulte, fondée sur la capacité de l’individu et non plus soumise à la fortune sociale ou politique. Dans la pensée de Pomponius, le juriste doit en imposer par sa science ; il peut mener de front avec ses activités intellectuelles, une carrière politique, mais ce n’est pas là une conjonction nécessaire26.

89Sous le Principat, la bureaucratisation incessante et en constante expansion de l’administration, va toucher la jurisprudence. La tendance de toute bureaucratisation est de concentrer en ses mains le monopole du développement du droit, de codifier la loi et de contrôler en détail son application et son exécution. Tels devaient être les buts d’Hadrien quand il fit codifier l’édit : mettre un frein à une source de droit qui se développait de façon trop indépendante. Les meilleurs juristes se trouvent dorénavant parmi les membres du consilium principis où ils exercent des fonctions d’administration de l’empire sous la surveillance du prince.

§ 2. L’influence des jurisconsultes sur le droit

90La jurisprudence est à pied d’œuvre aux différents stades de l’élaboration des normes de droit :

1. avant de proposer une foi, le magistrat consulte habituellement les juristes qui font partie de son consilium ;

2. le sénat est composé pour la plupart de membres qui appartiennent à la même classe sociale que les juristes auxquels il en réfère quand il prépare ou arrête un sénatus-consulte ;

3. les préteurs prennent conseil chez les juristes pour adapter par une œuvre d’interprétation progressiste les institutions anciennes aux exigences nouvelles en recourant à des procédés comme l’octroi d’actions utiles ou in factum et la denegatio actionis. Même lorsque le préteur crée de nouvelles institutions, c’est souvent à l’instigation de juristes qui, par le truchement de l’interprétation analogique, leur suggèrent les actions ad exemplum d’actions déjà existantes ;

4. l’empereur enfin recueille l’avis des juristes de son consilium qui influencent de la sorte son activité créatrice de droit, en particulier quand il s’agit de découvrir la norme de droit au travers de cas d’espèce de la pratique, c’est-à-dire quand il faut décider d’un décret ou d’un rescrit.

91De tout ceci, il apparaît que les juristes n’ont cessé de faire progresser le « ius civile » par une interprétation constructive des sources multiples du droit et principalement dans les domaines où leur volonté créatrice avait le champ le plus libre, comme ce fut le cas, nous l’avons vu, pour les « iudicia bonae fidei » sans oublier tous les domaines où, pour favoriser l’application des règles qu’ils jugeaient justes et équitables, ils recoururent à d’ingénieux procédés techniques comme, par exemple, l’emploi de stipulations pour des cas particuliers d’applications : l’acceptilatio, la stipulation aquilienne, la stipulatio poenae, la stipulatio dotis, les stipulations prétoriennes : a) cautio rem pupille saluam fore, b) cautio rem ratam haberi, c) cautio iudicatum solui, etc...

92D’une façon générale, le ius honorarium et une partie non négligeable du droit impérial reposent dans leur substance sur l’aptitude technique des juristes à découvrir les normes applicables. Même lorsque apparemment, le préteur, l’empereur ou dans une moindre mesure les juges, exercent la fonction d’interprètes du droit, c’est la méthode des jurisconsultes, leurs conseillers détenteurs de la science du droit, qui est à pied d’œuvre. A son tour, le juriste qui interprète les règles normatives ne fait que continuer une œuvre créatrice qu’il avait entreprise lors des différents stades de l’élaboration de la règle que nous avons envisagés.

93Toutefois, les « responsa » des jurisconsultes ne s’imposent comme règle de droit qu’en raison de leur prestige social et intellectuel, mais aucunement en raison d’un pouvoir légal. Il en est de même pour leur production littéraire qui avec leurs « responsa » couvre toutes les matières du droit civil, du droit honoraire et du droit impérial27. Les positions juridiques défendues par les jurisconsultes ne lient ni le juge ni les parties, et même là où leur opinion s’est imposée un temps à la conscience sociale, en raison de leur prestige, et où une règle normative a été reconnue (receptum est, constat, hoc iure utimur), il est toujours possible qu’elle soit révoquée en doute par la jurisprudence postérieure, car le droit romain, en raison du type de raisonnement qui l’anime, est un système absolument ouvert.

94Peut-être un caractère plus contraignant fut il reconnu aux décisions des juristes qui depuis Auguste ou Tibère ont reçu le « ius publice respondendi » ? Ce problème n’est pas encore totalement élucidé. Peutêtre les « responsa » présentés au juge dans un document scellé (testatio) furent-ils considérés comme rendus ex auctoritate principis ? Ces « responsa », qui ne sont soumis en aucune manière à une autorisation du prince, auraient signifié cependant qu’ils participeraient de l’autorité impériale.

95Quoi qu’il en soit, un pas supplémentaire et décisif est franchi à l’époque d’Hadrien :

96Gaius, 1, 7 :

«Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum quibus permissum est iura condere. Quorum omnium si unum sententiae concurrant, id quod ita sentiunt legis uicem optinet; si uero dissentiunt, iudici licet quam uelit sententiam sequi; idque rescripto diui Hadriani significatur.»

97Nous en sommes ainsi venus à esquisser l’influence du pouvoir impérial sur l’« interpretatio ». Les juristes des derniers siècles de la République avaient suggéré des formules d’action et de défense et de cette manière avaient créé entièrement de nouveaux remèdes. Mais une telle méthode de développement du droit était devenue incompatible avec la tendance contemporaine à la bureaucratie. Auguste, le premier, lui porta atteinte secrètement. En dehors de toute voie officielle, il fit comprendre que le développement du droit dans cette voie ne recevrait pas son appui et qu’il devait être laissé aux leges, senatus consulta et constitutiones principis, de sorte que son contrôle soit dans les mains du prince et de la bureaucratie centrale. Naturellement, ce ne fut jamais annoncé comme un principe : c’était l’un des « arcana imperii »28.

98Par la suite, la codification de l’Edit, ordonnée par Hadrien, mit fin à la créativité des juristes dans la rédaction des formules. Certes, ils étaient encore capables de proposer des actions analogues à celles existantes et ils le firent durant la période classique, mais la rédaction de la formule requise était devenue matière de routine, capable, à la limite, d’être réalisée par des scribes. Il est douteux que les juristes, lorsque leur « responsum » conclut en faveur de l’octroi d’une action, y ajoutent une formule rédigée. Par ailleurs, l’extension prise par la cognitio extra ordinem entraîne la régression du système des formules29.

§ 3. L’empereur, interprète du droit

99Les véritables fondements des interventions de l’empereur dans le domaine du droit sont sa qualité de « princeps » et son « auctoritas » auxquelles Justinien se référera pour légitimer son pouvoir de faire la loi et celui de l’interpréter. Durant tout le premier siècle, l’empereur interprète peu : la jurisprudence garde un rôle prépondérant. Les « responsa » sont plus fréquents que les constitutions interprétatives. Mais l’empereur s’efforce de contrôler le travail des juristes. Il associe doctrine et pouvoir par l’instauration du système du ius publice respondendi. C’est à partir d’Hadrien et de la codification de l’édit que se développe le nombre des rescrits et des décrets30.

100La caractéristique de l’interprétation impériale est le souci de mansuétude et d’équité. Depuis Auguste, l’empereur est « legibus solutus », au-dessus des lois et c’est pour corriger leur rigueur ou leur rigidité que l’on requiert son intervention. Mais l’utilisation du seul critère de l’« équité », comme guide de l’interprétation, ne va pas sans danger d’arbitraire. Même le champ laissé à l’équité n’est pas sans borne. Il faut citer à ce sujet deux passages essentiels de Quintilien qui rappellent au respect des termes de la loi : « in omnibus legibus solam spectare oportet scribentis uoluntatem ». « Une interprétation selon la seule équité rendrait la loi inutile et sacrifierait la sécurité du droit à une justice supérieure, peut-être illusoire, car ellen’est en définitive que l’opinion que le juge s’en fait » : « nam si apud iudicem hoc semper quaere de legibus oportet, quid in his iustum, quid aequum, quid conueniens sit ciuitati, superuacuum fuit scribi omnino leges ». Voilà exprimée en termes clairs la méfiance des juristes, non certes vis-à-vis de l’équité elle-même que cherche à promouvoir toute la jurisprudence romaine, mais à l’égard d’une interprétation trop libre et dangereusement subjective »31.

101L’extension analogique est le seul procédé d’interprétation utilisé dans les constitutions impériales. il débouche sur un champ d’application qui dépasse le simple éclaircissement du texte pour aboutir à la création de règles et d’institutions nouvelles, car en interprétant largement un texte antérieur ou en assimilant deux situations juridiques techniquement assez voisines, l’empereur crée du droit nouveau. C’est un cas où les frontières entre l’interprétation, au sens moderne du mot, et la création juridique ne sont pas clairement établies32.

102Les exemples d’interprétation créatrice sont nombreux. Pour nous en tenir à des exemples en matière civile, citons à la suite de J. Gaudemet33 : l’extension de l’Edit Carbonien par une epistula d’Hadrien, de la collatio dotis par Antonin, de la répression de l’adultère organisée par la loi Julia à l’infidélité de la sponsa par un rescrit de Septime-Sévère et Caracalla, dans le cadre d’une protection voisine d’une servitude, octroi par l’empereur d’actions utiles comme pouvait le faire autrefois le préteur ; interprétation extensive du senatus-consulte Juventien par l’épistula de Septime-Sévère à Celer ; extension de l’excuse de tutelle par un rescrit de Septime-Sévère et Caracalla à Manilius Cercalis, du senatusconsulte Macédonien aux prêts faits par des cités, de l’Oratio Severi protectrice des immeubles des mineurs à ceux des furiosi, etc...

SECTION III : LES METHODES D’INTERPRETATION DES JURISCONSULTES

§ 1. Interpretatio iuris

103Les juristes de la fin de la République et du Principat n’ont encore ébauché aucune théorie générale qui vise à appliquer, ou éventuellement à créer, une norme du ius civile, au sens premier du terme, dans l’hypothèse où se présente un cas d’espèce nouveau. Ils procèdent parfois par déduction des données des sources juridiques ou même des principes généraux, mais le plus souvent, ils se fondent sur une compréhension intuitive du casus, après avoir préparé cette intuition par une analyse serrée des solutions déjà préconisées pour des cas d’espèce analogue, existants et actuels. Leurs décisions, quand elles ne reposent pas purement et simplement sur leur « auctoritas », s’appuyent sur différents types d’arguments34 :

A. Analogie

104Pomponius D 21, 1, 64, pr :

«Labeo scribit, si uno pretio plures seruos emisti et de uno agere uelis, inter aestimationem seruorum proinde fieri debere atque ut fieret in aestimationem bonitatis agri, cum ob euictam partem fundi agatur.»

105Labéon envisage l’hypothèse où dans un lot d’esclaves achetés pour un prix global, l’un d’eux peut faire l’objet d’une action édilicienne en garantie. Dans ce cas, selon le juriste, il faudra procéder à l’estimation de chaque esclave comme on le fait en cas d’éviction d’une partie d’un terrain pour lequel généralement on paie un prix global, c’est-à-dire en évaluant la « bonitas » de la parcelle perdue et pas seulement son étendue. L’analogie de Labéon porte sur ce mode d’estimation qui doit avoir lieu dans les deux cas.

B. Argument a contrario

106Paul D 22, 5, 18 :

«Ex eo quod prohibet lex Julia de adulteriis testimonium dicere condemnatam mulierem, colligitur etiam mulieres testimonii in iudicio dicendi ius habere.»

107Ulpien D 28, 1, 20, 6 :

«Mulier testimonium dicere in testamento quidem non poterit, alias autem posse testem mulierem argumento est lex Julia de adulteriis, quae adulterii damnatum testem product uel dicere testimonium uetat.»

108Les femmes condamnées pour adultère selon la lex Julia de adulteriis ne peuvent pas porter témoignage. Paul et Julien en déduisent a contrario que toutes les femmes qui ne sont pas dans ce cas peuvent valablement être témoins, sauf, comme l’indique le second texte, en matière de testament, car cette fonction précise, en raison de ses origines historiques reste un « officium civile » dont sont exclues les femmes.

109Ulpien D 50, 172 :

«Feminae ab omnibus officiis ciuilibus uel publicis remotae sunt.»

C. Argument a maiori ad minus

1101°) Ulpien D 50, 17, 26 :

«Qui potest inuitis alienare, multo magis et ignorantibus et absentibus potest.»

1112°) Ulpien D 50, 17, 3 :

«Eius est nolle, qui potest uelle.»

D. Argument a minori ad maius

112Ulpien D 50, 17, 21 :

«Non debet, cui plus licet, quod minus est non licere.»

E. Argument ad absurdum

113L’argument de réduction à l’absurde suppose qu’un « législateur » est raisonnable et qu’il ne peut admettre une interprétation du droit qui aurait des conséquences soit impossibles (absurde mathématique), soit possibles, mais iniques ou illogiques (absurde normatif)35.

1141°) Jauolenus D. 34, 2, 39 pr :

«Si uxori mundus muliebris legatus esset, ea tantummodo deberi Ofilius Labeo respon derunt, quae ex his tradita utendi causa uxori iure fuissent: aliter enim interpretantibus summam fore captionem, si uascularius aut faber argentarius uxori ita legasset.»

1152°) Julien D. 9, 2, 51, 2 :

«Cum plures trabem alienam furandi causa sustulerint, quam singuli ferre non possent, furti actione omnes teneri existimantur, quamuis subtili ratione did possit neminem eorum teneri quia neminem uerum sit earn sustulisse.»

1163°) Jauolenus D. 18, 1, 77 :

«In lege fundi uendundi lapidicinae in eo fundo ubique essent exceptae erant, et post multum temporis in eo fundo repertae erant lapidicinae. eas quoque uenditoris esse Tubero respondit: Labeo referre quid actum sit: si non appareat, non uideri eas lapidicinas esse exceptas: neminem enim nec uendere nec excipere quod non sit, et lapidicinas nullas esse, nisi quae apparent et caedantur : aliter interpretantibus totum fundum lapidicinarum fore, si forte toto eo sub terra esset lapis, hoc probo.»

F. Actio utilitatis causa36

117L’octroi d’une « actio utilitatis causa » est une technique particulière, attestée au Principat, qui permet lorsque l’intérêt particulier d’un cas d’espèce l’exige, de s’écarter des règles du droit strict, des principes généraux ou des règles à caractère général. Le juriste romain est avant tout un praticien, soucieux de régler des cas au coup par coup en se ménageant l’acquiescement social. Cela explique qu’il y a dans le Digeste de très nombreuses décisions où, balayant toute forme de théorie, les juristes sont mûs par les nécessités de la vie pratique. Là où les arguments logiques et pratiques aboutissent à un même résultat, souvent seul l’argument logique est donné. Mais s’il naît une contradiction entre un résultat obtenu par un raisonnement logique et les nécessités de la vie courante, faisant fi des objectifs théoriques, ils accordaient la victoire à la vie pratique37. Dans tous les textes où se rencontre cette tension entre le pratique et le théorique et où les juristes reconnaissent ouvertement avoir sacrifié le dernier au premier, ils invoquent l’utilitas — les nécessités de la vie pratique — comme raison pour laquelle une solution a été adoptée et ils y trouvent un argument décisif.

1181°) Gaius 3, 107 et 109 :

«107 Pupillus omne negotium recte gerit ita tamen ut, sicut tutoris auctoritas necessaria sit, adhibeatur, ueluti si ipse obligatur, nam alium sibi obligare etiam sin tutoris auctoritate potest.»
«109 Sed quod diximus de pupillo, utique de eo uerum est qui iam aliquem intellectual habet. Nam infans et qui infanti proximus est non multum a furioso differt, quia huius aetatis pupilli nullum intellectual habent, sed in his pupillis per utilitatem benignior iuris interpretatio facta est.»

119Ces extraits sont situés dans une partie du troisième commentaire de Gaius où l’auteur décrit les conditions de validité du contrat de stipulation. Un « infans » ne peut correctement parler en raison de son âge (0 à ± 7 ans) et ne peut par conséquent « stipuler » au sens romain du terme. Le « pupillus » sait se servir de la parole et possède suffisamment de discernement que pour agir en tant que « stipulator » sans auctoritas tutoris. Mais la position de l’infantiae proximus est particulière : il sait parler, mais il n’a pas suffisamment d’intelligence que pour comprendre la portée de son langage, ce qui exclut, en principe pour lui, comme pour le fou, la possibilité de stipuler. Cependant, comme le dit Gaius, lui-même, D 46, 4, 6 : « ... tamen propter utilitatem receptum est recte eum stipulari ». Les nécessités de la vie pratique, la sécurité des transactions juridiques et les intérêts du pupille comme du cocontractant, exigeaient cette solution.

1202°) Gaius 3, 160 :

«Item si adhuc iategro maadato mors alterutrius (alicuius) interueniat, id est uel eius qui maadauerit uel eius qui mandatum susceperit, soluitur mandatum. Sed utilitatis causa receptum est ut si, mortuo eo qui mihi mandauerit, ignorans eum decessisse exsecutus fuero mandatum, posse me agere mandati actione; alioquin iusta et probabilis ignorantia damnum mihi (non) adferet. Et huin simile est quod plerisque placuit: si debitor meus manumisso dispensatori meo per ignorantiam soluerit, liberari eum, cum alioquio stricta iuris ratione non posset liberari eo quod alii soluisset quam cui soluere deberet.»

121Le mandat prend fin par la mort de l’une des parties, de sorte que si le mandataire accomplit son mandat après la mort du mandant, il ne pourra récupérer les frais avancés par l’actio mandati contraria intentée contre les héritiers. Toutefois, le mandat est un contrat de bonne foi et la bonne foi du mandataire victime d’une erreur de fait devait être protégée. C’est pourquoi, utilitatis causa, on décida d’accorder au mandataire l’action contraire du mandat pour récupérer ses frais à charge des héritiers s’il ignorait la mort du mandant au moment du negotium conclu avec les tiers.

1223°) Julien D 9, 2, 51 pr. 2 :

«Ita uulneratus est seruus, ut eo ictu certum esset moriturum: medio deinde tempore heres institutus est et postea ab alio ictus decessit: quaero, an cum introque de occiso lege Aquilia agi possit. respondit: occidisse dicitur uulgo quidem, qui mortis causam quolibet modo praebuit: sed lege Aquilia is demum teneri uisus est, qui adhibita ui et quasi manu causam mortis praebuisset, tracta uidelicet interpretatione uocis a caedendo et a caede. rursus Aquilia lege teneri existimati sunt non solum qui ita uulnerassent, ut confestim uita priuarent, sed etiam hi, quorum ex uulnere certum esset aliquem uita excessurum. igitur si quis seruo mortiferum uulnus inflixerit eundemque alius ex interuallo ita percusserit, ut maturius interficeretur, quam ex priore uulnere moriturus fuerat, statuendum est utrumque eorum lege Aquilia teneri. Idque est consequens auctoritati ueterum, qui, cum a pluribus idem seruus ita uulneratus esset, ut non appareret, cuius ictu perisset, omnes lege Aquilia teneri iudicauerunt. Aestimatio autem perempti non eadem in utriusque persona fiet: nam qui prior uulnerauit, tantum praestabit, quanto in anno proximo homo plurimi fuerit repetitis ex die uulneris trecentum sexaginta quinque diebus, posterior in id tenebitur, quanti homo plurimi uenire poterit in anno proximo, quo uita excessit, in quo pretium quoque hereditatis erit. eiusdem ergo serui occisi nomine alius maiorem, alius minorem aestimationem praestabit, nec mirum, cum uterque eorum ex diuersa causa et diuersis temporibus occidisse hominem intellegatur. quod si quis absurde a nobis haec constitui putauerit, cogitet longe absurdius constitui neutrum lege Aquilia teneri aut alterum potius, cum neque impunita maleficia esse oporteat nec facile constitui possit, uter potius lege teneatur. multa autem iure ciuili contra rationem disputandi pro utilitate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest: unum interim posuisse contentus ero. cum plures trabem alienam furandi causa sustulerint, quam singuli ferre non possent, furti actione omnes teneri existimantur, quamuis subtili ratione dici possit neminem eorum teneri, quia neminem uerum sit earn sustulisse.»

123Primus a frappé un esclave de telle sorte que ce dernier doive nécessairement mourir de ses blessures. Quelques jours plus tard, Secundus frappe à son tour l’esclave qui meurt sur le coup. Qui a tué l’esclave ? Qui est tenu par la lex Aquilia ? Sur base du premier chapitre de la loi, ni Primus ni Secundus n’ont commis un « damnum iniuria datum » : Primus n’est pas responsable car l’esclave ne meurt pas d’une blessure qu’il lui a infligée et Secundus n’est pas responsable de la mort d’un esclave qui de toute façon devait mourir. Pour des raisons pratiques, Julien admit que tous deux pouvaient être poursuivis par 1’actio legis Aquiliae. Si, entre le moment où il a été frappé par Primus et celui où il le fut par Secundus, une succession échoit à l’esclave, Primus paiera à titre de dommage la valeur de l’esclave, tandis que Secundus aura à payer la valeur de l’esclave augmentée du prix de la succession en vertu de la règle de la lex Aquilia qui impose le paiement de la plus haute valeur qu’a atteinte l’esclave tué dans l’année précédant son décès. Julien justifie cette décision en arguant : « multa autem iure ciuili contra rationem disputandi pro militate communi recepta esse innumerabilibus rebus probari potest... ».

1244°) une limite est toutefois apportée à ce type d’argumentation :

125Paul D 1, 3, 14 :

« Quod uero contra rationem iuris receptum est non est producendum ad consequentias. »

§ 2. Interpretatio legis

126L’interprète est placé dans une situation différente de celle qui vient d’être évoquée lorsqu’il est confronté à des textes tels la loi des douze tables, les leges rogatae, les plébiscites, les sénatusconsultes et les constitutions impériales qui forment ce que les Romains appelaient au sens large le ius legitimum. Son attitude est encore sensiblement la même en présence de l’édit du préteur qui ressortit au ius honorarium. Dans ces hypothèses, l’interprète devra s’efforcer de faire entrer la solution du cas d’espèce dans la teneur du texte légal, soit par l’analyse des « verba legis », soit par la recherche de la « sententia legis ».

127La façon dont sont rédigés les textes légaux conditionne également le travail de l’interprète38. Alors que les leges anciennes se caractérisaient par un large degré d’abstraction, vers la fin de la République, les lois procèdent à de longues et minutieuses énumérations qui tendent à assurer une application unitaire de la loi, qui, en dehors de la sphère du droit privé, n’est pas soumise au contrôle des jurisconsultes. Au contraire, l’édit est rédigé dans un style sobre, dépouillé de toutes précisions, énumérations ou répétitions fastidieuses qui encombrent les leges, parce que, sous la responsabilité du préteur, les juristes en sont les rédacteurs et les interprètes. Jusqu’à Hadrien, par préteur interposé, il leur fut loisible d’y apporter toutes les modifications souhaitables, ou souhaitées par d’aucuns, parfois après d’âpres controverses inhérentes au mode de raisonnement juridique. Les sénatus-consultes et les constitutions impériales offrent un style plus relâché et citent plus fréquemment le but de leurs dispositions.

A. L’interprétation « ex verbis »

128En principe — du moins le prétendent-ils formellement —, pour les juristes romains, la loi est l’expression de la volonté du législateur à laquelle les interprètes se réfèrent sans qu’il puisse être établi de distinction en fonction de l’origine et de la nature des textes utilisés. Cette interprétation n’est pas prisonnière d’un formalisme qui s’en tiendrait strictement à la lettre de la loi, ce qui excluerait toute possibilité d’interpréter. Au contraire, ce type d’interprétation, qui vise à mettre en lumière la volonté du législateur, présuppose chez ce même législateur, une double adéquation : celle de la pensée aux besoins et celle de l’expression à la pensée.39 La volonté du législateur est l’idée exprimée par les « verba » qui constituent le texte légal. « Une loi bien faite est celle dont le texte exprimerait très exactement la volonté parfaitement consciente et informée du législateur. C’est dans les « verba » mêmes de la loi qu’il faut rechercher cette volonté. Et à cette volonté, doit répondre la soumission de ceux qui lui sont assujettis, en premier lieu celle des interprètes qui la mettent en œuvre »40.

129Mais la signification d’un mot n’est pas un domaine aux frontières fixes. Chaque mot ou chaque expression possède son sens courant et l’interprétation qui se meut dans les limites de ce sens courant, Wesel l’appelle l’interprétation déclarative ou purement déclaratoire41.

1. Interprétation purement déclaratoire

130Ulpien D. 24, 3, 64 § 10 :

«Quod ait lex: «quanta pecunia erit, tantam pecuniam dato» ostendit aestimationem hereditatis uel bonorum liberti, non ipsam hereditatem uoluisse egem praestare42.»

131Dans ce fragment, Ulpien commente la lex Julia et Papia dans l’hypothèse où un mari a affranchi un esclave dotal. Ce mari doit alors restituer non pas en nature, mais selon une évaluation en argent. Telle est l’opinion d’Ulpien qui souligne l’intention de la loi (uoluisse legem). L’interprétation porte sur la tournure « quanta pecunia... tantam pecuniam » qui suggère l’idée d’une évaluation.

132Au lieu d’utiliser l’expression plus familière « hereditatis aestimationem », les rédacteurs de la loi ont utilisé une expression technique courante, notamment dans la rédaction des formules dont la condemnatio est « incerta ». En l’occurence, le rédacteur de la loi a remplacé le génitif quanti par l’ablatif de prix quanta pecunia qui indique une évaluation précise. Il n’y a pas dans ce passage qu’interprète Ulpien de véritable doute sur le sens des « verba » qui est parfaitement clair. Qu’Ulpien désire en préciser la signification montre « que le rôle de l’interprète n’est pas limité à la solution de problèmes délicats. Dans nombre de cas sa tâche consiste moins à choisir entre plusieurs sens égale ment douteux et défendables, qu’à faire ressortir, à mettre en valeur la volonté expresse du législateur, à montrer que telle formule, apparemment oiseuse, est riche de signification, que telle autre est l’indice d’une volonté à suivre dans toutes ses conséquences techniques »43.

133Ce sont des expressions comme esse, intellegi, videri, accipere, appellatione contineri, qui généralement indiquent que le cas d’espèce tombe dans la définition légale et qu’il s’agit de donner à l’expression son sens exact.

134Ulpien D 23.5. 13. pr. 2 :

«Dotale praedium accipere debemus tam urbanum quam rusticum: ad omne enim aedificium lex Julia pertinebit. 1 Praedii appellatione etiam pars continetur. proinde siue totum praedium in dotem sit datum siue pars praedii alienare non poterit: et hoc iure utimus. 2 Dotale praedium sic accipimus, cum dominium marito quaesitum est, ut tunc demum alienatio prohibeatur.»

135Mais ces mêmes termes sont parfois utilisés dans le cas d’une interprétation extensive. L’apparition dans ces dernières hypothèses d’expression comme debet, oportet, visum est, est souvent révélatrice que l’interprétation ne va pas de soi, qu’elle fait problème.

2. Interprétation extensive

136L’interprétation extensive consiste à donner aux termes ou aux expressions contenues dans la disposition légale, un sens qui s’étend audelà du sens courant mais sans dépasser les significations grammaticalement possibles :

137Ulpien D 14.4.1.1. :

«Licet mercis appellatio angustior sit, ut neque ad seruos fullones uel sarcinatores uel textores uel uenaliciarios pertineat, tamen Pedius libro quinto decimo scribit ad omnes negotiationes porrigendum edictum.»

138En accordant l’actio tributoria aux seules catégories de créanciers susceptibles d’exiger le paiement d’une « merx » au sens courant du terme, l’édit aurait exclu tous les créanciers de certaines catégories d’esclaves de métier, comme les foulons, les tisserands, les tailleurs et les marchands d’esclaves. C’est pourquoi Pedius interprète le texte en entendant par « merx », toute marchandise qui fait l’objet de n’importe quelle activité commerciale ou de transformation (negotiatio)44.

3. Interprétation restrictive

139L’interprétation restrictive vise à donner aux termes ou aux expressions contenues dans la loi, un sens qui, par rapport aux êtres et aux choses habituellement désignés de la sorte dans le langage courant, n’en comprend qu’une catégorie.

140Ainsi, la loi Aelia Sentia contient la disposition que les esclaves qui ont été chargés de chaînes, marqués au fer rouge, torturés ou qui ont été utilisés dans des combats de gladiateurs ou contre des bêtes, ne doivent obtenir par leur affranchissement que le statut de pérégrins déditices.

141Paul prend toutefois soin d’exclure de cette déchéance toute une catégorie d’esclaves : P.S. 4. 12. 5-745 :

«Communem seruum unus ex sociis uinciendo futurae libertati non nocebit: inter pares enim sententia clementior seueriori praefertur, et certe humanae rationis est fauere miserioribus et prope innocentes dicere, quos absolute nocentes pronuntiare non possunt. Debitor creditorue seruum pignoris uinciendo dediticium facere non possunt: alter enim sine altero causam pignoris deteriorem facere non potest. Seruus furiosi domini uel pupilli iussu uinctus dediticiorum numero non efficitur, quia neque furiosus neque pupillus exacti consilii capax est.»

4. L’analogie

142Comme nous avons déjà eu l’occasion de le remarquer, la frontière des sens possibles d’un mot n’était pas pour les juristes romains un obstacle insurmontable : ils pouvaient utiliser, pour une application analogique, un terme juridique dans un sens grammaticalement ou lexicologiquement impossible et créer ainsi une solution nouvelle pour un cas différent de celui qu’envisageait la loi.

1431°) Gaius 3. 12446 :

«Sed beneficium legis Corneliae omnibus commune est. Qua lege idem pro eodem apud eundem anno uetatur in ampliorem summam obligari creditae pecuniae quam in XX milibus; et quamuis sponsores uel fidepromissores in amplam pecuniam, ueluti si sestertium C milia... Pecuniam autem creditam dicimus non solum earn quam credendi causa damus, sed omnem quam turn cum contrahitur obligatio certum esset debitum iri, id est quae sine ulla condicione deducitur in obligationem. Itaque et ea pecunia quam in diem certum est earn debitum iri, licet post tempus petatur. Appellatione autem pecuniae omnes res in ea lege significantur: itaque si uinum uel frumentum et si fundum uel hominem stipulemur, haec lex obseruanda est.»

144La lex Cornelia de sponsu limitait le cautionnement à un montant maximum de 20.000 sesterces. Dans la loi on utilisa l’expression pecunia ou vraisemblablement pecunia crédita. Mais l’interprétation qui est donnée de la loi dépasse le sens possible du mot. Pecunia signifie argent. « Omnes res », vin, froment, fonds, esclaves ne devaient pas être compris dans les sens possibles de l’expression utilisée dans le texte légal.

1452°) Paul D 50, 16, 13847 :

« «Hereditatis» appellatione bonorum quoque possessio continetur.»

146La lex Julia de maritandis ordinibus, votée sous Auguste en vue de combattre le célibat, constitue la première des lois caducaires. Elle favorise les hommes mariés et pères de famille et pénalise les célibataires et les couples sans enfant, notamment en les privant du droit de recueillir héritages et legs. « Hereditas » signifie la succession civile, « bonorum possessio », la succession prétorienne. Bien que dans le langage familier, la succession prétorienne pût être désignée comme « hereditas », il s’agit ici d’une analogie car « hereditas » et « bonorum possessio », sur le plan juridique, indiquent des institutions parfaitement distinctes, qui, dans la langue du droit, ont leur place bien établie et qui ne sont pas susceptibles d’interprétation large ou stricte.

1473°) Ulpien D 43, 24, 13. 5 :

«Quaesitum est, si, cum praedium interim nullius esset, aliquid ui aut dam factum sit, an postea dominio ad aliquem deuoluto interdicto locus sit: ut puta hereditas iacebat, postea adiit hereditatem Titus, an ei interdictum competat? et est apud Viuianum saepissime relatum heredi competere hoc interdictum eius, quod ante aditam hereditatem factum sit, nec referre Labeo ait, quod non scierit, qui heredes futuri essent: hoc enim posse quem causari etiam post aditam hereditatem. ne illud quidem obstare Labeo ait, quod eo tempore nemo dominus fuerit: nam et sepulchri nemo dominus fuit et tamen, si quid in eo fiat, experiri possum quod ui aut clam. accedit his, quod hereditas dominae locum optinet. et recte dicetur heredi quoque competere et ceteris successoribus, siue ante, quam successerit, siue postea aliquid sit ui aut clam admissum.»

148L’interdit « quod ui aut clam » est un interdit restitutoire qui permet à celui qui se prétend lésé ou menacé par des travaux, d’obtenir le rétablissement de l’état antérieur des lieux lorsque les travaux ont été exécutés en dépit de son opposition expresse (ui) ou secrètement (clam) parce que l’on craignait cette opposition. Dans le cas d’espèce, on se demande si l’interdit peut être accordé à l’héritier alors que les travaux ont été faits avant l’aditio hereditatis. Labéon raisonne a maiori : si pour un tombeau qui n’a pas de dominus, quiconque y a intérêt peut jouir de l’interdit, à plus forte raison pour une « hereditas » qui « dominae locum optinet », l’héritier acceptant pourra agir.

149Remarquons combien la frontière entre l’analogie et l’interprétation extensive est parfois malaisée à tracer. L’interprétation extensive, comme l’analogie, peut être la source de solutions nouvelles qui n’ont plus avec le texte de base qu’un lien très faible. Gaudemet cite un exemple éclairant48 : « la disposition de la lex Atinia qui déclarait insusceptible d’usucaption la chose volée « nisi in potestate eius cui subrepta est reuertatur » fut interprétée, comme l’indique un texte de Paul (D. 41, 3, 4-6) « sic acceptum est ut in domini potestatem debeat reuerti ». Cette « interprétation » (...) aboutissait à donner une tout autre portée à la réserve de la loi Atinia. En effet, la loi voulait éviter que le « furtum » ne puisse servir de point de départ à un transfert de propriété. Aussi exigeait-elle pour l’usucapion, le rétablissement préalable de la situation antérieure. Mais cela n’impliquait nullement qu’elle ait voulu protéger le propriétaire. L’interprétation proposée par Labéon et la substitution de la mention du propriétaire à celle du détenteur de la chose au moment du vol, modifiait profondément l’économie générale de la loi. Aussi, s’expliqueton que cette interprétation soit restée discutée en droit classique, tant par les jurisconsultes que par les membres du conseil impérial ».

5. L’ambiguïté

1501°) La plus vieille discussion concernant une loi ambiguë nous est transmise par Aulu-Gelle (17.7.1-8) :

«Legis ueteris Atiniae uerba sunt: «Quod subruptum erit eius rei aeterna auctoritas esto». Quis aliud putet in hisce uerbis quam de tempore tantum futuro legem loqui? Sed Q. Scaeuola patrem suum et Brutum et Manilium, uiros adprime doctos, quaesisse ait dubitasseque, uuumne in post facta modo furta lex ualeret an etiam in ante facta; quoniam «subruptum erit» utrumque tempus uideretur ostendere, tam praeteritum quam futurum. Itaque P. Nigidius, ciuitatis Romanae doctissimus, super dubitatione hac eorum scripsit in tertio uicesimo grammaticorum commentariorum. Atque ipse quoque idem putat incertam esse temporis demonstrationem, sed anguste perquam et obscure disserit, ut signa rerum ponere uideas ad subsidium magis memoriae suae quam ad legentium disciplinam. Uidebatur tamen hoc dicere suum uerbum et «est» et «erit»: quando per sese ponuntur, habent atque retinent tempus suum, cum uero praeterito iunguntur, uim temporis sui amittunt et in praeteritum contendunt. Cum enim dico: «in campo est» et «in comitio est», tempus instans significo; item cum dico «in campo erit» tempus futurum demonstro; at cum dico «factum est», «scriptum est», «subruptum est», quamquam «est» uerbum temporis est praesentis, confunditur tamen cum praeterito et praesens esse desinit. «Sic igitur» inquit «etiam istud, quod in lege est: si diuidas separeque duo uerba haec «subruptum» et «erit», ut sic audias «subruptum erit» tamquam «certamen erit» aut «sacrificium erit», turn uidebitur lex in postfuturum loqui; si uero copulate permixteque dictum intellegas, ut «subruptum erit» non duo, sed unum uerbum sit idque unitum patiendi declinatione sit, turn hoc uerbo non minus praeteritum tempus ostenditur quam futurum».

151Le texte pose le problème de la rétroactivité ou de la non rétroactivité de la loi. L’expression « subruptum erit » peut signifier « qui a été enlevé » ou « qui aura été enlevé ». La première interprétation empêcherait l’usucapion des choses enlevées avant la parution de la loi, la seconde rendrait la disposition valable seulement pour les choses enlevées à l’avenir. Aulu-Gelle ne précise pas le résultat de la discussion, ni P. Nigidius, un contemporain de Cicéron. Ce dernier toutefois, laisse entendre l’opinion qui a triomphé : Cic. Verr. II, 1, 109 :

«... de iure uero ciuili si quis non quid instituit, is non omnia quae ante acta sunt rata esse patietur? Cedo mihi leges Atinias Furias Fusias, ipsam ut dixi Uoconiam, omnis praeterea de iure ciuili: hoc reperies in omnibus statui ius quo post earn legem populus utatur.»

1522°) Ulpien D 50, 16, 190 :

«Prouinriales, eos accipere debemus, qui in prouincia domicilium habent, non eos, qui ex prouincia oriundi sunt.»

153L’ambiguïté n’est pas un obstacle à l’« interpretatio ex verbis ». Une loi qui contient un mot équivoque n’en est pas ambiguë pour autant si la connaissance de la situation dans laquelle elle intervient permet de la comprendre. Un passage de la loi des douze tables du type « Si in ius vocat, ito, ni it, autestamino, igitur em capito » n’est ambigu que si l’on se place d’un point de vue grammatical, abstraction faite de toute connaissance juridique et même des règles de simple bon sens : il est clair que c’est au défendeur et pas au demandeur que la loi ordonne d’aller « in ius » si on l’y convoque.

154La loi est en définitive rarement ambiguë en raison du soin que le législateur apporte à sa rédaction et de ses rapports directs avec toute la trame de l’organisation juridique et de la multitude des rapports sociaux qu’elle doit régulariser, dans lesquels elle s’inscrit en précisant ses limites. La fréquence de l’ambiguïté absolue est inversement proportionnelle à l’importance et au nombre de liens qui rapprochent un texte de la réalité environnante. Parmi tous les textes, qui dans les sources juridiques classiques contiennent le vocabulaire propre à la notion d’ambiguïté, deux seulement concernent l’interprétation de la loi49 :

1551. Celse D 1, 3, 19 :

«In ambigua uoce legis ea potius accipienda est significatio quae uitio caret (praesertim cum etiam uoluntas legis ex hcc coliigi possi).»

156En cas d’ambiguïté de la loi, il faut donc choisir une signification exempte de vitium. Celse entend par là donner à l’expression un sens conforme aux besoins de la vie pratique ou aux principes généraux de l’organisation politico-sociale de la communauté.

157Auguste avait accordé le ius liberorum aux ingenues qui avaient eu trois enfants et aux affranchies qui en avaient quatre. Ce droit libérait la femme de la tutelle perpétuelle des femmes pubères, lui permettant de faire librement son testament et de recueillir sans restriction, les successions et les legs qui lui sont laissés. Elle vient en outre à la succession ab intestat de ses enfants, en vertu du sénatus-consulte Tertullien.

158P.S. 4, 9, 1 :

«Matres tam ingenuae quam libertinae ciues Romanae, ut ius liberorum consecutae uideantur, ter et quater peperisse sufficit, dunmodo uiros et pleni temporis pariant. 2 Quae semel uno partu tres filios edidit, ius liberorum non consequitur: non enim ter peperisse, sed semel partum fudisse uidetur: nisi forte per interualle pariat.»

159L’expression « ter peperisse » est très claire : elle exige trois accouchements et non pas trois naissances. Mais la loi Julia Papia contenait peut-être l’expression « enixa » et l’ambiguïté est soulignée par un autre passage :

160Paul D, 50, 16, 137 :

«ter enixa, uidetur etiam quae trigeminos pepererit.»

161La solution retenue dans P.S. 4, 9, 2 est conforme au principe de Celse : cette solution rigoureuse était la plus favorable à la politique d’expansion démographique dont le ius liberorum fut l’un des piliers et elle était parfaitement compatible avec l’ensemble des règles juridiques concernant ce domaine.

1622. Le second texte ayant trait aux règles de l’ambiguïté est celui de Callistrate D 1, 3, 38 :

«Nam imperator noster Seuerus rescripsit in ambiguitatibus quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem uim legis optinere debere.»

163Selon Callistrate et Sévère, l’ambiguïté de la loi doit se résoudre par un examen des coutumes locales et des précédents judiciaires50.

B. L’interprétation en dehors des « verba »

164L’« interpretatio ex verbis » ne suffit pas à résoudre tous les cas d’espèce tels ceux où le sentiment de la justice requiert l’application d’une loi qui « expressis verbis » ne dispose rien à leur sujet. De là, « le besoin d’une autre justification juridique, plus difficile, car elle se réfère à des éléments plus vagues, mais qui a le mérite de mettre en évidence l’étroite connexion entre le choix des méthodes et leur mise en œuvre d’une part, les fins poursuivies par l’interprète de l’autre »51. A côté de l’analogie et la restriction, le préteur et les juristes avaient développé d’autres possibilités en utilisant les ressources de la procédure formulaire : les actions utiles ou in factum et la fiction qu’il faut envisager avant l’étude de l’« interpretatio legis ex sententia » proprement dite.

1. Les actions in factum et utiles

165Les décisions d’octroi des actions in factum ou utiles reposent tout d’abord sur une analyse du texte de loi qui aboutit à la conclusion qu’il est impossible de faire strictement application de ses dispositions au cas d’espèce. L’application directe de la loi est refusée car le sens de la loi n’est pas satisfait. Les « verba » du texte sont alors remplacés par une décision du préteur appuyée sur son imperium et sa jurisdictio car sa fonction dans le cadre de la procédure formulaire lui permettait la création de nouvelles actions en justice52.

166Le premier chapitre de la lex Aquilia prévoyait le fait de tuer sans droit, un esclave ou un animal qui appartient à la catégorie des quadrupèdes qui vivent en troupeaux. Il s’agit d’un délit qui entraîne une amende équivalente à la plus haute valeur qu’a pu atteindre l’esclave ou l’animal dans l’année qui a précédé le délit. A titre d’exemple, nous nous en tiendrons à l’analyse des controverses qui ont surgi à propos du terme « occidere » contenu dans ce premier chapitre.

167A l’époque de la parution de la lex Aquilia (vers 286 a.C.) et, au moins jusqu’au deuxième siècle avant notre ère, il dut être impossible, selon la pensée des juristes, d’employer le terme « occidere » pour signifier « occasionner la mort » dans un sens différent de celui que nous rapporte Ulpien : D 9, 2, 7, 1 :

«Occisum autem accipere debemus, siue gladio siue etiam fuste uel alio telo uel manibus (si forte strangulauit eum) vel calce petiit uel capite uel qualiter qualiter.»

168Dans toutes les autres hypothèses que les juristes indiquent par « causam mortis praestare », le préteur donne une action in factum :

169Ulpien D 9, 2, 7, 6 :

«Celsus autem multum interesse dicit, occident an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur. Unde adfert eum qui uenenum pro medicamento dedit et ait causam mortis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit : nam nec hunc lege Aquilia teneri sed in factum.»

170Les actions in factum ou utiles n’étaient pas nécessairement proposées dans l’édit, mais pouvaient parfois être délivrées à la demande des plaideurs qui invoquaient l’avis des jurisconsultes. On ne peut tirer aucun argument, remarque Lenel (Edictum p. 203) en ce qui concerne la rédaction de ces formules du fait que les textes les qualifient d’utiles ou d’in factum car dans des cas où Gaius (Inst. ΙΠ, 219) parle d’actions utiles, d’autres jurisconsultes conseillent d’accorder des actions in factum ; cela signifie que dans tous les cas on se réfère à l’état de fait concret pour délivrer des actions ad exemplum legis Aquiliae, dans des hypothèses où la formule proposée par l’édit n’est pas applicable.

171Dès le début de l’Empire, les jurisconsultes sont d’avis d’accorder une action in factum dans les divers cas où, sans accomplir l’acte matériel qui avait tué l’esclave ou l’animal, une personne avait été la cause de sa mort : Labéon chez Ulpien D 9. 2. 9. pr :

«Item si obstetrix medicamentum dederit et inde mulier perierit, Labeo distinguit, ut, si quidem suis manibus supposuit, uideatur occidisse: sin uero dedit, ut sibi mulier offerret, in factum actionem dandam, quae sententia uera est: magis enim causam mortis praestitit quam occidit.»

172Ofilius chez Ulpien D. 9. 2.9. 3 :

«Si seruum meum equitantem concitato equo effeceris in flumen praecipitari atque ideo homo perierit, in factum esse dandam actionem Ofilius scribit: quemadmodum si seruus meus ab alio in insidias deductus, ab alio esset occisus.»

173Le sens courant du terme occidere s’est élargi au cours du temps. A l’époque de Julien, il est devenu possible d’indiquer tout acte qui entraîne la mort par « occidere ».

174Julien D 9, 2, 51, pr :

«... occidisse dicitur uulgo quidem qui mortis causam quolibet modo praebuit...»

175Steinwenter refuse de voir dans ce système l’application d’un procédé analogique :

«Aber auch die Bewilligung oder Neuschaffung einer actio ficticia, utilis oder in factum operiert gar nicht mit einem Analogieschluss. Nicht Fallentscheidung, nicht Anwendung bestehenden materiellen Rechtes auf einen casus non expressus liegt vor, sondem praetorische Schöpfung neuer Aktionen und damit neuen Rechtes durch Anlehnung an das exemplum bestehender Formeln (...) Entscheidend sind nicht logische Erwagungen, sondem das praktische Bedürfnis und die aequitas des Ergebnisses...»53

176Cette opinion repose sur une conception de l’analogie qui consiste à y voir « une méthode scientifique, qui en pleine connaissance de la structure logique de ce procédé, conclut tout d’abord à partir de dispositions juridiques particulières à une règle générale de droit et ensuite par subsumption aboutit à l’application de la norme à de nouveaux cas présentant certains liens avec le contenu fondamental de la loi »54.

177Ce point de vue est rejeté par Wesel. Ce dernier, après une étude de la lex Voconia dans l’édit de Verrès, conclut que si l’on entend par analogie, l’application d’une règle de droit à des cas d’espèces qui ne sont pas prévus dans ses dispositions, mais qui présentent des liens avec le contenu fondamental de la norme, alors ce procédé d’octroi d’action in factum ou utiles doit être considéré comme un procédé analogique. L’analogie directe y est évitée pour des raisons formelles et non pas en raison de l’impossibilité pour les juristes républicains de connaître la volonté du législateur ou de la seule prise en considération d’un résultat pratique et de l’aequitas55.

2. L'interprétation parfiction

178La fiction est le résultat d’une démarche intellectuelle qui, fondant ses prémisses sur un donné imaginaire ou inventé, ne correspond pas à une réalité spécifique. Ce type de raisonnement occupe peut-être une place privilégiée dans la science juridique. Il a été relevé à ce propos que la réflexion de la science juridique « placée face au monde de la réalité humaine, à la réalité concrète, à ce que nous pourrions dire la réalité historique (...) réduit et traduit cette réalité en un monde de paroles ». La science juridique n’a donc pas pour objet la réalité dans son aspect concret ; elle opère « initialement un processus de verbalisation de l’expérience », crée des concepts et des termes verbaux corrélatifs sur lesquels se développe son raisonnement. C’est par conséquent une illusion courante dans la science du droit que celle d’opérer directement sur la réalité, puisque, au contraire, dans le discours de la science juridique, le donné réel ou phénomène, entre comme concept. Les Romains qui ont forgé le terme fictio, ont eu le mérite de tracer en pleine connaissance de cause, les limites nécessaires aux emplois qu’offrait un tel processus de raisonnement. Ils ont su ne retenir de la fiction que les effets nécessaires au développement de la science du droit en distinguant parmi les conséquences découlant d’hypothèses imaginaires, celles qui correspondaient aux buts proposés et écarter celles qui auraient été inutiles ou gênantes56.

179Paul D 37. 14. 6. 3. :

«Si patronus libertam iureiurando adegerit, ut sibi nuberet, si quidem ducturus earn adegit, nihil contra legem fecisse uidetur: si uero non ducturus propter hoc solum adegit, ne alii nuberet fraudem legi factam Julianus ait et perinde patronum teneri ac si coegisset iuuare libertam non nupturam.»

180La loi Aelia-Sentia interdit au patronus de contraindre un affranchi au célibat. Mais il est permis au patronus d’exiger de l’affranchie la promesse solennelle qu’elle l’épousera. En l’occurence, Julien expose le cas où un patron, qui n’a aucune intention de l’épouser, exige une telle promesse de son affranchie. Il s’agit là manifestement d’un moyen pour éluder les effets de la loi et Julien tient cet engagement pour nul et non avenu. Pour obtenir ce résultat, le juriste utilise la fiction « ac si coegisset iurare libertam non rupturum » qui place le serment directement sous le coup de l’interdiction portée par la loi.

3. L’interprétation « ex sententia legis »

181L’« interpretatio ex sententia » se réalise par les procédés d’analogie ou de restriction qui permettent le développement de toute une série de rapports logiques entre les situations envisagées par un texte de loi et celles qui, sans être comprises dans la teneur du texte, présentent des liens semblables. Il en découle pour le casus imprévu autant de solutions virtuelles parmi lesquelles le juriste choisira la plus opportune. L’« interpretatio ex sententia » trouve ses fondements dans la combinaison de principes qui veulent d’une part que le but de toute loi est de promouvoir la justice et d’autre part, que l’interprète doit se persuader que le législateur ne peut vouloir que le juste et l’équitable. Sa mission est d’ailleurs de faire triompher cette volonté et d’en faire admettre le contenu par le consensus social. Comme la loi est durable et la réalité changeante, l’interprète tiendra compte de la conception de l’aequum et bonum en usage à son époque et non pas celle en vigueur au jour où la loi fut promulguée. Dès lors, la sententia legis n’est plus la volonté du législateur, mais le sens donné à la loi par l’interprète lui-même, selon ses propres conceptions de l’aequum et bonum. En ce sens, Julien D 1, 3, 20 :

«Non omnium quae a maioribus constitute sunt, ratio reddi potest.

182Neratius D 1, 3, 21 :

«Et ideo rationes eorum quae constituuntur inquirt non oportet: alioquin multa ex his quae certa sunt subuertuntur.»

a) Analogie

1831°) Le principe du recours à l’analogie pour étendre « ex sententia » la portée d’une loi est posé et justifié par Julien dans un fragment fondamental :

184D 1, 3, 12 :

«Non possunt omnes articuli singillatim aut legibus aut senatus consultis comprehend]: sed cum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui iurisdictioni praeest ad similia procedere atque ita ius dicere debet.»

1852°) Une affranchie qui a épousé son patron, ne peut, selon la lex Julia, divorcer et contracter un nouveau mariage contre sa volonté. Cette disposition de la loi est rappelée par Ulpien, D 24, 2, 11. pr :

«Quod ait lex diuortii faciendi potestas libertae, quae nupta est patrono, ne esto non infectum uidetur effecisse diuortium, quod iure duili dissoluere solet matrimonium...»

186Terentius Clemens est d’opinion que le fils du patron qui n’est pas mentionné dans la loi est protégé de la même manière lorsqu’il a épousé une affranchie de son père :

187D 23, 2, 48. pr :

«Filio patroni in libertam patemam eandemque uxorem idem iuris, quod ipsi patrono daretur, ex sententia legis accomodatur. idemque dicendum erit et si alterius patroni filius uiuo altera libertam eorum uxorem duxerit.»

188Terentius Clemens abandonne les verba legis qui donnent à la loi un sens qui ne correspond pas à tous les besoins sociaux qu’elle pouvait virtuellement protéger. Il recourt à la sententia legis et applique la loi par analogie sans l’aide directe du préteur. L’expression « accomodatur » indique par ailleurs qu’il ne fut pas le seul à prendre cette décision. Selon la conjecture de Wesel, cette extension de la portée de la loi Julia dans le cas d’espèce dut avoir lieu entre Labéon et Julien57.

1893°) Vers la fin de la République, la coutume a prohibé les donations entre époux :

190Ulpien D. 24, 1, 1 :

«Moribus apud nos receptum est, ne inter uirum et uxorem donationes ualerent. hoc autem receptum est, ne mutuo amore inuicem spoliarentur donationibus non temperantes, sed profusa erga se facilitate.»

191Paul D 24, 1, 2 :

«Ne cesset eis studium liberos potius educendi. Sextus Caecilius et illam causant adiciebat, quia saepe futurum esset, ut discuterentur matrimonia, si non donaret is qui posset, atque ea ratione euenturum, ut uenalicia essent matrimonia.»

192Ulpien D 24, 1, 3, pr :

«Haec ratio et oratione imperatoris nostri Antonini Augusti electa est: nam ita ait : «Maiores nostri inter uirum et uxorem donationes prohibuerunt, amorem honestum solis animis aestimantes, famae etiam coniunctorum consulentes, ne concordia pretio conciliari uiderentur neue melior in paupertatem incideret, deterior ditior fieret». »

193Cette prohibition touchait également les donations faites à l’occasion du mariage par certaines personnes, notamment :

194Ulpien D 24, 1, 3, 2-7 :

«Qui in eiusdem potestate sunt, prohibentur sibi donare, ut puta frater mariti, qui est in soceri potestate. Uerbum potestatis non solum ad liberos trahimus, uerum etiam ad seruos: nam magis est, ut hi quoque, qui aliquo iure subiecti sunt marito, donare non possint. Secundum haec si mater filio, qui in patris potestate esset, donet, nullius momenti erit donatio, quia patri quaeritur: sed si in castra eunti filio dedit, uidetur ualere, quia filio quaeritur et est castrensis peculii. quare et si filius uel priuignus uel quiuis alius potestati mariti subiectus de castrensi suo peculio donauit, non erit irrita donatio. Prohibetur igitur et uxori et nurui donare etiam is, qui est in soceri potestate, si modo maritus sit in patris potestate. Ab uxoris nurusue parte prohibitum est donari uiro uel genero. sed et his, qui sunt in eorum potestate si fuerit donatum, uel in quorum sunt potestate, non ualebit donatio, si modo uir et socer in eiusdem ssnt potestate uel uir in soceri: ceterum si in alia familia est maritus, neque socero neque ei qui est in eius potestate neque ei in cuius est donatione interdictum est. Socrui a nuru uel contra donari non est prohibitum, quia hic ius potestatis non uertitur.»

195Cette prohibition des donations entre époux fut atténuée par un sénatus consulte rendu en 206 de notre ère sur la proposition de l’empereur Caracalla (Oratio Antonini). Désormais, l’époux donataire conserverait les biens donnés si le donateur prémourait dans les liens du mariage sans évoquer la nullité de la donation.

196Ulpien D 24, 1, 32 pr. 1 :

« Cum hic status esset donationum inter uirum et uxorem, quem antea rettulimus, imperator noster Antoninus Augustus ante excessum diui Seueri patris sui oratione in senatu habita auctor fuit senatui censendi Fuluio Aemiliano et Nummio Albino consulibus, ut aliquid laxaret ex iuris rigore Oratio autem imperatoris nostri de confirmandis donationibus non solum ad ea pertinet, quae nomine uxoris a uiro comparata sunt, sed ad omnes donationes inter uirum et uxorem factas, ut et ipso iure res fiant eius cui donatae sunt et obligatio sit ciuilis et de Falcidia ubi posse locum habere tractandum sit : cui locum ita fore opinor, quasi testamento sit confirmatum quod donatum est. »

197Mais l’« Oratio Antonini » ne validait en termes exprès que les donations entre époux. On s’appuiera sur la « mens orationis » pour en étendre les effets à d’autres personnes : Ulpien D 24, 1, 32, 16 :

«Oratio non solum uirum et uxorem complectitur, sed etiam ceteros, qui propter matrimonium donare prohibentur: ut puta donat socer nurui uel contra, uel socer genero uel contra, uel consocer consocero qui copulatos matrimonio in potestate habent: nam ex mente orationis his quoque omnibus permissum est in eundem casum donare. et ita et Papinianus libro quarto responsorum sensit: sic enim scribit: socer nurui uel genero donauit: postea filius eius uel filia constante matrimonio uita decessit: quamquam uitium donationis perseueret, tamen, si socer nullam quaestionem donationibus intulit, post mortem eius contra heredes orationis sententia uidetur interuenire: nam quae ratio donationem prohibuit, eadem beneficium datum implorabit. ut igitur ualeat donatio ista, Papinianus exigit, ut et filius eius qui donauit ante decesserit, et socer postea durante uoluntate.»

b) Restriction58

1981°) A l’origine, la loi AeliaSentia ne visait que l’hypothèse où un patron affranchissant une esclave, l’obligeait au serment du célibat. Plus tard, les dispositions de la loi visèrent également le cas des affranchis59 : Paul D 37, 14, 6, pr :

«Adigere iureiurando, ne nubat liberta uel liberos tollat, intellegitur etiam is, qui libertum iurare patitur...»

199Mais, D 37, 14, 6, 2 :

«Quamuis nulla persona lege excipiatur, tamen intellegendum est de his legem sentire, qui liberos tollere possunt. Itaque si castratum libertum iureiurando qui adegerit, dicendum est non puniri patronum hac lege.»

200Cette restriction qui se fonde sur la « sententia legis » rend parfaitement compte de la portée de l’ensemble de la législation augustéenne concernant le mariage. L’empereur ne visait pas spécialement à lutter contre le célibat en tant que tel, mais il désirait enrayer la chute démographique de la population romaine. De ce point de vue, se justifie parfaitement la restriction de la loi dans les cas où les affranchis ne pouvaient procréer. L’opposition entre la « sententia legis » (de his legem sentire) et ses « verba » (quamuis nulla persona lege excipiatur) est ici exprimée de façon très claire.

2012°) La lex Julia de maritandis ordinibus établissait pour les sénateurs un certain nombre d’empêchements au mariage60 :

202Paul D 23, 2, 44, pr :

«Lege Julia ita cauetur : Qui senator est, quiue filius neposue ex filio proneposue ex (nepote) filio nato cuius eorum est erit, ne quis eorum sponsum uxoremue sciens dolo malo habeto libertinam aut earn, quae ipsa cuiusque pater materne artem ludicram facit fecerit.»

203Dans un grand nombre d’hypothèses, les juristes ont recommandé une restriction au sens de la loi pour en préciser son utilité sociale :

204Paul D 23, 2, 44, 5-6 :

«An et is noceat, qui antequam adoptaret artem ludicram fecerit? Atque si naturalis pater antequam filia nasceretur fecerit? Et si cuius notae homo adoptauerit, deinde emancipauerit, an non possit duci? ac si tabs pater naturalis decessisset? Sed de hoc casu contrariant legis sententiam Pomponius recte putat, ut eis non connumerentur. Si postea ingenuae uxoris pater materne artem ludicram facere coeperit, iniquissimum est dimittere earn debere, cum nuptiae honestae contractae sint et fortasse iam liberi procreati sint.»

205Le rappel de l’aequitas (iniquissimum) montre que c’est moins la volonté du législateur que l’équité et, par conséquent, les conceptions du juriste qui entraînent la décision au travers d’un type d’argumentation fondée formellement sur la « sententia legis ».

En guise de conclusion

206Qu’il s’agisse de l’« interpretatio legis » ou « iuris », le caractère créatif de l’« interpretatio » romaine reste la note dominante. Jamais le juriste ne se sent tout à fait soumis ni aux principes généraux du droit ni aux normes parfaitement établies. Mais en quoi consiste cette créativité ? Il ne s’agit pas d’une créativité au sens d’un organe qui établirait la norme juridique « ex nouo ».

207La jurisprudence républicaine, la plus active et la plus créatrice, peutêtre parce que ses agents, surtout les Pontifes, jouèrent un rôle politique et social considérable, s’est développée librement, fondée surtout sur l’autorité morale du répondant, sur la confiance qu’il suscitait chez ses consultants, sur la paix sociale et le sentiment de justice qu’il savait créer.

208Même à l’époque de la jurisprudence impériale, le ius respondendi n’était encore que le fruit d’une notable réputation et l’enseignement du droit était libre. Aucun magistrat, aucun juge, aucune partie ne se seraient sentis formellement liés par l’opinion d’un jurisconsulte s’ils n’avaient, au contact de son autorité, acquis aussi la conviction qu’elle reposait sur un principe inséré dans le droit civil. La norme juridique est considérée comme préexistante. La découvrir, la formuler et l’appliquer est le rôle de la jurisprudence.

209Ce droit civil, qui dans la force de la tradition imprime à la société romaine sa structure juridique particulière, découle dans la pensée juridique romaine de la nature des choses. La norme se dégage de « l’observation du monde, des coutumes, des « mores », du peuple romain, de la pratique spontanée des pères de famille, des commerçants sur les marchés, des propriétaires et de leurs relations d’affaires, de parenté ou de voisinage »61. Comme tel, le droit naturel leur paraît objectif. Mais l’appréhension de la réalité, objective, ou de la nature des choses, est conceptuelle et variable suivant les individus. De là, les oscillations de la jurisprudence romaine, les remises en question des solutions juridiques proposées, surtout lorsqu’après les Pontifes, les juristes ont acquis plus d’autonomie et plus d’individualité. A propos de ces prises de positions différentes, on a pu parler d’un ius controversum ou d’un ius ambiguum car aussi longtemps que la norme juridique n’est pas établie, les juristes la recherchent, s’interrogent (quaeritur), émettent des doutes. Toute cette démarche est subjective, mais le droit, lorsqu’il est solidement établi, qu’il est « certum » et qu’il crée le « consensus social », ne peut ni être controversuum ni ambiguum ni dubium. Cela ne leur paraît pas compatible avec l’essence et la dignité du ius qui naturellement sont objectives62.

210Si nous jetons un coup d’œil sur le domaine des sciences, nous verrons que les savants rivalisent à propos de la vérité, des lois de la nature, du cours de l’histoire, mais objectivement la vérité existe indépendamment de leurs recherches. Les juristes romains aussi sont en quête de la vérité, de ce qui est juste et bien et soulignent leurs différences d’opinions avec des expressions comme « quod verius est » ou « verum est ».

211Mais la comparaison de la science des juristes avec celle des spécialistes des sciences dites exactes doit s’arrêter là, car le discours des juristes romains, loin de reposer sur des vérités définitives et absolues, dont on peut tirer toutes les conséquences directes pour construire un système déductif, repose au contraire sur des opinions vraisemblables mais non pas indiscutables et partout sujettes à des remises en question.

212De là, l’obligation d’opérer un choix, d’en retenir certaines, d’en rejeter d’autres, de brûler parfois ce qu’on a adoré. Ce choix s’opère dans le cadre d’une controverse. Le discours des juristes est controversial : son raisonnement se situe entre l’enthymène relâché de la rhétorique et le syllogisme dialectique qui caractérise les débats des philosophes dont les Topiques d’Aristote fournissent la description63. Ce type de raisonnement est d’ailleurs commandé par l’objet de sa recherche et par la souce première du droit : puisque le droit se déduit de la nature des choses telle qu’elle est définie ci-dessus, il est évident que le juriste ne peut baser son raisonnement que sur des opinions précaires car « la nature des choses concrètes et le plus ou moins de valeur qui peuvent se trouver dans les choses, c’est un objet sur lequel chacun ne peut avoir que des saisies fragmentaires et donc incertaines »64. Sans oublier le prisme déformant de la « verbalisation des expériences ». C’est pourquoi les Romains eux mêmes ont pris soin de relativer, dans des textes extrêmement célèbres, la valeur qu’il faut attribuer aux définitions et aux règles :

213Paul D 50, 17, 1 :

«Regula est, quae rem quae est breuiter enarrat. non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur breuis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo uitiata est, perdit officium.»

214Modestin D 50, 17, 202 :

«Omnis definitio in iure ciuili periculosa est : parum est enim ut non subuerti posset.»

215Le droit des juristes romains apparaît donc comme un système essentiellement ouvert, soumis à l’évolution qui résulte de la confrontation des différents points de vue qui opposent les individus sur la justice naturelle. Ainsi défini, ce droit « ne peut jamais avoir le statut que d’une recherche toujours active ; il est tension vers une fin, il n’a pas d’existence actuelle, ne possède pas de forme achevée, il n’est qu’en puissance »65.

216Et l’« interpretatio » dans son expression romaine en est une illustration idéale. Mais si le Digeste, loin d’être un code au sens actuel du terme, n’est qu’un arsenal d’arguments propres à étayer les controverses, il reste à déterminer les mobiles qui poussent l’interprète vers le choix de tel argument plutôt que tel autre. Pourquoi un argument « a contrario » plutôt qu’« a simili » ? Pourquoi le même juriste refuse-t-il toute restriction dans une hypothèse, alors qu’il en admet le principe dans d’autres ?66 Pourquoi dépasser le sens d’un texte plutôt que de le restreindre ? Pourquoi recourir aux concepts d’aequitas, de benignitas, d’humanitas et d’utilitas pour triompher de la stricte adhésion au texte ?67 Pourquoi tantôt se fonder sur les « verba legis », tantôt sur la « sententia » ?

217Le but final est la découverte de la véritable nature des choses, mais celle-ci échappe à toute solution définitive et irrévocable. Dès lors, ce choix repose avant tout sur la vérité du moment, sur l’opportunité.

218Et de conclure comme J. Gaudemet :

« (Ce choix) met en jeu l’art du juriste en même temps qu’il permet à sa personnalité de s'exprimer pleinement. Ce qui ne signifie pas que cette option personnelle échappe totalement à une sorte de conscience juridique collective. Car, alors même qu’il croit interpréter librement et selon les critères qu’il a préférés, le juriste subit les contraintes de son temps. Plus ou moins gravement, selon la résistance que sa personnalité saura opposer aux opinions communes, ses options, aussi bien l’idée qu’il se fait de l’équitable ou de l’utile, ne sont que l’expression d’opinions reçues.
Le problème de l’interprétation dépasse donc de très loin la simple analyse de procédés techniques. Par delà les textes, il met en cause la personnalité humaine et l’éternel débat entre sa liberté et les usages sociaux. »68.