Introduction

11. Nombre d’auteurs s’efforcent de mettre en relief les particularités, voire le particularisme, du droit du travail1. À cette fin, ils relèvent systématiquement les normes de cette discipline qui dérogent aux règles du droit civil.

2Emportés par leur élan, certains croient pouvoir conclure à l’autonomie totale du droit du travail. Dès lors, la tentation est grande d’affirmer que la plupart des principes qui figurent dans le Code civil n’ont plus cours en droit social. En particulier, aux règles d’interprétation traditionnelles2 devrait se subsituer une méthode nouvelle, mieux adaptée aux objectifs spécifiques du droit du travail.

3Nous pensons que, discutable dans ses prémisses, un tel raisonnement est dangereux dans ses conséquences. (Chapitre I) Les considérations générales de ce Ier chapitre permettront de mieux comprendre — et apprécier — l’interprétation donnée par les Cours et tribunaux du travail à certaines institutions et règles fondamentales du Droit que ces juridictions ont mission d’appliquer.

42. Entre autres particularités, le droit social s’avère « impérialiste »3. Pareille tendance est favorisée par une interprétation démesurément extensive du critère d’assujettissement aux règles qui le constituent : la subordination.

5Dès lors qu’elles contribuent à établir l’inexistence du lien de subordination, les qualifications contractuelles directes et indirectes sont généralement suspectées de fraude et déclarées inopérantes. En revanche, elles l’emportent sur le mode d’exécution effective du rapport juridique lorsqu’elles permettent de déceler l'existence d’un état de subordination que ne révèlent pas les faits. (Chapitre II)

63. Une interprétation tout aussi extensive, doublée d’un même mépris de la « foi due aux actes », caractérise souvent la notion de rémunération. Pour certaines juridictions, le « titre gratuit » aurait disparu du droit du travail. L’examen de la nature juridique des primes et gratifications est révélateur à cet égard. (Chapitre III)

74. Il arrive que la méconnaissance des principes civilistes entraîne des conséquences diamétralement opposées à celles que l’on poursuivait : pareille méconnaissance peut priver le travailleur d’une protection que lui fournissaient ces principes. Ainsi en est-il en matière de brusque rupture du contrat de louage de travail pour motifgrave. (Chapitre IV)

85. Dans une brève conclusion, nous soulignerons les écueils de la thèse selon laquelle, largement autonome, le droit du travail devrait être affranchi des modes d’interprétation traditionnels. Nous tenterons aussi de déterminer la mesure dans laquelle les juridictions sociales accueillent cette thèse novatrice et les procédés qu’elles utilisent à cette fin.

***

CHAPITRE I. Particularités ou autonomie du droit du travail ? Conséquences au niveau de l’interprétation

96. Les particularités du droit du travail ont été abondamment soulignées4. On peut les résumer sous forme d’une énumération qui, sans être exhaustive, recueille un large consensus.

101° Le droit du travail, dit-on, se présente d’emblée comme un phénomène de tendance5. Sa fonction fondamentale consiste à réaliser une protection des travailleurs. Dès lors, il revêt un caractère unilatéral in contestable. En effet, pour corriger une inégalité de base, il se devait d’instaurer — et d’imposer — une inégalité compensatoire6. C’est un droit de faveur pour le travailleur, jugé plus faible. D’aucuns le qualifient de « droit de classe »7.

112° Emanation de la politique sociale sur le plan national et international (supranational), le droit du travail, ajoute-t-on, est largement tributaire des idéologies et de l'éthique qui domine une société déterminée8. D’où son aspect mouvant... qui ne facilite pas la tâche de l’interprète.

123° Le réalisme du droit du travail est également mis en évidence. Soucieux de serrer de près les situations concrètes, le droit social n’hésite pas à « descendre au niveau de la logique des faits, quitte à paraître ignorer la logique des idées et notamment la logique juridique »9. Nous aurons l’occasion de le constater.

134° D’autres aspects du droit du travail sont encore relevés. Déséquilibré et protectionniste, il est aussi, dit-on, impérialiste. Ne concernant à l’origine que les « petits salariés » dans un état de dépendance économique totale, il fait aujourd’hui l’objet d’une « irradiation en direction de relations juridiques à qualification indécise »10. Parallèlement, la notion même de salarié s’est étendue à la faveur d’un élargissement de la notion d’état de subordination. Un droit social triomphant est-il appelé à régir un « universel salariat » ?

147. Si, parmi les caractéristiques qui viennent d’être énumérées, certaines sont propres au droit du travail11, d’autres ne se retrouvent elles pas, fût-ce à un degré moindre, dans d’autres disciplines juridiques ? S’il en est ainsi, peut-on encore assimiler particularités et autonomie ?

151° Le droit civil et le droit commercial se soucient, eux-aussi, d’assurer la protection des faibles contre les puissants12. Sont révélatrices, à cet égard, les réglementations concernant le contrat de prêt (article 1907ter C. civ.), les prêts hypothécaires (A.R. n^o 225 du 7 janvier 1936), les ventes et prêts à tempérament (loi du 9 juillet 1957), le bail à ferme (loi du 4 novembre 1969), le bail commercial (loi du 30 avril 1951), le sauvetage maritime (article 262, L.II, C. corn.), la résiliation unilatérale des concessions de vente (lois des 27 juillet 1961 et 13 avril 1971.) Inspirées d’un même souci, les théories de la lésion qualifiée et de l’abus de droit ont sans doute été exploitées par le législateur social13. Elles n’en trouvent pas moins leur origine en droit civil. L’énumération est loin d’être limitative. Dans des matières qui ne cessent de se multiplier, le droit civil et le droit du travail partagent des préoccupations semblables et utilisent des techniques voisines, sinon identiques (infra, n^o 8).

162° Tout système juridique reflète une certaine conception de l’homme et de la société, une certaine « politique ». Toutes les branches du droit sont sensibles, encore qu’à des degrés variables, aux idéologies dominantes et les traduisent plus ou moins fidèlement14. Les importantes réformes intervenues, il y a peu, dans le droit des personnes et de la famille le prouvent à suffisance.

173° Le « réalisme » n’est-il pas un souci constant du législateur, quel que soit l’objet de ses normes ? Toute autre est la question de savoir si la « logique des faits » est nécessairement incompatible avec la logique juridique. Sur ce point, il faut bien constater que le droit civil et le droit social fournissent des réponses parfois diamétralement opposées.

188. Si l’on veut à tout prix mettre en exergue l’autonomie du droit du travail, il paraît donc plus judicieux de se situer non pas au niveau des tendances générales, mais à celui des techniques et des méthodes. Dans ce domaine aussi, nous pensons que l’originalité du droit du travail est souvent plus apparente que réelle.

191° Une des principales techniques utilisées par le droit du travail est celle de l’asymétrie15. Elle se manifeste nettement dans la matière de la résiliation unilatérale du contrat de louage de travail conclu pour une durée indéterminée. Fondés tous deux sur la liberté individuelle et sur son corollaire — l’interdiction de l’engagement à vie16 —, le licenciement et la démission présentent d’importantes différences. Le délai de préavis est réduit de moitié lorsque c’est le travailleur qui prend l’initiative de la rupture17. Surtout, le droit de démission est discrétionnaire et toute clause restreignant un tel droit est illicite18. Au contraire, le droit de licenciement peut être entravé par la convention individuelle19. D’autre part, dans certains cas, le législateur limite l’exercice de ce droit, en exige la justification, en tolère le contrôle, voire même le supprime temporairement20. Toutefois, comme l’a bien observé Madame Jamoulle, le pouvoir de licenciement demeure intact21. Conformément à l’article 1142 C. civ., la méconnaissance d’une obligation de ne pas faire « se résout en dommages et intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur »22. La condamnation à l’exécution en nature est très théorique dans la mesure où l’employeur peut toujours refuser la réintégration23.

20L’asymétrie (absence de réciprocité ou d’équivalence) est donc moins profonde qu’il n’y paraît à première vue. Elle est rejetée, et les règles du droit commun reprennent leur empire, dans de nombreuses autres hypothèses (modalités) de cessation du contrat de louage de services. Les deux parties peuvent y mettre fin immédiatement de commun accord24. Doit être assimilée à la résiliation conventionnelle (fondée sur l’article 1134 C.civ.), l’arrivée du terme qui affecte les contrats à temps25. Rien n’empêche chacune des parties au contrat de louage de travail d’en poursuivre la résolution judiciaire. Celle-ci sera prononcée si les conditions prévues par l’article 1184 C.civ. sont réunies26. La licéité des clauses résolutoires insérées dans un contrat de travail {lato sensu) a été reconnue par une partie de la jurisprudence et de la doctrine27, dès lors que ces clauses ne masquent pas une condition purement potestative et qu’elles ne heurtent pas l’ordre public28. C’est la raison pour laquelle la loi du 21 novembre 1969 relative aux contrats de louage de travail a dû interdire les clauses résolutoires les plus fréquentes, à savoir la clause de célibat et celles qui prévoient que la maternité et l’arrivée à l’âge de la pension mettent automatiquement fin au contrat29. Enfin, quoi qu’on ait pu en dire, les règles relatives à la brusque rupture du contrat de louage de travail pour motif grave et celles qui ont trait à la rupture abusive de ce contrat ne sont que la transposition de normes édictées par le droit civil. Les premières constituent une application — aménagée, il est vrai — de l’article 1184 C.civ.30. Les secondes se réfèrent au droit commun, c’est-à-dire à la théorie de l’abus de droit, ainsi que l’a judicieusement démontré de Bersaques31.

21Que devient, en droit du travail, le régime classique des nullités ? Il est certain que la sanction de nullité s’oppose aux objectifs de protection que poursuit le droit social, en même temps qu’elle paraît mal adaptée au caractère successif du contrat de louage de travail. C’est pourquoi le législateur, par des dispositions éparses, a supprimé le droit d’invoquer la nullité de ce contrat, tout au moins dans certaines hypothèses32. Cependant, une portée générale ne peut être reconnue à ces dispositions dont le champ d’application est circonscrit par les différentes lois qui les édictent33. C’est ce que semblent souvent oublier les juridictions du fond, qui s’efforcent d’éviter les conséquences — jugées néfastes — du droit positif en complétant l’œuvre législative. Ainsi, lorsque le montant de la rémunération n’a été fixé ni par les parties, ni par une convention collective, ni par l’usage34, certaines juridictions s’arrogent le droit de fixer ce montant ex aequo et bono35. A juste titre, la Cour suprême s’oppose à cette jurisprudence prétorienne : l’existence de tout contrat requiert l’accord des parties sur ses éléments essentiels36. La détermination de la rémunération constitue, sans nul doute, un tel élément37. Si celui-ci fait défaut, il faut bien reconnaître le caractère indéterminé et indéterminable de l’objet de l’obligation patronale et, en conséquence, annuler le contrat38. Ce langage classique de la Cour de cassation témoigne d’une référence rigoureuse aux principes civilistes39.

222° Bien plus originale et asymétrique apparaît la technique de la suspension du contrat de louage de travail, sur laquelle se greffe l’obligation patronale de maintenir (temporairement) le versement d’un salaire d’inactivité. D’après les principes du droit civil, la force majeure provoque la dissolution du contrat lorsque la partie qui l’invoque établit que l’exécution de ce contrat est devenue définitivement impossible40 et qu’elle n’a pu éviter la réalisation de cet événement ou, du moins, parer à ses conséquences41. L’événement de force majeure doit donc être imprévisible, inévitable et constituer une impossibilité absolue d’exécution.

23On sait que le droit du travail aménage ces principes, voire y déroge, lorsque l'incapacité de travail du salarié42 est invoquée à titre de force majeure43. Il y déroge en ce que, même permanente, l’incapacité de travail du salarié ne produit pas les effets que prévoit le droit civil quant aux cas de force majeure s’opposant définitivement à l’exécution des contrats : pour mettre fin, dans ces hypothèses, au lien contractuel, l’employeur est tenu de manifester son intention de rompre et, dans la plupart des cas, la licéité de la rupture est subordonnée à l’octroi d’une indemnité forfaitaire44. Il les aménage, en vue de maintenir la relation de travail, lorsque l’exécution de la prestation se trouve momentanément différée45 pour un motif-imputable — mais non à faute — à la personne du travailleur. Dans cette perspective, les hypothèses de suspension du contrat ont été multipliées46.

24On ne confondra pas le mécanisme de la suspension — qui opère une dissociation entre l’exécution, temporairement interrompue, de la prestation de travail et le maintien du contrat dans son principe47 — et celui de l’inexécution tirée de l’exceptio non adimpleti contractus, qui concerne uniquement le lien de causalité, l’interdépendance des obligations réciproques que comporte tout contrat synallagmatique48. Dès le moment où les effets de la force majeure — ainsi que des événements assimilés par le droit social — concernent uniquement les obligations dont l’exécution est rendue impossible — ou, par fiction, considérée comme telle —, le caractère synallagmatique du contrat de louage de travail devrait entraîner la suspension des obligations correspondantes de l’autre partie. Ainsi le veut la théorie des risques. Or, l’on sait que dérogeant à cette théorie, le législateur social49 oblige l’employeur à payer un salaire d’inactivité50 dans de nombreuses hypothèses de suspension. La stabilité, mais aussi la sécurité de l’emploi — qui ont inspiré la réglementation complexe de la suspension du contrat de louage de travail— exigent que l’on ne se borne pas à « aménager » la théorie de la force majeure, en faveur du seul salarié. Elles requièrent en outre, toujours en faveur de ce dernier, un rejet de la théorie civiliste des risques51.

253° Faut-il déceler une grande originalité dans les règles qui gouvernent la responsabilité des ouvriers et des employés ? Une réponse nuancée s’impose. Sauf exceptions, ces règles demeurent celles du droit civil : un préjudice causé par la faute du salarié s’avère nécessaire pour que celui-ci soit tenu à réparation52. Toutefois, l’article 8 de la loi sur le contrat de travail (des ouvriers) et l’article 5quater des lois coordonnées relatives au contrat d’emploi limitent la responsabilité du travailleur au dol, à la faute grave et aux fautes légères habituelles (répétées). Il semble que pareille limitation concerne aussi bien la responsabilité contractuelle que quasi délictuelle53. Les dispositions précitées sont « semi-impératives » : on ne peut y déroger que par une convention collective rendue obligatoire par arrêté royal54. Remarquons qu’un même fait peut être considéré comme une imprudence grave du salarié justifiant son renvoi immédiat, tout en ne constituant pas la faute « lourde » requise par la loi pour entraîner la responsabilité personnelle de l’employé ou de l’ouvrier55.

26D’autre part, conformément à l’article 1384, alinéa 3, C.civ., « ...les commettants (sont responsables) du dommage causé par leurs... préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ». Fondée sur une présomption irréfragable de faute (faute de choix et/ou de surveillance), la responsabilité du commettant (responsabilité du fait d’autrui) ne supprime pas celle du préposé56. Dès lors, si le recours du tiers-victime est exercé contre le commettant (quod plerumque fit), celui-ci peut se retourner contre son préposé57.

274° Dans quelle mesure les principes civils régissant la preuve sont-ils écartés (ou « assouplis ») par le droit du travail ?

28En ce qui concerne la charge de la preuve, il reste vrai qu’hormis le cas d’une prétention contraire à la situation normale des choses ou à une situation acquise (apparente), il incombe au demandeur d’établir le bien fondé de ses allégations (art. 1315 C.civ.). Certes, le législateur social use et abuse des présomptions (relatives) en vue de décharger le salarié du fardeau de la preuve58. Mais la technique des présomptions — comme celle des fictions et des assimilations — ne présente aucune originalité59. Le droit civil y recourt aussi lorsqu’il entend faciliter la tâche d’une des parties jugée plus faible ou digne d’intérêt.

29En ce qui concerne l’administration de la preuve, les dérogations aux règles du droit civil — et en particulier à l’article 1341 C.civ. — sont incontestables. Depuis 197060, « en matière de contrat d’emploi, la preuve testimoniale est admise, à défaut d’écrit, quelle que soit la valeur du litige »61. Ainsi est étendue aux employés une règle qui figurait déjà dans le contrat de travail des ouvriers62. Remarquons que la rédaction de ce texte incline à croire que l’admissibilité du témoignage vaut aussi bien pour l’employeur que pour l’employé : la règle est bilatérale. D’autre part, recevable pour suppléer à l’absence d’écrit, la preuve testimoniale n’est pas admise contre et outre le contenu d’un écrit63. Sur ce point, l’article 1341 C.civ. conserve toute sa valeur.

305° Le souci de protéger le salarié a incité le législateur social à recourir largement au formalisme. Certes, à l’instar de la plupart des contrats, le contrat de travail (lato sensu) est valable « solo consensu ». Exiger un écrit ad substantiam pénaliserait d’ailleurs le travailleur et favoriserait l’insouciance, voire la mauvaise foi de son patron. Mais certaines clauses que le contrat de louage de travail est susceptible de contenir doivent, à peine d’inexistence, faire l’objet d’un écrit. Il s’agit essentiellement des clauses imposant au travailleur salarié des modalités ou charges extraordinaires : clauses d’essai64, de terme65, de ducroire66, de non-concurrence67,... Bien entendu, la nullité de ces clauses n’affecte en rien la validité du contrat. En particulier, si les clauses d’essai et de terme n’ont pas été « constatées par écrit pour chaque employé (ou ouvrier) individuellement68, au plus tard au moment de l’entrée en service de celui-ci »69, la convention est réputée avoir été conclue à titre définitif et pour une durée indéterminée70.

31Diverses autres dispositions témoignent d’un même formalisme. Elles concernent notamment la notification du préavis71 et des motifs graves72. Observons que dans ces deux derniers cas, on ne peut parler d’un « formalisme protecteur » dans la mesure où il s’impose à la partie qui prend l’initiative de la rupture, quelle qu’elle soit (employeur ou travailleur).

32En réalité, pour les actes — familiaux ou patrimoniaux — les plus importants de la vie civile, le législateur recourt aussi au formalisme. Celui-ci a le mérite d’attirer l’attention des parties sur la portée de leurs engagements. Une fois de plus, le droit du travail ne fait que reprendre une technique utilisée depuis toujours. Peut-être en use-t-il plus abondamment ou dans une perspective plus « orientée ». Encore qu’on ne puisse nier une tendance actuelle du droit civil à renforcer le formalisme, souvent dans un but de protection.

339. Pour certains auteurs, c’est la « technique contractuelle » elle-même qui aurait sinon disparu du droit du travail, du moins sérieusement périclité. Constatant la multiplication des règles imposées « du dehors », ils réduisent le contrat de travail à un simple « acte-condition » déclenchant l’application d’un statut légal impératif et préétabli73. Pareil contrat s’effacerait même entièrement devant la « relation de travail » fondée, à la suite de l’entrée du travailleur dans l’entreprise, sur l’appartenance à une communauté régie par un statut juridique objectif. La nature contractuelle du rapport de travail céderait donc le pas à son caractère associatif ou institutionnel74. « En opposition à l’ancienne mystique de l’autonomie de la volonté, nombre de juristes contemporains font apparaître la réalité et la richesse de la relation de travail aux dépens du contrat de travail, dont les conditions économiques modernes seraient souvent un leurre »75.

3410. Que penser de ces affirmations ?

351° Certes, le contrat de louage de travail n’a plus grand chose de commun avec les contrats civilistes débattus en toute liberté, tels qu’on les concevait en 1804. Il s’agit désormais d’un contrat dirigé, semialéatoire76. Mais, ramené à sa juste place, ce contrat demeure le fondement assez généralement reconnu des rapports individuels de travail77.

36Personne ne s’illusionne plus sur le caractère formel de l’égalité dans l’échange et sur le caractère abstrait de la liberté contractuelle ; dans cet échange, les conditions réelles de la concurrence ne sont pas réunies. Mais le correctif ne doit-il pas résider dans une réglementation étatique largement impérative, ainsi que dans le jeu de la négociation collective, plutôt que dans l’abandon du contrat individuel de travail78 ? Fût-il d'adhésion, ce contrat conserve un rôle important dans la mise en œuvre et la détermination du statut du travailleur. Sans doute, les normes impératives — et, même en l’absence de celles-ci, l’ordre public et les bonnes mœurs — jugulent-elles, comme en droit civil, l’autonomie de la volonté. Mais, sous ces réserves, les contractants ne sont-ils pas libres de se choisir et de conclure79 ? N’ont-ils pas la faculté de régler leurs rapports à leur gré et de prévoir toute stipulation particulière, dès lors que leur volonté ne porte pas atteinte à la protection instaurée par la loi (ou par toute autre source hiérarchiquement supérieure au contrat individuel80 ? Cette protection étant généralement conçue comme un « minimum incompressible »81, les parties ne conservent-elles pas la possibilité d’adopter un régime plus favorable pour le travailleur que celui qui résulte du droit commun82 ? Certes, l’exercice de la liberté contractuelle doit être sanctionné lorsqu’il tend à éluder le minimum incompressible. Mais faut-il pour autant supprimer l’autonomie de la volonté qui, seule, permet une adaptation des normes générales et, éventuellement, un perfectionnement des relations des parties dans un sens protecteur83 ? Dans le même temps qu’elle en supprime les abus, la suppression de la liberté contractuelle en méconnaît la richesse84.

37Affirmer ex abrupto que l’autonomie de la volonté est un leurre dans les relations individuelles de travail85 et nier, par divers subterfuges, l’existence de cette autonomie (limitée, mais réelle), n’est-ce pas méconnaître à la fois les intentions du législateur et la dignité — voire les intérêts — du travailleur ? Telle est pourtant la tendance d’une jurisprudence, minoritaire il est vrai. Le champ de la liberté contractuelle est tantôt indûment réduit par un prétendu « ordre public virtuel »86 ou « ordre public social »87. Tantôt, il est miné par le mépris des qualifications contractuelles indirectes (clauses du contrat), présumées ne jamais refléter que la seule volonté patronale et, dès lors, suspectées de fraude88. Tantôt, il est même anéanti par l’affirmation selon laquelle l’adhésion du travailleur aux clauses du contrat n’a pas le caractère d’un engagement librement contracté en raison de son statut de partie économiquement faible. La Cour de cassation n’a pas manqué l’occasion de rappeler que de cette seule circonstance « ne saurait se déduire que le consentement a été obtenu à la suite d’erreur, de violence ou de dol et que par conséquent il n’était pas valable ». Et de constater que ni les règles civilistes, ni le droit social n’ont érigé la dépendance économique en vice de la volonté89.

38C’est au législateur — et non à la jurisprudence— qu’il appartient de réaliser un équilibre entre le protectionnisme étatique et la souplesse contractuelle. Pareil équilibre implique une détermination (répartition) judicieuse des normes impératives ou prohibitives d’une part, supplétives d’autre part.

392° La multiplication des règles impératives a évidemment pour effet de réduire le domaine abandonné à l’autonomie de la volonté. Mais ce n’est pas parce que nombre d’avantages octroyés aux travailleurs trouvent leur source dans la loi qu’ils doivent être exclus de la sphère contractuelle. Ainsi, malgré leur origine légale, les pécules de vacances sont considérés par la jurisprudence dominante comme des « avantages acquis en vertu de la convention »90. A ce titre, ils doivent être intégrés dans la rémunération qui sert de base au calcul de diverses cotisations et prestations de sécurité sociale et à l’évaluation des indemnités de fin de contrat91. Comme l’affirme la Cour de cassation, « l’origine légale d’une obligation — ou d’un droit — ne permet pas, à elle seule, d’en nier le caractère contractuel »92. Fondée sur l’article 1135 C.civ., cette thèse est manifestement dictée par un souci de cohérence. La logique du système n’exige-t-elle pas qu’un régime contractuel soit reconnu aux droits et aux obligations dont la naissance et l’application dépendent du contrat de louage de travail93 ? Certes, le champ des lois sociales récentes ne se circonscrit pas exclusivement par référence au contrat. Mais dans les hypothèses — de loin les plus fréquentes — où le rapport noué entre l’employeur et le salarié est de type contractuel, il constitue le fait générateur des obligations légales.

403° Hormis quelques rares exceptions, le critère classique d’assujettissement aux lois sociales demeure la subordination juridique. Or, la subordination juridique naît du contrat, loi des parties ; corrélativement, l’autorité patronale est une « prérogative issue du louage de services »94. Dès lors, n’est-il pas paradoxal de rester attaché au critère de la subordination juridique95 et d’affirmer, dans le même temps, que le contrat de louage de service — qui fonde et justifie cette subordination — a été vidé de sa substance au point de perdre toute signification96. Comme le remarque Horion, on peut difficilement « admettre, à tout le moins dans le cadre des relations entre particuliers, qu’existe, sans un consentement préalable de sa part, l’obligation du travailleur de se soumettre à l’autorité que l’employeur a mission d’exercer. Le pouvoir de direction de l’employeur ne peut naître que d’un contrat, à peine d’affirmer que c’est par prédestination que la personne qui joue le rôle social d’employeur a cette prééminence »97.

41Pour les partisans de la théorie de la relation de travail, c’est par l’embauchage que le salarié devient membre de l’entreprise et se place sous l’autorité de son chef, l’appartenance à l’entreprise se substituant simplement au contrat. Le remède est alors pire que le mal, écrit Lyon-Caen, parce qu’il « livre le salarié aux lois de l’entreprise, monde clos, sans la pellicule de protection que pouvait constituer le contrat »98.

424° Elaborée par la doctrine allemande99, la théorie de la relation de travail a été reprise — et souvent aménagée — dans d’autres Etats de la C.E.E.100. Elle est critiquable à de nombreux égards.

43— D’abord, le concept même de « relation de travail » est équivoque en ce qu’il désigne des réalités très différentes101.

44— Invoquée dans le seul but de justifier la non-rétroactivité de la nullité du contrat de travail102, la théorie de la relation de travail non contractuelle s’avère à la fois discutable103 et superflue104. Elle ne constitue pas davantage une explication nécessaire et/ou suffisante de l’inopposabilité au travailleur de la nullité de certains engagements pris en infraction à la loi105.

45— Substituant à la nature contractuelle du rapport de travail un caractère associatif ou institutionnel (l’appartenance à l’entreprise, communauté de travail), la théorie de la relation de travail idéalise le droit existant bien plus qu’elle ne le reflète. Ainsi que le constate Camerlynck, « aucun intérêt véritablement commun n’anime les parties ; aucune mise en commun, aucune affectio societatis, aucun partage des bénéfices ou des pertes. Au surplus, aucune institution ne naît du rapport de travail, comme il naît une association ou une société du contrat portant le même nom... Le vinculum iuris reste essentiellement un lien d’obligation traditionnel, tel qu’on le rencontre dans les contrats d’échange »106.

46Pour ces différentes raisons, la théorie de la relation de travail — après avoir connu un succès éphémère, dû sans doute à son caractère novateur — tend à être rejetée. Remarquons surtout qu’elle ne s’harmonise pas avec les textes législatifs, même si quelques dispositions éparses paraissent mieux s’expliquer par l’idée d’un rapport de travail qui n’est pas nécessairement contractuel. C’est que, tout en conservant aux divers statuts des louages de services leur fondement contractuel, le législateur social détermine certaines parties de ces statuts en fonction d’une notion distincte que l’on peut effectivement qualifier de « relation de travail ».

47Ainsi, c’est à cette notion que paraît se référer le législateur lorsqu’il prescrit que les clauses d’essai et de terme doivent, à peine de nullité, être constatées par un écrit rédigé au plus tard « au moment de l’entrée en service » de l’employé ou de l’ouvrier107. Pour la doctrine et la jurisprudence dominantes, « l’entrée en service » désignerait un fait indépendant de la conclusion, de l’exécution ou même de l’existence d’un contrat108. Les difficultés d’interprétation auxquelles ont donné lieu les termes précités, ainsi que les conséquences pratiques découlant de l’option entre la thèse contractuelle et la thèse fondée sur la relation de travail ont été abondamment explicitées109. Bornons nous à remarquer, avec Madame Jamoulle que, si la Cour de cassation n’a pas encore été appelée à trancher la controverse, « il n’est nullement exclu qu’elle choisisse l’interprétation fondée sur la relation de travail. Celle-ci présente l’avantage de clore définitivement les litiges concernant les contrats en chaîne en évitant de recourir à la notion de fraude, susceptible d’appréciations divergentes... Ce choix présenterait un attrait supplémentaire dans la mesure où il accentuerait l’indépendance du droit social par rapport à des concepts forgés dans d’autres disciplines juridiques »110. Mais, comme le constate le même auteur à propos d’un tout autre problème (celui de la cession d’entreprise111, « ...certes, des arrêts (de la Cour de cassation), manifestant quelque impatience à l’égard du droit des obligations, permettent peut-être d’avancer cette hypothèse, mais ils se trouvent compensés par d’autres arrêts où la Cour semble reculer non seulement devant l’affirmation du principe d’autonomie (du droit social), mais aussi devant une simple application d’un principe qu’elle se garderait pourtant d’affirmer »112.

485° La notion d'entreprise — sur laquelle se fonde la théorie de la relation de travail — a, elle aussi, reçu une consécration légale ; consécration tout aussi limitée, du moins dans la matière des relations individuelles de travail113.

49Pour calculer le délai de préavis dû aux employés licenciés, il convient de prendre en considération, entre autres, l’ancienneté de l’intéressé114. Il est définitivement acquis que cette ancienneté s’établit non pas en fonction du contrat, mais eu égard à la durée de l’appartenance du salarié à l’entreprise, « unité économique d’exploitation, quelle que soit la modification éventuelle de sa nature juridique »115. De même, la succession ininterrompue, entre les mêmes parties, de contrats de louage de travail n’affecte pas le lien d’entreprise qui demeure intact116. Si ce « lien d’entreprise », auquel se réfère une jurisprudence quasi unanime117, « se révèle sans conteste un concept distinct du contrat, il n’en reste pas moins que, dans l’état actuel de notre droit, il trouve nécessairement son origine dans un mécanisme contractuel ; qu’il n’est constitué, somme toute, que d’une succession de contrats de travail ou d’emploi. Dès lors, il est impossible de procéder à l’analyse de ce lien en excluant toute référence à la notion de contrat »118. Cette référence s’impose d’abord afin d’écarter, dans le calcul du délai de préavis, les années durant lesquelles le futur employé était propriétaire ou administrateur de l’entreprise, à l’exclusion de toute qualité de préposé éventuellement concomitante119120. Cette référence au contrat est également nécessaire pour déterminer la nature juridique de certaines périodes pendant lesquelles aucune prestation de travail n’a été fournie. Lorsqu’elles sont qualifiées de « suspensions contractuelles », ces périodes entrent en ligne de compte dans le calcul de l’ancienneté121. Au contraire, si les périodes d’inactivité résultent d’une rupture du contrat — rupture qui, par hypothèse, n’a pas été immédiatement suivie d’un autre louage de travail conclu au sein de la même entreprise —, elles mettent fin au « lien d’entreprise » et réduisent à néant l’ancienneté du salarié122.

50La notion d’entreprise a également reçu une consécration, jurisprudentielle cette fois, dans la matière de la rupture abusive du contrat de travail. Entre autres restrictions, le titulaire du droit de licenciement ne peut détourner l’exercice de ce droit de sa « finalité économique et sociale ». A cet égard, une dissociation très nette est proclamée entre l’intérêt de l’entreprise — qui seul doit être pris en considération — et l’intérêt de l’employeur. En dépit de cette proclamation de principe, la jurisprudence majoritaire assimile en fait, en ce qui concerne les licenciements, l’intérêt de l’entreprise à celui de l’entrepreneur, propriétaire de l’exploitation123.

51Il convient donc de constater que si elle a suscité — et suscite encore — un engouement très vif dont témoigne une littérature abondante124, la notion d’entreprise n’a été accueillie que restrictivement par notre droit positif. Là même où elle est consacrée, elle suscite des controverses dues à sa teneur pour le moins imprécise125. Surtout, ses implications pratiques sont demeurées largement en deçà de ce qu’espéraient les juristes « progressistes ». Non sans dépit, Lyon-Caen remarque : « Il ne sert à rien de bavarder sur la réforme de l’entreprise et, sous couleur de participation ou d’intéressement, de prétendre, en y associant d’une manière ou d’une autre les salariés, faire de l’entreprise une communauté sans conflits. Sur ce point, les choses doivent être dites avec netteté. Le concept d’entreprise devrait être banni du droit du travail, où il jette la confusion. Le droit positif connaît l’individu entrepreneur, la société, forme juridique d’exploitation des capitaux et le contrat de travail qui place le travailleur au service de l’entrepreneur ou de la société. Les principes généraux du droit du travail ne devraient pas s’en écarter. L’aménagement constitutionnel de l’entreprise, fondée sur la participation aux fruits et sur la cogestion, est une option dont la réussite reste à démontrer... »126.

5211. Nous pensons avoir montré que si le droit du travail présente d’indéniables particularités, sont étude et son application continuent à postuler d’incessantes références aux principes que le Code civil a formulés à propos des obligations conventionnelles127. De telles références s’imposent, ne fût-ce que pour examiner l’ampleur des dérogations que le droit social a apportées à ces principes civils. C’est précisé ment sur ce point que des exagérations128 doivent être constatées et dénoncées. Il ne s’agit pas seulement d’une querelle de mots : « particularités », « particularisme » ou « autonomie ». En effet, admettre l’autonomie du droit au travail a des conséquences directes sur l’interprétation des dispositions qu’il comporte.

53Résumant une opinion très répandue, Marcel Patte affirme : « Issu du droit civil, le droit du travail s’en détachera progressivement en s’insurgeant même contre la discipline dont il était tributaire, et ce jusqu’à prendre une physionomie propre... On ne conteste plus guère l’autonomie du droit du travail »129. Et cet auteur ajoute, à propos des juridictions du travail : « Ce sont des juridictions spécialisées dans lesquelles le particularisme d’un droit doit s’affirmer ; juridictions autonomes qui doivent interpréter la législation sociale dans l’esprit même qui l’a fait naître130. Pareille interprétation, précise Lyon-Caen, doit être, elle aussi, « largement autonome par rapport à celle des lois civiles »131.

54De telles affirmations nous paraissent outrancières et dangereuses.

551° Elles aboutissent à ériger les exceptions en principes et à méconnaître ces derniers. Or, dans l’état actuel des choses, « le droit social demeure constitué par un amalgame de dispositions législatives dont les unes se rattachent au droit civil, d’autres au droit pénal, d’autres encore au droit administratif. Chacune de ces dispositions doit donc être étudiée sans négliger les principes qui dominent la législation civile, commerciale, pénale ou administrative »132. En particulier, jamais le législateur n’a proclamé qu’il abroge l’application des principes généraux des obligations aux louages de services. Ces principes doivent donc constituer la toile de fond à laquelle sont accrochées les dispositions spécifiques du droit social133. Un tel phénomène a des justifications non seulement historiques, mais aussi économiques et politiques. Pour Lyon-Caen, « le droit du travail est conditionné par un environnement capitaliste et c’est là l’explication de la survivance de l’emploi des mécanismes du droit civil... Les institutions du droit civil expriment l’environnement juridique du droit social en même temps que l’infrastructure elle-même »134. D’où, ajoute-t-il, cette « étrange relation dialectique qui s’établit entre la législation du travail, fondée en opposition aux principes généraux du droit civil, et les principes généraux du droit civil appelés en renfort pour faire triompher une certaine interprétation de cette même législation du travail »135.

562° Quoi qu’il en soit, un affranchissement complet du droit du travail ferait sombrer cette discipline dans le « dénuement, la misère, le vide juridique »136. C’est qu’à ce jour, il n’existe pas de « principes généraux du droit du travail »137 ou, du moins, ceux-ci n’ont jamais été formulés ni par le législateur, ni même par la doctrine138. Dès lors, comment la jurisprudence pourrait-elle procéder à une interprétation des lois sociales qui soit largement autonome par rapport à l’interprétation des lois civiles, sans verser dans le subjectivisme, l’arbitraire, l’incohérence ? Contraindre nos tribunaux du travail à créer — ou à formuler « ex nihilo » des « principes sociaux » engendrerait des difficultés et, surtout, des risques évidents139. La sécurité juridique disparaîtrait « puisque les justiciables et leurs conseils n’(auraient) plus la moindre chance de pouvoir prévoir ce que décidera ou doit décider le juge »140.

573° Certes, les juridictions prud’hommales doivent se pénétrer de l'esprit qui a présidé à la rédaction de bon nombre de normes du droit du travail. En particulier, lorsque ces normes dérogent aux institutions du droit civil, il leur faut les appliquer sans restriction. Mais nous avons montré que de telles dérogations sont moins fréquentes et moins évidentes qu’on ne le prétend généralement. Lorsque ces dérogations ne peuvent se déduire ni des textes, ni de la volonté du législateur telle qu’elle transparaît dans les travaux préparatoires141, il n’appartient pas aux tribunaux de les introduire par divers subterfuges. D’autant plus qu’à côté de règles manifestement protectrices et unilatérales, le droit du travail en comporte aussi qui sont tantôt « neutres », tantôt inspirées du souci évident d’établir un équilibre entre des intérêts opposés142. Invoquer l’« esprit de la législation sociale » ne peut aboutir à méconnaître la volonté... du législateur143.

584° Remarquons enfin que le rejet indû des principes civilistes est susceptible d’entraîner des conséquences néfastes pour les salariés. Nous le constaterons lors de l’examen des décisions relatives à la brusque rupture pour motif grave (infra, chapitre IV). Souvent justifiée par la prétendue autonomie du droit du travail, l’ignorance (la non-application) de ces principes risque de produire des résultats diamétralement opposés à ceux que l’on poursuivait.

5912. Si elles ont permis d’examiner incidemment un certain nombre de règles du droit du travail, les considérations qui précèdent n’en sont pas moins très générales. Conçues comme une sorte de toile de fond, elles s’imposaient, pensons-nous, pour mieux comprendre et apprécier l’interprétation qu’ont reçues quelques notions et institutions fondamentales du droit du travail.

CHAPITRE II. L’impérialisme du droit du travail favorisé par une interprétation extensive de la notion de subordination et par le mépris des qualifications contractuelles qui écartent cette notion

6013. « S’agit-il de souligner, de développer les effets de la subordination, l’esprit ne tend qu’à insister sur sa consistance ; mais qu’il faille en préciser la notion, et il devient surtout question de la subtiliser ». Cette judicieuse constatation de François et Gothot144 résume bien l’interprétation doctrinale et jurisprudentielle qu’a reçue la subordination, critère d’assujettissement à la législation sociale.

61Si, en dépit de controverses qui sont loin d’être éteintes, la définition de la subordination ne suscite pas de difficultés insurmontables (infra, n^o 14), bien plus délicate est l’appréciation, dans chaque cas d’espèce, de l’existence ou de l’inexistence de ce fait juridique145 (infra, n^o 15). Dans cette appréciation, quelle importance convient-il d’attacher aux qualifications contractuelles directes et indirectes ? (infra, n^o 16).

6214. Plutôt que de « faire le point », une fois de plus, sur la théorie de la subordination146, nous voudrions souligner l’incohérence d’une telle théorie, ses paradoxes et l’embarras dans lequel elle plonge la jurisprudence.

63Il est indéniable que la dépendance économique constitue le véritable fondement du droit social147. Or le fait de la dépendance économique est très généralement ignoré du législateur148 qui lui substitue le concept de « subordination juridique », prétendument plus clair et praticable149. En réalité, pareil concept est d’autant plus évanescent, insaisissable et abstrait qu’on tente de mieux le cerner.

64On affirme d’abord que, née du contrat — loi des parties —, la subordination ne se confond pas avec la dépendance réelle ; elle est exclusivement juridique. Il faut que l’employeur ait le droit d’émettre, durant l’exécution du travail, des instructions sur les modalités de cette exécution. Toutefois, il n’est ni suffisant qu’il puisse réellement les donner, ni nécessaire qu’il les donne en fait150.

65Sans doute, l’employeur peut-il volontairement renoncer à exercer son droit. Mais n’y est-il pas souvent contraint, soit par la nature des tâches effectuées (« indépendance technique » des médecins, pharmaciens, professeurs, journalistes, artistes,...151, soit par l’éloignement du lieu où celles-ci sont prestées (représentants de commerce, chauffeurs de taxi, travailleurs à domicile,...). Qu’à cela ne tienne, dit-on. L’autorité patronale est alors limitée ; elle n’en demeure pas moins juridiquement possible152.

66Dans le premier cas, elle porte non pas sur l’accomplissement même du travail, mais — par la force des choses — sur des circonstances extérieures et accessoires à ce travail : horaire des prestations ; reddition de comptes153. Cela suffit.

67Dans le second cas, ce n’est pas la haute technicité du travail qui empêche un contrôle effectif, mais le lieu où ce travail s’effectue. Qu’importe : il suffit de déclarer que seule l’autorité est requise, à l’exclusion de la direction et de la surveillance. Parfois le législateur lui-même en dispose ainsi154 et il n’y a alors (théoriquement) plus de problème. A défaut de texte en ce sens, une subtile distinction est opérée entre la subordination stricte des ouvriers et des employés — subordination qui implique le cumul de trois éléments distincts : l’autorité, la direction et la surveillance — et la subordination plus lâche des autres locateurs de services155. La distinction fondée sur l’intensité du lien de subordination ne fait cependant pas l’unanimité. Constatant l’absence de critère légal permettant de différencier le lâche de l’étroit, plusieurs auteurs et quelques juridictions estiment que pour tous les salariés, la notion de subordination est identique : n’étant que des manifestations de l’autorité, la direction et la surveillance ne doivent pas être cumulées156. Effectivement, la direction et la surveillance ne constituent que la mise en œuvre de l’autorité de l’employeur. Mais elles démontrent, par là, la nature du contrat et l’existence du lien de subordination. Si l’autorité est le seul critère du louage de travail (lato sensu) encore faut-il en déceler les indices. Or comment y parvenir sans relever des faits de direction et de surveillance... qui ne doivent pas être pris en considération ? Poser en droit l’exigence d’une autorité que, dans nombre de cas, il devient impossible de découvrir, c’est condamner les tribunaux à des interprétations divinatoires157.

68Est-ce la raison pour laquelle la Cour de Cassation a récemment bouleversé les idées reçues ? Rejetant la théorie de l’« intensité variable », elle affirme, elle aussi, l’unicité de la notion juridique de subordination. Mais elle en revient, pour tous les salariés, à l’exigence du cumul qui ne figure expressément que dans la loi de 1900 sur le contrat de travail des ouvriers158 : « L’exercice de l’autorité comprend les pouvoirs de direction et de surveillance ; sans doute, en ce qui concerne le contrat de travail à domicile, l’autorité de l’employeur et, dès lors, sa direction et sa surveillance sont limités ; mais elles ne sont cependant pas exclues par le fait que le travailleur à domicile exécute le travail en un lieu qui n’est pas assigné par l’employeur »159. Draconienne quant aux éléments constitutifs de la subordination, la Cour suprême témoigne d’un beau libéralisme en ce qui concerne l’appréciation de ces éléments : ils doivent exister... mais peuvent être limités. Jusqu’où va cette « limitation »160 ?

6915. L’incohérence relative et l’hiatus séparant l’instrument technique (subordination juridique) du véritable fondement (dépendance économique) du droit social161 se traduisent, dans la jurisprudence, par des tentatives où l’on cherche à (ré)introduire le concept de dépendance économique. La plupart de ces tentatives se situent au niveau des indices de la subordination. Celle-ci, soutient une partie de la jurisprudence, serait établie par : le remboursement des frais professionnels162, le mode de rémunération163 et, en particulier, la garantie d’une rémunération minimale sous forme de « fixe »164, l’obligation de consacrer tout son temps à l’exercice de l’activité confiée, facteur entraînant une intégration du collaborateur dans les services du commettant165, l’absence d’organisation et d’instruments de travail appartenant au locateur166.

70En réalité, compte tenu du système instauré, ces indices ne sont pas pertinents : de même que l’indépendance économique ne suffit pas à écarter la subordination juridique167, de même la dépendance économique n’entraîne pas nécessairement la subordination juridique168. Il s’agit de deux notions distinctes, même si — en fait — elles se recouvrent le plus souvent dans le chef d’une même personne. Condamnable sinon en fait, du moins en droit (c’est-à-dire sur le plan des principes), la jurisprudence précitée s’explique : la notion de subordination juridique, consacrée officiellement, subit dans les esprits « une sort d’attraction réparatrice... de la part de la dépendance économique ou de fait. Dans la mesure où le critère de la subordination juridique porte à faux par rapport à la dépendance économique — fondement réel dont ce critère commande l’application — pourrait-on s’étonner d’une réaction secondaire tendant à le rapprocher d’elle »169 ?

71Plus contestables encore sont les décisions qui prennent en considération, comme indices de subordination, des éléments relevant exclusivement de la politique commerciale de la firme : interdiction de concurrence170, limitation de l’activité à un secteur déterminé171, obligations d’informer la firme de la situation financière des clients172 et/ou de l’état du marché, d’encaisser des factures173, de respecter certains quotas174 ainsi que les instructions « financières » (prix175, barêmes, tarifs, conditions et modalités de la vente) et « techniques » (produits à vendre176 du commettant, d’utiliser les documents commerciaux établis au nom de la firme177. En vérité, de tels indices sont intrinsèquement neutres. On les rencontre aussi bien dans des louages d’ouvrage que dans des louages de services. En particulier, ils caractérisent souvent la situation du concessionnaire dont nul ne nie la qualité de commerçant autonome.

72Enfin, une partie de la jurisprudence soutient que la soumission à des instructions et l’obligation de remettre des rapports d'activité établissent à coup sûr la subordination juridique178. Un tel point de vue est insuffisamment nuancé. En soi, c’est-à-dire sous leur présentation ex térieure179, les indices précités sont également neutres. Comme l’affirme la Cour de cassation, « ni le louage d’ouvrage, ni le mandat, n’excluent la possiblilité d’une collaboration entre les parties contractantes, d’instructions générales, d’un contrôle exercé au cours d’entrevues périodiques... »180. Seule la teneur des instructions et des rapports permet de déceler l’éventuelle subordination juridique de l’intéressé. Celui-ci est-il soumis à des ordres précis quant à la conduite de son travail181 et doit-il justifier l’emploi de son temps ainsi que la quantité et la réalité du travail presté182 ? C’est très certainement un salarié. Mais cette qualité ne se déduit pas de directives générales183, de conseils, de suggestions, de rapports se bornant à établir la qualité et la conformité du travail fourni, ni de contrôle sur les résultats du travail184. De tels facteurs ne manifestent pas l’autorité du commettant. Ils résultent de la collaboration, corollaire de toute activité effectuée pour compte d’autrui.

7316. Parmi les indices susceptibles de révéler l’existence ou l’inexistence d’un lien de subordination, quelle importance faut-il attacher à l’intention des parties telle qu’elle s’exprime dans les qualifications contractuelles185 ? Une distinction doit être opérée, pensons-nous, entre la qualification directe (titre attribué au locateur ; dénomination du contrat) et la qualification indirecte (clauses du contrat).

74La qualification directe, à laquelle il convient d’assimiler la situation de l’intéressé au regard du fisc et de la sécurité sociale186, procède souvent d’une décision unilatérale du commettant. Dès lors, le juge doit vérifier si l’économie du contrat correspond bien à cette qualification et, le cas échéant, la rectifier187. Faut-il pour autant affirmer l’« inopérance » totale de la qualification directe, a priori suspecte lorsqu’elle contribue à écarter l’application du statut social impératif188 ? (solution expressément édictée en matière de représentation commerciale189. Nous ne le pensons pas. Confirmée par d’autres indices, la dénomination du contrat et/ou le titre attribué au locateur ne sont-ils pas suceptibles d’éclairer le juge sur l’intention réelle des parties190 ?

75Souvent considérée comme dépourvue de toute incidence si elle aboutit à écarter le statut social191, la qualification directe deviendrait déterminante si elle a pour effet d’octroyer au locateur la qualité de salarié que ni les faits, ni les clauses du contrat ne permettraient de lui reconnaître. Telle est du moins l’opinion de certains auteurs192. Une telle opinion est, pour le moins, tendancieuse.

76Une semblable asymétrie caractérise parfois l’appréciation de la qualification indirecte. Une partie de la jurisprudence accorde la primauté aux faits (exercice effectif du rapport juridique) sur les clauses du contrat, déclarées irrelevantes lorsqu’elles entraînent l’exclusion de la protection sociale193. En revanche, dans le cas contraire, la qualification indirecte l’emporterait sur les faits194. En d’autres mots, le principe de l’autonomie de la volonté conserverait son efficacité soit en l’absence de fraude préjudiciable au salarié, soit en présence d’une simulation favorable à ce dernier. Conçue comme un procédé destiné à renforcer le caractère impératif du statut social, la théorie de la primauté du fait195 n’est-elle pas appliquée de manière partielle et partiale ? Invoquée lorsqu’elle sert les desseins impérialistes du droit du travail, elle est rejetée au profit de la méthode traditionnelle d’interprétation (foi due aux actes) lorsqu’elle est susceptible de les desservir.

77Cette opinion nous paraît critiquable.

781° Elle comporte une évidente contradiction, qui a déjà été soulignée : la subordination requise des salariés est, dit-on, exclusivement juridique ; il suffit que le droit d’exercer une autorité existe, sans que cette autorité doive s’exercer en fait (supra, n^o 14). Or, l’existence du droit d’exercer une autorité — alors que cette autorité ne s’exerce pas en fait — ne peut résulter que des stipulations expresses du contrat puisque, par hypothèse, on ne peut trouver trace de cette autorité dans l’exécution du contrat. Donc l’existence ou l’absence du lien de subordination doit, en principe, se déduire des termes du contrat.

792° En négligeant la volonté exprimée par les parties dans le but de faire échec aux fraudes, les juges du fond contribuent largement à l’insécurité juridique à laquelle ils veulent mettre un terme. Avec Vanparrys, nous pensons qu’« une application stricte de la foi due aux actes est plutôt de nature à diminuer cette insécurité qu’à l’aggraver »196. En effet, le système de la primauté du fait risque de déjouer les prévisions des parties, voire de favoriser la fraude... du locateur197. Le principe de la foi due aux actes entraîne certes, lui-aussi, un risque de fraude (patronale, cette fois). Mais si le contrat prévoit que le locateur agira en toute indépendance alors qu’en fait son travail est strictement dirigé et contrôlé, l’intéressé pourra soit demander la rupture du rapport juridique aux torts de l’employeur qui a violé la convention, soit prouver la fraude et revendiquer l’application du statut social. Le principe de la primauté du fait ne doit intervenir, à titre subsidiaire, que comme correctif du principe fondamental de la foi due aux actes. C’est qu’à la base, il est plus logique de présumer la bonne foi que la mauvaise foi.

8017. Concluons. Ce n’est pas l’insertion dans la catégorie des salariés de la plupart de ceux qui travaillent pour compte d'autrui qui est critiquable ; c’est la méthode employée pour y parvenir. Pour déterminer, dans chaque cas d’espèce, si l’intéressé a la qualité de salarié, une interprétation textuelle des lois sociales n’autorise à retenir que les indices juridiques de la subordination. Or, de tels indices ne sont pas légion. Dès lors, pour rester fidèle à l’esprit de ces lois (c’est-à-dire à la volonté réelle, mais non déclarée du législateur social), les tribunaux sont contraints tantôt d’assimiler aux indices juridiques de l’autorité des facteurs qui n’ont qu’un lointain rapport avec la théorie en honneur (indices de dépendance économique, éléments résultants de la politique commerciale de la firme,...), tantôt de procéder à une interprétation unilatérale de la volonté des parties telle qu’elle s’exprime dans la convention individuelle.

81De tels procédés s’inscrivent dans la ligne de l’impérialisme du droit du travail (voire le renforcent). Comme le constate le tribunal du travail d’Anvers, « le législateur et la jurisprudence ont tendance à considérer que le lien de subordination — en tant qu’élément essentiel du contrat de louage de services — devient en pratique de plus en plus lâche »198. Pour autant que les distinctions entre travailleurs salariés et travailleurs indépendants continuent à s’affaiblir (évolution qui paraît bien irréversible), il n’est pas interdit d’imaginer, à plus ou moins brève échéance, l’instauration d’un « universel salariat »199.

CHAPITRE III. Le déclin du « titre gratuit » en droit du travail, conséquence de la méconnaissance du principe de la foi due aux actes (les éléments constitutifs de la rémunération : inclusion des primes et gratifications ?)

8218. Définir la rémunération et en préciser les éléments constitutifs s’avère essentiel (infra, n^o 19). Mais une telle entreprise se heurte à de nombreuses difficultés (infra, n^o 20). L’une de ces difficultés concerne la nature juridique des primes et gratifications : s’agit-il de libéralités (donations rémunératoires) ou font-elles partie intégrante de la rémunération ? La question continue à susciter d’abondantes controverses doctrinales et jurisprudentielles (infra, n^os 21 à 24).

8319. A maints égards, il s’impose de qualifier avec exactitude les sommes versées aux travailleurs. Parmi ces sommes, une ventilation doit être opérée entre celles qui constituent, à proprement parler, une rémunération ou salaire200 et celles qui n’ont pas ce caractère.

841° En droit du travail, un salaire minimum est souvent garanti201. Pour déterminer si le montant minimum est respecté, il ne faut prendre en considération que les sommes versées à titre de rémunération202.

85Plusieurs institutions ont pour objet d’assurer un paiement ponctuel et effectif de la rémunération : intérêts moratoires, privilège, droit de rétention, restrictions à la cessibilité et à la saisissabilité du salaire... On est donc amené à s’interroger sur la nature des sommes versées lorsqu’il s’agit de faire fonctionner l’une de ces institutions ou, au contraire, d’en écarter l’application203.

86L’interdiction de modifier unilatéralement la rémunération204 ne concerne, bien évidemment, que les sommes ayant ce caractère. Rien n’empêche l’employeur de mettre fin au paiement de libéralités, lesquelles sont, par définition, précaires et discrétionnaires205.

87En cas de maladie, d’accident, ou lors de la survenance de certains événements (vacances annuelles, jours fériés, petits congés, absences autorisées...), un salaire d'inactivité doit être provisoirement maintenu206. Pour en fixer le montant, il faut se référer aux sommes versées, en temps normal, à titre de rémunération.

88Selon le montant de la rémunération perçue par le travailleur, certaines dispositions légales lui sont applicables ou non, voire édictent des solutions différentes207. Ainsi, les délais de préavis dépendent — notamment — de la rémunération des employés208.

89Le problème de qualification se pose surtout lors de la cessation du contrat. La rémunération, à l’exclusion de tout autre versement n’ayant pas cette nature, sert d'assiette au calcul de diverses indemnités : indemnités de préavis209, de rupture abusive210, de clientèle211, de non-concurrence212.

902° La nécessité de prendre parti sur la nature des sommes versées aux travailleurs se rencontre aussi dans le droit de la sécurité sociale, qu’il s’agisse de déterminer l’assiette d’une cotisation ou de fixer les bases de calcul d’une prestation213. La référence au « salaire de base » est fréquente en cette matière, sous réserve de la technique du « plafond ».

913° En droit fiscal, une exacte délimitation des sommes considérées comme salaire est également nécessaire pour calculer le montant des retenues (précompte) et des revenus professionnels imposables.

9220. Les circonstances dans lesquelles il est indispensable de qualifier avec précision les sommes versées par une firme à ses « collaborateurs » sont donc nombreuses ; elles constituent autant d’intérêts présentés par la recherche d’un critère, de la rémunération, permettant de dégager sa spécificité. Impérieuse, cette recherche est rendue malaisée pour diverses raisons.

931° Citons d’abord le déguisement : l’employeur peut avoir intérêt à dissimuler le caractère juridique d’une somme d’argent versée à ses travailleurs. La dissimulation consistera tantôt à cacher sous une apparence trompeuse un versement constitutif d’une rémunération, tantôt à prétendre qu’un versement, qui n’est pas en réalité un salaire, a ce caractère214.

942° Le législateur lui-même donne une définition hétérogène de la rémunération ou se borne à énumérer les éléments qui la composent. De tels éléments diffèrent d’une loi à l’autre et sont propres à chacune. L’absence de toute définition légale claire, précise, uniforme et les incertitudes jurisprudentielles qui en découlent conduisent l’interprète à s’accomoder d’une « relativité de la notion de rémunération »215.

953° On assiste aujourd’hui à une multiplication des formes de rétribution. Tant que le salaire était envisagé comme la contrepartie de la prestation de travail, une définition simple — purement causale — s’imposait216. Mais à ce salaire sont venus s’ajouter de multiples accessoires ou compléments aux noms variables. Dans quelle mesure ces accessoires et compléments font-ils partie intégrante de la rémunération ?

96Telle est la question que nous allons examiner, à propos des primes et gratifications.

9721. Il convient de distinguer la rémunération d’une remise purement bénévole (libéralité). Si cette dernière appellation est retenue, le travailleur n’a aucun droit d’en exiger le paiement. Au contraire, si l’« avantage accessoire » participe de la nature d’une rémunération, le travailleur peut, pendant l’exécution du contrat217, en exiger le versement au même titre que son salaire. Pareil « accessoire » doit alors être pris en considération pour le calcul des indemnités de fin de contrat, des cotisations fiscales et sociales, des pécules de vacances, etc. (supra, n^o 19).

98Une fois admise la possibilité d’effectuer des libéralités dans le cadre des relations de travail — possibilité qui est contestée par une partie de la doctrine et de la jurisprudence récentes (infra, n^o 22 - 2°) —, il faut encore préciser le critère permettant de distinguer rémunération et donation rémunératoire et, ensuite, mettre en œuvre le critère retenu.

99On considère généralement que c’est le caractère obligatoire ou facultatif (discrétionnaire) d’une prime qui permet d’en déterminer la nature juridique218. Dès lors se pose la question de savoir quand la prime est obligatoire. A cet égard, plusieurs hypothèses doivent être distinguées219.

1001° Le caractère obligatoire (et « rémunératoire ») d’un avantage paraît évident lorsque l’octroi de cet avantage est prévu expressément et sans réserve par une convention collective220, une clause du contrat individuel221, voire la volonté unilatérale de l’employeur exprimée dans le règlement de travail ou dans une note de service222.

1012° Il arrive toutefois que l’employeur, tout en s’engageant explicitement — dans le contrat ou le règlement de travail — à payer une prime, qualifie celle-ci de « libéralité ». Les notions d’« engagement » et de « libéralité » sont contradictoires. Comment surmonter cette contradiction ?

102a) Se fondant sur l’article 1156 C.civ. (« On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes »), plusieurs juridictions n’hésitent pas à disqualifier la clause litigieuse ; en vue de rétablir ce qu’elles estiment être la nature réelle des sommes représentatives de l’avantage (à savoir une rémunération), elles méconnaissent délibérément la réserve patronale : « Le tribunal doit rechercher au-delà des termes utilisés quelle est l’intention des parties et la réalité économique qui l’inspire... »223.

103b) Avec Taquet et Wantiez224, nous pensons que cette thèse est critiquable. Le pouvoir d’appréciation du juge ne peut aller jusqu’à adopter une interprétation inconciliable avec les termes employés par les parties. Ces termes étant contradictoires, tout préférence donnée à l’un de ceux-ci (« engagement ») est inconciliable avec l’autre (« libéralité »). Dès lors, la clause litigieuse sera dépourvue d’efficacité si elle ne précise pas le mode de calcul et les conditions de paiement de la prime. Dans le cas contraire, la clause consacre un engagement unilatéral parfait et sort ses pleins effets ; l’avantage attribué a le caractère d’une rémunération en dépit de l’étiquette qui lui est donnée225. Ainsi le veut non pas l’article 1156 C.civ. — inapplicable en l’espèce —, mais l’article 1157 C.civ. : « Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun »226.

1043° Le fait que l’employeur ne se soit pas engagé explicitement à allouer des primes aux membres de son personnel ne suffit pas à écarter, dans tous les cas, l’existence d’une obligation. Celle-ci peut se déduire d’un usage dans l’entreprise227. Toutefois, l’usage n’existe que si la gratification revêt les caractères de généralité228, de constance229 et de fixité230. Ces trois caractères doivent être réunis231, contrairement à ce qu’affirment certaines décisions trop laxistes232. Encore faut-il, afin de reconnaître l’existence d’une obligation trouvant sa source dans un usage, que la pratique établie ne soit pas qualifiée de libéralité par une clause de la convention (dite « clause de libéralité ») ou même par un article du règlement de travail233. Le problème envisagé ici est différent de celui que soulèvent les conséquences d’un engagement pris par l’employeur et qualifié « libéralité ». En l’espèce, une clause prévoit que les gratifications qui pourraient éventuellement être octroyées en fait demeurent des libéralités ; le paiement de la gratification ne résulte donc pas d'un engagement explicite de l’employeur (compar. supra, n^o 21, 2°). La jurisprudence dominante proclame, à juste titre, la prééminence de la clause sur l’usage234. En effet, selon le droit civil, l’usage ne devient source d’obligation que là où les contractants n’ont pas manifesté l’intention de l’écarter. Le droit social se réfère, lui aussi, à cette conception : établissant la hiérarchie des sources d’obligations, l’article 51 de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires cite l’usage en dernier lieu, après la convention individuelle, fût-elle verbale235. C’est cette règle, pourtant très claire, que certaines juridictions restreignent, modalisent, voire écartent.

105— Les unes, tout en admettant la licéité de principe de la clause de libéralité, estiment qu’elle doit être disqualifiée et/ou méconnue (au profit de l’usage) si l’importance de la prime est incompatible avec le caractère d’une libéralité236. Pareille restriction se fonde sur le préjugé que le montant d’une gratification ne peut être excessif par rapport à celui de la rémunération.

106— D’autres subordonnent la prééminence de la clause de libéralité sur une pratique établie dans l’entreprise au caractère écrit de ladite clause237. Sans doute faut-il voir dans ces décisions « un reflet de l’opinion populaire pour laquelle il n’y a point de contrat sans écrit et un prolongement prétorien de la tendance au formalisme que manifeste souvent le droit social »238.

107— Enfin, certaines juridictions optent pour la licéité relative de la clause de libéralité. Elles estiment que « le tribunal du travail a pour mission de vérifier si les prétendues libéralités ne constituent pas une manière de dissimuler la rémunération. Il lui appartient de rétablir la nature réelle des sommes versées »239. Une telle attitude paraît se fonder sur les dispositions de l’article 1158 C.civ. : « Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat »240 (soit, compte tenu du caractère onéreux de la relation de travail, l’assimilation à la rémunération de tous les avantages payés en raison de l’exécution du contrat). Or, cette disposition légale est inapplicable : les clauses de libéralité prévoyant la possibilité d’allouer des primes tout en réservant leur caractère libéral ne sont pas « susceptibles de deux sens ». Dès lors que le montant de la rémunération convenue est au moins égal aux minima barémiques, il appartient aux parties, en vertu de l’article 1134 C.civ., « de déterminer ce qui, dans les sommes payées, constitue ou non de la rémunération. Le protectionnisme de la réglementation sociale n’a jamais été jusqu’à limiter ce pouvoir »241.

10822. Une donation rémunératoire prenant la forme d’un octroi de prime peut juridiquement se concevoir dans les relations de travail ; le caractère obligatoire ou facultatif d’une prime permet de déterminer sa nature juridique (rémunération ou libéralité) : telles sont les deux thèses les plus fréquemment soutenues. Telle est également l’opinion que combat une partie de la doctrine et de la jurisprudence récentes. Cette tendance novatrice, selon laquelle toute prime doit nécessairement être considérée comme de la rémunération, présente cependant des colorations très différentes.

1091° Les uns recourent à la figure juridique de l’obligation naturelle. Ainsi, s’appuyant sur la théorie des obligations naturelles242, M. Discart243 soutient que les primes accordées en fin d’année aux travailleurs de certaines entreprises répondent quelles que soient les conditions dans lesquelles elles sont octroyées, à la définition donnée par la loi du 12 avril 1965 à la notion de rémunération, avec les conséquences que cela implique244.

110Avec Norbert Lamal245, nous ne pensons pas que le paiement d’une prime de fin d’année puisse être considéré comme un « devoir moral incombant en conscience » à l’employeur246. A ce jour, la jurisprudence n’a retenu l’existence d’une obligation naturelle, en droit social, qu’en matière de pensions extralégales versées à d’anciens collaborateurs, compte tenu de l’absence ou de l’insuffisance de pension légale et du caractère injuste du dénuement imposé aux intéressés par la cessation de leurs activités professionnelles247. Il n’y a, sur le plan moral, aucune comparaison possible entre ce devoir de secours et le paiement d’une gratification de fin d’année ; gratification qui, dépourvue de tout caractère alimentaire, est seulement destinée à consolider les budgets à l’époque des fêtes de Noël et de Nouvel An248. Par ailleurs, il existe une incompatibilité fondamentale entre les notions d’obligation naturelle — qui, pour le juriste, signifie absence d’obligation249 — et de prime ayant la nature d’une rémunération, c’est-à-dire « un salaire en espèces auquel le travailleur a droit à charge de l’employeur en raison de son engagement » (article 2, 1° de la loi du 12 avril 1965 sur la protection de la rémunération). En effet, il est juridiquement impossible que la prime payée en exécution d’une (prétendue) obligation naturelle puisse être considérée comme une rémunération, car tout droit à cette prime que le travailleur détiendrait en raison de son engagement est, dans cette éventualité, exclu en vertu de l’hypothèse de l’obligation naturelle elle même. Qu’une prime de fin d’année soit payée en exécution d’une obligation naturelle ou octroyée à titre de libéralité, le travailleur en bénéficie suite à une décision librement prise par son employeur et non en exécution d’un droit qu’il détiendrait en raison de son engagement. Dans un cas comme dans l’autre, ladite prime ne constitue pas une rémunération au sens de la loi de 1965. Observons enfin que, dans un arrêt du 16 janvier 1974, la Cour de cassation affirme qu’« une libéralité ne perd pas son caractère par le fait qu’ayant été annoncée, elle a ensuite été suivie d’exécution »250. Par cette affirmation, la Cour suprême ne refuse-t-elle pas d’analyser l’annonce patronale comme une promesse d’exécution d’une obligation naturelle251 ? Même si l’on soutient le contraire, la notion de transformation de l’obligation naturelle en obligation civile en cas d’exécution volontaire n’a de signification que dans le cadre du « mécanisme » de l’article 1235 C.civ, disposition qui reconnaît la validité du paiement (et — par analogie — de la promesse de paiement) fait en exécution d’une obligation naturelle. Cette notion (transformation de l’obligation naturelle en obligation civile) est étrangère à la question de savoir si une prime de fin d’année constitue ou non une rémunération252.

1112° Sans attribuer expressément un caractère de rémunération à tout avantage procuré par l’employeur aux travailleurs salariés, de nombreuses juridictions aboutissent à ce résultat par le biais des règles de preuve. L’on doit, à leur sens, présumer que les avantages fournis aux salariés participent de la rémunération, l’employeur conservant cependant la faculté d’administrer la preuve du contraire. Le fondement de cette présomption résiderait dans l’origine de la prime, laquelle s’inscrit dans la relation de travail : pareille relation ne se situe évidemment pas dans une sphère de bienfaisance, mais dans le contexte de lucre qui caractérise les entreprises industrielles et commerciales253. Poursuivant sur cette lancée, la Cour du travail de Liège254 rejette le critère traditionnel résultant du caractère obligatoire ou facultatif de la prime : une somme versée par l’employeur à un salarié sans aucune obligation contractuelle est juridiquement susceptible de participer de la rémunération, sans que pourtant cette prestation pécuniaire puisse être réclamée à l’avenir par le travailleur. Dès lors, la preuve contraire dont dispose — théoriquement — le chef d’entreprise ne sera pas établie par la constatation de la nature discrétionnaire (facultative) de l’avantage octroyé. Compte tenu de cette restriction et du fondement de la présomption, on imagine mal les hypothèses dans lesquelles la « preuve contraire » pourrait être apportée. Ainsi est annihilée la figure de la donation rémunératoire lorsqu’elle est consentie par un employeur à ses salariés255.

112Cette thèse jurisprudentielle rejoint certaines considérations doctrinales qui soulignent la force attractive de la rémunération : celle-ci engloberait non seulement le « salaire » — contrepartie de la prestation de travail —, mais aussi les sommes — quelles que soient leurs qualifications — versées à l’occasion du travail. La rémunération s’identifierait au traitement qui est l’ensemble des avantages attachés à une fonction. Elle correspondrait bien davantage aux besoins du travailleur qu’à la valeur du travail fourni. Pareille conception extensive de la rémunération256 aboutit, bien entendu, au « déclin du titre gratuit » — voire à sa suppression — en droit du travail. Mais correspond-elle à la réalité ?

11323. La tendance novatrice que nous venons d’esquisser appelle plusieurs remarques critiques. Sans doute trouve-t-elle quelque fondement sous l’angle de la réalité économique et psychologique. Elle n’en demeure pas moins juridiquement inexacte.

1141° Comme le souligne la Cour du travail de Bruxelles, « la présomption suivant laquelle toutes les sommes octroyées par l’employeur à son personnel à l’occasion de l’exécution du contrat de travail sont du salaire jusqu’à preuve formelle du contraire n’est exprimée nulle part dans l’article 2 de la loi du 12 avril 1965. Cette disposition exclut au contraire les dons de la notion de salaire. La charge de la preuve de ce que les gratifications visées ne constituent pas des dons dans le chef de l’employeur repose dès lors sur le salarié et/ou sur l’O.N.S.S. »257.

1152° Si toutes les sommes payées par l’employeur devaient être considérées comme « la rémunération convenue du travail »258, il n’y aurait aucune raison d’assimiler certains avantages à la rémunération (article 20, alinéa 2, des lois coordonnées relatives au contrat d’emploi).

1163° Aucune norme ne prohibe la coexistence, entre les mêmes contractants, d’un louage de travail et de donations. Le législateur social n’a pas écarté la possibilité juridique de libéralités259. Celles-ci se situent sans doute dans un contexte onéreux. Elles n’en perdent pas pour autant leur caractère. Comme l’affirme la Cour de cassation, « une libéralité peut trouver un de ses motifs ou même sa cause dans un travail fourni par le donataire »260. Remarquons que, par le terme « cause », la Cour désigne non pas la cause théorique et abstraite (l’animus donandi), mais bien les mobiles particuliers qui poussent l’employeur à consentir à la donation261.

1174° La relation de travail n’impose pas d’obligations autres que celles qui dérivent de la loi, d’une convention ou de l’engagement unilatéral de l'employeur. Le seul fait de payer un avantage, même de manière répétée, ne fait pas présumer l’existence d’une obligation de l’employeur. Admettre le contraire reviendrait à ignorer le principe en vertu duquel la répétition d’un acte n’en modifie pas la nature262. Pour qu’une prime puisse être assimilée à une rémunération en vertu d’un usage, ne faudrait-il donc pas établir qu’une telle pratique a été suivie par l’employeur parce qu'il y était contractuellement tenu ou parce qu’il s'y était engagé ex plicitement ? Telle est l’opinion dominante en France263. En Belgique, nous l’avons vu, il semble que le versement effectif d’une prime crée une obligation et se mue en rémunération lorsqu’un tel versement correspond à une pratique généralisée, pour autant qu’il n’en ait pas été convenu autrement (« clause de libéralité »).

1185° « A partir du moment où les deux notions de gratification et de rémunération coexistent, il ne s’agit pas de vouloir à toute force ramener l’une à l’autre, mais de rechercher quelle est la volonté réelle des parties »264. Telle n’est certainement pas la préoccupation de la Cour du travail de Liège (supra, n^o 22 - 2°). La dissociation que cette juridiction opère entre la notion de salaire dû contractuellement et le concept nouveau de rémunération qu’elle tente d’accréditer (les primes que la Cour du travail de Liège qualifie de rémunération seraient, pour ce motif, incluses dans le salaire de base permettant de calculer diverses indemnités, cotisations et prestations. Elles ne pourraient cependant, les années suivantes, être exigées que dans l’hypothèse où serait établi leur caractère obligatoire et, afin de constater ce caractère obligatoire, il y aurait lieu de se référer à la position traditionnelle) nous paraît dépourvue de fondement et de cohérence. Plus subjective encore s’avère une décision — isolée et relativement ancienne— de notre Cour suprême : « attendu que la jurisprudence, dans son évolution, met essentiellement l’accent sur l’état d’esprit du salarié en ce sens qu’elle admet le caractère obligatoire de la gratification toutes les fois que l’octroi est de nature à convaincre le personnel de l’entreprise que l’avantage constitue un élément du salaire en conformité d’un usage constant et d’un accord tacite des parties au moment de l’embauche »265 !

11924. Résumons-nous et concluons. À juste titre, la Justice de Paix d’Ixelles souligne que « sont également outrancières les thèses qui soutiendraient d’une part que tout ce que l’employeur paie au-delà de ce qui a été promis procède de l’animus donandi ou qui affirmeraient d’autre part qu’une entreprise industrielle ou commerciale est toujours animée par le but de lucre et, partant, incapable de faire des libéralités »266.

120Les primes, gratifications et autres « avantages » constituent tantôt un acte bénévole laissé à la discrétion de son auteur, tantôt une véritable rémunération. En principe, ces avantages sont des libéralités dont l’octroi est discrétionnaire267. Toutefois, ils font partie intégrante du salaire :

• si leur paiement est garanti par une convention collective, par le contrat individuel ou par la volonté unilatérale de l’employeur ;
• si, à défaut de pareils engagements, leur octroi correspond à un usage, pour autant que cet usage ne se heurte pas à l’animus donandi de l’employeur, manifestée sans équivoque (clause de libéralité).

121Aujourd’hui, les exceptions l’emportent sur le principe. Le titre gratuit n’a plus que rarement droit de cité dans les rapports de travail. La gratification bénévole y apparaît en net recul, même si elle n’a pas entièrement disparu. La tendance du droit positif est de ranger les avantages complémentaires parmi les rémunérations du travail268. La distinction entre le salaire, rétribution du travail, et la prime, récompense de l’effort, s’estompe269.

122L’action de la jurisprudence a été déterminante dans cette évolution. Des décisions se réfèrent à un prétendu accord tacite des parties pour assimiler à une rémunération l’avantage dont l’octroi n’est ni prévu explicitement, ni conforme à un usage. Celui-ci se caractérise par la généralité, la constance et la fixité, mais plusieurs juridictions n’exigent par la réunion des trois éléments ou substituent à leur appréciation objective une conception subjective. Certaines décisions ne tiennent aucun compte des qualifications contractuelles et réserves patronales relatives à la nature des avantages octroyés. Destinée à rétablir « la vérité », la disqualification est souvent fondée sur une présomption — théoriquement simple, mais en fait irréfragable — selon laquelle tout ce qui est payé à l’occasion de la relation de travail procède du caractère onéreux de cette relation et acquiert le même caractère. Plus rarement, la tendance novatrice, qui consiste à supprimer du droit social la donation rémunératoire, se base sur un recours discutable à la théorie de l’obligation naturelle ou sur un rejet du critère traditionnel résultant du caractère obligatoire ou facultatif de la prime.

123En vue de faire triompher une conception extensive de la rémunération, les subterfuges, préjugés et pétitions de principe abondent. Certes, la matière complexe des primes et gratifications se prête bien au mépris de la foi due aux actes et à la méconnaissance des règles d’interprétation édictées par le Code civil. Mais si la tendance amorcée par la jurisprudence devait s’accentuer, les employeurs ne renonceront-ils pas à octroyer des « avantages » à leurs travailleurs ? Au stimulant que constitue la récompense de l’effort se substituerait alors une sécurité uniforme, « barémisée » et peu sensible au mérite.

CHAPITRE IV. L’interprétation autonome du droit du travail et ses conséquences néfastes pour les travailleurs (brusque rupture pour motif grave)

12425. Si beaucoup d’auteurs s’efforcent d’établir l’autonomie du droit du travail, c’est pour préconiser — et justifier — une interprétation de la législation sociale qui soit entièrement détachée des principes civilistes (supra, chapitre Ier, n^os 1 et 11). L’application de ces principes, pensent-ils, est toujours de nature à desservir les intérêts des travailleurs salariés.

125Nous croyons qu’un tel « calcul » est erroné, notamment dans le cas de la brusque rupture du contrat de louage de travail pour motif grave. L’examen de la notion de motif grave et du fondement de la réglementation légale qui y est consacrée prouvera que, loin de desservir les travailleurs, certaines règles du Code civil les protègent contre un licenciement brutal.

12626. « Chacune des parties peut résilier le contrat sans préavis ou avant l’expiration du terme pour des motifs graves laissés à l’appréciation du juge et sans préjudice de tous dommages-intérêts, s’il y a lieu ». Ainsi en disposent l’article 18, alinéa 1, des lois coordonnées relatives au contrat d’emploi et l’article 20, alinéa 1, de la loi sur le contrat de travail270.

127Conçu comme une mesure d’exécution privée271 justifiée par la légitime défense et/ou l’état de nécessité272, le droit de brusque rupture est considéré par la doctrine et la jurisprudence quasi unanimes comme un aménagement des dispositions de l’article 1184 C.civ.273. Aménagement en ce qu’un tel droit comporte une triple dérogation au système classique de la résolution judiciaire274.

128— L’intervention préalable des tribunaux est supprimée.

129— Le contrôle judiciaire, qui se réalise a posteriori, porte uniquement sur la légitimité de la résiliation ; il n’appartient pas au juge de refuser la « résolution ».

130— L’organisation du droit de brusque rupture n’entraîne qu’un contrôle judiciaire éventuel, qui sera décidé par la victime de la résiliation.

131Puisque le droit de brusque rupture s’analyse en un aménagement de l’article 1184 C.civ.275, le motif qui en fonde l’exercice doit nécessairement consister en une faute contractuelle276. Puisque, d’autre part, cette faute permet de déroger aux normes impératives établissant une relativité « stabilité de l’emploi »277, elle doit être d’une gravité telle qu’elle rende impossible la continuation, même provisoire, des relations contractuelles278.

13227. Il existe donc deux contraintes au large pouvoir dont disposent les juges du fond dans l’appréciation des motifs graves279. La seconde est généralement prise en considération : si pour une raison quelconque — même humanitaire —, le congédiement est suivi d’une certaine continuation des relations contractuelles, le motif (prétendument) grave ne peut être admis280. En revanche, les juridictions du travail présentent une fâcheuse tendance à négliger la première contrainte, à savoir la constatation d’une faute contractuelle281. Partant de la notion consacrée du motif grave, elles insistent sur l’une de ses composantes : l’impossibilité — presque toujours morale — de poursuivre les relations contractuelles ou — ce qui revient au même — la perte de confiance qu’a éprouvée l’auteur de la rupture vis-à-vis de son cocontractant282. Ce faisant, ces juridictions éludent l’exigence de la faute contractuelle — tout en la rappelant parfois de manière formelle et paradoxale283 —, et érigent en critère unique cette impossibilité ou cette perte de confiance284.

133Une telle démarche aboutit à légitimer des licenciements immédiats motivés par des faits relevant de la vie extra-professionnelle, voire privée, du salarié : actes de prostitution285, liaison avec l’épouse du patron286, mariage d’une enseignante catholique avec un divorcé287, condamnation pénale, etc. Cette position est critiquable, sous certaines réserves. C’est que certains comportements extra-professionnels entraînent automatiquement l’inexécution du contrat. Ainsi en est-il lorsque le salarié purge une peine de prison en raison d’une infraction totalement étrangère à ses obligations contractuelles. De toute évidence, le motif grave doit être retenu dans ce cas, car l’inexécution du contrat est flagrante pendant la période de l’emprisonnement288.

134Peut-on encore parler d’inexécution contractuelle — et de faute grave — lorsque le motif invoqué tient aux « bonnes mœurs », à la « moralité » du salarié ? Nombre d’employeurs s’efforcent de le faire admettre en énumérant dans le contrat les faits constitutifs de motif grave. Ainsi pensent-ils intégrer une fraction de la vie privée du travailleur dans la sphère contractuelle289. Depuis la modification législative de 1969-1970, un tel subterfuge a perdu une partie de son intérêt. On sait, en effet, que « sont les clauses prévoyant que le mariage, la maternité... mettent fin au contrat ». Hormis ces deux hypothèses, la loi précise que le motif grave est laissé à l’appréciation du juge. Les parties n’ont donc pas le pouvoir de lier celui-ci par des stipulations conventionnelles290 qui permettraient, en pratique, de rompre le contrat pour des motifs futiles291. Nous ne pouvons, dès lors, souscrire à l'affirmation de Geysen et Colens selon laquelle « si les motifs conventionnels de rupture sont déterminés par les parties et en rapport avec la nature de la convention, le juge peut uniquement vérifier la réalité des faits et s’incliner devant la volonté expresse des parties »292. Remarquons qu’éludant cette controverse, maintes décisions admettent la licéité de brusques licenciements dus à des faits de vie privée sans faire référence à une stipulation contractuelle particulière ; elles se bornent à constater soit l’impossibilité de maintenir l’exécution de la convention293, soit l’ébranlement de la confiance patronale à l’égard du salarié294, soit encore les répercussions néfastes que la conduite privée du travailleur a sur l’entreprise295. Pareilles motivations nous paraissent trop sommaires.

13528. Si l’on excepte les deux contraintes relevées, les juridictions du fond jouissent d’une grande liberté dans l’appréciation du « motif grave »296. C’est que ce concept est souple ; peut notamment être grave une faute non-intentionnelle297.

136Comme l’observe Madame Papier-Jamoulle, l’ampleur de cette liberté permet aux tribunaux d’introduire dans leur appréciation des jugements de valeur, ainsi que des considérations (et préoccupations) moralisatrices, répressives, philosophiques, idéologiques298. Par définition subjectives et variables, ces considérations nuisent à la cohérence et à l’uniformisation de la jurisprudence relative au motif grave. Mais l’on constatera surtout que de telles préoccupations « morales » forcent souvent le cadre légal, dans la mesure où elles aboutissent à sanctionner (à reconnaître comme constitutifs de faute grave justifiant la brusque rupture) des comportements extra-professionnels (privés) qui n’ont aucune incidence sur la correcte exécution des obligations contractuelles. L’application — nécessaire et justifiée — des principes civils (en l’espèce, les dispositions « aménagées » de l’article 1184 C.civ.) restreint le concept de motif grave et, par le fait même, protège mieux le travailleur brutalement licencié.

Conclusions

13729. Tant au niveau des tendances (inégalité corrigée par un protectionnisme unilatéral, impérialisme, pragmatisme...) qu’à celui des techniques (asymétrie, formalisme, recours particulièrement fréquent aux assimilations, présomptions et fictions), le droit du travail présente d’indéniables particularités. Le plus souvent, ces particularités se manifestent par des règles dérogeant à celles du droit civil, d’où est issu le droit du travail.

138Mais de telles dérogations, limitées à des domaines bien précis (régime de suspension s’écartant des normes classiques relatives à la force majeure ; tempéraments apportés à la théorie des risques et au principe de l’exceptio non adimpleti contractus ; aménagement des règles civiles concernant la responsabilité, la preuve et les nullités...), sont moins nombreuses (par exemple, dans la plupart des hypothèses de cessation du contrat de louage de travail, ce sont les règles du droit commun qui s’appliquent : résiliation de commun accord, échéance du terme, résolution judiciaire, faute grave, abus de droit...) et surtout moins fondamentales que certains ne voudraient le faire croire. C’est que le rapport individuel de travail demeure un rapport d’échange régi par la technique contractuelle. Celle-ci ne s’est pas estompée derrière une prétendue « relation de travail » née de l’appartenance du travailleur à l’institution de l'entreprise, définie comme une communauté de travail. La théorie de la relation de travail idéalise le droit existant bien plus qu’elle ne le reflète. Ramené à sa juste place, le contrat (devenu certes plus « dirigé » et semi-aléatoire) est toujours le fondement des rapports individuels de travail.

139Dès lors, on peut douter que les particularités précitées confèrent au droit du travail un véritable particularisme, une autonomie réelle à l’égard (des principes) du droit civil. Si nombre d’auteurs s’efforcent de mettre en lumière cette soi-disant autonomie, c’est pour justifier et fonder sur elle une méthode exégétique nouvelle, largement affranchie des modes d’interprétation traditionnels.

14030. L’affranchissement, les bouleversements qui sont ainsi préconisés par la doctrine « progressiste » présenteraient, selon nous, bien plus d’inconvénients que d’avantages.

1411° Le législateur social n’a jamais abrogé, pour ce qui concerne le droit du travail et les contrats de louage de travail, les principes généraux figurant (principalement) dans la partie du Code civil consacrée aux obligations et aux contrats. Ces principes doivent donc constituer la toile de fond à laquelle sont accrochées les dispositions spécifiques du droit social. De lege lata, il n’appartient pas au juge d’ériger les exceptions en principe et... d’ignorer (négliger) ceux-ci. Un affranchissement complet du droit du travail ferait d’ailleurs sombrer cette discipline dans le dénuement, la misère, le vide juridique. C’est qu’à ce jour, il n’existe pas de « principes généraux du droit du travail » (ou du moins, ces principes n’ont jamais été formulés). Dès lors, comment la jurisprudence pourrait-elle procéder à une interprétation « autonome » de la législation sociale sans verser dans le subjectivisme, l’arbitraire, l’incohérence ? Contraindre nos tribunaux du travail à formuler « ex nihilo » des « principes sociaux » engendrerait des difficultés et des risques évidents. Toute sécurité juridique serait compromise.

1422° Contrairement à ce que pensent certains, la méconnaissance (le rejet) des principes civilistes est parfois de nature à desservir les travailleurs salariés bien plus qu’à les protéger. Révélatrice à cet égard est la matière de la brusque rupture du contrat de louage de travail pour motif grave, mais d’autres exemples peuvent être cités299. Par ailleurs, une application plus audacieuse des principes et institutions du droit civil (notamment la théorie de l’abus de droit) suffirait souvent à conférer la protection voulue, sans qu’il soit nécessaire de recourir à des constructions boiteuses et hasardeuses, telles celles qu’a suscitées la matière du licenciement abusif300. Avant de songer à écarter du domaine d’application du droit du travail les principes civils, il convient de leur restituer toute leur portée.

14331. L’examen de la jurisprudence relative à quelques matières fondamentales du droit du travail appelle deux observations.

1441° En général, les références aux règles et principes civils demeurent nombreuses et pertinentes. Bien entendu, lorsqu’un texte légal y déroge, les juridictions sociales l’appliquent sans restriction : « Specialia generalibus derogant ».

1452° Beaucoup de décisions rendues par les Cours et tribunaux du travail, tout en étant juridiquement correctes, révèlent le souci légitime de faire prévaloir l’esprit qui a présidé à la rédaction de bon nombre de normes du droit du travail. L’on peut toutefois reprocher à certaines juridictions de prendre prétexte de cet « esprit » de la législation sociale pour méconnaître... la volonté du législateur et/ou celle des parties. Les subterfuges employés à cette fin témoignent d’une imagination aussi débordante que dépourvue de rigueur. Il nous paraît possible de regrouper ces subterfuges autour de quelques idées directrices.

14632. 1° Le mépris de la foi due aux actes (législatifs et privés) s’avère patent dans divers domaines. Ainsi, soucieuses d’élargir le champ d’application de la législation sociale, beaucoup de juridictions donnent une interprétation démesurément extensive de la notion de subordination301. Pour ce faire, entre autres procédés, elles suspectent de fraude et privent de tout effet les qualifications contractuelles directes et indirectes qui aboutissent à dénier un état de subordination que l’un ou l’autre indice— non seulement juridique, mais aussi économique voire commercial— tiré du mode d’exécution du contrat paraît révéler. En revanche, si elles octroient au travailleur un statut « social » que ne justifient pas les faits, les qualifications contractuelles l’emportent sur ceux-ci. Invoquée lorsqu’elle sert les desseins impérialistes du droit du travail, la théorie de la « primauté du fait » est rejetée au profit d’une méthode plus traditionnelle d’interprétation (le respect de la foi due aux actes) lorsqu’elle est susceptible de les desservir. Si ce courant jurisprudentiel devait s’accentuer, l’on glisserait vers l’instauration d’un « universel salariat ». Or, tel ne semble pas être l’objectif du législateur actuel qui, loin d’ignorer les travailleurs indépendants, leur consacre des statuts de plus en plus nombreux et détaillés.

147Une partie de la jurisprudence contribue à donner une interprétation tout aussi extensive de la notion de rémunération, en y englobant notamment les primes et gratifications. Si elle y parvient, c’est — en partie également — à la suite de la méconnaissance du principe de la foi due aux actes : prétendant « rétablir la nature réelle des sommes versées », plusieurs juridictions ignorent ou disqualifient les clauses de libéralité. Elles présument que toute somme versée à l'occasion de l’exécution du contrat de louage de travail fait partie intégrante de la rémunération parce que ce contrat se situe dans un contexte onéreux. Or, aucune présomption de ce genre ne figure dans la loi : le titre gratuit n’a pas disparu du droit social. D’autres décisions se réfèrent à un prétendu accord tacite des parties (voire même à « l’état d’esprit du salarié ») pour assimiler à une rémunération des avantages dont l’octroi n’est ni prévu explicitement, ni conforme à une pratique usuelle (usage). Cette fois, il n’est plus question de méconnaître l’intention des parties (et la volonté du législateur), mais de leur attribuer une intention... qu’elles n’ont pas.

1482° Fondée dans de nombreux cas302, l’interprétation protectionniste et unilatérale qui prédomine en droit du travail cesse de se justifier dans les domaines où le législateur entend réaliser un équilibre entre les intérêts légitimes des parties. Nombre de juridictions semblent l’oublier. Par exemple, elles confèrent au « ius variandi » de l’employeur et aux clauses de révision une portée bien trop restrictive. Dans le premier cas, les éléments (prétendument) essentiels — et, par conséquent, intangibles — du contrat sont abusivement multipliés303. Dans le second cas, la licéité des clauses de mutation est tantôt déniée (sous prétexte de manœuvres patronales présumées frauduleuses), tantôt limitées par des exigences imaginaires ou, à tout le moins, dépourvues de fondement légal304. C’est ainsi qu’en cette matière comme en d’autres — la liberté contractuelle (l’autonomie de la volonté) serait jugulée non seulement par ses entraves « classiques »305, mais aussi par un « ordre public virtuel » autorisant les tribunaux à annuler les clauses qui leur paraissent léonines306. On imagine sans peine les conséquences du recours à ce concept crée de toute pièce : la voie est ouverte à l’arbitraire et au subjectivisme.

1493° L’appel à l’équité constitue également un moyen commode de tourner la volonté du législateur et celle des parties. Ainsi, c’est, semble-t-il, au nom de l’équité que certaines juridictions renforcent les limitations imposées à l’efficacité de la clause de non-concurrence et la sévérité des conditions de validité d’une telle clause. Sous l’action de cette jurisprudence, une réglementation destinée à protéger les intérêts des deux parties devient pratiquement inutilisable pour l’une d’elles307. De même, c’est à l’équité que se réfèrent plusieurs décisions pour méconnaître ou aménager, en faveur du seul travailleur, certaines conditions essentielles de validité des contrats, notamment le consentement308 et l’objet309. Et pourtant, il n’appartient pas aux juges de substituer leur conception de l’équité à celle du législateur310.

15033. Les subterfuges, préjugés, pétitions de principe qui ont été sommairement relevés ne caractérisent — l’objectivité commande de le préciser — qu’une minorité des décisions publiées. La jurisprudence dominante s’efforce de juger « en droit », de manière « orthodoxe ». N’est-ce pas d’ailleurs la seule façon d’éviter la censure de la Cour suprême ?

151Il y a une quinzaine d’années, un auteur anonyme émettait « quelques réflexions sur le contentieux social » : « On peut critiquer la concision souvent excessive, voire la nette insuffisance de motivation des sentences prud’hommales... Les jugements ne sont pas toujours assez étayés en raison de l’insuffisante documentation des conseillers sur les cas qui leur sont soumis et du caractère parfois tout relatif de leur formation juridique »311. Depuis la réforme judiciaire, ces critiques ne sont plus que partiellement fondées. Le niveau scientifique de la jurisprudence sociale s’est, de toute évidence, amélioré. C’est là une constatation — et une conclusion — pour le moins réconfortante.