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L’interprétation en droit

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Michel Van de Kerchove

I. Aspects méthodologiques de l'interprétation en droit

L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur1

François Ost

Texte intégral

Introduction

§ 1. UN DEBAT RECURRENT

  • 1 Cette étude est la version revue et abrégée d’un document de travail. Le lecteur désireux d’approfo (...)
  • 1 H. DE PAGE, De l’interprétation des lois, Paris-Bruxelles, 1925, p. 25.

1« L’interprétation logique... cette méthode que tout le monde con damne et que personne n’abandonne1. »

2Ainsi s’exprimait De Page en 1925. Suivant d’une génération Saleilles, Gény, Ehrlich, Heck, Vander Eycken, qui semblaient avoir porté les coups décisifs à l’interprétation logique, l’éminent auteur belge s’étonne de sa permanence dans la pratique judiciaire.

3Force nous est de constater, deux générations après l’ouvrage de De Page, que sa tentative aura été aussi vaine que les précédentes. Le raisonnement juridique, résistant à tous les assauts dont il est l’objet depuis bientôt un siècle, ne cesse de recourir à la logique.

4Certes, il n’est pas de juriste qui n’affecte de prendre ses distances d’avec les mécanismes rigoureux de la logique formelle : l’équité, la considération des valeurs ne tempèrent-elles pas la sécheresse des codes ?

5Juge-géomètre, juge-ministre d’équité, le magistrat, comme Janus, n’est-il pas ce Dieu à deux visages ?

6Figure énigmatique qui fascine les théoriciens du droit ; ceux-ci n’ont de cesse que de déjouer le mystère.

7Une première école, sensible à l’allure logique des motivations des jugements, s’efforce de formaliser le raisonnement juridique. La modestie de ses résultats ainsi que son incapacité à établir le mode de choix des prémisses du raisonnement laissent quasiment le problème irrésolu.

8Cette situation théorique permet à une seconde école, plus consciente du rôle des valeurs au prétoire, de réduire la logique formelle à un rôle purement instrumental de confirmation et de contrôle.

9Certains théoriciens de cette école suggèrent aux juges d’abandonner une méthode vieillie qui ne répond pas aux réalités de la vie : invoquant les besoins sociaux, ils prescrivent aux cours et tribunaux quelle devrait être leur méthode.

  • 2 Ch. PERELMAN, L’interprétation juridique, in Archives de philosophie du droit, t. XVII. 1972, p. 37

10D’autres auteurs, suivant la jurisprudence à la trace, croient pouvoir exorciser les vieux démons de la logique formelle en montrant au juge quelle est en fait sa méthode : « une logique du raisonnable dictée par le sens du droit et l’équité »2.

11Bref, tandis que la première école laisse complètement indéterminé le rôle joué par le système de valeurs du juge (son idéologie), pour la seconde il n’est jamais question que de déjouer, démystifier, démasquer la logique formelle que l’on présente comme une méthode inadéquate de solution des conflits, fondée sur une représentation fausse de la nature et de la fonction du droit.

  • 3 S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, 1974, p. 5.

12En exergue à la thèse qu’il consacre au pouvoir créateur et normatif du juge3, Sadok Belaid s’impose ce principe méthodologique : « priorité sera toujours donnée à la réalité des faits et non aux représentations théoriques qui doivent être modifiées dès qu’elles ne cadrent plus avec l’objet de l’œuvre judiciaire. »

13Mais comment rendre compte du phénomène complexe du raisonnement juridique en l’amputant des « représentations théoriques » qui le structurent ? Si une certaine représentation du droit comme système cohérent de normes et de la jurisprudence comme entreprise d’application des lois aux faits par voie de déduction se maintient depuis la codification, c’est que cette représentation a son efficace propre.

14Sans doute est-il exact que la logique rigoureuse des logiciens rend assez mal compte de l’usage vulgaire qu’en font les juristes ; mais ce n’est pas une raison suffisante pour nier le rôle essentiel que joue dans la pensée du juge la représentation logique et systématique du droit.

15Tant qu’on s’efforcera d’occulter dans le raisonnement juridique ou le rôle de la logique formelle ou le rôle des valeurs, on ne rendra pas compte du fonctionnement effectif de la jurisprudence.

16Il ne s’agit pas de nier l’ambiguïté ; il faut en rendre raison ; montrer que la représentation logique du droit n’est pas étrangère au fonctionnement idéologique de la jurisprudence.

§ 2. UN MODELE HERMENEUTIQUE

17Une telle démonstration doit, pour accéder à un niveau scientifique, s’expliquer sur sa propre méthodologie.

18Il nous faut, au début de cette étude, présenter succinctement un modèle explicatif de la démarche herméneutique ; nous nous référons, pour ce faire, à l’acquis du courant épistémologique contemporain qui se réclame de l’herméneutique.

19Le point de départ commun à tous les auteurs qui appartiennent à ce courant est la constatation que toute lecture herméneutique d’un événement, d’un document ou d’un récit est déjà préstructuré par une préinterprétation de ce qui y est à comprendre.

  • 4 H.G. GADAMER, Vérité et Méthode, trad. française par E. SACRE, Paris, 1975, p. 106.
  • 5 P. RICCEUR, La métaphore vive, Paris, 1975, p. 307.
  • 6 J. LADRIERE, Le rôle de l'interprétation en sciences, en philosophie et en théologie, in Science, p (...)

20Gadamer parle à ce sujet de « préjugé » ou de « précompréhension » (Vorverständnis)4 Ricceur évoque la familiarité du lecteur et du texte qui dessine un « cercle herméneutique »5, Ladrière explique que la démarche interprétative se nourrit d’une « attente de sens déterminée »6.

  • 7 O. SELZ, Zur Psychologie des produktiven Denkens und des Irtums, Bonn, 1922.

21Cette observation initiale est, par ailleurs, confirmée par les découvertes de la psychologie de la connaissance. Un auteur comme Otto Selz a bien mis en lumière, dans le processus de prise de décision rationnelle, le rôle central de « l’anticipation schématique de la solution »7.

22Ce point une fois acquis, la question majeure revient à préciser le contenu de la précompréhension qui guide l’interprète dans un contexte déterminé.

23Dans le domaine qui nous intéresse, la question consiste à préciser ce qui oriente le juge dans l’interprétation de la loi. Est-ce la connaissance des besoins sociaux auxquels la loi répond, la perception d’une normativité sociale implicite dont la loi est la manifestation, le respect à l’égard d’un droit naturel intemporel ou variable dont la loi est l’expression, le sens de la systématicité juridique dont la loi est un maillon ?

  • 8 Sur le caractère herméneutique de la science du droit, cf. M. van de KERCHOVE et F. OST, Possibilit (...)

24Nous voilà donc contraint, pour répondre à cette question, de livrer à notre tour le type de précompréhension qui guidera notre propre lecture de la jurisprudence (la science du droit étant elle-même une science herméneutique, nous ne pensons pas pouvoir échapper à cette contrainte)8.

25Nous avancerons ici, à titre d’hypothèse de travail que la suite de notre étude devra développer et valider, l’idée que ce qui, fondamentalement, polarise l’interprétation de la loi par le juge, c’est le souci de maintenir, ou de restaurer, l’harmonie, la cohérence, la complétude, bref la rationalité du système juridique dans son ensemble.

  • 9 Nous avons tenté ailleurs de déconstruire une de ces théories (celle de M. Perelman) : cf. J. LENOB (...)

26Nous nous inscrivons donc en faux contre les théories, dominantes à notre époque, selon lesquelles le juge interpréterait la loi en considération des besoins sociaux et des valeurs qui recueillent un large assentiment dans la société et en fonction de son sens du juste et de l’équitable9.

27Ce n’est pas que le juge néglige de prendre en considération faits matériels et valeurs, mais nous soutenons qu’une telle prise en considération s’opère selon la traduction et la hiérarchisation que produit de ces faits et valeurs, le système juridique lui-même.

28Ce n’est pas non plus que la décision du juge soit dépourvue d’effets pratiques, moraux, idéologiques ; nous tenterons au contraire de montrer que c’est précisément en tant que reproductrice (ou restauratrice) de la cohérence et de la stabilité du système en place que la jurisprudence a une portée idéologique particulière.

  • 10 Sur ce concept, cf. L. ALTHUSSER, Philosophie et philosophie spontanée des savants, Paris, 1967, pa (...)

29Il nous faut également insister sur le fait que le type de précompréhension que nous venons de dégager se situe au plan, généralement inconscient, de la « philosophie spontanée » des magistrats10. Elle peut donc être mise en œuvre de diverses manières : il se peut, par exemple, qu’elle se traduise explicitement dans la motivation de la décision, mais il se peut tout aussi bien qu’une telle motivation développe des arguments apparents qui masquent avec plus ou moins de vraisemblance la représentation qui a effectivement guidé le magistrat.

  • 11 Il est significatif, à cet égard, que les magistrats qui se définissent en rupture avec l’idéologie (...)

30Ajoutons enfin, dans le même ordre d’idées, que le juge est le plus souvent bien persuadé des incohérences, des lacunes, des hésitations idéologiques de la production normative ; la rationalité qu’il prête au système juridique n’est dès lors pas le fruit d’une représentation naïve. Le magistrat est généralement conscient de la part active qu’il prend lui-même dans le processus de rationalisation du système. Ce qui importe à nos yeux — et qui n’est jamais étudié — c’est le fait que, conscient de ces imperfections « de surface » du système juridique, le juge se sente investi d’une mission de reproduction, ou de restauration, de la rationalité « profonde » de ce système comme si l’essence même de la juridicité impliquait une telle clôture systémique11.

31Ces premières observations nous permettent maintenant d’élaborer, en quatre points, notre modèle de fonctionnement de la démarche herméneutique.

32I. La première étape du modèle consiste dans l’affirmation selon laquelle une précompréhension guide l’opération d’interprétation de la loi.

33À cela on peut ajouter l’idée que l’opération d’interprétation ne devient consciente d’elle-même, ne se produit, pour elle-même, comme interprétation que lorsque l’attente de sens qui caractérise la précompréhension se trouve, dès la première lecture du texte, déçue par celui-ci. Dans la plus grande majorité des cas cette attente n’est cependant pas déçue et l’interprétation se produit pour ainsi dire inconsciemment. Cela est surtout vrai dans le domaine juridique et explique ce que nous appellerons plus loin le « refoulement de l’interprétation ».

  • 12 Cf. dans le présent volume, la pénétrante étude de M. van de KERCHOVE, La doctrine du sens clair de (...)

34C’est dans l’optique de ces remarques qu’il faut également replacer la théorie du « sens clair des textes »12 ; l’affirmation des juristes selon laquelle « on n’interprète pas un texte clair » constitue un indice très net d’une précompréhension à l’œuvre dans le travail du juge. Dire qu’une loi est claire avant de l’interpréter, c’est révéler que cette loi répond parfaitement à l’attente de sens que l’on témoigne à son égard.

35II. La seconde étape de notre modèle est la plus importante. Il s’agit de la formulation des hypothèses sur le fondement desquelles un sens satisfaisant pourra être rendu apparent.

  • 13 J. LADRIERE, op. cit., p. 213.

36Ces hypothèses ont pour rôle de matérialiser l’attente de sens ; elles déterminent le contenu de la précompréhension. C’est le stade de « l’interprétation fondatrice »13. Une telle interprétation fondatrice fournit le contexte global, le projet recteur, le champ sémantique dans lesquels toute interprétation ponctuelle viendra s’inscrire.

37En ce qui concerne l’herméneutique juridique, c’est dans la représentation de la rationalité intrinsèque du système en vigueur que nous croyons pouvoir discerner le contenu de l’interprétation fondatrice. Une telle idéalisation du corpus juridique est, le plus souvent, rapportée par le juge à l’auteur de ce système, le législateur rationnel.

  • 14 J. LADRIERE, ibidem.

38III. La troisième étape du modèle est le stade de la mise en œuvre, dans le champ sémantique ouvert par l’interprétation fondatrice, de diverses procédures d’interprétation technique relatives à la discipline considérée. C’est le stade que Ladrière qualifie d’« interprétation effectuante »14.

  • 15 J. WROBLEWSKI, L’interprétation en droit : théorie et idéologie, in Archives de philosophie du droi (...)

39Une longue tradition juridique, reprise et thématisée aujourd’hui par les analyses de la théorie générale du droit, a élaboré un grand nombre de maximes, directives et procédures d’interprétation. On distingue généralement l’interprétation littérale et grammaticale, l’interprétation logique et systématique, l’interprétation téléologique et l’interprétation historique. On a précisé aussi l’existence de directives d’interprétation du premier degré qui regroupent les méthodes d’interprétation en trois catégories : linguistiques, systémiques et fonctionnelles et de directives d’interprétation du second degré qui règlent l’usage de ces méthodes (directives de procédure) et leur hiérarchie (directives de préférence)15.

40Ce type de classement constitue l’essentiel de la réflexion des juristes dans le domaine de l’herméneutique. Ce qui importe à notre propos c’est de comprendre qu’au-delà de leur diversité technique, ces méthodes réalisent un unique dessein : dégager l’intention du législateur rationnel, déterminer une interprétation compatible avec l’ensemble des autres normes du système.

41Parmi toutes ces méthodes, le juge choisira celle (éventuellement combinera celles) qui est le mieux à même, in casu, de conforter la cohérence du système et de renforcer l’image du législateur rationnel.

42Nous nous proposons, dans ce travail, d’étudier les méthodes logiques et systématiques d’interprétation ; elles sont, croyons-nous, particulièrement révélatrices de « l’interprétation fondatrice » qui les fonde (la rationalité du législateur).

43Le lecteur aura compris que nous n’entamons pas l’étude de ces diverses méthodes dans une optique d’érudition qui reviendrait à cataloguer diverses « recettes » interprétatives ; notre propos est de rechercher, au travers de leur mise en œuvre, le projet de sens global au service duquel elles opèrent.

44IV. Le dernier stade de notre modèle est celui de la vérification. Comme n’importe quel interprète, le juge vérifie si l’interprétation qu’il propose est rationnelle, si elle honore ses promesses, si elle réalise l’effet de sens attendu.

45Il s’agit donc pour le juge de prouver que le sens retenu s’intègre bien dans le cadre ouvert par l’interprétation fondatrice, c’est-à-dire en l’occurence, accrédite l’image du législateur rationnel et renforce la cohérence du système juridique. Cette preuve peut être administrée de deux façons : soit positivement, en invoquant l’autorité du législateur lui-même (déclarations au cours des travaux préparatoires, par exemple) ou en se référant à l’autorité d’une doctrine et d’une jurisprudence constante, soit négativement, en montrant que la thèse rejetée aboutirait à infirmer le modèle du législateur idéal et à énerver l’intégrité de la tradition juridique.

46C’est dans les motivations des décisions que sont exposés ces divers arguments dont l’accumulation doit servir à légitimer, et ainsi à vérifier, la solution retenue par le magistrat.

47Nous trouverons, dans ces motivations, le matériau empirique de notre étude.

48Avant de passer à la mise en œuvre concrète du modèle que nous venons de dégager, il nous faut consacrer quelques développements à la description de la problématique de l’interprétation dans le contexte plus spécifiquement judiciaire. Ce sera l’objet de notre premier chapitre.

CHAPITRE I. Cadre juridique de l’interprétation judiciaire

49Ce chapitre a pour objet de brosser à gros traits le tableau du cadre institutionnel dans lequel se produit l’interprétation judiciaire et de tirer certaines conséquences de cette analyse.

50C’est essentiellement le rapport juge-législateur qui sera abordé ici (§ 1). Dans ce rapport s’inscrit la situation à la fois subordonnée et pourtant autonome de la jurisprudence. Subordonnée parce que le principe de la séparation des pouvoirs, lié à la prééminence du législatif (en raison des idées de « volonté générale » et de « nation souveraine »), fait que le juge est censé appliquer la loi, mais autonome néanmoins dans la mesure où rien n’interdit au juge d’interpréter la loi, d’en combler les lacunes, d’en écarter les antinomies.

51Situation complexe donc, qui implique que nous adoptions une définition large de l’interprétation, mais que nous réfléchissions aussi au fait que le juge tente toujours de masquer l’interprétation qu’il opère (§ 2).

52Ce « refoulement de l’interprétation » est sans doute un effet de la nécessaire subordination du juge ; il est surtout le signe du type de précompréhension qui anime le raisonnement judiciaire. Dans la ligne de notre introduction, nous tenterons de montrer que cette précompréhension est de type systématique ; de telle sorte qu’en définitive, de l’interprétation exégétique qui prévalait au siècle passé à l’interprétation systématique contemporaine, la transition est plus apparente que réelle (§ 3).

§ 1. LE RAPPORT JUGE-LEGISLATEUR

53On sait que le Code civil contenait, dans un livre préliminaire, plusieurs articles consacrés aux méthodes d’interprétation judiciaire de la loi. Au terme de discussions passionnées, les rédacteurs du Code civil de 1804 ne retinrent finalement que deux articles relatifs à notre matière : les articles 4 et 5 du Code civil (devenus, depuis la loi du 10 octobre 1967, les articles 5 et 6 du Code judiciaire).

54Ces articles suffisent à structurer de manière cohérente et efficace la situation du juge par rapport au législateur.

55Et d’abord l’article 6 du Code judiciaire :

« Les juges ne peuvent prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »

56Ainsi le pouvoir normatif est-il exclusivement réservé au législateur. Pour trancher un litige déterminé, le juge ne peut élaborer qu’une solution particulière déduite d’une norme générale ; cette solution particulière n’a qu’un effet relatif à la cause et aux parties concernées.

57Ainsi se trouvent définitivement conjurés les « arrêts de règlement », « l’équité des Parlements » et le « gouvernement des juges ».

58L’ère de la codification est indissolublement liée à une réduction du pouvoir des juges ; désormais il n’y a de norme générale que consacrée par le législateur.

59L’article 5 du Code judiciaire semble pourtant inspiré par des préoccupations différentes :

« Il y a déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quelque prétexte que ce soit, même du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. »

60Voilà semble-t-il une importante nuance aux considérations qui précèdent : le législateur ne reconnaît-il pas ses propres insuffisances, faisant devoir au juge de résoudre, même dans ce cas, le litige qui lui est soumis ?

  • 16 DEMOLOMBE, Cours de droit civil, t. I, no 113.
  • 17 En ce sens, P. FORIERS, Les lacunes en droit, in le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, (...)

61Gardons-nous de conclusions hâtives et considérons que cet article a fait l’objet d’au moins trois interprétations divergentes. L’École de l’Exégèse a tenté un certain temps de défendre l’idée que le juge devait débouter le demandeur, lorsqu’il se trouvait confronté à une lacune de la loi écrite16. Cette interprétation n’est sans doute pas incompatible avec le texte de l’article 5 du Code judiciaire : débouter une partie, c’est juger17 ; mais on peut légitimement se demander si cette interprétation exégétique est réellement conforme à l’intention du législateur : n’a-t-il pas voulu que le juge dise le droit, même en cas d’insuffisance de la loi ?

  • 18 Cf. notamment F. LAURENT, Principes de droit civil, Bruxelles, 1887, t. I, p. 329 : « l’article 4 d (...)

62Dès lors s’impose à l’esprit une seconde interprétation de cet article : en cas de défaillance de la loi, la fonction normative revient au pouvoir judiciaire qui doit créer une norme apte à régler l’espèce donnée18.

63Le seul tempérament apporté à ce pouvoir normatif est consécutif à l’application de l’article 6 : la norme que prendra le juge n’aura de force qu’à l’égard du cas tranché.

64Néanmoins telle n’est pas encore l’interprétation qui prévaut aujourd’hui. Le principe de la séparation des pouvoirs, dont le respect est pourtant assuré par l’article 6, semble trop dangereusement mis en cause par le pouvoir reconnu au juge de « créer » une norme, même limitée à l’espèce donnée.

65Le premier avocat général F. Dumon, auteur d’une Mercuriale récente de grand intérêt, est très net à ce sujet :

  • 19 F. DUMON, La mission des cours et tribunaux, quelques réflexions, Mercuriale publiée au J.T. des 11 (...)

66« Le but de l’article 5 ne fut point de confier au juge une mission législative qui eût d’ailleurs été en opposition avec nos institutions constitutionnelles19. » Quelle est alors l’interprétation proposée ?

67L’article 5 ne viserait en réalité que les lacunes et obscurités de la loi écrite, que le juge a pour mission de lever en ayant recours aux autres sources formelles du droit (coutumes, principes généraux).

  • 20 W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, Bruxe (...)

68Le principe de plénitude de la loi écrite n’est ainsi sacrifié qu’à condition de reconnaître le principe de plénitude du système juridique20. Le juge, qui résout une ambiguïté ou comble une lacune de la loi écrite, ne « crée » pas une solution, il la « trouve » inscrite en pointillé dans le système légal.

  • 21 C. HUBERLANT, Les mécanismes institués pour combler les lacunes, in Le problème des lacunes en droi (...)

69Le souci des tenants de cette interprétation est très clair : en obligeant le juge à trouver le principe de solution dans le système juridique, on limite au maximum le risque d’arbitraire de l’interprète. Ce qu’il faut éviter par-dessus tout, c’est une interprétation en équité21.

70L’interprétation combinée des articles 5 et 6 du Code judiciaire conduit à cette conclusion : dans tous les cas, le juge demeure dans une situation de dépendance à l’égard de la volonté du législateur ; volonté exprimée dans les cas les plus fréquents, volonté implicite en cas de lacune ou d’obscurité de la loi écrite.

71Le rôle social du juge pacifiant les conflits ne peut s’exercer que dans les limites du rôle juridique du juge appliquant les règles de droit consacrées par le législateur.

72Mais toutes ces restrictions au rôle créateur du juge resteraient relativement inopérantes n’étaient l’obligation de motivation des jugements et l’instauration d’une instance de contrôle du juge.

73L’article 97 de la Constitution dispose que « tout jugement est motivé » et l’article 95 décide qu’« il y a pour toute la Belgique une Cour de cassation. Cette Cour ne connaît pas du fond des affaires. »

  • 22 Cass., 18 mai 1933, Pas., 1933, I, 234.

74La Cour de cassation n’est point un troisième degré de juridiction ; elle n’est « pas instituée dans l’intérêt des particuliers mais dans l’intérêt seul de la loi »22.

  • 23 L CORNIL, La Cour de cassation, considérations sur sa mission, Mercuriale publiée au J.T., du 24 se (...)

75Défendre la loi contre les fausses interprétations dont elle est l’objet, telle est bien la mission de la Cour de cassation. En définitive, c’est le principe de la séparation des pouvoirs qui se trouve ainsi sanctionné : « Le règne de la jurisprudence, tel que nous le connaissons, n’est point une usurpation du pouvoir judiciaire sur le pouvoir législatif et à la Cour de cassation incombe précisément l’impérieux devoir de veiller à ce que semblable abus ne s’y introduise pas23. » Ce contrôle s’exerce sur la motivation des décisions des juges inférieurs.

76Sous peine de faire œuvre vaine, sous peine de cassation, le juge inférieur devra s’efforcer de présenter la solution qu’il donne au litige comme une application rigoureuse d’une règle de droit : loi écrite ou règle ayant reçu une consécration du législateur. La part d’indétermination doit être réduite au minimum : le juge motivera en sorte qu’il ne semble pas interpréter la loi mais seulement l’appliquer, qu’il ne semble pas créer une norme mais seulement reconnaître la volonté implicite du législateur. On imagine sans peine les immenses ressources que procurent aux juges les méthodes de la logique formelle pour « harmoniser » ainsi le travail heuristique effectué.

  • 24 En ce sens : W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, op. cit., p. 16, qui reconnaît « qu’il y a là, dans une la (...)

77L’interprétation combinée des articles 5 et 6 du Code judiciaire, liée à l’obligation de motivation des décisions de justice et au contrôle exercé sur celles-ci, nous conduit à la situation suivante : dans tous les cas auxquels il peut être confronté et quelles que soient les lacunes, les insuffisances, les obscurités des lois ou règles susceptibles d’être appliquées par lui, le juge doit se comporter comme si ce droit était cohérent, complet, dépourvu d’ambiguïté, équitable et susceptible de mener à une seule solution24.

78Tout l’art du juge consistera dans le maniement de cette fiction ; il lui faudra dans chaque cas imputer au législateur la solution élaborée in casu.

79C’est ici qu’il convient d’introduire notre concept de « postulat de rationalité du législateur ». Encore que nous réservions pour plus tard une étude systématique de ce concept, il nous en faut préciser dès maintenant les contours.

  • 25 Sur ces notions, cf. N. BOBBIO, Le Bon législateur, in Le raisonnement juridique, Bruxelles, 1971 ; (...)

80— Par « rationalité du législateur » nous entendons le fait que le législateur est cohérent, prévoyant, équitable, qu’il adapte au mieux les moyens aux fins, qu’il ne fait rien d’inutile25.

  • 26 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, p. 447.

81— Par « postulat » nous entendons avec Lalande26 :

82« Une proposition qui n’est pas évidente par elle-même mais qu’on est conduit à recevoir parce qu’on ne voit pas d’autre principe auquel on puisse rattacher soit une vérité qu’on ne saurait mettre en doute, soit une opération ou un acte dont la légitimité n’est pas contestée. »

83Dans le cas du postulat de rationalité du législateur, l’opération dont la légitimité n’est pas contestée, c’est précisément la référence qu’obligatoirement le juge doit faire à une règle de droit consacrée par le législateur.

84Telle est bien l’obligation qui caractérise la mission du juge telle que nous venons de la dégager.

85Cette opération, en raison même de son grand irréalisme, trouve dans le postulat de rationalité du législateur une légitimation qui la conforte.

86Seul ce phénomène d’idéalisation du législateur, censé répondre de la loi dans toutes ses parties, de ses dispositions écrites comme de ses silences, de ses dispositions anciennes comme des règles récentes, permet de raccrocher toute interprétation jurisprudentielle à la volonté du législateur.

87Confronté aux innombrables défaillances et obscurités de la loi, le juge devra faire œuvre créatrice, mais les solutions qu’il élabore, il va les attribuer au législateur rationnel « qui n’a pu ignorer que... », « qui n’a pu vouloir telle conséquence inéquitable... ».

88L’idée de système, qui connote les notions de cohérence, d’hiérarchie, de complétude et qui suggère les valeurs de stabilité, de sécurité et de prévisibilité, doit être pensée en même temps que le postulat de rationalité du législateur : comment pourrait-on mieux prouver la rationalité d’une personne qu’en érigeant en système chacun de ses actes ?

89Résumons-nous : l’analyse des articles 5 et 6 du Code judiciaire et 97 et 95 de la Constitution dégage la structure des rapports établis par le système juridique entre le législateur et le juge. En toutes circonstances le juge est tenu de motiver sa décision en référence à une règle de droit qui a reçu consécration du législateur.

  • 27 Cf. sur ce point P.E. GERARD, Le recours aux travaux préparatoires et la volonté du législateur, su (...)

90Situation fictive qui entraîne le juge à développer autant que faire se peut la systématicité des règles de droit, à rattacher jusqu’à la limite du vraisemblable la solution à l’intention présumée du législateur27 et enfin à se référer systématiquement à la rationalité du législateur.

91Maintenant sans doute comprenons-nous mieux l’ambiguïté des motivations des décisions de justice : logiques sans se réduire à de simples inférences, évaluatives sans se ramener à l’indétermination d’un vague « sens de la justice et de l’équité ».

  • 28 M. MERLEAUPONTY (Phénomélogie de la perception, Paris, 1945, p. 442), n’arrive-t-il pas à des concl (...)

92En droit, les rapports entre pensée formelle et pensée intuitive sont des rapports ambigus. La mise en forme logique semble toujours postérieure à la fulguration intuitive, lui apportant seulement un surcroît de rigueur. Mais on peut légitimement soutenir que, chez le juriste de profession, la pensée intuitive est déjà préstructurée par une représentation logique et systématique du droit et de ses évaluations28.

§ 2. REFOULEMENT DE L’INTERPRETATION

93La structure du rapport, institutionnel et fonctionnel, qui lie le juge au législateur doit nous conduire à adopter, pour la suite de cette étude, une définition large de l’opération d’interprétation.

  • 29 En ce sens, M. van de KERCHOVE, op. cit. ; H. KELSEN, Théorie pure de droit, trad. de la 2e éd. par (...)

94Il nous faut tout d’abord souligner que toute application d’une loi implique son interprétation préalable ; l’interprétation est inhérente à toute lecture, même la plus banale, de la loi29.

  • 30 En ce qui concerne la solution des antinomies, il nous faut néanmoins remarquer que le système juri (...)

95Il nous faut ensuite remarquer que les opérations de comblement des lacunes, de solution des antinomies et d’adaptation de la loi se déclenchent et se résolvent selon des procédures interprétatives. Ainsi, par exemple, l’affirmation par le juge d’une lacune ou d’une antinomie est-elle toujours consécutive à une interprétation préalable de la ou des norme(s) envisagée(s). C’est pourquoi, un autre juge, confronté à la même espèce, pourra parler de lacune ou d’antinomie « apparente » si son interprétation des règles concernées diverge de celle des premiers juges. Quant au comblement de la lacune et à la solution de l’antinomie, c’est encore l’usage d’une méthode interprétative (interprétation « a contrario » ou « a pari », interprétation systématique…) qui, le plus souvent, permettra d’aboutir au résultat souhaité30.

96On pourrait faire des remarques analogues à propos de l’adaptation des textes aux situations nouvelles.

  • 31 Pour une définition large de l’interprétation, voyez notamment : P. PESCATORE, Introduction à la sc (...)

97Dans ces conditions, il nous paraît utile de proposer la définition suivante de l’opération d’interprétation : « l’interprétation de la loi est un ensemble de procédés méthodiques par lesquels le juge compétent, confronté à une situation donnée, dégage d’une disposition, d’un ensemble de dispositions ou d’un système juridique, une norme obligatoirement applicable en l’espèce31. »

98Telle est, nous semble-t-il, la définition qui rend le mieux compte du travail interprétatif réellement effectué par les cours et tribunaux.

  • 32 Cf. en ce sens : R. LEGROS, Considérations sur les motifs, in Revue de droit pénal et de criminolog (...)

99Ce qui est cependant très caractéristique, et qui doit être réfléchi, c’est le fait qu’une telle représentation « large » de l’interprétation est très généralement rejetée par les magistrats. C’est ce phénomène que nous qualifions « refoulement de l’interprétation ». Les juges ne reconnaissent pas volontiers, du moins dans les motivations de leurs décisions, qu’ils ont procédé à une interprétation de la loi32.

100Deux illustrations caractérisent fort bien ce phénomène : la doctrine du sens clair des textes et la figure du syllogisme normatif.

  • 33 M. van de KERCHOVE, op. cit., supra, p. 49-50.

101Ces deux représentations mentales contribuent très efficacement au refoulement de l’interprétation. M. van de Kerchove l’a bien montré en ce qui concerne la doctrine du sens clair des textes selon laquelle « on n’interprète pas un texte clair »33.

102Quelques mots s’imposent encore concernant la théorie du syllogisme normatif. Selon cette théorie, le raisonnement judiciaire (c’est-à-dire le raisonnement du juge tel qu’il se manifeste dans la décision motivée) se ramène à un syllogisme dont le majeure est constituée par la loi appliquée, la mineure par les faits réputés constants et la conclusion par le dispositif de la décision.

103On pourrait critiquer radicalement cette représentation. Il est clair qu’elle refoule à la fois tous les problèmes liés au choix ou à l’appréhension des faits de la cause (tant d’ailleurs les faits litigieux que les conséquences sociales de la décision) et les problèmes relatifs au choix et à l’interprétation de la règle de droit.

  • 34 Cf. par exemple ces deux manifestations récentes de l’attachement des juristes à cette représentati (...)

104Ce n’est pas tant la critique de cette représentation que son maintien au-delà de toutes les attaques dont elle est l’objet, qui nous intéresse ici34.

105L’idée que nous défendons est que, tant la doctrine du sens clair des textes que la doctrine du syllogisme normatif sont, en raison de leur permanence dans la philosophie spontanée des magistrats, non pas tellement des fictions qu’il importerait de conjurer, que les signes, les traductions, d’un certain mode de raisonnement judiciaire.

106Quand les magistrats affirment déduire leur décision de la loi, ce n’est, nous semble-t-il, pas tant un subterfuge destiné à masquer leur embarras quant à la justification de la solution que l’expression du chemin de pensée qu’ils ont effectivement suivi.

  • 35 Cf. sur ce point notre document de travail (p. 11 à 22) qui présente de plus amples développements.

107C’est que, tant la sélection et l’évaluation des faits de la cause que le choix et l’interprétation de la règle de droit sont des opérations qui s’inscrivent dans des cadres conceptuels, des hiérarchies de valeurs et des chaînes de représentations qui forment ensemble l’image que le juge se fait du système juridique35.

108Une telle image, qui nourrit ce que nous appelons l’interprétation fondatrice (cf. notre introduction) c’est-à-dire la précompréhension qu’a le juge du fait et du droit, est, en raison de son caractère largement inconscient, extrêmement contraignante et opérante. Elle fonctionne comme la matrice unique qui modèle la production jurisprudentielle en ramenant la diversité du fait dans l’ordonnancement des catégories juridiques et en canalisant le matériau normatif dans les schèmes préétablis d’une systématicité raréfiante. C’est cette représentation systémique qui fournit au juge les prémisses que le syllogisme se borne à mettre en œuvre, de telle sorte que le juge, ainsi polarisé par une précompréhension contraignante, peut bien affirmer que le sens de la loi est « clair » et qu’il se contente de « déduire » sa solution de principes ou de règles préétablies.

109Sans doute pouvons-nous, sur le plan de l’analyse critique, montrer que les théories du sens clair et du syllogisme normatif masquent un travail d’interprétation qui implique prise de parti, mais il ne faudrait pas croire pour autant, nous semble-t-il, que dans la genèse de cette prise de parti, le juge s’avance de manière innocente et indéterminée : sa culture juridique, sa philosophie spontanée et sa position institutionnelle ont déjà orienté sa conception de la solution avant même qu’il n’en formule explicitement les raisons.

110De telle sorte qu’en définitive la théorie du sens clair et celle du syllogisme normatif nous paraissent plus intéressantes par ce qu’elles révèlent que par ce qu’elles cachent. Elles révèlent, nous paraît-il, l’efficace d’une précompréhension de la juridicité sur fond de laquelle sont rapportés, mesurés, traduits et évalués le fait et la règle selon une logique unilatérale de la vérité.

111Bien plus qu’une simple exigence de rigueur intellectuelle au plan de la motivation explicite de la décision, le syllogisme normatif est l’expression du cheminement implicite d’une pensée judiciaire polarisée par la représentation du droit comme système harmonieux et cohérent.

112Nous ne nions nullement que s’effectue un travail interprétatif bien plus important que ne le laisse supposer la figure du syllogisme, mais nous pensons que le projet et les procédés de cette interprétation sont d’une telle nature qu’ils s’accommodent fort bien d’une réduction aux mécanismes de la logique formelle.

113La représentation d’un système axiomatique, hiérarchique, cohérent et non lacunaire justifie que les solutions dégagées de la mise en œuvre des rouages d’un tel système se présentent et s’enchaînent avec la rigueur des inférences logiques.

114Or l’existence d’une telle représentation est aussi certaine et tenace que celle du syllogisme judiciaire.

  • 36 R. LEGROS, Considérations sur les lacunes en droit pénal, in Le problème des lacunes en droit, op. (...)

115Ainsi, pour le conseiller à la Cour de cassation Legros, si la loi peut présenter des lacunes et des antinomies, le droit lui-même est complet et cohérent36.

  • 37 Ch. HUBERLANT, Antinomies et recours aux principes généraux, in Les Antinomies en droit, op. cit., (...)

116Pour le conseiller d’Etat Huberlant, le droit n’est pas seulement un ensemble de règles, c’est « un ensemble cohérent de règles »37.

  • 38 Ch. DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international public, Paris, 1963, (...)

117Quant à Charles De Visscher, qui fut juge à la Cour Internationale de Justice de La Haye, il relevait que : « le travail mental de l’interprète ne s’isole jamais du milieu juridique dans laquel il s’opère » et il précisait que ce milieu est structuré par un certain nombre de principes et d’axiomes fondamentaux38.

  • 39 J. RENAULD, La systématisation dans le raisonnement juridique, in Logique et analyse, nos 3-4, août (...)

118Tirant les leçons d’une telle unanimité, Jean Renauld écrivait39 « les diverses étapes par lesquelles le raisonnement juridique juge de ce qui est conforme ou non à la règle, semblent devoir relever des formes systématiques du raisonnement ».

119Cette vision systémique du droit, qui se marque tant au niveau des concepts juridiques (par l’élaboration de chaînes conceptuelles) que des solutions et évaluations légales (par le regroupement des règles en institutions et branches de droit ; par l’induction de principes généraux), est, nous tenterons de le montrer dans les chapitres qui suivent, effectivement à l’œuvre dans le raisonnement du juge.

§ 3. DE L’INTERPRETATION EXEGETIQUE A L’INTERPRETATION SYSTEMATIQUE

  • 40 Sur ces méthodes, cf. J. BONNECASE, L’école de l'exégèse en droit civil, Paris, 1924 ; L HUSSON, An (...)

120Ce qui apparaît dès lors c’est que, contrairement à ce qu’on croit généralement, la pratique interprétative contemporaine est plus en continuité qu’en rupture avec les méthodes de l’exégèse du siècle passé40.

  • 41 F. GENY, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 2e éd., 1954, passim.
  • 42 P. VANDER EYCKEN, Méthode positive de l’interprétation juridique, Bruxelles Paris, 1907.
  • 43 H. DE PAGE, op. cit, passim.
  • 44 En ce sens, HUSSON, Analyse critique..., p. 130 ; A.J. ARNAUD, Les juristes face à la société, Pari (...)

121Certes, les excès de formalisme et de littéralisme de l’exégèse ne sont-ils plus guère observés aujourd’hui, mais, au-delà d’une liberté plus grande que le juge s’accorde à l’égard de la lettre de la loi, demeure la référence aux cadres contraignants de la systématicité juridique. La rupture annoncée par les travaux de Gény en France (« la libre recherche scientifique »)41, de Vander Eycken (« l’interprétation téléologique en fonction des besoins sociaux »)42 et de De Page en Belgique (« l’induction sociale »)43 est restée plus théorique que réelle44.

122Sur trois points, sans doute, l’évolution est-elle perceptible :

  1. La référence à la loi, (motivée par le postulat de plénitude de la loi écrite) fait place à la référence au système juridique (motivée par le postulat de plénitude du système) comprenant, outre la loi écrite et la coutume, les principes et les valeurs qu’on peut logiquement en induire.

    • 45 Ch. PERELMAN, dans A propos de la règle de droit, essai de synthèse, in La règle de droit, Bruxelle (...)

    La référence à la volonté du législateur historique (l’auteur de la norme interprétée) fait place à la référence au « législateur » répondant quasi-intemporel de la rationalité du système qui est effectivement visé45.

    • 46 J. BONNECASE, op. cit., p. 220.

    La référence au droit naturel (encore fréquente dans l’École de l’Exégèse) fait place à une référence à la « science du droit » dont on croit que « les textes ne font que consacrer logiquement les données »46.

123Mais ce qui se marque fondamentalement c’est la continuité des deux époques : le projet global reste le même qui veut que l’interprétation de la règle se fasse à partir d’éléments juridiques posés a priori dont la reconstruction est imputée à un législateur rationnel.

124Et ce n’est pas la diversité des méthodes d’interprétation traditionnellement enseignées : interprétation littérale, logico-systématique, historique, téléologique, qui doit nous abuser ; tous ces procédés concourent à leur manière à réaliser le projet interprétatif que nous avons décrit.

125Une analyse même superficielle de la jurisprudence révèle d’ailleurs que ces méthodes sont le plus souvent appliquées de manière cumulative. Il n’y a donc pas eu de révolution copernicienne dans la matière de l’interprétation juridique : celle-ci, loin de se référer aux besoins et valeurs issus de la vie sociale réelle, loin d’être socio-centrique, reste déterminée par les solutions et évaluations juridiques, demeure donc nomo-centrique.

126On trouve dans la récente Mercuriale du premier avocat général Dumon une excellente illustration de la méthode systématique d’interprétation qui prévaut aujourd’hui :

  • 47 F. DUMON, op. cit., p. 544, col. 2 et p. 547, col. 2. On peut, à cette illustration, ajouter deux a (...)

« Le juge découvre les règles de droit, non seulement dans les coutumes et les textes de lois, mais aussi dans l’esprit des lois et les intentions du législateur, dans ce qui ressort nécessairement d’un ensemble de textes et d’intentions, dans les principes généraux du droit, dans ce qui découle de la nécessaire coordination et harmonisation des innombrables lois et principes du droit, dans le but et la nature des institutions juridiques. » « Une méthode similaire à celle que prescrit l’article 1161 du Code civil doit être appliquée pour les règles de droit47. »

127Ces observations liminaires étant acquises, nous pouvons maintenant passer à l’expérimentation, sur base d’études de cas, du modèle herméneutique proposé dans l’introduction.

CHAPITRE II. L’interprétation logique

INTRODUCTION

  • 48 En ce sens, G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, Paris 1965 p. 158.
  • 49 Cf. P. VANDER EYCKEN, op. cit., p. 23 ; FABREGUETTES, Lu logique judiciaire et l'art de juger, 2e é (...)

128L’expression « interprétation logique » est ambiguë. Alors que pour certains théoriciens, dont les pandectistes allemands de la seconde moitié du XIXe siècle, fondateurs de l’Ecole de l’interprétation logique, cette interprétation logique se réduit à l’usage des seuls arguments de la logique formelle48, pour d’autres auteurs, l’interprétation logique comprend l’ensemble des procédés et arguments destinés à découvrir l’esprit de la loi ou « sententia legis »49.

129Il semble que l’ambiguïté porte en réalité sur la compréhension du caractère logique des arguments invoqués. Qu’entend-on par « arguments logiques » ? C’est ce que nous verrons plus loin.

130Mais quelle que soit la réponse à cette question, tous les auteurs s’accordent à reconnaître que l’interprétation logique, pratiquée par la jurisprudence à l’aide d’arguments logiques, consiste à dégager de la loi un sens qui ne découle pas expressément de ses termes.

131Le juge est confronté au texte de la loi, mais un doute se fait jour en lui concernant l’adéquation entre la pensée et l’expression du législateur ; le législateur a-t-il voulu dire ce qu’il a dit, a-t-il visé telle hypothèse, l’a-t-il au contraire écartée ?

132Autant de questions qui ne peuvent recevoir de réponse que d’une reconstruction de l’esprit de la loi.

133Mais il ne faut pas durcir l’opposition entre interprétation littérale et interprétation logique ou raisonnée.

  • 50 Cf. en droit anglais, SALMOND, op. cit., p. 133 : « the courts must in general take it for absolute (...)

134D’abord parce que demeure la présomption que le législateur a dit ce qu’il avait l’intention de dire50.

  • 51 Cf. M. van de KERCHOVE, op. cit.. p. 1516 et 47.

135C’est cette présomption qui justifie la première directive d’interprétation qui s’impose au juge : « clara non sunt interpretanda » qui, plutôt que de prohiber toute interprétation, impose une méthode d’interprétation littérale de la loi, étant entendu que les termes non définis par la loi présentent le sens, qualifié d’usuel, qu’ils ont dans le langage courant51.

  • 52 FABREGUETTES, op. cit., propose les deux directives suivantes : « il faut s’attacher à la significa (...)

136Or nous avons vu que lorsque les juges se réfèrent au sens usuel des termes, ils procèdent en réalité à une reconstruction du sens usuel en fonction du contexte d’énonciation juridique de ces termes52.

137Si donc l’interprétation littérale est nécessairement liée à une interprétation systémique de la loi et si nous parvenons à démontrer que l’usage des arguments logiques met également en œuvre une compréhension systémique du droit, nous verrons se dessiner un dessein unique.

138Nous nous proposons donc de montrer que l’interprétation logique implique une vision systémique du droit. Cette hypothèse de travail nous permettra de dépasser la controverse signalée plus haut concernant le sens qu’il faut attribuer aux termes « arguments logiques ».

  • 53 Ainsi G. KALINOWSKI, op. cit., p. 160.

139Précisons le problème. Pour certains auteurs, on ne peut viser par « arguments logiques » que les seuls raisonnements dont la structure formelle est déterminée par une loi de logique déontique, à savoir l’argument a pari, l’argument a contrario et les arguments a fortiori53.

  • 54 Ainsi FABREGUETTES. op. cit., p. 382 et sv.
  • 55 G. KALINOWSKI, op. cit., p. 160 regroupe les trois premiers arguments dans la catégorie des techniq (...)

140Pour d’autres auteurs, désireux d’établir une revue aussi complète que possible des procédés augumentatifs susceptibles de défendre une interprétation raisonnable de la loi, on visera sous le vocable « arguments logiques », outre les arguments précités, une série d’arguments, de maximes, de procédés interprétatifs reconnus par une tradition juridique séculaire : ainsi les arguments ab auctoritate, a generali sensu, ratione legis stricta, pro subjecta materia, a rubrica, ab absurdo et bien d’autres encore...54 55.

141Que penser de cette querelle terminologique ?

142Partant de l’hypothèse que l’ensemble de ces arguments présupposent une vision systémique du droit qu’ils mettent en œuvre plus ou moins explicitement, nous ne pratiquerons pas d’exclusive et nous n’hésiterons pas à traiter de chacun d’eux dans ce chapitre, quitte à renvoyer au chapitre suivant ceux de ces arguments qui relèvent plus directement d’une étude de l’interprétation systémique du droit et du postulat de rationalité du législateur.

143Il s’agira donc de montrer que tous ces arguments structurent des raisonnements orientés par une représentation systémique des solutions et évaluations juridiques.

144Pour la facilité de l’exposé, nous qualifierons de « non-formels » les arguments du second groupe et de « formels » ceux du premier groupe tout en nous efforçant de montrer le jeu des mêmes facteurs systémiques au niveau de ces deux séries d’arguments.

§ 1. LES ARGUMENTS « FORMELS » : A PARI, A CONTRARIO, A FORTIORI

145Les guillemets dont nous entourons le terme « formel » témoignent d’une nouvelle controverse.

146Pour de nombreux auteurs, l’usage de ces arguments dans une décision judiciaire motivée, compromet le caractère formel des raisonnements effectués.

  • 56 En ce sens : Ch. PERELMAN et L. OLBRECHTS TYTECA, La nouvelle rhétorique, Traité de l’argumentation (...)

147Selon eux, ces arguments font appel à des structures logiques sans jamais s’y réduire et persuadent en raison de leur seule ressemblance aux raisonnements mathématiques. Mais ils ne peuvent fonder une démonstration contraignante dans la mesure où leur usage nécessite obligatoirement une prise de position de l’interprète56.

148Que répondent les logiciens partisans de la qualification formelle ?

149Tout en maintenant cette qualification, ils ne nient nullement que la mise en œuvre de ces arguments suppose le recours à des procédés extralogiques.

  • 57 G. KALINOWSKI, op. cit., p. 161-162.

150Ainsi Kalinowski précise que si la structure formelle de l’argument est déterminée par une règle de logique déontique, son contenu, c’est-à-dire le choix des prémisses du raisonnement est élaboré à l’aide de règles d’interprétation extralogiques, purement juridiques57.

  • 58 On trouve une présentation analogue chez U. KLUG, Juristische Logik, 3e éd., Berlin, 1966, p. 12, q (...)

151Le premier travail de l’interprète, confronté à un complexe de faits matériels, consistera donc à élaborer, à partir de la règle légale et sur base des directives juridiques d’interprétation, une norme particulière nouvelle différente de la norme générale ; ce travail de réduction une fois opéré, le travail de l’interprète obéira au syllogisme normatif habituel58.

152On voit donc que la querelle est plus apparente que réelle, tous les auteurs s’accordant à reconnaître que le nerf des arguments formels consiste en un travail de réduction des données à un schème formel et que cette opération de réduction ne relève pas elle-même de la logique formelle.

  • 59 G. KALINOWSKI, parle de « la prudence du magistrat... », op. cit., p. 161.

153On trouve donc à propos de ces arguments une situation théorique comparable à celle que nous avons décrite concernant le syllogisme judiciaire : si la forme du raisonnement est empruntée à l’arsenal de la logique formelle, son contenu est déterminé par le sens du droit du juge59.

154Cette présentation suscitera de notre part la même mise en garde que celle effectuée plus haut ; le sens du droit, la prudence du magistrat, ne signifient pas l’indétermination, mais sont structurés par une représentation systémique du droit.

155Examinons en détail chacun de ces arguments.

A. L’argument a pari

156Cet argument met en application un raisonnement par analogie.

157Le législateur, ayant réglé expressément telle hypothèse, a — suppose-t-on — voulu réserver le même traitement à telle autre hypothèse essentiellement semblable.

158Ce raisonnement, basé sur le silence du législateur, ne peut jamais mener qu’à une vérité probable : l’intention qui est prêtée au législateur est une intention présumée.

159Néanmoins le praticien qui argumente et le juge qui motive ne s’accommodent guère de probabilités et présomptions ; aussi s’est-on efforcé de préciser le cadre même de l’argument.

  • 60 G. KALINOWSKI, op. cit., p. 166.

160Kalinowksi décrit l’argument comme suit : « lorsque l’ensemble des règles d’interprétation du droit l’exige, l’interprète doit admettre que le législateur ayant réglé expressément tel ou tel cas a en réalité réglé tacitement tous les autres cas de la même espèce »60.

161Ainsi est-ce grâce à un travail d’abstraction puis d’induction amplifiante, qu’à partir d’espèces données, l’interprète dégage un genre typique.

162L’hypothèse légale et l’hypothèse dont on a à débattre relèvent toutes deux d’un genre commun.

163Or, ceci est capital, il faut présumer que ce qui est vrai du genre est vrai aussi de chacune des espèces du genre : le législateur étant un être rationnel n’a pu régler différemment des hypothèses essentiellement semblables.

  • 61 Pour une critique du conceptualisme de cette méthode, cf. P. VANDER EYCKEN, op. cit., p. 400 et sv.

164Le nœud de l’argument consisterait donc dans la construction d’un principe intermédiaire commun aux deux espèces61.

165Klug propose une description légèrement différente de l’argument. Selon lui, la possibilité d’employer l’argument « a pari » dépend d’une définition préalable du « cercle de similarité » de l’hypothèse légale ; seule une définition en extension des concepts qualificateurs peut résoudre la question.

  • 62 U. KLUG, op. cit., p. 128.

166Mais l’auteur reconnaît que cette définition en extension est elle-même fonction d’une interprétation téléologique de la loi62.

167Le logicien allemand rejoint ainsi les nombreux auteurs qui recommandent, dans l’usage de l’argument a pari, l’examen attentif de la ratio legis selon le prescrit du vieil adage : « ubi eadem ratio, ibi idem ius ».

168Mais comment déterminer le fondement axiologique de la loi ?

169La nature, large ou étroite, des définitions et des buts de la loi ne peut être déterminée qu’en considération de la situation de la norme par rapport aux autres normes.

  • 63 ZIEMBINSKI, Analogia legis et interprétation extensive, in La logique juridique, Paris, 1967, p. 24 (...)

170Ziembinski écrit très justement qu’« il s’agit de trouver une ratio legis permettant d’englober la norme dans le système juridique en question, sans causer d’antinomies, plus ou moins évidentes dans le cadre de ce système »63.

171C’est ainsi que le raisonnement par analogie participe d’un argument plus large, l’argument « a generali sensu » qui veut qu’on donne une extension large à une loi à vocation générale, argument qui se traduit à son tour par un certain nombre de directives interprétatives telles que : « on peut étendre une définition exemplative, une énumération énonciative et, inversement, on ne peut étendre une exception, une disposition onéreuse... »

172On voit donc que, quelle que soit la manière dont on construit l’analogie — par induction d’une principe commun, par définition en extension des termes légaux, par détermination de la ratio legis — on met nécessairement en œuvre et une vision systémique du droit qui seule permet de conclure à l’égalité des hypothèses et le postulat de rationalité du législateur qui ne peut que traiter également ce qui est essentiellement égal.

B. L’argument a contrario

173Cet argument est la contre partie négative de l’argument par analogie ; comme lui, il est bâti sur le silence du législateur et ne peut donc aboutir en principe qu’à une vérité probable.

174De ce que le législateur a réglé expressément telle hypothèse on en déduit qu’il a voulu conserver le statu quo en ce qui concerne les autres espèces du même genre.

175Ce raisonnement est souvent traduit dans les maximes « qui dicit de uno, negat de altero » et « exceptio firmat regulam in casibus non exceptis ».

  • 64 Dans ce cas, le lien entre l’hypothèse et le dispositif de la règle est intensif et l’argument est (...)

176Sa mise en œuvre ne pose pas trop de problèmes quand le législateur a expressément manifesté son intention par l’usage d’une formule négative ou restrictive : le dispositif de la règle ne s’appliquant que « seulement si... », « exclusivement si... », « uniquement si... »64.

177Mais ce sont là des cas simples où le raisonnement s’opérera sans même se référer explicitement à l’argument « a contrario ».

178Le véritable champ de l’argument s’ouvre lorsque l’interprète de la règle croit pouvoir y déceler des formules négatives et restrictives qui n’y sont pas expressément.

179Il s’agit donc, comme pour la raisonnement « a pari », d’aménager la prémisse majeure du syllogisme judiciaire, mais en y supposant cette fois l’expression « seulement si ».

180Ce travail d’interprétation se basera sur l’idée que le cas visé par le législateur constitue une exception à une règle générale contraire et sous-entendue, ou encore que le cas visé est une espèce particulière d’un genre qui subit un traitement juridique inverse.

  • 65 U. KLUG, op. cit., p. 136 montre bien que l’usage de l’argument « a contrario » dépend d’abord de l (...)

181Mais ce type de raisonnement est généralement tenu en suspicion car il s’oppose à la présomption selon laquelle ce qui est vrai du genre est vrai aussi des espèces. Cette situation démontre clairement que l’usage des arguments « a pari » et « a contrario » est en général réversible : confronté au silence du législateur, l’interprète pourrait, théoriquement, étendre ou restreindre le prescrit légal65. Nous disons « théoriquement » parce que les praticiens, qui le plus souvent ignorent ou feignent d’ignorer cette réversibilité fondamentale des arguments, sont guidés dans l’usage qu’ils font de ces arguments, par une représentation systémique du droit qui exclut, selon eux, l’alternative.

182C’est que le raisonnement « a contrario » participe lui aussi d’un raisonnement plus englobant qui se traduit par l’argument « ratione legis stricta » : seules les règles dont la vocation est d’être particulière, ainsi les exceptions, les énumérations limitatives, les dispositions onéreuses, se prêtent-elles à une interprétation « a contrario ».

183Seule donc une compréhension systémique des solutions et évaluations juridiques permet de particulariser une norme donnée, l’argument « a contrario » conférant ensuite effet à cette volonté d’un législateur rationnel, de traiter différemment toutes les hypothèses qui ne rentrent pas dans le champ d’application de la norme déclarée exceptionnelle.

C. L'argument a fortiori

  • 66 Une assez grande confusion préside à la classification de ces arguments. Ainsi FABREGUETTES, op. ci (...)

184Ce sont des observations analogues que nous pourrons faire à propos des deux formes de cet argument : a maiori ad minus qu’on traduit familièrement par l’expression : « qui peut le plus, peut le moins » et a minori ad maius qu’on pourrait traduire de même « qui ne peut le moins, ne peut le plus »66. Ces arguments, bâtis sur le silence du législateur, étendent le dispositif légal à une hypothèse non visée expressément par la loi mais dans laquelle l’interprète décèle des raisons plus impérieuses de décider dans le sens de la loi qu’il ne s’en trouvait à la base de l’hypothèse légale.

185Aménageant la prémisse majeure en y sous-entendant une expression telle que « au maximum » dans le premier cas et « au minimum » dans le second cas, le juge systématise les solutions légales en supposant que le législateur ne peut être que cohérent avec lui-même. Nous verrons que si parfois l’argument se présente sous une forme simple (si la loi interdit de rouler à deux sur une bicyclette, a fortiori empêche-t-elle de s’y tenir à trois), le plus souvent son usage implique, comme pour les autres arguments, une reconstruction par le juge des principes et évaluations du système juridique.

186Voyons maintenant quelques applications jurisprudentielles de ces premières analyses.

D. La jurisprudence

187On peut distinguer deux séries de décisions. Les premières se fondent sur la simple invocation de l’argument sans livrer le nœud même du raisonnement du juge ; dans ce cas, c’est l’usage mécanique de l’argument que nous critiquerons. Dans la seconde catégorie d’espèces, le juge appuie son argument sur des considérations systémiques ; dans ce cas, c’est la pertinence de ces références qu’il nous faudra apprécier.

188Nombreuses sont donc les décisions qui, raisonnant a pari, a fortiori, ou a contrario, sans d’ailleurs que l’argument soit toujours désigné comme tel, font du texte de la loi et de l’argument une combinaison mécanique. Lorsqu’on sait que l’usage de ces arguments est le plus souvent réversible et que, d’autre part, leur mise en œuvre suppose l’intervention de facteurs extra-logiques, c’est à bon droit qu’on critiquera le formalisme de telles motivations.

  • 67 On trouvera dans notre document de travail un autre exemple (p. 42) : Cour Trav. Liège, 3 octobre 1 (...)

189Bornons-nous à un exemple67.

  • 68 Bruxelles, 6 octobre 1973, J.T., 1974, p. 43.

190La question de savoir si la réception par le maître de l’ouvrage de la construction qu’il a commandée décharge les architectes et entrepreneurs de la responsabilité des vices cachés incorporés à la construction, fait l’objet en Belgique d’une âpre controverse doctrinale et jurisprudentielle. Un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 6 octobre 197368 rejette cette responsabilité au motif que :

« La jurisprudence dont se réclament les premiers juges a donné à la responsabilité des architectes et entrepreneurs en cas de vices cachés véniels, une extension que ne permet pas l'interprétation a contrario des articles 1788 à 1791 du Code civil. »

191Voilà une affirmation de principe, purement formelle et légaliste, que contredit une abondante jurisprudence en sens inverse et qui laisse sans protection les nombreux maîtres d’ouvrage abusés par des professionnels peu scrupuleux.

192Dans de nombreuses autres décisions, l’usage des arguments logiques est soutenu par des considérations de divers ordres que l’on peut rattacher à la représentation que se fait le juge des mécanismes et des valeurs consacrés par le système juridique. Prenons quelques exemples :

1931. Parfois l’interprète a recours, dans la mise en œuvre de l’argument, à une directive sectorielle d’interprétation, principe propre à une branche de droit déterminée. Ainsi le principe de légalité veut que la loi pénale soit de stricte interprétation ; on en déduit que l’analogie est proscrite en droit pénal, du moins en ce qui concerne l’application des dispositions onéreuses.

194Demeure cependant la question de savoir ce qui rentre exactement dans les termes de l’hypothèse légale car si le juge ne peut appliquer plus que le texte, du moins doit il envisager tout le texte.

  • 69 Cf. Cass., 1er juin 1936, Pas., 1936, I, 297 : arrêt pénal qui pratique une analogie.
  • 70 R. LEGROS, Considérations sur les lacunes et l’interprétation en droit pénal, in Le problème des la (...)

195Ce souci de donner sa pleine efficacité non seulement au prescrit de la loi mais encore à la volonté du législateur69 est un souci tellement développé chez le juge pénal que le conseiller Legros propose d’abandonner l’opposition de principe entre le droit pénal et le droit civil en ce qui concerne l’interprétation70.

  • 71 Cass., 30 nov. 1964, Pas., 1965, I, 320.

196Si tel est l’état actuel de la question, il faut critiquer les décisions qui font un usage machinal de la directive systémique d’interprétation sans dévoiler leur réelle motivation. Ainsi cet arrêt71 qui repose sur cet unique argument :

« Attendu que la Cour d’appel décide à bon droit que le juge ne peut appliquer une disposition pénale à des faits qui n’entrent pas dans la définition que cette disposition donne de l’infraction. »

197Certes, il est heureux que le principe de légalité continue à garantir les libertés des citoyens, mais comme il apparaît que dans certains espèces le juge pénal n’hésite pas à faire usage de l’analogie, il convient que les décisions qui refusent l’analogie soient motivées autrement que par une référence formelle à la directive sectorielle.

1982. Parfois ce sont les valeurs promues par le système juridique et ses institutions qui justifient l’usage des arguments logiques.

  • 72 Bruxelles, 9 avril 1975, J.T., 1975, p. 362.

199Des époux qui ont engagé une procédure en divorce par consentement mutuel peuvent-ils, dans le cours de celle-ci, requérir conjointement sa transformation en une procédure en séparation de corps par consentement mutuel ? Dans le silence de la loi, la Cour d’appel de Bruxelles n’hésita pas à répondre positivement à la question72 en recourant à un raisonnement par analogie fondé sur une appréhension des évaluations juridiques dominant la matière. Après avoir reconnu qu’aucune disposition expresse ne règle la question, la Cour trouve dans l’article 1267 du Code judiciaire, qui prévoit la transformation de l’action en divorce pour cause déterminée en séparation de corps, la base de son raisonnement analogique. Raisonnement légitime car :

« La demande en séparation est vue avec faveur par la loi puisqu’elle ne tend pas à rompre le mariage (...) et qu’il n’est certes pas contraire à l’ordre public que soit respectée la volonté commune des époux de demeurer unis par les liens du mariage, institution juridiquement protégée. »

200On voit donc que le juge s’est cru autorisé à combler la lacune de la loi dans la mesure où il a décelé, dans la question dont il était saisi, l’occasion de conforter une institution protégée et valorisée par le système juridique.

2013. Dans d’autres cas, le raisonnement logique prétendra s’appuyer sur un principe général de droit préalablement dégagé.

  • 73 Cass., 11 février 1919, Pas., 1919, I, 9 et conclusions Terlinden.

202La constitutionnalité des arrêtés-lois de guerre, pris par la souverain en l’absence des deux chambres, a été abondamment discutée en 191973.

203Encore que la solution proposée ne fasse aucun doute, sa motivation nous paraît plus discutable.

204Sur le plan constitutionnel, il semble bien, au regard des articles 25, 26 et 130 qui stipulent respectivement que :

« Tous les pouvoirs émanent de la Nation. Ils sont exercés de la manière établie par la Constitution. » « Le pouvoir législatif s’exerce collectivement par le Roi, la Chambre des représentants et le Sénat. » « La Constitution ne peut être suspendue en tout ou en partie. »

205Que les arrêtés-lois pris par le Roi seul étaient contraires à la volonté expresse du Constituant. Négligeant ce complexe de dispositions, le procureur général Terlinden prétendit dégager une lacune dans la loi suprême : si elle a prévu des procédures destinées à pallier la paralysie d’une des trois branches du pouvoir législatif (les articles 81, 82, 83, 85 concernant le Roi), elle est muette quant à l’absence des deux autres branches de ce pouvoir. Partant de ces dispositions constitutionnelles concernant le Roi, le procureur général allait élaborer un raisonnement par analogie de nature à fonder la validité des arrêtés-lois litigieux. La Cour reprendra cette argumentation tout en ayant conscience de la faiblesse de l’analogie invoquée ; aussi l’allusion aux articles invoqués lui servira plutôt à dégager un principe général :

« Elle (la Constitution) marque que le pouvoir législatif continue à s’exercer tant que subsiste la Nation elle-même. »

206Pour renforcer à son tour la vraisemblance de ce principe général dégagé du système constitutionnel, la Cour se référa encore à la volonté du législateur historique et rationnel qui n’aurait pas pu souhaiter la paralysie de la fonction législative :

« Attendu qu’il importait d’assurer, comme le voulaient les constituants, au fonctionnement du pouvoir législatif, cette permanence... »

2074. Parfois, enfin, l’usage de l’argument logique (ou son rejet) se justifie par des considérations tirées de la logique et de la cohérence du système juridique.

208a) Rappelons-nous le problème de la responsabilité des architectes et entrepreneurs déjà abordé plus haut (note 68). Le premier juge avait engagé leur responsabilité en recourant à l’analogie entre les principes de la vente et ceux du contrat de construction. La Cour rejettera ce raisonnement au motif que :

« Il faut souligner l'illogisme d’un système dans lequel le constructeur serait tenu pendant trente ans pour les vices cachés véniels alors qu’il serait déchargé après dix ans des vices cachés plus graves. »

  • 74 Un commentateur de l’arrêt a écrit avec beaucoup de perspicacité : « on peut se demander si le ress (...)

209Sans doute l’accusation d’illogisme est-elle, dans toute controverse intellectuelle, une des plus graves qu’il soit ; mais il ne faudrait pas qu’elle dispense de discuter les vrais problèmes et de peser réellement les intérêts en présence74.

  • 75 On trouvera un troisième exemple dans notre document de travail (p. 46-47) : C.E., 18 déc. 1964, no(...)
  • 76 Cf. P.E. TROUSSE, La jurisprudence, in Actualité du contrôle juridictionnel des lois. Travaux des 6 (...)
  • 77 Bruxelles, 7 juillet 1928, Pas., 1928, II, p. 206 et conclusions HAYOIT DE TERMICOURT.

210b) Notre deuxième exemple75 est repris à la très vive et très actuelle controverse concernant le pouvoir du juge de contrôler la conformité de la loi à la Constitution. On sait qu’une jurisprudence très ferme de plus de trente décisions répond par la négative à la question posée76. La décision la mieux motivée remonte au 7 juillet 192877.

211Pour rejeter le contrôle de constitutionnalité de la loi, la Cour se base sur une interprétation a contrario de l’article 107 de la Constitution.

« Attendu que si le constituant a cru devoir consigner dans un texte impératif la règle qu’il contient à l’égard des actes réglementaires bien moins importants que les actes de législature, il faut en conclure que ces derniers, dont le Constituant ne s’est pas occupé, échappent au contrôle du pouvoir judiciaire qui ne peut se refuser à leur application. »

212C’est grâce à cette interprétation a contrario que la Cour put voir dans l’article 107 de la Constitution la « preuve » de l’existence, dans notre droit public, d’un principe systémique de base : celui de la séparation des pouvoirs, « principe non explicitement formulé dans la Constitution belge, parce que les constituants le considéraient comme intangible ».

213Telle est la solution traditionnelle : incompétence du pouvoir judiciaire basée sur une interprétation a contrario de l’article 107 de la Constitution et le principe de la séparation des pouvoirs.

214Or la solution contraire, admettant le contrôle de constitutionnalité de la loi par le juge, ne manquerait pas, elle non plus, de nombreux arguments.

215Ainsi le juge censuré par la Cour d’appel dont nous venons de reproduire la démarche, avait très habilement recouru à la volonté du législateur rationnel :

  • 78 Attendu reproduit par P.E. TROUSSE, loc. cit

« Attendu qu’il ne se trouve nulle part dans la Constitution un texte permettant de déduire la preuve certaine et formelle que le constituant ait entendu répudier les conséquences naturelles du système qu’il établissait, qu’en raisonner autrement serait aboutir à cette théorie à laquelle, certes, le constituant de 1831 n’a pu songer, que le juge a le devoir d'appliquer toutes les lois, quelles qu’elles soient, fussent-elles même en contradiction avec la Constitution78. »

216C’est la même idée d’un législateur rationnel n’ayant pu vouloir que persistent des contradictions dans le système juridique, qui est avancée aujourd’hui, quoique sous une forme techniquement plus élaborée, par les partisans du contrôle de constitutionnalité.

  • 79 Cass., 3 mai 1974, J.T., 1974, p. 564.

217Ainsi le procureur général Ganshof van der Meersch a-t-il tenté dans des conclusions célèbres79 de valoriser au mieux cette idée en montrant tous les dangers que l’évolution actuelle du droit public faisait courir à la nécessaire cohérence de l’ordre juridique.

  • 80 Cf. Cass., 27 mai 1971, Pas., 1971, I, 186.
  • 81 On trouvera un état de cette controverse dans la note de A. MAST à la Revue Cri tique de Jurisprude (...)

218La diversification des actes normatifs ayant valeur de loi (qu’ils émanent du Roi, du conseil des ministres, des conseils culturels) aggrave le risque d’antinomies ; la soumission de la loi belge à la norme du droit international conventionnel même antérieure à cette loi80, solution consacrée par la Cour de cassation sur base d’une interprétation analogique de l’article 107 de la Constitution, devrait faire admettre le principe que, lorsque se produit un conflit de normes, le juge doit toujours faire prévaloir la règle supérieure. Savoir si l’éminent magistrat a été suivi par la Cour de cassation est une question non résolue, âprement débattue en doctrine81.

219Retenons parmi cette abondante production, un excellent article de M.

  • 82 A. VANWELKENHUYZEN, L’attribution de pouvoirs spèciaux et le contrôle judiciaire de la constitution (...)

220Vanwelkenhuyzen82 qui tente à son tour de défendre la cohérence du système.

221Après avoir relevé plusieurs cas d’application analogique de l’article 107 de la Constitution, l’auteur, procédant par induction, dégage le principe systémique dont l’article 107 n’est, expressis verbis, que le reflet :

222« l’article 107 n’est qu’un aspect d’un principe général qui veut que le juge, mis en présence de deux règles juridiques contradictoires, doit se prononcer en faisant abstraction de celle de ces règles qui, dans la hiérarchie des normes de droit, est inférieure à l’autre ».

223Tel serait le fondement de la nouvelle solution. Solution qui s’impose d’autant plus qu’aujourd’hui « l’ordonnancement juridique ne répond plus à un impératif d’élémentaire logique : le principe de non-contradiction ». En effet, explicite M. Vanwelkenhuyzen, « des normes contradictoires coexistent, la loi l’emporte sur la Constitution ». C’est donc bien sur les « exigences de la logique juridique » et une vision particulièrement claire de la systématicité du droit que repose la thèse favorable au contrôle par le juge de la constitutionnalité de la loi.

224La solution nouvelle tend certainement à consacrer un accroissement du pouvoir du juge. Il ne s’agit cependant pas de lui confier l’exercice d’un pouvoir de trancher en « équité » ou de quelque autre façon indéterminée ; il s’agit plutôt de renforcer le rôle du juge comme gérant de la cohérence du système juridique.

§ 2. LES ARGUMENTS « NON FORMELS »

A. Les arguments « a generali sensu » et « ratione legis stricta »

225Il nous faut discuter de ces deux arguments immédiatement à la suite des arguments « a pari » et « a contrario » dans la mesure où, nous l’avons déjà souligné, ceux-ci ne sont qu’une expression de ceux-là.

226Les arguments « a generali sensu » et « ratione legis stricta » ont évidemment un champ et une fréquence d’application beaucoup plus grands que ceux des arguments formels étudiés plus haut.

  • 83 Cf. notamment P. PESCATORE, op. cit., p. 217 et sv. ; P. VANDER EYCKEN, op. cit., p. 273 et sv. ; L (...)

227De la généralité des termes de la loi et/ou de sa « ratio », l’interprète croit pouvoir légitimement opérer une interprétation large du texte ; c’est le raisonnement « a generali sensu » qui se traduit par une série impressionnante de maximes et directives d’interprétation : « interpréter en faveur de la règle », « ne pas distinguer là où la loi ne distingue pas », « interpréter largement les règles ayant valeur de principe, les dispositions exemplatives, les énumérations énonciatives, les lois favorables au prévenu... »83.

228Techniquement, l’interprète appliquera ces directives par une méthode d’élargissement des concepts légaux pouvant aller jusqu’à l’assimilation fictive. Si l’hypothèse visée semble plutôt désigner une lacune dans la loi, c’est en raisonnant par analogie que procédera l’interprète pour opérer l'assimilation.

229Ces méthodes ne sont pas sans danger : en effet il ne se trouve que très rarement dans la loi elle-même des indications concernant sa nature de règle générale ou d’exception, sa portée exhaustive ou exemplative, son effet favorable ou non au prévenu ou au contribuable...

230L’affirmation par le juge de ces divers caractères relève donc d’une reconstruction personnelle qui devra être solidement motivée pour ne pas devenir un simple artifice logique, une affirmation basée seulement sur des probabilités.

  • 84 J. RAY, Essai sur la structure logique du Code civil, Paris, 1926, p. 229.

231Jean Ray qui a étudié de près le langage du Code civil84 met l’interprète en garde contre les formules du législateur : « les définitions, énumérations, distinctions et divisions apparaissent presque comme des commodités d’expression plutôt que comme l’armature véritable du système légal ». C’est que, pour cet auteur, « les unités véritables sont les institutions. Et entre elles il y a une ordonnance profonde, des liens intimes de coordination et de subordination ».

232On le voit : la référence aux divers caractères des propositions de la loi ne dispense pas l’interprète d’une appréhension systémique de ces propositions.

233Ces remarques sont également valables pour l’argument « ratione legis stricta » qui permet d’opérer une interprétation restrictive de la loi au motif que ses termes et/ou sa « ratio » sont de portée limitée. Ce raisonnement se traduit par des directives du genre : « l’exception est d’interprétation stricte », de même la disposition exceptionnelle, la loi pénale d’incrimination, la loi fiscale d’imposition, l’énumération exhaustive, la définition précise, les privilèges, les charges, les déchéances...

234Techniquement, l’interprète pourra appliquer ces directives par simple invocation de la « ratio legis », par un raisonnement « a contrario » ou par un procédé de rétrécissement des concepts légaux qui consiste à distinguer deux ou plusieurs sens du concept tout en démontrant que la loi n’a visé qu’un seul de ces sens et que dès lors, le cas à débattre, qui semblait de prime abord rentrer dans le champ de la loi, lui échappe en réalité.

235Examinons quelques exemples jurisprudentiels.

  • 85 Corr. Charleroi, 27 juin 1974, J.T., 1975, p. 28.

2361. Le tribunal de Charleroi a fait récemment85 une application de la méthode d’élargissement des concepts d’autant plus remarquable qu’elle se situait en matière pénale. L’article 485 du Code pénal dispose que :

« Les médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens, sage-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou par profession, des secrets qu’on leur confie, qui (...) les auront révélés, seront punis... »

237Cet article est-il applicable au sapeur-pompier du service 900 qui, dans l’office de ses fonctions, a été le confident d’une patiente transportée par lui et qui s’accusait être l’auteur d’un crime. Le tribunal répond par l’affirmative au motif que :

« Dans le silence de la loi, il appartient aux Cours et Tribunaux de rechercher et de définir les catégories de personnes qui en plus de celles visées à l’énonciation exemplative du texte, ont l’obligation de respecter le secret.
Attendu qu’il est de doctrine et de jurisprudence que cette disposition a un caractère général et absolu et qu’elle doit être appliquée indistinctement à toutes les personnes investies d'une mission de confiance. »

238Cette solution est d’autant plus intéressante qu’elle exigea de la part du juge une délicate appréciation systémique de l’article 458 du Code pénal qu’il fallait rapprocher de l’article 29 du Code d’instruction criminelle qui dispose que :

« Tout fonctionnaire qui dans l’exercice de ses fonctions, acquiert connaissance d’un crime ou d’un délit, sera tenu d’en donner avis sur le champ au Procureur du Roi. »

  • 86 Cass., 14 juin 1965, Pas., 1965, I, p. 1102. Cet arrêt portait sur la situation du médecin. C’est p (...)

239C’est en s’appuyant sur l’autorité d’un arrêt de cassation antérieur86 qui avait prêté à cet article 29 le caractère d’une disposition « dérogatoire » à l’article 458 du Code pénal, que le tribunal a pu faire prévaloir l’obligation au secret.

2402. La légimité de la méthode de rétrécissement des concepts légaux ou encore des distinctions prêtées à la loi, est souvent discutée.

241La Cour de cassation rejette parfois l’argument avec un laconisme déconcertant.

  • 87 Cass., 25 juin 1973, J.T., 1974, p. 247.

242Des éleveurs de bétail, pratiquant des césariennes sur leurs vaches, se sont vu poursuivre par le parquet sur base de l’article 49 de la loi du 9 avril 1945, réservant « l’exercice de la médecine vétérinaire » aux seuls praticiens diplômés. Pour leur défense, les éleveurs avançaient l’idée que l’activité du fermier qui se borne à donner des soins médicaux à son propre bétail est dépourvue de l’élément d’extériorité impliqué dans le terme « exercer » (la médecine vétérinaire). A cette thèse, la Cour opposera deux arguments87 :

  1. Le sens légal des mots « exercice de la médecine vétérinaire » est le même que celui que ces mots ont dans le langage usuel, à savoir « la pratique habituelle d’actes que cette profession comporte ».

  2. Les raisons qui ont conduit le législateur à organiser l’exercice de cette profession ne sont pas limitées aux cas ou les soins sont donnés aux animaux d’autrui et la loi, à cet égard, ne fait pas de distinction. »

  • 88 P. WILHELM, Observations sous Cass., 25 juin 1973, loc. cit., p. 248.

243À propos du sens usuel, on peut se demander, avec la commentatrice de l’arrêt88, si ce n’est pas plutôt un sens légal que la Cour prend en considération dans la mesure où le concept de profession implique, dans le sens courant, la notion de rémunération.

244Quant au rejet de la distinction proposée par les éleveurs entre les soins donnés à son propre bétail et les soins prodigués au bétail d’autrui, la Cour se fonde sur la volonté du législateur, sans autre précision.

245Il semble bien qu’il faille se référer aux attendus du tribunal qui avait connu de cette affaire en premier lieu pour saisir la portée de cette affirmation qui repose en fait sur la reconstruction des volontés du législateur rationnel :

  • 89 Jugement inédit reproduit par P. WILHELM, loc. cit., p. 248.

« Le tribunal ne peut distinguer là où la loi ne distingue pas ; (...) si semblable exception était admise, tous les animaux domestiques, qui ont tous un propriétaire, seraient en fait sous traits à l’application de la loi, en sorte que les buts poursuivis par le législateur (...) ne pourraient plus être atteints89. »

  • 90 Ce raisonnement dispense la Cour d’aborder le problème posé au plan social : protection du monopole (...)

246De ces remarques, on peut donc conclure que la référence faite par la Cour au sens usuel des termes est trompeuse et que la raison qui la détermine réellement se trouve dans le caractère général qu’elle prête à la loi en raison de l’image qu’elle se fait d’un législateur rationnel n’ayant pu prendre une loi inutile90.

B. L'argument d'autorité

  • 91 Cf. R. PEREZ PERDOMO, L’argument d’autorité dans le raisonnement juridique, in Archives de philosop (...)
  • 92 Seule la Cour de cassation tend aujourd’hui à bannir ce genre de référence.

247C’est le raisonnement qui consiste à utiliser les actes et les jugements d’une personne comme moyens de preuve en faveur d’une thèse. Rejeté par les sciences exactes parce qu’il ne livre que des opinions, cet argument présente, dans les controverses intellectuelles, une forme plus ou moins grande en fonction du prestige de l’autorité invoquée. A cet égard on peut distinguer les autorités contraignantes et les autorités non contraignantes91. Dans les motivations juridiques, la doctrine et la jurisprudence représentent les autorités non contraignantes. L’argument cependant leur est très souvent appliqué : nombreuses sont les décisions qui se réfèrent à la jurisprudence, généralement qualifiée de « constante », « d’unanime », ou à une doctrine dite « autorisée » ou « incontestée »92.

248Les arrêts de la Cour de cassation présentent à l’égard des juges inférieurs une grande autorité de fait. S’il est vrai que la Cour ne pourrait casser une décision au motif que celle-ci violerait un de ses arrêts antérieurs, il lui est toujours loisible de répéter la formule de cet arrêt et de prononcer ensuite la cassation de la décision querellée.

249Néanmoins, dans notre système juridique, la seule autorité contraignante est le législateur lui-même. En principe, l’invocation du texte de la loi suffit à écarter toute discussion quant à la pertinence et à la justice de la solution légale.

  • 93 R. PEREZ PERDOMO, loc. cit., p. 240.

250La loi fait autorité. Si d’aventure son texte paraît conduire à quelque inconséquence ou injustice, l’interprète aura toujours la possibilité de recourir à la volonté du législateur qu’il trouvera dans les travaux préparatoires, l’esprit de la loi, les principes généraux consacrés par le législateur, etc. Mais cette référence à la volonté du législateur au-delà ou même contre le texte de la loi, ne sera opérante que si elle s’accompagne d’une valorisation de ce législateur. Perez Perdomo a très bien remarqué que « cette volonté législative qu’on invoque, ne coïncide pas toujours avec la volonté historique, habituellement difficile à établir, mais plutôt avec un sens raisonnable de la loi, rendu possible par l’idée qu’on se fait du législateur comme d’un être raisonnable »93.

251Nous voyons donc que l’argument d’autorité, quand il est invoqué à propos du législateur, constitue une manifestation très importante du postulat de rationalité du législateur, dont nous montrerons, au Chapitre IV, tout l’impact sur l’interprétation de la loi. Retenons encore que, sous toutes ses formes, l’argument d’autorité conforte la permanence des solutions juridiques et la stabilité des valeurs consacrées par le système.

C. L’argument de stabilité

  • 94 Cf. P. LECLERCQ. Conclusions avant Cass., 26 janvier 1928, Pas., 1928, I, 65 : « Quand la jurisprud (...)

252Il s’agit là d’un argument « innommé » ; il n’en est pas moins régulièrement fait usage par le juge. Cet argument revient à dire qu’une solution approximative, mais stable, est en principe préférable à une solution plus pertinente ou plus juste, mais susceptible d’engendrer l’insécurité juridique, de par sa nouveauté même. Rarement exprimé de manière aussi nette94, l’argument se présente le plus souvent sous la forme du rappel de la solution jurisprudentielle constante qui, dans l’esprit du juge, doit primer la solution que lui dicterait son sentiment personnel. Sous cette forme, le raisonnement se rapproche très fort de l’argument d’autorité : tout comme lui, il renforce la stabilité du système et sauvegarde la sécurité juridique.

  • 95 Gand, 21 juin 1923, Pas., 1923, II, 111.

253C’est ce que démontre bien cet attendu particulièrement explicite95 :

« Attendu que l’ordre qui doit présider à la vie civile demande, autant que les circonstances le permettent, la stabilité des règles de droit ; qu’il importe à la sécurité des intérêts moraux ou matériels que chacun puisse savoir ce qui est licite et ce qui ne l’est point ; que le juge ne doit donc pas, sans de graves raisons, déroger à une jurisprudence ancienne et générale qui a fixé le sens d’une loi civile. »

254L’institution d’une Cour de cassation, garante de l’uniformité de l’interprétation de la loi « qui est une », renforce grandement l’efficacité de cette directive de stabilité. Pour les juges inférieurs, se conformer aux arrêts de la Cour de cassation ne témoigne pas seulement du souci de préserver la sécurité du commerce juridique, mais aussi de protéger leur décision du risque de cassation.

  • 96 Loc. cit.. p. 66.

255Mais, au niveau de la Cour suprême, cet objectif de stabilité est également présenté comme primordial. Quand la Cour a interprété une loi, son interprétation se confond avec la loi elle-même et, en principe, la difficulté n’est plus discutée ultérieurement. Le procureur général Paul Leclercq soulignait avec force96 :

« Si l’interprétation n’était que temporaire, variant avec les êtres éphémères qui constituent la Cour, le but en vue duquel celle-ci a été instituée ne serait pas atteint : la Cour ne remplirait pas sa mission. »

256Dans ces mêmes conclusions, l’éminent magistrat envisagea néanmoins les cas où la Cour pourrait procéder à un revirement de jurisprudence96. On peut ramener ces cas à deux hypothèses : soit l’interprétation antérieure de la Cour de cassation n’a pas rétabli la paix judiciaire, soit son interprétation antérieure n’est plus compatible avec des idées ou des faits nouveaux.

257Examinons brièvement ces deux points.

258Quand, sensible aux contradictions persistantes et flagrantes qui se manifestent dans les décisions des cours et tribunaux, la Cour accepte de revoir sa propre position, elle se borne en somme à reconnaître que la sécurité juridique n’a pas été atteinte. Sans doute sacrifie-t-elle alors la stabilité de son interprétation, mais, ce faisant, elle restaure la cohérence de la jurisprudence, l’unicité de la loi, la sécurité des justiciables.

259Quand, par ailleurs, c’est au changement des choses et des idées que la Cour de cassation se montre sensible au point de renverser sa jurisprudence antérieure, il y aurait encore lieu d’analyser avec attention quelles choses et quelles idées sont prises en considération par la Cour.

  • 97 Pour une étude systématique de cette notion, on lira l’étude de A. VANWELKEN HUYZEN, La motivation (...)

260Le professeur Vanwelkenhuyzen qui a tenté cette analyse97, suggérait que les idées et les faits nouveaux susceptibles d’entraîner un revirement de jurisprudence se ramènent le plus souvent à ceux qui, s’étant traduits par une loi nouvelle dans un secteur voisin, entraînent une modification du système lui-même.

  • 98 Prenons un seul exemple : dans ses conclusions précédant l’arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 1 (...)

261Les variations auxquelles la Cour est sensible sont donc essentiellement des variations systémiques98. Si celles-ci prennent une ampleur telle qu’une contradiction risque de se faire jour dans le système juridique, la Cour sacrifiera son interprétation ancienne.

262Nous voyons donc que le souci de stabilité du système se traduira tantôt — et dans les cas les plus fréquents — par la fixité de l’interprétation au nom de l’argument de stabilité, tantôt — et dans une moindre mesure — par le revirement ou l’inflexion de l’interprétation, justifié par le besoin de mise en concordance des solutions, d’harmonisation générale.

D. L’argument par l’absurde

263Cet argument, bien connu des géomètres, consiste à prouver la vérité d’une proposition « A » en montrant que la proposition « non A » conduit à des contradictions avec une règle antérieurement admise.

264Cette présentation formelle de l’argument est sans doute peu pertinente en ce qui concerne les controverses juridiques, car comment s’assurer que la seconde proposition est vraiment contraire à la première ?

265N’est-elle pas contraire à une autre hypothèse ? Est-elle contraire à tous les cas visés par la première règle ?

  • 99 En ce sens, Ch. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., p. 276 et sv.

266Ces difficultés nous amènent à reformuler notre définition : le raisonnement par l’absurde consiste à rejeter la thèse de l’adversaire en montrant qu’elle mène à des conséquences absurdes en ce qu’elle entre en conflit, sans justification, avec une opinion préalablement admise99.

267Le juge rejette l’interprétation proposée par le plaideur qu’il déboute, en soulignant les conséquences absurdes, déraisonnables, ridicules auxquelles elle conduit.

268Mais n’importe quelles conséquences peuvent-elles être prises en considération ? Certes non ; l’absurdité ne s’évalue que par référence à une proposition précédemment et généralement admise. Tel est le nerf de l’argument et son enjeu. Quelles sont donc les règles admises auxquelles le juge se réfère pour donner la crédibilité nécessaire à son raisonnement par l’absurde ?

269Trois exemples analysés plus haut (les décisions reprises sous les notes (74), (78), (87)) ainsi que les diverses décisions que nous analyserons dans le cours du chapitre IV nous inclinent à penser que le socle stable de règles admises sans discussion possible sont relatives à la cohérence et à l’harmonie du système juridique ainsi qu’à sa justification subjective : la rationalité du législateur.

  • 100 N. BOBBIO, Le bon législateur, op. cit., p. 245.

270Est absurde l’interprétation de la loi qui implique l’irrationalité du législateur. Nous rejoignons ainsi les conclusions du professeur Bob bio100 qui, après avoir remarqué que la Cour de cassation italienne faisait un usage très fréquent de l’argument par l’absurde, souligne que « l’on met sous le nom d’absurdes toutes les interprétations qui s’opposent à l’image du bon législateur ».

E. L’argument pragmatique

271Cet argument consiste à établir la vérité ou la valeur de la thèse qu’on défend (ou de l’interprétation qu’on propose) à partir des conséquences favorables qui en découlent. Quand l’argument est exprimé sous une forme négative, il est généralement appliqué à la thèse de l’adversaire dont on démontre qu’elle conduit à des conséquences néfastes : ce raisonnement est alors très proche d’un raisonnement par l’absurde.

272Le juge, écrit-on souvent, ferait un grand usage de cet argument : c’est même l’évaluation des conséquences des diverses interprétations possibles de la loi qui guiderait finalement son choix. Sans doute ; encore convient il d’analyser avec attention le type de conséquences que le juge prend réellement en considération et la nature des valeurs de référence à partir desquelles un résultat est jugé favorable ou néfaste.

  • 101 Ch. PERELMAN, L’argument pragmatique, in Logique et Analyse, Bruxelles, 1958, vol. I, p. 23.

273Remarquons avec Perelman101 que cet argument, pour être réellement probant, nécessite une « intuition ou une évidence pouvant être pertinemment opposée à toute velléité de discussion ».

  • 102 Nous avons vu dans l’étude de la stabilité des interprétations de la Cour de cassation, une manifes (...)

274Dès lors, si le juge peut invoquer à l’appui de ses thèses toutes sortes de conséquences sociales, économiques, morales qu’il juge favorables au regard de l’image qu’il se fait de la hiérarchie des valeurs protégées par le système juridique, il semble bien que la justification suprême réside dans la démonstration que l’interprétation proposée conforte la cohérence du système, garantit la rationalité du législateur102.

275Seul le postulat de rationalité du législateur peut constituer, dans l’état actuel de notre pratique impérative, l’évidence indiscutable, fondatrice des considérations pragmatiques invoquées à l’appui de l’interprétation.

CONCLUSIONS

  • 103 En ce sens, J. CARBONNIER, op. cit., t. I, no 38.

276Ce bref examen de divers procédés « logiques » d’interprétation nous amène à penser que les arguments par lesquels ils s’expriment — qu’ils soient dits formels ou non formels — se rattachent tous finalement à l’idée que la loi est une volonté raisonnable103.

277Cet axiome de base confère certes au juge une grande liberté dans l’interprétation de la loi dont il n’hésitera pas à soumettre le texte à l’esprit. Mais cette liberté a ses limites : son principe et sa mesure résident dans la configuration que se fait le juge de l’ensemble des principes et valeurs du droit. Pour être praticable, cette configuration se produira comme système cohérent dont l’attribution de la paternité à un législateur rationnel, constitue la meilleure des garanties.

278Dès lors trois remarques s’imposent :

  1. L’usage mécanique des divers arguments analysés, c’est-à-dire leur invocation par le juge sans autre motivation, ne nous apprend qu’une seule chose, c’est qu’un raisonnement a été effectué. Mais les bases de celui-ci demeurant voilées, la motivation manque réellement de contenu.

  2. Lorsque transparaît la vision systémique du juge, celle-ci se manifeste le plus souvent comme le résultat de constructions intellectuelles acquises, substantifiées au point qu’elles épargnent au juge le soin d’analyser en profondeur toutes les particularités du cas dont il est saisi.

  3. Les concepts de cohérence et de rationalité qui structurent tout le processus de l’interprétation logique demandent eux aussi une réflexion critique.

279Nous la réservons pour les chapitres suivants.

CHAPITRE III. L’interprétation systématique

INTRODUCTION

280On entend généralement par « interprétation systématique de la loi », la construction du sens de ses termes en considération du contexte juridique de la règle. Contexte immédiat : un autre alinéa de la règle, un article voisin, l’intitulé de la loi, la place de la disposition dans un corps d’articles ou contexte plus lointain : une loi tirée d’un autre secteur juridique, une règle spécifique à une branche de droit, un principe général du droit...

281L’énumération est, bien entendu, exemplative et tel est précisément le problème de l’interprétation systématique : c’est que le système juridique ne sera jamais qu’un ensemble fluide toujours ouvert, une idée régulatrice, une totalité présomptive.

282Système des concepts légaux, système des règles de droit rassemblées par institutions, théories, branches, système des solutions juridiques subsumées par de larges principes généraux, système des évaluations légales... Nul ne peut décrire le système juridique dans toutes ses articulations, nul ne peut lui assigner des frontières précises, nul ne peut présumer avec exactitude l’effectivité de tous ses secteurs.

  • 104 Cf. notamment, F. DUMON, op. cit.
  • 105 Et d’abord quelles règles sont-elles règles de droit ? Et si règle il y a, quelle est sa force exac (...)

283Or pourtant, nous l’avons déjà amplement montré, l’interprétation systématique de la règle est non seulement la pratique quotidienne des cours et tribunaux mais encore la méthode d’interprétation dont se réclament ouvertement les magistrats qui tentent de théoriser leur pratique104. C’est assez dire que nous abordons un domaine où règnent en maîtres les intuitions d’évidence, les affirmations de principe, les synthèses toutes faites. Car, si nul ne peut appréhender théoriquement le système dans sa totalité, le juge, qui lui doit trancher, n’hésite pas à imposer sa vision des choses dans des formules aux accents parfois incantatoires105.

284Sans prétendre rendre compte de l’interprétation systématique sous toutes ses facettes, nous proposerons, dans les lignes qui suivent, sept rubriques qui sont autant d’aspects de ce phénomène complexe.

§ 1. LES ARGUMENTS « A RUBRICA » ET « PRO SUBJECTA MATERIA »

285Ces arguments expriment les raisonnements opérés par l’interprète qui dégage le sens des termes de la loi en se fondant sur l’intitulé de celle-ci ou la place qu’elle occupe dans un corps d’articles.

286En principe, l’intitulé de la loi ne faisant qu’exceptionnellement l’objet d’un vote par les Chambres, celui-ci ne peut constituer qu’une indication et non une règle de droit impérative. Ainsi :

  • 106 Cass., 28 janvier 1967, Pas., 1967, I, 650.

« Attendu que les intitulés des lois et arrêtés ne contiennent que des indications générales, n’ayant pas le caractère de dispositions normatives...106 »

287On raisonnera de même, a fortiori, en ce qui concerne la place d’une disposition légale dans un corps d’articles. Ainsi :

  • 107 Conclusions F. DUMON avant Cass., 23 janvier 1958, Pas., 1958, I, 538.

« La place qu’occupe une disposition légale dans un ensemble législatif n’est généralement pas un argument suffisant d'interprétation ; elle ne constitue qu’un élément d’appréciation qui doit être confronté avec d’autres107. »

  • 108 J. RAY, op. cit., p. 210 : « Il nous semble que, sauf d’impérieuses raisons, il faut suivre l’indic (...)

288Ne doutons pas cependant que ces deux éléments : intitulé de la loi et place de la règle, n’exercent une influence certaine sur l’interprète. Certains auteurs encouragent même les juges à s’y conformer108.

§ 2. LA COMBINAISON DE PLUSIEURS ARTICLES, L’ECONOMIE DE LA LOI

289C’est un procédé d’interprétation fort fréquent de dégager le sens des termes de la loi de la combinaison de plusieurs autres textes. Ainsi ;

  • 109 Comm. Brux., 14 mars 1975, J.T., 1975,481.

« Attendu que, en ce qui concerne la portée du texte et la signification qui doit être attribuée à ses termes en vue d’insérer ce texte dans l’ensemble de la réglementation des prix, on doit observer que les arrêtés ministériels distinguent trois sortes de prix...109. »

290Mais où commence et où s’arrête l’ensemble des dispositions formant un système pertinent ? Quels articles faut-il harmoniser, rapprocher, combiner, écarter ?

291Il semble que les juges qui se réfèrent à « l’économie de la loi » ne soient pas toujours conscients du caractère subjectif de leur construction. On en trouve un témoignage éloquent dans la très vive controverse qui agite nos cours et tribunaux concernant l’interprétation de l’article 574 du Code judiciaire. Cet article précise que :

« Le tribunal de commerce connaît (...) de tout ce qui concerne les faillites (...) conformément à ce qui est prescrit au Code de commerce... »

  • 110 Cass., 3 mai 1973, J.T., 1973,405.

292Cet article 574, issu de la réforme du Code judiciaire de 1967, reprenait mot pour mot l’ancien article 12, 4° de la loi du 15 mars 1876. Or cet article faisait l’objet d’une interprétation restrictive de la part d’une jurisprudence unanime qui ne l’appliquait qu’aux actions nées de la faillite et non à celles dont la faillite n’était que l’occasion. Négligeant ce fait, la Cour de cassation110 trancha en faveur d’une interprétation large. Deux arguments étaient invoqués :

  1. L’article 574 ne fait aucune distinction (« tout ce qui concerne les faillites »).

  2. Cette thèse est confirmée par « l’abrogation des articles (...) et par la modification apportée aux articles (...). »

293L’argument de texte paraît donc solidement étayé par une étude globale des règles nouvelles de la procédure judiciaire concernant les faillites.

294L’arrêt pourtant provoqua une vive émotion : des juges consulaires allaient devoir décider de contestations relatives au droit du travail ou au droit social...

295Le professeur Fettweis ne tarda pas à publier une étude au Journal des Tribunaux. Il écrit :

  • 111 J.T., 1973, p. 405.

« L’interprétation de la Cour de cassation cesse d’être admissible dès l’instant où la lecture s’étend à l’ensemble de la codification de 1967. (...) L’arrêt est en contradiction avec l'économie générale de la réforme judiciaire dans le domaine de la compétence civile111. »

  • 112 Trib. Trav. Nivelles, 6 mars 1974, J.T, 1974, p. 353.
  • 113 J.P. Etterbeek, 13 mai 1974, J.T, 1974, p. 465.

296Forts de cette doctrine, de nombreux jugements et arrêts se révoltèrent contre l’interprétation de la Cour de cassation. Pour justifier une interprétation systémique différente de celle de la Cour suprême — car maintenant il faut justifier cette vision systémique dans la mesure même où elle est controversée — les juges font flèche de tout bois. Tantôt on a recours au silence des travaux préparatoires112 ; tantôt on invoque le postulat de rationalité du législateur113 :

« Attendu qu’à suivre l’interprétation extensive (...) on aboutirait à donner au tribunal de commerce une compétence dans des matières qui, en vertu des règles générales du droit et de leur nature, échappent nécessairement à sa compétence... »

297La paix judiciaire ne sera rétablie que lorsque, le 24 mars 1975, le législateur prit une loi modifiant l’article 574 du Code judiciaire dans le sens dégagé par le professeur Fettweis.

298Si donc l’interprétation d’une loi opérée en considération de son contexte paraît à prime abord de bonne méthode, celle-ci ne doit être effectuée qu’avec prudence, tant il est vrai qu’une systématisation plus large ou plus restreinte est toujours susceptible de produire des résultats différents.

§ 3. LE RECOURS AUX TRAVAUX PREPARATOIRES D’UNE AUTRE LOI

  • 114 Pour une analyse globale de cette méthode, on lira l'étude de Ph. GERARD. Le recours aux travaux pr (...)

299On sait qu’une des méthodes les plus usuelles de détermination de la volonté du législateur est la prise en considération des travaux préparatoires de la loi114.

300Dans ces documents qui traduisent la genèse de la loi, le juge espère trouver la formule péremptoire qui serait de nature à lever les doutes que suscitait le texte de la loi.

301Se pose alors la question de savoir si le juge peut avoir égard aux travaux préparatoires d’une loi différente de celle qu’il interprète.

  • 115 Cass., 15 janvier 1900. Pas.. I, 100.

302La Cour de cassation115 donna une réponse indirecte à cette question en n’hésitant pas à se référer aux travaux préparatoires d’une loi française dont la loi belge s’était inspirée :

« Attendu qu’il résulte des travaux préparatoires de l’article 283 du Code pénal français dont le législateur belge s’est inspiré pour rédiger l’article 299... »

  • 116 Cass., 21 décembre 1953. Pas.. 1954, I, 323 et conclusions W. GANSHOF VAN DER MEERSCH.

303Dans une affaire fiscale fort difficile116, la Cour sembla pourtant condamner le recours à tout élément postérieur à la loi interprétée :

« Attendu que le juge ne pouvait légalement déduire l’intention du législateur (de 1945) de faits que celui-ci ignorait, à savoir l’arrêté du Régent du 1er juin 1949 et la loi du 30 juillet 1947. »

304On peut légitimement se demander si la Cour, désireuse de casser l’arrêt entrepris, n’a pas voulu seulement rejeter l’interprétation de la volonté du législateur de 1947 et 1949 telle qu’elle était posée par l’arrêt, plutôt que de condamner le principe même de la prise en considération de celle-ci.

305Pour rendre ce rejet plus plausible, la Cour parle d’ailleurs des lois de 1947 et 1949 comme de « faits postérieurs » alors qu’il s’agissait plutôt, pour la Cour d’appel, de se baser sur des déclarations du législateur postérieures à la loi discutée et de nature à jeter quelque lumière sur sa volonté antérieure.

306De ce que la Cour ne rejette pas le principe d’un examen des travaux préparatoires d’une loi postérieure, nous voyons une preuve dans ce passage des conclusions conformes du ministère public :

« La thèse du pourvoi est, au surplus, expressément condamnée dans les travaux préparatoires de la loi du 30 juillet 1947. »

307Suivent de longs développements consacrés à l’étude de ces documents.

  • 117 Cass., 23 janvier 1968, Pas., 1958, I, 538 et conclusions F. DUMON.
  • 118 La Cour avait en effet admis dans un arrêt antérieur que : « le juge peut interpréter une loi en se (...)

308Dans une autre affaire fiscale117, le ministère public allait également inviter la Cour à considérer les travaux préparatoires d’une loi postérieure à la loi interprétée mais qui avait le même objet et quasiment la même rédaction118. La Cour suivit son procureur général, tout en usant d’une formule prudente118 :

« Attendu qu’il résulte tant du texte (...) que des travaux parlementaires... »

309Le cas était d’autant plus intéressant que le ministère public, en invoquant des travaux préparatoires d’une loi de 1954 pour interpréter une loi de 1931, n’écartait pas l’hypothèse d’une lacune dans la loi de 1931. Il n’essaya donc pas de dire que l’intention du législateur de 1954 était déjà celle qu’il avait en 1931. Au contraire, soulevant l’idée d’une lacune dans la loi ancienne à interpréter, il rappela à la Cour son devoir de rechercher « ce que le législateur déciderait s’il avait à se prononcer » et trouva dans les travaux préparatoires ultérieurs « une indication dont le juge est en droit de se servir ».

310Confronté à une lacune de la loi, le juge ne cherche donc pas ce qu’il ferait, lui, juge, s’il était législateur ; c’est dans d’autres dispositions, dans la logique du système légal, dans la volonté du législateur exprimée en d’autres circonstances, qu’il trouve les matériaux nécessaires à l’interprétation de la loi lacunaire.

311On peut donc tenir pour certain que la Cour admet aujourd’hui la référence aux travaux parlementaires d’une autre loi qui a le même objet que la loi discutée, fûtelle même postérieure ou étrangère.

§ 4. L’INTERACTION DES DIVERSES BRANCHES DU DROIT

312Le droit va en se diversifiant. Diversification des secteurs, mais aussi des principes, des valeurs, des fondements. Phénomène si réel qu’il finit par poser le problème de l’autonomie des différentes branches du droit.

313Le droit social, le droit économique, le droit administratif sont-ils des droits d’exception, dérogeant sur des points précis aux règles du droit civil qui constitue encore le droit commun et demeure la toile de fond de tout l’édifice juridique, ou bien sont-ils des secteurs autonomes du droit doués d’une vie propre et structurés par une pyramide de normes spécifiques ?

314Nul ne peut répondre à cette question et pourtant, quotidiennement, les juges sont appelés à interpréter des règles en supposant ces problèmes résolus. Nous n’aborderons ici qu’un aspect de cette vaste problématique : les rapports entre le droit civil et le droit social.

  • 119 En ce sens, P. HORION, Nouveau précis de droit social belge, 2e éd., Liège, 1969, p. 35.

315Il est exact que chacune des conquêtes de droit social est une dérogation aux principes du droit civil, mais il est également vrai que le législateur n’a jamais, dans un œuvre synthétique, précisé les lignes directrices, les fondements mêmes du droit social. C’est que toute cette matière est affaire d’équilibre politique119.

316Ainsi s’instaure une étrange dialectique entre les lois du travail, prises en opposition aux règles du droit civil et les principes généraux de ce droit civil appelés en renfort pour faire triompher une certaine interprétation de cette même législation du travail. C’est le juge qui met en œuvre cette dialectique dès lors qu’il ramène les lois sociales dans la perspective d’un système juridique au sommet duquel il continue à placer les principes civilistes.

  • 120 G. LYON CAEN, Le rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail, in Revue trimestri (...)

317Or, dit Lyon-Caen, « le langage du droit civil dans les conflits du travail véhicule un parti-pris favorable à l’une des parties et est donc un facteur de déséquilibre »120.

  • 121 On trouvera un exposé très complet de cette problématique dans l’étude de A. de THEUX, Droit du tra (...)

318Vérifions cette hypothèse dans un contentieux précis : celui du licenciement abusif121.

319La notion de licenciement abusif fut introduite dans la loi du 10 mars 1900 par la réforme du 21 novembre 1969, sans que soit précisé son contenu. L’étude des travaux préparatoires de la loi peut nous éclairer sur la question. Le Ministre de l’emploi et du travail déclara en effet que :

  • 122 Ann. Parl. Chambre, 1968-1969, séance du 4 juin 1969.

« Il ne s’agit pas d’une notion de droit civil. Nous nous trouvons ici en présence du droit du travail et le caractère arbitraire du licenciement doit être apprécié dans le cadre et dans l’esprit du droit du travail ainsi que de l’ensemble de la législation sociale en perpétuelle évolution.
L’abus de droit doit être envisagé dans le cadre du contrat de travail et du contrat d’emploi et non comme un abus de droit tel que cette notion est définie dans le droit civil. Nous ne pouvons oublier que le but essentiel de la législation sociale est de protéger la partie la plus faible122. »

320La jurisprudence a-t-elle suivi cette intention du législateur ? Apparemment il semble bien que oui. Nombreuses sont en effet les décisions qui, se référant à la notion « d’intérêt de l’entreprise » comme critère permettant de décider du caractère abusif du licenciement, tendent à faire du droit de licenciement un droit-fonction qui ne peut s’exercer qu’en conformité avec les intérêts de la communauté de travail que constitue l’entreprise. Le licenciement qui poursuivrait d’autres fins que celles, économiques et sociales, qui conditionnent ce droit, serait abusif.

321Mais comment cette finalité économique et sociale est-elle appréciée ? La jurisprudence se garde bien de tenter elle-même une évaluation ; seul l’employeur est, selon elle, juge des nécessités de l’entreprise.

322Les magistrats refusent de substituer leur appréciation au pouvoir patronal de décision. Mais alors s’écroule tout le système de référence à l’entreprise-communauté de travail puisque l’appréciation de l’intérêt de celle-ci est laissée au seul employeur. Ainsi :

  • 123 Trib. Trav. Liège, 25 mars 1974, J.Lg., 1974-1975, p. 38.
  • 124 Trib. Trav. Brux., 15 novembre 1973, J.T.T., 1974, p. 44.

« Le chef d’entreprise est seul juge des raisons d’ordre technique qui peuvent le déterminer à se priver du concours d’un salarié qu’il estime insuffisant ou inapte ; qu’il importe peu que l’inaptitude résulte d’un accident du travail123. »
« Qu’en effet le pouvoir de rupture appartient à l’employeur qui est seul responsable de la décision de licenciement qu’il prend124. »

323Il apparaît donc que la jurisprudence, en dépit d’une référence formelle à la notion d’entreprise-institution, réalité sociale encore imparfaitement admise à la vie juridique, se réfère à une structure juridique de base, empruntée au droit civil : l’entreprise comme propriété de l’employeur, celui-ci demeurant le maître incontesté de ses destinées économiques.

324Pour le reste, il arrive aux cours et tribunaux de déclarer abusifs certains licenciements : c’est que les circonstances dans lesquelles ils sont opérés s’avèrent fautives ou traduisent une volonté de représailles. Il s’agit alors tout simplement du vieux critère civiliste de l’intention de nuire.

  • 125 M. JAMOULLE, Examen de jurisprudence (1968-1974) : Contrat de travail et contrat d’emploi, in R.C.J (...)

325Concluons avec Madame Jamoulle : « La jurisprudence n’a guère profité de l’occasion que lui offrait le législateur lui-même pour tenir en échec, dans une certaine mesure, les normes légales et conférer aux salariés une certaine stabilité de l’emploi125. »

  • 126 En ce sens, P. OLLIER, Le droit du travail, Paris, 1972, p. 42 ; M. et R. WEYL, La part du droit da (...)

326Risquerait-on de généraliser ces conclusions ? Nous dirions alors que la jurisprudence vise moins à réaliser l’unité de l’interprétation de la loi sociale que l’unité de l’interprétation du droit civil et du droit du travail126.

327Si donc c’est une interprétation systémique globale qui prévaut, les différentes branches du droit entrant en interaction, au moins pourrait-on s’attendre à ce que, par contagion, certaines solutions du droit social gagnent celles du droit civil.

  • 127 Bruxelles, 24 octobre 1974, J.Τ., 1975, p. 156.

328Il semble bien qu’il faille se détromper. Ainsi la jurisprudence refuse-telle parfois encore le droit à la réparation du préjudice réclamé par un concubin pour le décès de sa compagne, alors que la situation de concubinage est reconnue par le législateur social et ouvre le droit à diverses prestations sociales. Motif127 :

« Le droit civil et le droit social poursuivent des voies différentes et se réalisent par des techniques différentes.
Il y a lieu de décider que, contrairement à ce que veut faire la partie civile, il n’y a pas de similitude entre ces deux disciplines juridiques. »

329Légitime en droit social, le concubinage demeure illicite en droit civil.

330Il nous faut donc en déduire que les rapports entre les deux disciplines sont dissymétriques, non réciproques. La systématisation joue à sens unique. La règle est civile, l’exception sociale.

331Sans doute ne convient-il pas de durcir ces conclusions. Les évolutions sont le plus souvent équivoques, hésitantes, contradictoires.

332Soulignons cependant le puissant impact qu’exerce sur le juge le concept de système ; système où doit prévaloir l’harmonie des solutions ; harmonie qui n’est elle-même rendue possible que par une hiérarchisation des principes.

333Cette recherche de cohérence peut conduire dans certaines hypothèses, nous venons de le voir, à contredire la volonté du législateur voire même à désarticuler la logique interne de certains secteurs du droit.

§ 5. LES PRINCIPES GENERAUX DU DROIT

  • 128 W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, Bru (...)
  • 129 Cf. Cass., 17 mai 1909, Pas., 1909, I, et conclusions Terlinden.

334Lorsque, dans une mercuriale célèbre128, le procureur général Ganshof van der Meersch invita la Cour à déclarer recevables les pourvois basés sur la violation par le juge du fond d’un principe général de droit non-écrit, il ne faisait que consacrer le terme d’une longue évolution. Depuis longtemps déjà, la Cour de cassation, garante de l’unité d’interprétation du droit et pas seulement de la loi écrite, prenait en considération les principes généraux du droit129.

  • 130 Sur tout cela : W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, op. cit., p. 43 et sv.

335L’analyse du procureur général n’en est que plus intéressante : elle nous montre comment fonctionne effectivement cette prise en considération. Si le juge formule le principe général, il ne le crée pas. Le juge « constate » le principe général, encore que celui-ci soit non-écrit. Cette constatation ne doit rien à la libre recherche scientifique : le principe général se forme en dehors du juge et s’impose à lui ; le juge est tenu d’en assurer le respect130.

336Voilà une première idée : le principe général s’impose au juge qui se borne à en constater l’existence et à en faire assurer le respect in casu.

  • 131 Ibidem, p. 45. Cette méthode avait déjà été décrite par le procureur Hayoit de Termicourt : « une r (...)

337Mais suit immédiatement une seconde idée : le juge induit le principe général des applications que la loi en a faites131. Voilà le juge investi d’une mission beaucoup moins passive. A lui de survoler l’ensemble des lois pour y déceler les indices d’une règle commune ; à lui d’interpréter correctement ces dispositions ; à lui d’élaborer avec exactitude le principe qui les rassemble.

338Comment prétendre à la certitude dans ces diverses démarches ? Comment concilier ce travail créateur de mise en ordre du système juridique avec la représentation de principes généraux s’imposant au juge de l’extérieur ?

  • 132 Ibidem, p. 50.

339La réponse ne tarde pas : « Quand le juge affirme et applique les principes généraux, il ne fait qu’interpréter la volonté du législateur et du constituant. » Si, par ailleurs, le principe n’a pas été formulé dans la loi, « c’est que son existence est si certaine que le législateur estime ne pas devoir le constater dans une loi132 ».

340Telle est l’explication : comme toutes les constructions que fait le juge ne sont jamais que la traduction des volontés du législateur, ces constructions n’innovent pas, elles ne font que mettre au jour les lignes de force d’une architecture systémique non-apparente mais néanmoins certaine.

341Seul le recours à la volonté du législateur rationnel, architecte d’un édifice cohérent, permet de voiler la part active que prend le juge à cette construction. Car, dans le cadre du système, il s’agit bien d’une œuvre créatrice.

342Dans de nombreuses décisions, les cours et tribunaux recourent à des principes généraux pour orienter de manière décisive l’interprétation de la loi écrite.

  • 133 Ainsi par exemple, Cass., 27 juin 1946, Pas., 1946, I, 270.

343Parfois cette interprétation systémique est le résultat d’un ample travail de recherche dont témoignent les conclusions du ministère public et les attendus de la décision. Dans ces cas, le juge révèle la méthode suivie, les indices retenus, le principe dégagé. Ce principe, mis en corrélation avec la norme à interpréter, livre alors une solution dont chacun peut apprécier le bienfondé133.

344Mais dans d’autres espèces, la Cour se borne à invoquer un principe général du droit comme s’il s’imposait à elle de toute évidence ; ni sa réalité, ni la pertinence de son emploi in casu ne sont alors discutées.

345Cette façon d’agir peut se révéler dangereuse. Car s’il est indéniable qu’il existe des principes généraux du droit, il est non moins certain que le législateur a pu s’en écarter dans une loi déterminée. Si se multiplient ce genre d’écarts législatifs, on pourra légitimement se demander où est le principe et où est l’exception.

  • 134 Cass., 6 juillet 1933, Pas., 1933, I, 285.

346Ce type de problème se posa à la Cour de cassation134 à propos d’une loi du 20 juin 1930 qui permettait la résiliation unilatérale des baux de longue durée conclus avant le 31 décembre 1923 : loi soucieuse de protéger les intérêts des bailleurs dans le cadre d’une économie en crise. Les circonstances de fait du litige étaient les suivantes : le bien loué, à propos duquel résiliation du bail était demandée, appartenait en indivision à deux personnes dont seule l’une d’elles était propriétaire avant le 31 décembre 1923, l’autre n’étant devenue copropriétaire que postérieurement à cette date.

347Etant donné l’indivisibilité du bail, sa résiliation pouvait-elle être demandée ? Si la loi avait prévu le cas de celui qui s’était porté acquéreur de la totalité du bien après le 31 décembre 1923, pour lui refuser le bénéfice de cette action, elle était muette sur le point en discussion. La Cour allait répondre par la négative à la question posée. Tout son raisonnement était basé sur cette considération que la loi du 20 juin 1930, étant une loi d’exception, devait être interprétée restrictivement au regard des principes généraux du droit commun et notamment du principe « pacta sunt servanda » :

« En raison du caractère exceptionnel de la loi du 20 juin 1930, les principes généraux doivent continuer à recevoir application dans la mesure où il n’est pas démontré que cette loi particulière a voulu y déroger. »

348Pour tenter d’écarter cette démonstration, la Cour se basa sur des arguments purement formels.

349D’abord un argument par analogie : « les raisons de refuser l’action en résiliation du bail à l’acquéreur qui achète la totalité de l’immeuble loué après le 31 décembre 1923 sont les mêmes en ce qui concerne l’acquéreur d’une partie indivise de celui-ci ». Argument de pure forme puisqu’il suffirait d’imaginer une analogie entre le cas du propriétaire de la totalité du bien, qu’il a loué en temps utile, auquel on accorde l’action et le cas du même propriétaire qui ne possède qu’une partie de l’immeuble, pour aboutir à une solution inverse.

350Ensuite le postulat de rationalité du législateur sous la forme de l’argument par l’absurde :

« Attendu qu’après avoir fait de ce principe (refus du bénéfice de la loi à tout propriétaire ou acquéreur qui contracterait un bail postérieurement au 31 décembre 1923) la pierre angulaire de son œuvre, il ne se concevrait pas qu’il eût aussitôt consenti à l’ébranler en accordant indirectement à cet acquéreur un droit que, sans ambiguïté, il lui refusait directement ; que tel serait pourtant le résultat auquel on aboutirait s’il fallait suivre la demanderesse dans son argumentation. »

351Mais si la Cour avait considéré la situation du copropriétaire originaire, celui qui avait contracté en temps utile, ne se serait-elle pas avisée de ce que la même nécessaire cohérence du législateur s’opposerait à ce qu’on refuse indirectement à ce bailleur ce qu’on venait de lui accorder directement ?

  • 135 R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, Précis Dalloz, 1971, p. 122.

352Argumentation formelle qui laisse entière la question posée. Force nous est de constater que la Cour décide d’autorité de la nature exceptionnelle de la loi pour pouvoir ensuite en restreindre la portée par application des principes du droit commun. Cette méthode qui consiste à faire prévaloir des formules générales sur des dispositions particulières de la loi est, selon René David135, fort courante.

353En apparence la volonté du législateur est respectée ; mais en réalité, le risque est grand d’agir à l’encontre de l’adage « specialia generalibus derogant » et d’aboutir ainsi à une subversion du prescrit de la loi.

354Dans d’autres hypothèses, la Cour, sans beaucoup d’explications, rejette un principe général. Elle n’entreprend pas de travail d’investigation systémique mais se borne à constater qu’aucun principe ne s’impose à elle.

  • 136 Cass., 27 avril 1964, Pas., 1964, I, 914.

355Parfois ce rejet s’accompagne d’une dévalorisation du principe général invoqué. Ainsi cette décision136 qui rejette le principe « in dubio pro reo » au motif que :

« Aucun texte ne consacre la dite règle et que la violation d’une maxime de droit ne peut donner ouverture à cassation. »

356C’est donc la disqualification du principe général de droit pénal en une simple maxime qui permet à la Cour d’en refuser l’application.

  • 137 Cass., 8 octobre 1975, J.T. 1975, 731.

357Parfois la Cour se borne à affirmer qu’il n’existe aucun principe général de droit susceptible de justifier la prétention juridique dont elle est saisie. Un exemple tiré du droit du travail : on sait que l’article 15, § 2, al. 1 de la loi du 21 novembre 1969 sur le contrat d’emploi, dispose que la convention relative au délai de préavis doit être conclue « au plus tôt » au moment où le congé est donné. Le problème d’interprétation qui se posa à la Cour était le suivant137 : une clause du contrat initial prévoyant un préavis d’une durée plus grande que le minimum légal est-elle nulle ? La Cour répondit par l’affirmative au double motif que :

« La disposition légale n’établit aucune distinction entre la clause imposant à l’employeur de respecter le délai minimum prévu par la loi et les clauses qui fixent un délai supérieur à ce minimum. »
« N’est pas légalement motivé l’arrêt qui décide que cette clause est valable au motif « qu’en droit social une disposition impérative est celle qui impose à l’employeur le respect d’une protection minimum du travailleur » ; cette affirmation ne repose sur aucune disposition légale ni sur aucun principe général. »

358Cette position nous paraît fort contestable si on se réfère à l’article 22 de la même loi qui admet le caractère unilatéralement impératif des dispositions relatives à cette matière :

« Sont nulles en ce qui concerne le congé donné par le patron, toutes clauses fixant des délais d’une durée inférieure à celle qui est indiquée aux articles 14, 15, 15bis. »

  • 138 Trib. Trav. Bruxelles, 21 avril 1972, J.T.T., 1972, p. 184 : « il s’agit d'une mesure protégeant l’ (...)
  • 139 M. TAQUET et C. WANTIEZ, Les conventions relatives aux délais de préavis, J.T.T., 1971, p. 49 : « c (...)
  • 140 Exp. mot., Doc. Parl., Chambre, session 1966-1967, 407/1, p. 6, 18, 21.

359Ne fallait-il pas s’inspirer de cet article pour reconnaître l’existence du principe admis par l’arrêt censuré, par d’autres décisions encore138, par une doctrine autorisée139, et par les travaux préparatoires de la loi du 21 novembre 1969140 ?

§ 6. LE SYSTEME DES EVALUATIONS

360Il est certain qu’à côté de la systématisation des concepts, des règles, des mécanismes et solutions juridiques, s’opère également une systématisation des valeurs fondamentales consacrées par le droit. Le plus souvent, d’ailleurs, ces diverses systématisations se chevauchent, s’interpénétrent. Le juge, consciemment ou non, met en œuvre une hiérarchie de valeurs. Il faudrait à cet égard déterminer la place et le rôle que tiennent respectivement les valeurs de justice, d’égalité, d’équité, de sécurité, de liberté. Une telle analyse déborde assurément les limites de cette étude. Aussi nous contenterons-nous de montrer, à partir de deux exemples, que le juge, lorsqu’il ressent la nécessité de procéder à une évaluation, à un jugement de valeur, n’échappe pas au système des évaluations établi par l’ordre juridique. Si, pour trancher un litige déterminé, le juge se résout à considérer les divers intérêts et valeurs en jeu, il ne les appréhende et ne les hiérarchise qu’à partir de la représentation qu’il se fait de la traduction et de l’ordonnancement de ces intérêts et valeurs par le système juridique.

361Ici aussi prévaut donc l’impératif de cohérence inhérent à toute mise en œuvre d’un système et se manifeste le danger de substantification des classifications admises, au détriment d’une prise en considération critique ou dialectique des valeurs juridiques et sociales en jeu dans le litige.

  • 141 Civ. Bruxelles, 20 janvier 1956, R.C.J.B., 1957, p. 333 et note P. FORIERS ; on lira aussi les obse (...)

362L’exemple que nous allons prendre est bien connu. Il s’agit du problème de la tutelle des enfants confiés volontairement à une commission d’assistance publique. Le tribunal de Bruxelles141 était saisi de l’action d’une mère qui, après avoir confié volontairement sa fille mineure à la C.A.P. de Bruxelles, tendait à récupérer son enfant. Or, entre-temps, la C.A.P. avait décidé d’assumer la tutelle légale de la mineure en vertu de la loi du 10 mars 1925 sur l’assistance publique. L’action tendait à faire décider que la défenderesse n’exercerait pas cette tutelle et que la mineure devait être rendue à sa mère, seule investie de ce droit.

363La C.A.P. peut-elle exercer la tutelle des enfants qui lui sont volontairement confiés ? Telle était la question de droit. Elle impliquait l’interprétation combinée des articles 76, 78, et 83 de la loi du 10 mars 1925. Sont sous tutelle de la C.A.P. les enfants confiés à elle. Mais qui sont ces enfants « confiés » ?

364Si l’article 76 classe sous la catégorie des enfants confiés à la C.A.P. les enfants trouvés, les enfants abandonnés et les orphelins pauvres, énumération qui semble exclure les enfants confiés à elle volontairement, par contre les articles 78 et 83, fruits d’une modification législative, semblent les inclure de par la généralité de leurs termes : « enfants confiés à la C.A.P. à quelque titre et sous quelque dénomination que ce soit ».

365Le tribunal, après avoir dénoncé cette contradiction, remarque que :

« il serait vain de prétendre trouver une solution par l’interprétation logique des textes. Le législateur n’ayant envisagé le problème, il faut rejeter et le recours aux travaux préparatoires et le procédé de déduction. Seule l’induction sociale peut conduire à une solution rationnelle. »

366L’expression est intéressante puisqu’elle est reprise directement à la doctrine de De Page (cf. note (43)). Cette référence laisserait présager une décision toute entière polarisée par les besoins et valeurs de la vie sociale. C’est ce que semble annoncer cet attendu qui procède à une classification des intérêts en jeu :

« attendu qu’il s’agit d’une question qui touche à l’ordre social, le sort de l’enfant confié à l’assistance publique intéressant en tout premier lieu l’enfant lui-même, ensuite l’ordre des familles et enfin une institution créée dans l’intérêt public. »

367Néanmoins, toute la suite du raisonnement consiste en une appréhension dogmatique de ces divers intérêts, en référence exclusive à une échelle de valeurs juridiques. Ainsi l’argument tiré de ce qu’il est souhaitable que tous les enfants confiés à une C.A.P. soient soumis au même régime, est rejeté au motif :

« qu’une règle de pure organisation interne ne peut mettre en échec une institution, telle la puissance paternelle, créée dans l’intérêt de la famille et de l’enfant. »

368L’intérêt des enfants confiés à une C.A.P. doit donc être subordonné au respect de l’institution « puissance paternelle dont les règles sont d’ordre public et qui peut mieux que tout autre mécanisme assurer cet intérêt de l’enfant ». « L’interprétation extensive de la loi du 10 mars 1925 aurait pour conséquence que, par suite d’un subterfuge, un père ou une mère indigents pourraient être automatiquement (...) privés d'un droit naturel, l’exercice de la puissance paternelle. »

369Des trois intérêts en présence : l’enfant, la famille, la C.A.P., c’est celui de l’ordre des familles qui est privilégié. La puissance paternelle qui permet de mettre en œuvre cet intérêt, est un droit naturel, protégé par des règles d’ordre public et justifié par la présomption que de tous les mécanismes possibles, il est celui qui répond le mieux à l’intérêt de l’enfant.

370Autant d’affirmations formelles, dogmatiques, qui nous semblent bien éloignées d’une authentique appréciation des divers intérêts en cause. Le tribunal s’est affranchi de la méthode exégétique et même des raisonnements logiques, mais, loin de procéder à une « induction sociale », il reconstitue une échelle de valeurs strictement juridiques.

  • 142 P. FORIERS, loc. cit., no 18.
  • 143 Cette référence à l'armature conceptuelle et idéologique de l'ordre juridique s'affirme encore plus (...)

371Paul Foriers ne s’y est pas trompé qui écrivait à propos de cette décision : « elle témoigne de la volonté des juges du fond de ne point se séparer de la vie et pour cela, de replacer les normes juridiques dans le cadre du système général de droit, l’induction sociale et la méthode téléologique n’apparaissant finalement sous cet angle que comme une nouvelle formulation de l’interprétation systématique142,143. »

372Il est possible qu’en l’espèce l’intérêt de l’enfant était effectivement mieux assuré dans le cadre de l’exercice, par sa mère, des responsabilités afférentes à la puissance paternelle. Mais cela ne devait pas découler abstraitement, automatiquement, de considérations relatives à « l’institution - puissance paternelle ».

  • 144 Nous avons étudié une autre décision de ce genre dans notre document de travail, p. 83-84 : Bruxell (...)
  • 145 J.G. RENAULD, op. cit., p. 172.

373Il nous faut donc constater que dans de nombreuses décisions144 le juge trouve les principes d’interprétation de la loi dans la représentation qu’il se fait de la systématisation idéologique du droit positif. Cette systématisation constitue pour lui « un système objectif de référence » dont les structures lui apparaissent comme « les signes de natures propres ayant leurs exigences spécifiques »145 et le dispensent de procéder à des évaluations concrètes.

374Ajoutons que ce système idéologique de référence permettra parfois à l’interprète de surmonter les contradictions qui interviennent entre différentes lois — lois plus récentes s’opposant à des principes anciens, dispositions d’une branche latérale du droit s’opposant aux règles du droit commun — en postulant la cohérence et l’harmonie de l’ensemble.

  • 146 Ch. HUBERLANT, Antinomies et recours aux principes généraux, in Les antinomies en droit, op. cit, p (...)

375N’est-ce pas exactement ce que donne à entendre le conseiller d’Etat Charles Huberlant lorsqu’il écrit146 :

« Un système juridique n’est pas seulement un ensemble de règles, c’est un ensemble cohérent de règles. Et ce caractère de cohérence implique que les contradictions qui viendraient à se présenter entre les dispositions énoncées dans les textes, doivent être éliminées. »

376C’est que le système juridique n’est pas seulement « un ensemble organique de règles liées par des rapports logiques de coordination et de subordination », c’est aussi un système caractérisé par « l’harmonie de son esprit », la « concordance des solutions », au motif que « les normes les plus importantes sont inspirées par une même philosophie sociale ».

  • 147 Ainsi par exemple, le magistrat que nous venons de citer légitime ses affirmations en remarquant qu (...)

377En admettant même que bon nombre de règles soient inspirées par une « même philosophie sociale », qu’est-ce qui permet au juge de décider que celles-ci sont « les plus importantes » ? Il semble bien que la justification ultime se trouve dans le postulat de rationalité du législateur147.

***

CHAPITRE IV. Le postulat de rationalité du législateur

INTRODUCTION

378Pour la définition de ces termes, nous nous contenterons de renvoyer le lecteur aux analyses correspondantes aux notes (25) et (26).

  • 148 Sur cette distinction, cf. N. BOBBIO, Le bon législateur, op. cit., p. 243. Nous reconnaissons volo (...)

379Ce qu’il nous faut préciser à présent c’est que, parmi les divers attributs qui caractérisent, selon le juge, le législateur rationnel, certains de ces attributs sont considérés comme essentiels et d’autres, comme secondaires148.

380Alors que les attributs essentiels participent d’une présomption irréfragable de rationalité, les attributs secondaires ne bénéficient que d’une présomption simple.

381Parmi ces derniers caractères nous en retiendrons trois : la correction des termes et des constructions syntaxiques du législateur, la pertinence des déclarations du législateur lors des travaux préparatoires, la rigueur dans l’ordonnancement des articles et dans la rédaction des intitulés de lois.

382Certes, dans la grande majorité des cas, le législateur fera preuve de rationalité sur chacun de ces points et l’interprète de la règle se contentera d’argumenter en invoquant le sens clair du texte, les travaux préparatoires, l’ordre des matières... Mais si les raisonnements tirés de ces premières approches venaient à énerver d’autres traits caractérisant la rationalité du législateur de manière plus essentielle, alors l’interprète sacrifiera ces premiers attributs au profit des seconds.

383Il se trouve bien entendu des cas où l’interprète invoque cumulativement les deux séries de critères si tant est qu’ils concourent tous à leur manière à conforter l’image du législateur rationnel.

384Parmi les attributs essentiels de la rationalité du législateur nous retiendrons le fait que

  • le législateur ne se contredit pas,

  • le législateur respecte la Constitution,

  • le législateur adapte les moyens aux fins qu’il poursuit,

  • le législateur ne fait rien d’inutile,

  • le législateur est équitable,

  • le législateur n’est pas fondamentalement imprévoyant.

385Nous remarquerons enfin que, dans certains cas-limites, le juge rejettera le postulat de rationalité du législateur sous chacun de ses aspects, non sans s’incliner cependant devant le prescrit de la loi.

§ 1. LES ATTRIBUTS SECONDAIRES DE LA RATIONALITE DU LEGISLATEUR

A. Correction dans l’expression

  • 149 Cf. note (50).

386La première directive d’interprétation qui s’impose au juge est l’attention et le respect à porter au texte même de la loi. Cette directive repose sur la présomption que le législateur a réussi à dire ce qu’il avait l’intention de dire149. Ainsi :

  • 150 Conclusions CORNEILLE, C.E. français, 18 mars 1921, cité par L. PATRAS, op. cit., p. 323 t.

« on ne doit jamais supposer a priori que le Parlement a dit autre chose que ce qu’il voulait dire.
Les lois écrites par le Parlement français doivent en principe être écrites en français150. »

387Le plus souvent le raisonnement interprétatif se terminera ici : le juge construit le sens des termes tout en prétendant que leur sens est clair et qu’il traduit adéquatement l’intention du législateur.

388On peut légitimement imaginer qu’en invoquant ainsi la seule correction du texte de la loi, le juge néglige de révéler l’épreuve de vérification à laquelle il s’est pourtant livré. N’a-t-il pas contrôlé la pertinence de son interprétation de la loi au regard des autres critères de rationalité du législateur ? Cela est fort probable tant et si bien que si ce « test de conformité » s’avère négatif, le juge n’hésitera pas à jeter le doute sur l’expression employée ou la construction syntaxique opérée.

  • 151 Voyez en droit anglais : SALMOND, On Jurisprudence, op. cit., p. 137 qui décrit ainsi la golden rul (...)

389Il n’est pas absurde de soutenir que le législateur a pu employer un mot pour un autre ou construit maladroitement sa phrase151. Le travail de l’interprète se poursuit alors, afin qu’à l’aide de nouvelles directives interprétatives s’élabore un sens de la loi compatible avec l’image du législateur rationnel.

390Remarquons qu’il peut très bien arriver, qu’au terme de ce nouveau travail interprétatif, le juge présente le sens de la loi qui en résulte comme compatible avec l’expression envisagée dans son sens immédiat, le doute sur le sens littéral du texte n’étant alors introduit qu’à titre provisoire et à seule fin de confirmation.

B. Pertinence des déclarations du législateur antérieures au vote de la loi

391Au cours des travaux préparatoires de la loi, le législateur a pu s’exprimer plus librement et plus amplement que dans le texte même de la loi.

392Il y a de fortes présomptions de trouver dans les documents parlementaires l’expression exacte et circonstanciée de sa volonté.

393Aussi le recours à ces documents est-il généralement recommandé à l’interprète qui serait en proie au doute, la lecture de ces travaux « constituant par excellence une source d’interprétation adéquate » ; la directive ne va pas sans une valorisation du législateur :

  • 152 F. DUMON, op. cit, p. 546.

« nos parlementaires les plus méritants et les plus expérimentés seraient profondément étonnés si l’on devait considérer que leurs rapports et exposés des motifs, souvent remarquables, n’explicitent pas les lois de manière très utile152. »

394Mais la lecture des travaux préparatoires ne confirme pas toujours cette image idéale du législateur ; l’interprète ne saurait alors y trouver la source d’une « interprétation adéquate ». Ainsi :

  • 153 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH avant Cass., 21 décembre 1953. Pas., 1954, I, 327.

« La demanderesse se réclame des travaux préparatoires qui sont, reconnaissons le, comme souvent dans la matière des impôts, assez confus153. »

395Dans ce cas, le juge n’hésitera pas à écarter les indications contenues dans les travaux préparatoires de la loi. Il n’est pas absurde de déclarer ces documents déficients après avoir décidé que le texte de la loi était obscur.

396D’autres méthodes d’interprétation pourront alors être mises en œuvre qui proposeront enfin un sens compatible avec la nécessaire rationalité du législateur.

  • 154 N’est-ce pas à un tel « aménagement » des travaux préparatoires que convie cette directive proposée (...)

397Bien entendu il nous faut rester attentifs au fait que dans le traitement qu’il réserve à ces travaux préparatoires le juge dispose d’une liberté telle qu’il pourrait n’en retenir que la déclaration confirmant le sens raisonnable de la loi tel qu’il l’a personnellement élaboré154.

C. Rigueur dans l’ordonnancement des textes et dans la rédaction des intitulés de lois

398Nous avons parlé plus haut du parti que le juge pouvait tirer des arguments « a rubrica » et « pro subjecta materia ».

399Nous avons vu que s’ils ne confèrent pas la démonstration indubitable de la vérité de la thèse défendue, ils en constituent le plus souvent des raisons suffisantes. La présomption simple est que le législateur dispose logiquement les matières traitées et qu’il traduit correctement ses intentions dans les intitulés des lois et les divisions de l’exposé.

400Néanmoins, il n’est pas absurde de soutenir que le législateur ne s’est pas montré rigoureux sur ces points.

401En résumé, nous dirons que le plus souvent l’image du législateur rationnel implique qu’il a correctement exprimé sa pensée au cours des discussions préparatoires, qu’il s’est astreint à suivre un plan logique, qu’il a usé d’une terminologie adéquate. Dans la mesure du possible, l’interprète se tiendra aux indications qu’il peut retirer de ces trois ordres d’éléments ou alors les sollicitera de manière à les faire coïncider avec le sens raisonnable de la loi qu’il propose. Si vraiment cette dernière démarche s’avère impossible, le juge abandonnera la prétention de rationalité sur ces points tout en la réintroduisant au niveau de l’intention même du législateur.

402On accorderait bien que le législateur s’est montré quelque peu négligent ou confus pour autant que soit sauvegardée l’unicité, la clarté et la rationalité de son intention.

§ 2. LES ATTRIBUTS ESSENTIELS DE LA RATIONALITE DU LEGISLATEUR

A. Le législateur ne se contredit pas

403Ce postulat entraîne cette directive interprétative essentielle qu’il faut toujours interpréter une norme de manière à la rendre compatible avec l’ensemble des autres normes du système.

404Dans une première série d’hypothèses, cette directive se traduira par un effort réel de conciliation des normes en présence ; la contradiction qui les affecterait est alors déclarée « apparente ». Ainsi :

  • 155 Civ. Huy., 17 novembre 1947, Pas., 1949, III, 67.

« attendu qu’il est d’élémentaire bon sens que lorsque deux dipositions légales paraissent contradictoires, il faut les interpréter dans le sens où elles présentent le moins d’antinomies et en tout cas de manière telle que l’application de l’une n’entraîne point une violation flagrante de l’autre ; il semble d’ailleurs qu’on ne fasse que concilier deux décisions apparemment contradictoires en déclarant que...155 »

  • 156 Sur ce point, cf. N. BOBBIO, Des critères pour résoudre les antinomies, in Les antinomies en droit, (...)

405Dans une seconde série d’hypothèse, cette interprétation conciliatrice s’avérera inopérante. La seule manière de restituer la cohérence du système et la rationalité du législateur consistera à mettre en œuvre une des trois « règles de collision » proposée par la technique juridique156 :

  • la norme supérieure l’emporte sur la norme inférieure,

  • la loi postérieure l’emporte sur la loi antérieure,

  • la loi particulière l’emporte sur la loi générale.

406Règles qui aboutissent toutes trois à écarter une des normes en présence.

407Il nous paraît assez évident que ces trois sous-directives postulent chacune la rationalité du législateur.

408Si la norme supérieure l’emporte sur la norme inférieure c’est que l’auteur de la norme supérieure est censé plus rationnel que l’auteur de la norme inférieure : ainsi le constituant est présumé plus rationnel que le conseil communal...

409Si la norme postérieure l’emporte sur la norme antérieure (dans ce cas le juge déclare que la loi nouvelle « abroge implicitement » la loi ancienne) c’est que le législateur rationnel, qui a une connaissance de toutes les normes, n’a pas pu ignorer la loi ancienne et que donc, en légiférant à nouveau, il a implicitement abrogé la loi ancienne.

410Si la loi spéciale déroge à la loi générale, c’est que le législateur en réglant un point particulier, tout en ayant connaissance de la règle générale qui prévaut par ailleurs, a voulu faire œuvre utile en réservant un traitement différencié à cette hypothèse spéciale. Affirmer le contraire conduirait à la conséquence que le législateur a pris une loi inutile.

411Bien entendu des contestations vont apparaître à propos des conflits pouvant surgir entre les trois sous-directives. La question de savoir s’il faut concilier les normes en présence ou plutôt écarter l’une d’entre elles pourra également être sujette à discussion. Dans ces cas, il sera nécessaire de trancher et d’argumenter en invoquant explicitement le postulat de rationalité du législateur.

  • 157 Corr. Bruxelles, 25 avril 1973, J.T., 1973, p. 538.

412C’est d’un parail débat que connut le tribunal correctionnel de Bruxelles157. Il s’agissait de déterminer quelle était l’autorité compétente pour fixer le prix des spécialités pharmaceutiques. Le Ministre des affaires économiques tirait sa compétence de l’arrêté-loi du 22 janvier 1945 qui couvre l’ensemble des produits mis sur le marché belge, tandis que les prévenus invoquaient la compétence exclusive du Roi en vertu d’une loi intervenue le 14 février 1961.

413Les prévenus soulignaient que le texte et les travaux préparatoires de cette loi étaient formels et que, devant l’intention bien arrêtée du législateur de prendre des dispositions nouvelles, il fallait faire application de la règle « specialia generalibus derogant ».

414Quant au ministère public, il s’attachait à rejeter l’antinomie invoquée en proposant une interprétation conciliatrice : les pouvoirs réglementaires du Roi et ceux du Ministre devant « se compléter ».

415Que fit le tribunal ? Il donna raison aux prévenus en relevant que la loi du 14 février 1961 était à la fois postérieure à l’arrêté-loi du 22 janvier 1945 et visait une matière plus spéciale. Le tribunal éprouva néanmoins la nécessité de renforcer ce raisonnement en invoquant la rationalité du législateur sous diverses formes. Il convient d’abord de remarquer que le législateur ne peut faire qu’une œuvre cohérente :

« attendu que cette dualité invoquée par le ministère public est inconciliable avec (...) la sagesse que l’on doit attribuer à nos dirigeants ; qu’en effet il deviendrait impossible de départager la valeur d’une mesure prise par un arrêté royal et celle d’une autre mesure prise par un arrêté ministériel à propos du prix d’un même produit. »

416Le législateur, de surcroît, doit être présumé avoir adapté les moyens employés aux fins poursuivies :

« attendu qu’il ne faut pas perdre de vue non plus que la loi du 14 février 1961 a prévu, expressis verbis, des sanctions pénales nouvelles et différentes de celles prévues par la réglementation générale en vigueur jusqu’alors ».

417Enfin, on ne peut supposer que le législateur porte atteinte à la sécurité juridique ;

« qu’il est raisonnable d’affirmer que l’hypothèse d’un double régime de réglementation — qui entraînerait l’application de peines différentes — est inconciliable avec la rigoureuse et constante nécessité de l’existence d’une seule sanction pénale clairement déterminée et connue comme applicable à tous les justiciales. »

418Parfois le recours simultané à deux ou trois des sous-directives évoquées ci-dessus provoque un conflit insoluble. C’est à nouveau dans l’invocation explicite du postulat de rationalité du législateur que le juge trouvera une justification satisfaisante à l’interprétation qu’il opère.

  • 158 Cass. (Ch. réunies), 27 novembre 1952, Pas, 1953, I, 184 et conclusions L CORNIL.

419Nous empruntons notre exemple à un arrêt de la Cour de cassation158 qui dut opérer un partage de compétence entre le Conseil d’Etat et les tribunaux de l’ordre judiciaire à propos d’une demande en annulation d’une décision administrative qui portait sur un droit civil d’un citoyen.

420L’article 9 de la loi du 23 décembre 1946 instituant le Conseil d’Etat est tout à fait général en ce qu’il confère à cette juridiction compétence d’annulation pour cause d’excès de pouvoir, des actes et règlements des diverses autorités administratives. En dépit de la généralité des termes de cette loi, le Cour invoqua l’article 92 de la Constitution qui réserve en exclusivité aux cours et tribunaux de l’ordre judiciaire les actions portant sur des droits civils. Elle interprétera l’article 9 de la loi du 23 décembre 1946 en un sens restrictif qui aboutissait à soustraire à la compétence du Conseil d’Etat les recours en annulation d’une décision administrative dont « l’objet véritable » tend à la reconnaissance d’un droit civil.

421Or cette interprétation, si elle pouvait se réclamer du principe hiérarchique, se faisait par contre en contravention aux deux autres sous-directives étudiées : la loi de 1946 était en effet postérieure à la Constitution et plus spéciale qu’elle.

422Bien conscient de ce conflit, encore aggravé par la généralité des termes de l’article 9 de la loi du 23 décembre 1946, le procureur général Cornil argumenta longuement en référence à la volonté du législateur :

« Les auteurs de la loi du 23 décembre 1946 ont, plus d’une fois, marqué la volonté de conserver pleine portée à l’article 92 de la Constitution. »

423Dès lors, la thèse du Conseil d’Etat (qui à plus d’une reprise, se déclara compétent dans les matières querellées) présuppose une incohérence du législateur, ce qui « aboutit aux résultats les plus défavorables ». Suivent alors de larges développements laissant présager les inextricables contra dictions qui se feraient jour dans l’ordre juridique si devait prévaloir la jurisprudence du Conseil d’Etat.

424Au vu d’arguments aussi forts, la Cour n’hésita pas à consacrer la thèse que lui proposait son procureur général.

425Cette décision est d’autant plus intéressante qu’elle réalise indirectement, mais de manière fort efficace, un contrôle de constitutionnalité de la loi du 23 décembre 1946 alors qu’en principe ce contrôle est interdit en Belgique.

426En présumant que le législateur a respecté la Constitution et en aménageant la loi en ce sens, le juge opère une interprétation audacieuse de la loi. C’est la conscience très aiguë qu’il a de la nécessaire cohérence du système juridique, garantie par la rationalité du législateur, qui lui autorise de telles audaces.

B. Le législateur respecte la Constitution

427Cette affirmation ne devrait en principe poser aucun problème spécifique. Elle n’est en définitive qu’un cas particulier du postulat selon lequel le législateur ne se contredit pas. Mais nous avons vu que ce dernier postulat impliquait parfois qu’une contradiction « provisoire » entre deux normes de niveau hiérarchique différent soit résolue par application de la règle « lex superior derogat inferiori ».

  • 159 Sur ce dernier point, cf. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Propos sur la révision de la Constitution, (...)

428C’est une telle technique qui est explicitement prévue par l’article 107 de la Constitution en ce qui concerne la légalité et la constitutionnalité des arrêtés et par l’article 59bis en ce qui concerne le respect, pour une loi ordinaire ou un décret, du partage constitutionnel des compétences entre le législateur ordinaire et le législateur culturel159.

429Or, et c’est cela qui pose problème, notre système de droit public rejette parfois l’application de cette technique. Dans certains cas, l’affirmation d’une contradiction, même provisoire, entre une loi ordinaire et une norme supérieure n’est pas jugée recevable et dès lors l’application du principe hiérarchique est rejeté.

430Pendant de longues années, il en a été ainsi en ce qui concerne la contradiction entre une loi interne en vigueur et un traité ratifié par la Belgique.

  • 160 Cass., 26 novembre 1925, Pas., 1926, I, 46.

431La thèse avait été nettement affirmée par la Cour de cassation le 26 novembre 1925160 : les cours et tribunaux n’ont pas le pouvoir de refuser d’appliquer une loi au motif qu’elle n’est pas conforme aux obligations internationales du pays. En effet

« c’est au législateur belge qu’il appartient d’apprécier la conformité des règles qu’il adopte avec les obligations liant la Belgique par traité. »

  • 161 Cass., 27 mai 1971, Par., 1971, I, 880.

432Cette position est aujourd’hui renversée depuis le célèbre arrêt Le Ski du 27 mai 1971161 pris sur les conclusions du procureur général Ganshof van der Meersch.

433Il est cependant un second secteur d’où est banni le recours au principe hiérarchique et où résiste le postulat de rationalité du législateur : c’est le domaine des rapports entre la loi ordinaire et la Constitution.

  • 162 On lira sur cette question l’étude du professeur A. VANWEUCENHUYZEN, La présomption de constitution (...)

434Nous avons vu plus haut que la jurisprudence se déclare incompétente pour entamer un contrôle de constitutionnalité de la loi. Cette thèse est tantôt motivée par le principe de la séparation des pouvoirs, tantôt par une interprétation « a contrario » de l’article 107 de la Constitution, tantôt par le postulat de rationalité du législateur. C’est une présomption irréfragable que le législateur respecte la Constitution162.

435Le plus souvent cette présomption justifie une décision de rejet, une déclaration d’incompétence : le juge applique la loi sans mettre en question sa constitutionnalité.

436Mais il nous paraît que cette présomption ne se limite pas à ce rôle négatif : sa fécondité est plus vaste dans la mesure où elle entraîne cette directive interprétative fondamentale qui veut, s’il est indubitable que le législateur rationnel respecte la Constitution, que le juge interprète la loi de manière à la rendre constitutionnelle.

437Il y va cette fois non plus d’une application mécanique de la loi, mais d’un réel aménagement de celle-ci. Sous couvert du postulat de rationalité du législateur, le juge opère un contrôle, détourné sans doute, mais efficace, de la constitutionnalité de la loi.

438Nous avons déjà étudié une illustration de cette pratique dans l’arrêt de la Cour de cassation relatif à la théorie de « l’objet véritable » (cf. note 158).

  • 163 Cass., 20 mai 1950, Pas., 1950, I, 572 et conclusions L. CORNIL.

439C’est sur un arrêt de la même Cour du 20 avril 1950163 que nous nous pencherons pour analyser plus avant cet aspect capital de la présomption de conformité de la loi à la Constitution.

440Une loi de « pouvoirs spéciaux » du 17 mai 1933 attribuait « compétence au gouvernement de prendre certaines mesures en vue du redressement financier et de la réalisation de l’équilibre budgétaire ». En exécution de cette loi, intervint un arrêté royal du 31 mai 1933 portant réduction des pensions à charge de l’Etat.

441Application avait été faite de cet arrêté à la pension d’un magistrat qui assigna l’Etat en invoquant l’article 100 de la Constitution qui garantit l’inamovibilité des magistrats. L’Etat aurait porté atteinte à ce principe en réduisant la situation financière d’un magistrat du fait de son accession à l’éméritat.

442Cette thèse fut avalisée par la Cour suprême. Elle y avait été invitée par son procureur général qui remarquait :

« interpréter la loi de pouvoirs spéciaux comme ayant permis au Roi de prendre une mesure inconstitutionnelle serait commettre envers le législateur l’injure de présumer qu’il a été infidèle à son serment d’observer la Constitution ».

443Dès lors, la Cour donnera à la loi du 17 mai 1933, et en dépit de ses termes tout à fait généraux, le seul sens qu’elle estime être conforme au prescrit constitutionnel : la loi ne visait pas la diminution de la pension des magistrats et l’arrêté royal qui s’y appliquait dépassait les limites des pouvoirs que lui accordait la loi d’habilitation :

« il est certain cependant que ses auteurs (les auteurs de la loi du 17 mai 1933) n’ont pas entendu donner au gouvernement pouvoir de prendre des mesures qui violeraient la Constitution. »

444Cette manière de rendre constitutionnelle une disposition légale ne nous paraît pas une pratique isolée. Nous en verrons un troisième exemple sous la note (175).

445Par ailleurs, le 1er avocat général Dumon a récemment exprimé de manière explicite la directive interprétative qui se dégage du postulat de conformité de la loi à la Constitution :

  • 164 Conclusions avant Cass., 20 avril 1972, Pas., 1972, I, 769. Ce passage des conclusions du ministère (...)

« il est un principe selon lequel le juge doit s’efforcer de donner à une disposition normative un sens et une portée qui la rendent légale, dans le sens large, c’est-à-dire compatible avec une règle de droit qui a primauté sur elle (...) Si une loi paraît être contraire à une disposition constitutionnelle le juge supposera que le législateur n’a pas entendu déroger à cette norme supérieure164. »

446Résumons-nous : tantôt le postulat de constitutionnalité de la loi sert à justifier une application formelle de celle-ci, tantôt, au contraire, il motive une interprétation critique de cette loi. Seule une étude exhaustive de la question pourrait nous livrer des hypothèses relatives aux motifs réels qui guident les juges dans le choix d’une de ces deux attitudes.

447Retenons cependant que les magistrats, interprètes qualifiés du système juridique global, n’hésitent pas à violer l’interdiction du contrôle de constitutionnalité de la loi, si un tel contrôle leur paraît indispensable pour respecter la cohérence de l’ordre juridique et pour autant que leur intervention reste camouflée derrière l’invocation de la rationalité du législateur.

448Le problème connaît aujourd’hui un regain d’actualité en raison du puissant courant doctrinal, qui reçoit un écho favorable auprès du parquet général de la Cour de cassation, en faveur du contrôle de constitutionnalité de la loi.

  • 165 Sur cette question on lira notamment : Actualité du contrôle juridictionnel des lois, Bruxelles, 19 (...)

449Ce courant de pensée invite au réalisme en ce qu’il tente de mettre en doute la rationalité d’un législateur quadricéphale (avec sa Chambre, son Sénat et ses deux Conseils culturels, la Belgique connaît aujourd’hui un véritable quadricaméralisme)165.

  • 166 Ainsi le professeur DEIPEREE affirme « qu’il est temps (...) de revenir à un respect scrupuleux des (...)

450Cette entreprise de déconsidération de la rationalité du législateur s’accompagne parallèlement d’une valorisation de la rationalité du constituant. Comme si le substrat de toute la juridicité se cristallisait dans les normes constitutionnelles auxquelles respect le plus absolu doit être accordé166.

451Ce n’est pas un hasard si le même procureur général à la Cour de cassation s’avéra un infatigable artisan du contrôle par la Cour suprême des principes généraux du droit et des normes constitutionnelles.

452A l’heure où la fonction législative se délègue et se décentralise, où les lois d’exception abondent, où les fondements mêmes vacillent, les magistrats tentent de trouver dans ces règles éminentes l’expression d’une juridicité indubitable et intangible.

453Mais la controverse rebondit aujourd’hui que le Sénat vient d’adopter, le 26 juin 1975, une loi dont l’article unique stipule :

« Les cours et tribunaux ne sont pas juges de la constitutionnalité des lois et des décrets. »

  • 167 Remarquons enfin que dans notre système juridique, la loi est l’objet de diverses autres présomptio (...)

454Ainsi donc, explicitement, le législateur tient à faire respecter le postulat de sa rationalité ; ce faisant, il renforce l’état de sujétion du juge tel qu’il se dégage des articles 5 et 6 du Code judiciaire. Gageons cependant que cette loi, le jour où elle sera définitivement adoptée, ne modifiera point la pratique interprétative qui consiste à opérer le contrôle détourné et efficace de constitutionnalité de la loi tel que nous l’avons décrit167.

C. Le législateur adapte les moyens utilisés aux fins poursuivies

455Le législateur se fixe des objectifs et en raison de ceux-ci élabore une ou plusieurs normes particulières. Il faut toujours présumer que ces dernières répondent adéquatement à l’intention poursuivie. Cette directive d’interprétation se fonde sur la rationalité du législateur au sens de rationalité technique (la « Zweckrationalitat » de Max Weber, « l’activité rationnelle par rapport à une fin » de Habermas) caractérisant tout agent qui conforme l’ensemble de ses actes au but qu’il s’est fixé.

456Vérifions-le à partir d’un exemple.

  • 168 Bruxelles, 15 décembre 1965, Pas., 1966, II, 310.

457Un arrêté royal de 1935 faisait bénéficier les employés des parquets, nommés à un grade supérieur, d’une ancienneté fictive pour le calcul de leur traitement. S’agissait-il du traitement nouveau ou du traitement ancien, l’arrêté royal présentant alors un caractère rétroactif ? C’est de cette question que connut la Cour d’appel de Bruxelles168.

458Pour débouter le fonctionnaire, la Cour remarqua d’abord que sa thèse

« aboutirait à des conséquences à ce point excessives que l’on ne peut normalement pas attribuer à la volonté de l’auteur de l’arrêté de les avoir voulues ».

459Mais l’argument décisif réside plutôt dans la référence à la rationalité conforme au but :

« attendu qu’il doit d’autant plus en être décidé ainsi que l’arrêté litigieux a été pris en exécution des lois attribuant au Roi des pouvoirs en vue, entre autres, de « l’abaissement des charges publiques » ».

460Dans les attendus qui suivent, la Cour ajoute que lorsqu’un texte prête à plusieurs interprétations comme c’est le cas en l’espèce, « le juge a le devoir de s’inspirer des exigences de l’équité » et que dès lors « il ne convient pas de donner à l’arrêté litigieux une portée extensive ».

461Cette terminologie ne doit pas nous abuser. Loin de s’inspirer de l’équité, c’est dans le postulat de rationalité technique du législateur que la Cour trouve le fondement de son interprétation.

D. Le législateur ne fait rien d’inutile

462Toute loi répond à un objectif précis ; chaque terme de la loi concourt à la réalisation de cet objectif.

463De ces postulats se dégage cette directive d’interprétation très fréquemment mise en œuvre dans les décisions de justice : il faut toujours interpréter la loi elle-même et chacun de ses termes de manière à leur restituer une utilité pratique.

464Ainsi une loi ne peut jamais être présentée comme la simple répétition d’une autre disposition. Parfois cette directive s’exprimera sous la forme du nécessaire « effet utile » qu’il convient de conférer aux textes légaux ; parfois encore on parlera de la nécessité d’interpréter la loi « avec bon sens ».

  • 169 En ce sens Ch. PERELMAN et L. OLBRECHTSTYTECA, op. cit., p. 106 ; cf. aussi P. PESCATORE, op. cit.,(...)

465Cette méthode d’interprétation caractérise bien la « bonne volonté » dont tout interprète doit faire preuve dans l’interprétation d’un texte quelconque169.

466Néanmoins, ici encore, il nous faut souligner les excès qu’un usage mécanique de ces directives pourrait entraîner : de ce qu’il est probable que l’auteur du texte a voulu conférer un effet spécifique à chacune de ses dispositions, peut-on inférer qu’il en est toujours ainsi ?

467Un seul exemple : la jurisprudence relative à l’article 1734 du Code civil qui institue la responsabilité solidaire des colocataires en cas d’incendie déclaré dans l’immeuble loué.

468Dès la première édition de son traité, en 1939, De Page rejetait ce système au profit de celui de la responsabilité divise qui seule, selon lui, correspondait à la volonté réelle du législateur.

  • 170 Cass., 16 novembre 1944, Pas., 1945, I, 34 et Conclusions L. CORNIL.

469Le problème se pose quelques années plus tard à la Cour de cassation qui s’en tint à l’interprétation traditionnelle170. Dans ses conclusions, le procureur général Cornil avait pourtant reconnu que cet article reposait sur « une erreur de droit » et était « relativement inéquitable ». Pourquoi alors maintenir le système de la solidarité ?

« Ce que je ne puis admettre c’est que les auteurs de l’article 1734 se soient servis du mot « solidairement » pour ne rien dire du tout, l’aient placé dans le texte sans que cette ad jonction répondît à aucune idée.
J’ajoute que si le législateur de 1804 avait voulu seulement assurer au bailleur, en cas de pluralité de locataires, le bénéfice de l’article 1733 à l’égard de chacun des preneurs et dans la limite des lieux loués par chacun d’eux, il eut été bien inutile qu'il insérât dans le Code un article 1734· L’article 1733 suffisait. »

  • 171 H. DE PAGE, Complément au traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, 1952, vol. III, p. 11 (...)
  • 172 Cette argumentation révèle par ailleurs une hiérarchie entre les divers critères de rationalité du (...)

470Qu’il nous suffise, pour critiquer cette interprétation et l’argumentation qui la sous-tend, de rappeler la réaction de De Page à cet arrêt. Pour l’éminent auteur, cette décision « introduit l’incohérence dans le Code », « maintient l’odieuse loi de 1804 » et ne peut être le résultat que « d’une interprétation servile et aveugle »171,172.

E. Le législateur est équitable

471On sait que le concept d’équité présente au moins deux acceptions : « équité générale » qui s’apparente à l’idéal de justice, et « équité d’espèce » qui corrige la généralité abstraite de la loi par l’appréciation des particularités de l’espèce.

  • 173 Ch. PERELMAN, la règle de justice, in Justice et Raison, Bruxelles, 1963.

472Il semble bien qu’il faille comprendre l’équité du législateur dans le premier sens : l’intention du législateur est de réaliser le mieux possible la justice positive qui veut qu’on traite de la même façon tous les individus qui appartiennent à la même catégorie173.

473Ce postulat engendre la directive interprétative selon laquelle toute interprétation doit confirmer l’équité du législateur.

474Vérifions-le à partir d’un exemple.

  • 174 Cass., 9 février 1925, Pas., 1925, I, 129 et Conclusions P. LECLERCQ.

475La loi pénale du 31 mai 1888 prévoyait, entre autres réformes, la condamnation conditionnelle. L’article 9 de cette loi disposait qu’en cas de condamnation à des peines devant être cumulées, les tribunaux pourraient surseoir à l’exécution du jugement et cela pendant un tel délai. Sur base de cet article, un pourvoi fut introduit à l’initiative du procureur général près la Cour d’appel contre un arrêt qui, après avoir condamné un individu, coupable d’infractions connexes, à des peines d’amendes correctionnelles et de police, décida qu’il serait sursis à l’exécution de ces peines pendant des délais différents pour les deux amendes174.

476Dans ses conclusions, Paul Leclercq s’attacha à démontrer que le sens de l’article 9 de la loi du 31 mai 1888 était obscur et que, s’il pouvait viser l’hypothèse de condamnations multiples pour infractions connexes (thèse du pourvoi), il pouvait aussi viser l’hypothèse de condamnations multiples, principales et subsidiaires, pour une seule infraction. La Cour retint, selon la suggestion du ministère public, le second sens proposé qui selon elle « n’est pas inconciliable avec le texte de la loi ». Puis elle ajoute, à l’appui de sa thèse, cette remarque décisive :

« attendu qu’enfin, en fût-il autrement, il convient parfois de rechercher ce qu’a voulu dire le législateur plutôt que ce qu’il a dit littéralement : qu’il est préférable en principe de supposer qu’il a employé une expression traduisant imparfaitement sa pensée, plutôt que de lui prêter une pensée issue de l'arbitraire ».

477Serait arbitraire ou inéquitable la volonté de soumettre des individus condamnés, mais susceptibles de bénéficier du sursis, à des traitements différents, ce qui serait la conséquence inévitable de l’interprétation proposée au pourvoi. En effet, la possibilité d’accorder des sursis de longueurs différentes pour les peines prononcées à l’égard d’un individu coupable de diverses infractions, dépendrait du fait, purement accidentel, de la jonction ou de la disjonction des causes. Or,

« il n’y a pas lieu d’admettre que le législateur ait voulu refuser au juge statuant par un seul jugement, une latitude qu’on ne peut lui enlever lorsqu’il statue par des jugements différents ».

  • 175 C’est un même type de raisonnement que l’on trouve sous la plume des magistrats de la Cour d’appel (...)

478Puisqu’il est incontestable que le législateur réserve un même traitement à tous les justiciables qui appartiennent à la même catégorie essentielle, la thèse du pourvoi devait être rejetée175.

F. Le législateur n’est pas fondamentalement imprévoyant

479Le législateur, qui est l’auteur de toutes les normes juridiques, normes dont on peut dégager des principes généraux, des solutions-types, des valeurs privilégiées, ne peut pas fondamentalement être imprévoyant.

480Ce postulat implique la directive d’interprétation qui veut que jamais l’interprétation de la loi n’aboutisse au constat de l’imprévoyance du législateur.

  • 176 N. BOBBIO, op. cit., p. 244.

481Bobbio176 voit dans le type de rationalité qui soutient cette directive, un attribut secondaire de la rationalité du législateur : un de ces attributs qu’il n’est pas absurde de nier pour autant que soit sauvegardée l’image globale du législateur rationnel.

482Nous ne partageons pas cette manière de penser. Nous croyons en effet qu’il ne convient pas de différencier cette directive de celle examinée plus haut et qualifiée « d’essentielle », qui veut que le législateur ne se contredise pas.

483Nous pensons que s’il se trouve en effet de nombreuses décisions qui décèlent une lacune ou une contradiction dans l’œuvre du législateur, ces imperfections ne sont présentées que comme « provisoires », « apparentes » et toute la suite de l’argumentation vise précisément à combler la lacune, à résoudre la contradiction, en se réclamant avec beaucoup d’insistance de la volonté du législateur.

484En ce qui concerne les lacunes de la loi, nous avons examiné dans le cours des chapitres II et III divers procédés logiques et systémiques d’interprétation qui tous se référaient à la volonté d’un législateur qui, fondamentalement, n’avait pu ignorer l’hypothèse en cause. Ou bien l’hypothèse, quoique non mentionnée dans la loi, appartient à son champ d’application de par la volonté du législateur ; ou bien le législateur, en ne visant pas l’hypothèse donnée, a en réalité voulu lui réserver un traitement différent de celui prévu par la loi.

485L’expression de la loi est peut-être déficiente, l’intention n’est pas en défaut.

  • 177 Cf. notamment, Cass., 11 novembre 1889, Pas., 1890, I, 10.

486Qu’il nous suffise de rappeler cet argument assez fréquent qui justifie l’invocation d’une solution non expressément inscrite dans la loi : c’est qu’il existe des principes « si évidents » ou « à ce point intangibles » que le législateur « n’a pas cru nécessaire d’en faire état dans la loi »177.

487Ici encore, on accorde volontiers une lacune du texte mais c’est pour y déceler la manifestation d’une prescription d’autant plus contraignante que non-écrite.

488Il nous faut donc conclure que fondamentalement le législateur n’est pas imprévoyant : un tel postulat devait d’ailleurs se dégager nécessairement de l’interprétation combinée des articles 5 et 6 du Code judiciaire.

§ 3. L’ABANDON DU POSTULAT DE RATIONALITE DU LEGISLATEUR

489Il est des cas exceptionnels où le juge renonce à recourir au postulat de rationalité du législateur et aux nombreuses directives interprétatives qu’il suscite.

490Il avouera même que la solution légale lui paraît irrationnelle. Quelles sont les hypothèses dans lesquelles s’opère ce renversement ?

  • 178 N. NOBBIO, op. cit., p. 248.

491Bobbio qui aborde ce problème178 pense que ce raisonnement ne peut s’opérer qu’au cas très rare où « le texte est assez clair pour ne donner lieu à aucun doute sur son interprétation » : dans ce cas le juge ne dispose plus de la marge de manœuvre suffisante pour aménager la loi dans un sens rationnel.

  • 179 F. LAURENT, op. cit., p. 18.
  • 180 En ce sens aussi : « It is only when the words are absolutely incapable of a construction which wil (...)

492Critère donc du texte très clair qui rejoint cette analyse de Laurent : « la loi fût-elle mille fois absurde, encore faudrait-il s’en tenir à la lettre, parce que le texte est clair et formel »179,180.

493Sans doute est-ce une explication du phénomène. Mais remarquons alors qu’ils sont vraiment rares les textes à ce point rigides qu’ils ne permettent pas au juge d’en proposer une interprétation qui lui paraisse acceptable.

494Confronté à de tels textes rigides, irrationnels ou injustes, le juge préférera s’incliner plutôt que de violer le principe de séparation des pouvoirs. Dura lex, sed lex.

495Il nous paraît, qu’à tout le moins dans la jurisprudence de la Cour de cassation, l’abandon du postulat de rationalité du législateur peut se produire dans une autre hypothèse. Il s’agit de matières où l’évolution de l’opinion publique, et particulièrement de l’opinion du monde des juristes, est tellement sensible que la Cour est obligée d’en tenir compte ; mais comme, par ailleurs, elle a le sentiment qu’une interprétation évolutive ne lui est pas permise sur ce point, elle dévalorisera la loi qu’elle se croit pourtant obligée d’appliquer en raison du principe de séparation des pouvoirs. La loi est alors appliquée de la manière la moins compréhensive. Le résultat, parfois avoué, de la manœuvre est d’éveiller l’attention du législateur pour le contraindre à changer la législation sur ce point.

  • 181 Cass., 29 avril 1946, Pas., 1946, I, 156 et réquisitions L. CORNIL.

496Le problème de l’accès des femmes à la profession d’avoué suscita un arrêt de la Cour de cassation181 tout à fait révélateur de cette manière d’agir. Les réquisitions du ministère public, adoptées par la Cour, visaient à faire dire que les femmes n’avaient pas accès à cette profession. Or, de l’aveu même du procureur, une telle solution ne découlait d’aucun texte clair : il y avait plutôt silence du système juridique sur ce point. La solution ne se basait finalement que sur un raisonnement a contrario opéré à partir d’une loi de 1922 qui avait autorisé l’accès des femmes au barreau tout en ne disposant rien à propos de la profession d’avoué. Le procureur général se refusa expressément à faire « une interprétation évolutive de textes surannés » au motif :

« qu’il est des domaines que le législateur s’est réservés et dans lesquels les cours et tribunaux ne pourraient innover, sous couleur d’interprétation, sans s’insurger contre la loi. »

Conclusion

« vous direz que les lois actuelles ne permettent pas à la femme d’être avoué. Mais en le disant vous penserez comme moi que bien des femmes seraient d’excellents avoués.
De votre arrêt on inférera qu'il s’impose de modifier la loi. »

497En adoptant volontairement une position anachronique et en niant ouvertement la rationalité du législateur, la Cour fait coup double : elle signifie son désir d’un changement législatif et elle préserve le principe de la séparation des pouvoirs que, par-dessus tout, elle tient à garantir.

498Ces dernières remarques ouvrent la voie à des réflexions plus critiques.

Conclusions. Les fonctions du postulat de rationalité du législateur. Perspectives de recherches

499L’examen de jurisprudence que nous venons d’opérer aura, nous l’espérons, contribué à démontrer l’exactitude de notre hypothèse de départ (cf. supra, notre introduction) : le projet interprétatif fondamental qui traverse la pratique jurisprudentielle est la volonté de conforter la rationalité du système juridique dans son ensemble.

500Ce projet, cette précompréhension des textes légaux, sont fort efficace ment mis en œuvre par une panoplie d’arguments logiques et systématiques ; l’argument de rationalité du législateur en est l’illustration la plus manifeste.

501C’est sur ce dernier argument, choisi comme le plus représentatif de tous ceux que nous avons isolé, que nous voudrions nous interroger dans cette conclusion.

502L’interrogation se veut, à ce stade de notre travail, critique : nous nous demanderons quelles sont les fonctions qu’exerce l’idée de rationalité du législateur.

503Après avoir dégagé une fonction liminaire purement terminologique, nous décrirons trois types de fonctions exercées par cette idée : une fonction d’argument, jouant au plan de la motivation apparente de la décision (stade de l’interprétation effectuante), une fonction de postulat jouant au plan de la motivation profonde de la décision (stade de l’interprétation fondatrice) et enfin une fonction de reproduction et de raréfaction du discours juridique dans l’ensemble des pratiques sociales (stade de l’élucidation des rapports droit-société).

  • 182 Ainsi s’exprime le conseiller à la Cour de cassation LEGROS : « ce qui compte finalement c’est que (...)

504I. L’idée de rationalité du législateur joue d’abord un rôle terminologique. Cette idée se présente en effet comme une référence subjective à l’auteur de la norme interprétée alors que nous savons que ce qui est réellement visé par le juge c’est la rationalité, l’efficacité, la cohérence, la justice du système juridique objectif182.

505Cependant, un tel système, et surtout les divers traits de sa rationalité, ne sont jamais donnés comme tels, alors que le législateur présente, lui, une existence concrète et historique (quelque fictive que soit l’idée d’un législateur cohérent avec lui-même à travers les âges et dans toutes les parties de l’édifice normatif).

506Dès lors, l’invocation et la reconstruction par le juge de la rationalité du système paraissent plus acceptables quand elles sont rattachées à la personne concrète du législateur. Telle serait la fonction liminaire de l’idée de rationalité du législateur : constituer la version subjective et contraignante du cadre systémique de référence des interprétations judiciaires.

507II. Au plan de la motivation apparente et explicite de la décision judiciaire, l’idée de rationalité du législateur opère comme argument à l’appui de l’interprétation proposée. Sous sa forme positive il se produit comme argument d’autorité ; sous sa forme négative il se produit comme argument par l’absurde (pour les illustrations, on se reportera au chapitre précédent).

508Cette observation suggère deux réflexions.

5091. L’argument de rationalité du législateur n’est pas un argument ordinaire ; il est, dans la sphère jurisprudentielle, l’argument suprême.

  • 183 En ce sens, L. NOWAK, op, cit., p. 75.
  • 184 En ce sens le postulat de rationalité du législateur fonctionne bien comme une fiction. La sociolog (...)

510Remarquons qu’il est caractéristique des sciences humaines de bâtir des modèles de comportement sur base de la normalité ou de la rationalité des agents considérés. Mais alors qu’en économie ou en psychologie, par exemple, cette rationalité n’est qu’une hypothèse de travail toujours susceptible d’infirmation au gré de l’expérimentation, en droit, l’affirmation de la rationalité du législateur n’est quasiment jamais susceptible de remise en question. La thèse est dogmatique183. Ce n’est pas que les juges croient réellement à l’infaillibilité du législateur184, c’est qu’il leur est indispensable d’idéaliser l’auteur de la loi pour légitimer le sens raisonnable qu’ils prétendent en dégager.

511Ce qui apparaît dès lors clairement, c’est la spécificité de l’argument basé sur la rationalité du législateur. Alors que la plupart des arguments logiques sont réversibles, que les arguments rhétoriques n’ont qu’une force contraignante relative, l’argument que nous étudions est absolument péremptoire.

512Aucun magistrat ne peut raisonnablement soutenir une thèse qui infirme l’image idéale du législateur.

  • 185 Conclusions avant Cass., 15 mai 1930, Pas., 1930, I, 228.

513C’est ce que démontre ce passage des conclusions de l’avocat général Gesché185 :

« Chaque fois qu’une disposition légale sera susceptible d’être comprise comme décidant ce que la saine raison et le sentiment naturel du juste lui commandaient de décider, l’interprète n’hésitera pas à la comprendre ainsi. Si ingénieuse et bien suivie que pourra être une glose conduisant à une solution contraire, cette glose ne prouvera jamais que l’habileté de son auteur à tirer parti de l’obscurité ou de l’ambiguïté du texte.
Sa conclusion même en démontrera l’erreur ou du moins portera en elle-même le désaveu vraisemblable du législateur, ce qui constituera contre elle une objection péremptoire. »

514L’argument de rationalité du législateur est donc, dans la sphère judiciaire, le plus contraignant qu’il soit.

515Cette constatation est de la plus haute importance pour notre propos ; elle nous permettra d’opérer le passage de la motivation apparente à la motivation réelle, ou, plus exactement, le passage de l’interprétation effectuante à l’interprétation fondatrice (cf. infra, III) : l’argument, la technique, se révèlent ici à ce point contraignants qu’ils traduisent explicitement le projet interprétatif qui les fonde.

5162. L’argument de rationalité du législateur présente un autre avantage pour le juge. C’est qu’il s’inscrit à merveille dans le cadre institutionnel de la distribution et séparation des pouvoirs et conforte dès lors la théorie des sources traditionnelles : la loi est, comme expression de la volonté générale de la nation souveraine, la source suprême que le juge, organe d’application, se doit d’appliquer sans la modifier.

517Nous retrouvons donc, en fin de travail, un écho de la contrainte (annoncée dans notre chapitre I) qu’exerce la logique institutionnelle sur la production jurisprudentielle. Le recours à la rationalité du législateur contribue donc à exprimer la fidélité du juge au cadre traditionnel de nos institutions et aux valeurs qui le sous-tend.

518Du même coup se trouve réalisé un autre bénéfice pour le juge : donner l’impression, aux justiciables et à l’auditoire des juristes, de ne pas prendre parti dans le débat réel qui est à l’origine du litige et de se contenter de « lire » une solution qui, d’évidence, découle de la logique du système produit par un auteur rationnel.

  • 186 Les magistrats italiens du mouvement « magistratura democratica » ont également repéré une directiv (...)

519Se trouve ainsi affirmée l’autonomie du juge à l’égard des luttes politiques, économiques, sociales, familiales...186

520Cette affirmation est essentielle à la cohérence et au maintien de la pratique interprétative classique ; car, s’il est vrai, comme nous le montrerons (cf. infra, IV), qu’une telle pratique n’est pas neutre, il apparaît que le voilement de l’efficace propre de cette interprétation traditionnelle est une condition sine qua non de sa reproduction.

521III. Au plan de la motivation profonde et, le plus souvent, implicite, de la décision judiciaire, l’idée de rationalité du législateur opère comme postulat.

  • 187 Voyez une très récente manifestation de cet état d’esprit, dans la mercuriale du procureur général (...)
  • 188 On trouve un écho (non critique cependant) de cette analyse chez S. BELAID : « La loi n’assure plus (...)

522Ce postulat de cohérence et d’harmonie du système juridique est, nous le savons, le cœur même de l’interprétation fondatrice, le contenu spécifique du projet interprétatif de la jurisprudence traditionnelle. Il s’agit maintenant de donner à cette idée toute son ampleur. Le juge est, mieux que quiconque, averti des incohérences, des lacunes, des obscurités de l’œuvre législative187 ; il sait la part active qu’il prend dans la production normative. Et pourtant il continue de postuler la rationalité du système. Comment rendre compte de ce paradoxe ? C’est que le juge est polarisé par la représentation d’un Système juridique, partiellement nonécrit, fonctionnant en amont du système juridique positif. Ce serait sa mission à lui, juge, que de restaurer sans cesse l’harmonie de ce Système au-delà des intérêts en lutte dans le litige, de regagner sa cohérence sur les multiples réglementations ponctuelles, de développer ses virtualités au travers des nombreuses failles de la législation, de perpétuer sa constance par delà les évolutions sociétaires188.

523Œuvre de transaction qui conserve l’essentiel, œuvre d’actualisation qui maintient les structures profondes. C’est cette représentation de l’essence même du droit comme ordre harmonieux, cohérent, stable et rationnel qui constitue l’image que le juge se fait de sa mission ; c’est elle qui est le plus efficacement à l’œuvre dans son travail interprétatif.

  • 189 Ainsi par exemple ce diagnostic lucide que porte le professeur HENRION sur l’état actuel du droit é (...)

524Une telle représentation doit assurément être interrogée et déconstruite. Car si, au siècle passé, marqué par un calme politique et social relatif (essor encore incontesté de la bourgeoisie, évolution lente des mentalités, vote des lois au suffrage censitaire), elle présentait encore quelque vraisemblance, elle apparaît aujourd’hui franchement idéaliste. Quoique encore largement dominée par le cadre bourgeois qui lui a donné naissance, la législation moderne est, de nos jours, plus fréquemment traversée par des contradictions qui sont signes de mutations sociétaires et de valeurs alternatives. De nouveaux types de relations juridiques s’instaurent, des institutions nouvelles se font jour qui limitent le champ des anciennes. Parfois même coexistent des dispositions contradictoires189.

  • 190 Danièle LOSCHAK qui a étudié de près la jurisprudence des tribunaux administratifs français, avance (...)

525Dans ces conditions, il apparaît que la représentation de la rationalité du système est de plus en plus fictive, de plus en plus idéaliste : elle ne correspond qu’imparfaitement à l’état actuel de la législation ; mais en revanche, comme une telle représentation fonctionne effectivement dans l’interprétation judiciaire de la loi, elle y joue un rôle propre : elle assure la restauration et la permanence des rapports juridiques traditionnels190.

526Et au-delà de cet effet, ce qui se maintient, au travers des changements ponctuels, c’est une approche logicienne, systématisante et intégratrice de la réalité sociale que le droit est appelé à régir : comme si tout phénomène social avait, d’évidence, sa place dans les catégories juridiques et se prêtait, de soi, au codage que lui imprime la logique interne du système. Alors que l’état actuel de la législation pourrait parfois donner prise à des interprétations dialectiques qui, faisant mieux leur place aux réalités sociologiques, infirmeraient en certains points la rationalité du système juridique, l’intériorisation par les juges de ce modèle rationnel conduit à rejeter de telles interprétations (la jurisprudence, étudiée dans le troisième chapitre, concernant l’abus du droit de licenciement est très révélatrice de ce phénomène).

527Ce qui se dégage en dernière analyse, c’est l’effet de raréfaction qu’obtient l’image du système harmonieux. Pour conjurer un foisonnement interprétatif qui pourrait révéler de trop graves divergences (ce danger est généralement baptisé « arbitraire du juge » comme si tout se passait dans la subjectivité du magistrat) s’imposent la contrainte et la censure d’un système juridique sous-jacent où tout serait déjà dit et dont le juge n’aurait plus qu’à reproduire les contours.

528IV. Nous pouvons maintenant aborder un niveau d’étude ultime qui suggère les rapports entre la représentation du droit comme système rationnel et d’autres instances sociétaires.

529Nous nous contenterons d’esquisser ici un certain nombre de pistes de recherches.

  • 191 M. WEBER, Gesammelte politische schriften, Munich, 1921, p. 140 ; en ce sens aussi E. WEIL, Philoso (...)

5301. Sur le plan sociologique, on pourrait montrer des correspondances entre rationalité du droit et économie industrielle moderne. Les travaux de Max Weber seraient ici fort précieux. Cet auteur n’a-t-il pas décrit nos économies marchandes comme présentant un haut degré de technologisation et de rationalisation et exigeant dès lors la prévisibilité, la calculabilité et la régularité des comportements ? Une telle économie, écrit-il, « ne peut pas faire meilleur ménage avec une justice rendue par le juge selon son sens de l’équité dans les cas particuliers ou selon d’autres moyens et principes irrationnels de création juridique, qu’avec une administration patriarcale procédant selon son bon plaisir191 ».

  • 192 N. POULANTZAS, Nature des choses et droit, Paris, 1965, p. 264 : « Nous croyons que c’est préciséme (...)

531S’inspirant de ce genre d’analyse, N. Poulantzas a pu montrer que c’est lorsque les phénomènes juridiques présentaient la plus forte intégration formelle, au moment où leur autonomie à l’égard de l’infrastructure paraissait la plus grande, qu’ils répondaient le mieux à la rationalité sociétaire dominante192.

5322. Sur le plan de la théorie psychanalytique, on pourrait montrer, à la suite des travaux de P. Legendre, que l’image du législateur rationnel n’est nullement fortuite mais participe de la réalité récurrente du droit.

  • 193 P. LEGENDRE, L'amour du censeur, Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, 1974, p. 76.

533Cet auteur a en effet décrit comment le règne de la loi et du pouvoir s’établissait sur la constitution d’un mythe fondateur : la toute-puissance et la sagesse du pontife, le créateur de la loi, et se perpétuait par le biais d’un discours dogmatique, intégralement logicien. « La loi, écrit-il, s’impose de façon inévitable par son style particulier : une sublimation opère l’introjection de l’objet libidinal dans la personne sacrée du pontife. Tel l’a voulu et construit le schéma occidental. Sans cette procédure d’automystification nous savons bien que n’aurait pas lieu cette toute puissance d’une logique par laquelle le droit développe son savoir et ses pouvoirs sur l’homme193. »

534Dès lors, ce qui assure la perpétuation de l’efficacité du discours juridique, ce n’est pas tant son contenu, qui est changeant, que la technique discursive, une logique réductrice, qu’il met en œuvre.

  • 194 M. FOUCAULT, L’ordre du discours, Paris, 1971, p. 10.

5353. Sur le plan philosophique, on pourrait développer l’idée que l’herméneutique juridique est reproductrice et raréfiante à partir des écrits de M. Foucault concernant la théorie du discours. A l’opposé des thèses idéalistes qui voient dans le discours un instrument neutre dont la production est, à l’instar des idées, purement spontanée, Foucault avance la thèse que tout discours est soumis à un système de régularités qui ont pour effet d’en raréfier les manifestations. « Dans toute société, écrit-il, la production du discours est à la fois contrôlée, sélectionnée, organisée et redistribuée par un certain nombre de procédures qui ont pour rôle d’en conjurer les pouvoirs et les dangers194. »

536Où reparaît l’idée que les pouvoirs, sous toutes leurs formes, investissent les discours.

Notes

1 H. DE PAGE, De l’interprétation des lois, Paris-Bruxelles, 1925, p. 25.

2 Ch. PERELMAN, L’interprétation juridique, in Archives de philosophie du droit, t. XVII. 1972, p. 37.

3 S. BELAID, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, 1974, p. 5.

4 H.G. GADAMER, Vérité et Méthode, trad. française par E. SACRE, Paris, 1975, p. 106.

5 P. RICCEUR, La métaphore vive, Paris, 1975, p. 307.

6 J. LADRIERE, Le rôle de l'interprétation en sciences, en philosophie et en théologie, in Science, philosophie, foi, Paris, 1974, p. 213.

7 O. SELZ, Zur Psychologie des produktiven Denkens und des Irtums, Bonn, 1922.

8 Sur le caractère herméneutique de la science du droit, cf. M. van de KERCHOVE et F. OST, Possibilité et limites d'une science du droit, Rapport présenté au 1er congrès international de la science du droit, La Haye, août 1977 (à paraître).

9 Nous avons tenté ailleurs de déconstruire une de ces théories (celle de M. Perelman) : cf. J. LENOBLE et F. OST, Les implicites de la théorie du jupe raisonnable, in Annales de droit, 1976, nos 34, p. 321 à 365. Quelques auteurs se rapprochent de notre point de vue. Cf. A.J. ARNAUD, Le médium et le savant, in Archives de philosophie du droit, t. XVII, 1972, p. 165 ; H.F. CROMBAG, J.L. de WIJKERSLOOTH, M.J. COHEN, Over het legitimeren van rechterlijke beslissingen, in Het rechterlijk oordeel, 1973, p. 5 et sv. ; D.N. MAC CORMICK, Formal Justice and the form of legal arguments, in Etudes de logique juridique, vol. VI, Bruxelles, 1976, p. 103.

10 Sur ce concept, cf. L. ALTHUSSER, Philosophie et philosophie spontanée des savants, Paris, 1967, passim.

11 Il est significatif, à cet égard, que les magistrats qui se définissent en rupture avec l’idéologie dominante de leur société (le syndicat de la magistrature en France, le mouvement « magistrature democratica » en Italie) développent au contraire une pratique interprétative qui fait éclater les contradictions, les incohérences, les failles du système juridique en place.

12 Cf. dans le présent volume, la pénétrante étude de M. van de KERCHOVE, La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique, supra, p. 13 et sv.

13 J. LADRIERE, op. cit., p. 213.

14 J. LADRIERE, ibidem.

15 J. WROBLEWSKI, L’interprétation en droit : théorie et idéologie, in Archives de philosophie du droit, t. XVII, 1972, p. 60 et sv.

16 DEMOLOMBE, Cours de droit civil, t. I, no 113.

17 En ce sens, P. FORIERS, Les lacunes en droit, in le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 23.

18 Cf. notamment F. LAURENT, Principes de droit civil, Bruxelles, 1887, t. I, p. 329 : « l’article 4 du Code civil nous conduit à cette conclusion : le juge devient législateur ».

19 F. DUMON, La mission des cours et tribunaux, quelques réflexions, Mercuriale publiée au J.T. des 11 et 18 octobre 1975, p. 565, col. 2 et 3.

20 W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, Bruxelles, 1970, p. 16 : « Le juge belge demeurera dans le cadre du système qui réglera la matière, il ne s’écartera pas de l’ordre juridique propre à celle-ci ; il a le devoir de rester en harmonie avec les principes qui le régissent. »

21 C. HUBERLANT, Les mécanismes institués pour combler les lacunes, in Le problème des lacunes en droit, op cit., p. 55 : « statuer en équité... Cette méthode est guère praticable et non conforme à l’esprit du droit qui est constitué par des règles ayant par essence un caractère général. » J. RENAULD, L'équité en droit belge, in Rapports belges au VIIe Congrès International de Droit Comparé, Bruxelles, 1970, p. 35 : « on remarquera qu’il est rare qu’en pareille éventualité (absence de texte) le juge fasse expressément appel à l’équité ».

22 Cass., 18 mai 1933, Pas., 1933, I, 234.

23 L CORNIL, La Cour de cassation, considérations sur sa mission, Mercuriale publiée au J.T., du 24 septembre 1950, p. 491 et sv.

24 En ce sens : W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, op. cit., p. 16, qui reconnaît « qu’il y a là, dans une large mesure, une fiction » et Ch. PERELMAN, Essai de synthèse, in Les antinomies en Droit, Bruxelles, 1970.

25 Sur ces notions, cf. N. BOBBIO, Le Bon législateur, in Le raisonnement juridique, Bruxelles, 1971 ; L NOWAK, De la rationalité du législateur comme élément de l'interprétation juridique, in Logique et Analyse, no 45, mars 1969, p. 65.

26 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, p. 447.

27 Cf. sur ce point P.E. GERARD, Le recours aux travaux préparatoires et la volonté du législateur, supra, p. 87.

28 M. MERLEAUPONTY (Phénomélogie de la perception, Paris, 1945, p. 442), n’arrive-t-il pas à des conclusions analogues lorsqu’il écrivait : « il semble que la formalisation mette à nu les fondements de notre certitude, mais en réalité le lieu où se fait la certitude et où apparaît une vérité est toujours la pensée intuitive, bien que les principes y soient tacitement assumés ou justement pour cette raison ».

29 En ce sens, M. van de KERCHOVE, op. cit. ; H. KELSEN, Théorie pure de droit, trad. de la 2e éd. par Ch. EISENMANN, Paris, 1962, p. 453.

30 En ce qui concerne la solution des antinomies, il nous faut néanmoins remarquer que le système juridique contient des règles (l’article 107 de la Constitution, la directive selon laquelle une loi particulière déroge à une loi générale...) et met en place des organes (la section d’administration du Conseil d’Etat...) qui ont parfois pour effet d’aboutir à l’exclusion d’une règle au profit de l’autre.

31 Pour une définition large de l’interprétation, voyez notamment : P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, 1960, p. 326 ; L. PATRAS, L'interpré tation en droit public interne, Athènes, 1962, p. 51 ; G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, Paris, L.G.D.J., 1965, p. 325 : « c’est l’interprétation du droit qui est appelée non seulement à expliquer les normes en vigueur et à en fixer le sens mais encore à éliminer les ambiguïtés et à combler les lacunes » ; J. SALMOND, On jurisprudence, 12e édition par P.J. FITZGERALD, Londres, 1966, p. 137 qui relève que l’interprète doit non seulement rechercher l’intention expresse de la loi mais aussi, en cas d’ambiguïté, de contradiction et lacune, rechercher « the latent intention of the legislature ».

32 Cf. en ce sens : R. LEGROS, Considérations sur les motifs, in Revue de droit pénal et de criminologie, octobre 1970, p. 7 : « Il y a comme un accord tacite de ne pas se préoccuper de manière ouverte et précise des pouvoirs du juge dans sa fonction d’interprète » ; L. PATRAS, op. cit., p. 174 parle de « la réserve traditionnelle du Conseil d’Etat à l’égard de l’interprétation » et signale que le mot « interprétation » est, dans la motivation des arrêts, le plus souvent remplacé par celui d’« application ». Comment nier que les cours et tribunaux se livrent à une véritable interprétation de la loi lorsqu’ils usent d’une terminologie du genre : « cette disposition doit être entendue comme... », « le sens et la portée de la loi sont... », « la loi a pour but et pour effet... », « le législateur a entendu... » ?

33 M. van de KERCHOVE, op. cit., supra, p. 49-50.

34 Cf. par exemple ces deux manifestations récentes de l’attachement des juristes à cette représentation : J. EECKHOUT, Des jugements et de leur style, in J.T., 1974, p. 695 : « il nous semble périlleux d’inviter les juges à préférer le style du roman à celui du syllogisme. La majeure, la mineure et la conclusion demeurent l’impératif premier de toute décision motivée. » ; F. DUMON, op. cit., p. 564 : « Estimer qu’il ne faut plus avoir l’esprit carté sien...c’est le rejet de l’analyse attentive, de la synthèse, de la déduction (...). L’abandon de l’analyse attentive et scrupuleuse)…), des déductions, conduit nécessairement aux erreurs, à l’arbitraire. »

35 Cf. sur ce point notre document de travail (p. 11 à 22) qui présente de plus amples développements.

36 R. LEGROS, Considérations sur les lacunes en droit pénal, in Le problème des lacunes en droit, op. cit., p. 367.

37 Ch. HUBERLANT, Antinomies et recours aux principes généraux, in Les Antinomies en droit, op. cit., p. 137.

38 Ch. DE VISSCHER, Problèmes d’interprétation judiciaire en droit international public, Paris, 1963, p. 16.

39 J. RENAULD, La systématisation dans le raisonnement juridique, in Logique et analyse, nos 3-4, août 1958, p. 168.

40 Sur ces méthodes, cf. J. BONNECASE, L’école de l'exégèse en droit civil, Paris, 1924 ; L HUSSON, Analyse critique de la méthode de l'exégèse, in Archives de philosophie du droit, t. XVII, 1972, p. 115 et sv. et Examen critique des assises doctrinales de la méthode de l'exégèse, in R.T.D.Civ., juillet 1976, p. 431.

41 F. GENY, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 2e éd., 1954, passim.

42 P. VANDER EYCKEN, Méthode positive de l’interprétation juridique, Bruxelles Paris, 1907.

43 H. DE PAGE, op. cit, passim.

44 En ce sens, HUSSON, Analyse critique..., p. 130 ; A.J. ARNAUD, Les juristes face à la société, Paris, 1975, p. 172.

45 Ch. PERELMAN, dans A propos de la règle de droit, essai de synthèse, in La règle de droit, Bruxelles, 1971, p. 320, avance que dans toutes les interprétations qu’elle donne de la règle de droit, « la Cour de cassation est présumée se conformer à la volonté du législateur actuel ». Cette thèse peut prêter à confusion. Il est exact que seul le législateur actuel pourrait, par une loi interprétative, s’opposer à l’interprétation proposée par la Cour supérieure. Mais cela ne veut pas dire qu’en toutes circonstances la Cour tende à se conformer à la volonté du législateur actuel. Outre les cas où la Cour se réfère à la volonté du législateur historique tout en sachant que le législateur actuel a une autre intention (ainsi F. DUMON, op. cit., p. 564, col. 2 dénie à la Cour de cassation le pouvoir de se référer à une intention législative non encore concrétisée dans une loi publiée) il nous apparaît que, par le biais de la méthode systématique, rapprochant des textes anciens de textes plus récents, c’est à un législateur quasi-intemporel, c'est-à-dire, en définitive, au système lui-même que la Cour se réfère.

46 J. BONNECASE, op. cit., p. 220.

47 F. DUMON, op. cit., p. 544, col. 2 et p. 547, col. 2. On peut, à cette illustration, ajouter deux autres enseignements. Celui de la jurisprudence du Conseil d’Etat de France tout d’abord. L. Patras, analysant celle-ci, aboutit en effet à une analyse des méthodes interprétatives de cette haute juridiction qui est fort proche de celle préconisée par M. Dumon (L PATRAS, op. cit., p. 342.) L’étude de la jurisprudence suisse est encore plus remarquable. Alors que l’article premier du Code civil suisse confère aux juges, en cas de défaillance des sources formelles du droit, le pouvoir « d’agir comme s’il était législateur », il apparaît que les magistrats n’ont que très modestement fait usage de cette compétence. On a ainsi pu remarquer que « le juge décide selon l’esprit de la loi. Il respecte toujours l’ensemble de la législation en vigueur, les valeurs et les principes qui en découlent (...). Le juge suisse a tendance à être conservateur ». (E. WOLF, Les lacunes du droit et leur solution en droit suisse, in Le problème des lacunes en droit, op. cit., p. 118.) Et encore : « Il est resté à l’ombre du système juridique, ce que manifeste clairement sa prédilection pour l’analogie » (C. DU PASQUIER, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, Neuchâtel, 1948, p. 72).

48 En ce sens, G. KALINOWSKI, Introduction à la logique juridique, Paris 1965 p. 158.

49 Cf. P. VANDER EYCKEN, op. cit., p. 23 ; FABREGUETTES, Lu logique judiciaire et l'art de juger, 2e éd., Paris, 1926, p. 382 ; SALMOND, op. cit., p. 131, qui parle de la recherche de la « true intention of the legislature ».

50 Cf. en droit anglais, SALMOND, op. cit., p. 133 : « the courts must in general take it for absolutely granted that the legislature has said what it meant and meant what it said ».

51 Cf. M. van de KERCHOVE, op. cit.. p. 1516 et 47.

52 FABREGUETTES, op. cit., propose les deux directives suivantes : « il faut s’attacher à la signification technique dans laquelle les termes sont ordinairement employés par le législateur, plutôt qu’à l’acception qu’ils ont dans le langage courant et surtout tenir compte de l’esprit et de l’objet du texte où ils se rencontrent. »

53 Ainsi G. KALINOWSKI, op. cit., p. 160.

54 Ainsi FABREGUETTES. op. cit., p. 382 et sv.

55 G. KALINOWSKI, op. cit., p. 160 regroupe les trois premiers arguments dans la catégorie des techniques argumentatives rhétoriques (moyens paralogiques) et les deux suivants dans la catégorie des techniques purement juridiques (moyens extra-logiques).

56 En ce sens : Ch. PERELMAN et L. OLBRECHTS TYTECA, La nouvelle rhétorique, Traité de l’argumentation, p. 258 ; J. GREGOROWICZ, L’argument a maiori ad minus et le problème de la logique juridique, in Logique et Analyse, avril 1962, nos 17-18 qui cite KOTARBINSKI parlant de ces arguments comme de « modes faillibles d’inférences, utilisant aussi bien des constantes extralogiques que logiques », et WROBLEWSKI pour qui « les conclusions obtenues par ces arguments sont quasi-logiques ».

57 G. KALINOWSKI, op. cit., p. 161-162.

58 On trouve une présentation analogue chez U. KLUG, Juristische Logik, 3e éd., Berlin, 1966, p. 12, qui précise : « les opérations de la logique juridique commencent seulement quand sont établies les prémisses ».

59 G. KALINOWSKI, parle de « la prudence du magistrat... », op. cit., p. 161.

60 G. KALINOWSKI, op. cit., p. 166.

61 Pour une critique du conceptualisme de cette méthode, cf. P. VANDER EYCKEN, op. cit., p. 400 et sv.

62 U. KLUG, op. cit., p. 128.

63 ZIEMBINSKI, Analogia legis et interprétation extensive, in La logique juridique, Paris, 1967, p. 241 et encore : P. PESCATORE, op. cit. : « l’analogie prolonge le système juridique en vigueur, elle garde au système une certaine harmonie ».

64 Dans ce cas, le lien entre l’hypothèse et le dispositif de la règle est intensif et l’argument est valable ; l’hypothèse est alors condition nécessaire ou condition nécessaire et suffisante pour que se produise l’effet de droit (cf. U. KLUG, op. cit., p. 133).

65 U. KLUG, op. cit., p. 136 montre bien que l’usage de l’argument « a contrario » dépend d’abord de la définition du « cercle de similarité » des concepts de l’hypothèse légale, définition qui constituait elle-même le préalable à l’argument par analogie.

66 Une assez grande confusion préside à la classification de ces arguments. Ainsi FABREGUETTES, op. cit., distingue l’argument « a fortiori » et l’argument « a maiori ad minus » ; KLUG, op. cit., répertorie quant à lui, trois arguments : « a fortiori », « a maiori ad minus », « a minori ad maius ».

67 On trouvera dans notre document de travail un autre exemple (p. 42) : Cour Trav. Liège, 3 octobre 1974, J.T., p. 119.

68 Bruxelles, 6 octobre 1973, J.T., 1974, p. 43.

69 Cf. Cass., 1er juin 1936, Pas., 1936, I, 297 : arrêt pénal qui pratique une analogie.

70 R. LEGROS, Considérations sur les lacunes et l’interprétation en droit pénal, in Le problème des lacunes en droit, op. cit., p. 138.

71 Cass., 30 nov. 1964, Pas., 1965, I, 320.

72 Bruxelles, 9 avril 1975, J.T., 1975, p. 362.

73 Cass., 11 février 1919, Pas., 1919, I, 9 et conclusions Terlinden.

74 Un commentateur de l’arrêt a écrit avec beaucoup de perspicacité : « on peut se demander si le ressort fondamental de la controverse ne repose pas beaucoup moins sur les textes du Code civil que sur deux tendances divergentes relativement au rôle de la jurisprudence : se contenter d’appliquer la loi ou provoquer une évolution à l’intérieur de la loi. » (Y. HANNEQUAERT, Le droit de la construction, Bruxelles, 1974, p. 115.)

75 On trouvera un troisième exemple dans notre document de travail (p. 46-47) : C.E., 18 déc. 1964, no 10.944, Rec.. 1964, p. 973.

76 Cf. P.E. TROUSSE, La jurisprudence, in Actualité du contrôle juridictionnel des lois. Travaux des 6e journées d'études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, 1973.

77 Bruxelles, 7 juillet 1928, Pas., 1928, II, p. 206 et conclusions HAYOIT DE TERMICOURT.

78 Attendu reproduit par P.E. TROUSSE, loc. cit

79 Cass., 3 mai 1974, J.T., 1974, p. 564.

80 Cf. Cass., 27 mai 1971, Pas., 1971, I, 186.

81 On trouvera un état de cette controverse dans la note de A. MAST à la Revue Cri tique de Jurisprudence Belge, 1975, p. 216.

82 A. VANWELKENHUYZEN, L’attribution de pouvoirs spèciaux et le contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, in J.T., 1974, p. 577 à 584 et 597 à 607.

83 Cf. notamment P. PESCATORE, op. cit., p. 217 et sv. ; P. VANDER EYCKEN, op. cit., p. 273 et sv. ; L PATRAS, op. cit., p. 254 et sv.

84 J. RAY, Essai sur la structure logique du Code civil, Paris, 1926, p. 229.

85 Corr. Charleroi, 27 juin 1974, J.T., 1975, p. 28.

86 Cass., 14 juin 1965, Pas., 1965, I, p. 1102. Cet arrêt portait sur la situation du médecin. C’est par un raisonnement supplémentaire, basé cette fois sur l’analogie, que le tribunal de Charleroi a pu faire application de son enseignement au cas du sapeur-pompier.

87 Cass., 25 juin 1973, J.T., 1974, p. 247.

88 P. WILHELM, Observations sous Cass., 25 juin 1973, loc. cit., p. 248.

89 Jugement inédit reproduit par P. WILHELM, loc. cit., p. 248.

90 Ce raisonnement dispense la Cour d’aborder le problème posé au plan social : protection du monopole des vétérinaires contre intérêt économique des éleveurs de bétail. La Cour de renvoi déclara expressément qu’il ne lui appartenait pas « de prendre en considération le problème économique que posaient les interventions césariennes » (Bruxelles, 24 janvier 1974, J.T., 1974, p. 249).

91 Cf. R. PEREZ PERDOMO, L’argument d’autorité dans le raisonnement juridique, in Archives de philosophie du droit, 1971, p. 227 et sv.

92 Seule la Cour de cassation tend aujourd’hui à bannir ce genre de référence.

93 R. PEREZ PERDOMO, loc. cit., p. 240.

94 Cf. P. LECLERCQ. Conclusions avant Cass., 26 janvier 1928, Pas., 1928, I, 65 : « Quand la jurisprudence est fixée, les tribunaux la suivent même s’ils la croient erronée : ils savent qu’ils n’ont pas à soulever des controverses aux frais des justiciables. Une règle fixe, même mauvaise, mais de l’existence de laquelle le justiciable est sûr est préférable à une règle changeante, car alors il n’y a plus de règle. »

95 Gand, 21 juin 1923, Pas., 1923, II, 111.

96 Loc. cit.. p. 66.

97 Pour une étude systématique de cette notion, on lira l’étude de A. VANWELKEN HUYZEN, La motivation des revirements de jurisprudence, in La motivation des décisions de justice, études publiées par Ch. PERELMAN et P. FORIERS, Bruxelles, 1978, p. 251 et sv.

98 Prenons un seul exemple : dans ses conclusions précédant l’arrêt de la Cour de cassation du 3 mai 1974 (J.T., 1974, p. 564), W. GANSHOF VAN DER MEERSCH plaide en faveur du contrôle de constitutionnalité des lois. Pour faire admettre cette solution nouvelle, il invoque les changements intervenus dans les rapports droit constitutionnel droit international. Ainsi : « cette évolution de la jurisprudence à l’égard du conflit traité-loi et l’attribution à des juridictions internationales, telles que la Cour de justice des Communautés Europennes et la Cour européenne des droits de l’homme, du pouvoir de relever que l’Etat belge, fût ce même par l’acte de son pouvoir législatif ou de son pouvoir judiciaire, a manqué à son obligation de respecter une règle de droit supérieure, représentant assurément des changements dans les choses qui, suivant la formule de Paul Leclercq, doivent inciter le juge à revoir l’interprétation première qu’il a donnée... »

99 En ce sens, Ch. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, op. cit., p. 276 et sv.

100 N. BOBBIO, Le bon législateur, op. cit., p. 245.

101 Ch. PERELMAN, L’argument pragmatique, in Logique et Analyse, Bruxelles, 1958, vol. I, p. 23.

102 Nous avons vu dans l’étude de la stabilité des interprétations de la Cour de cassation, une manifestation de ce phénomène. La Cour accepte de changer sa jurisprudence, avons-nous dit, lorsque son maintien provoquerait un disfonctionnement du système. Nous verrons d’autres exemples dans les chapitres suivants.

103 En ce sens, J. CARBONNIER, op. cit., t. I, no 38.

104 Cf. notamment, F. DUMON, op. cit.

105 Et d’abord quelles règles sont-elles règles de droit ? Et si règle il y a, quelle est sa force exacte ? C’est le juge qui, le plus souvent, déclare qu’une loi est d’ordre public ou impérative ou supplétive. C’est le juge qui a déclassé une loi pour en faire un simple principe méthodologique (ex. : art. 1156 du Code civil, cf. Cass., 24 décembre 1912, Pas., 1912, I, 430). C’est le juge qui déclara que les principes généraux non écrits sont des règles de droit (infra), qui décide que telle règle est un principe général et telle autre une maxime ; c’est le juge qui décide si oui ou non il y a coutume, c’est encore lui qui invoque la désuétude, l’abrogation tacite...

106 Cass., 28 janvier 1967, Pas., 1967, I, 650.

107 Conclusions F. DUMON avant Cass., 23 janvier 1958, Pas., 1958, I, 538.

108 J. RAY, op. cit., p. 210 : « Il nous semble que, sauf d’impérieuses raisons, il faut suivre l’indication des rubriques car si elles n’énoncent pas à proprement parler des décisions, elles en impliquent et, après tout, elles font partie du texte de la loi. »
On trouvera de plus amples développements dans notre document de travail, p. 63-64.

109 Comm. Brux., 14 mars 1975, J.T., 1975,481.

110 Cass., 3 mai 1973, J.T., 1973,405.

111 J.T., 1973, p. 405.

112 Trib. Trav. Nivelles, 6 mars 1974, J.T, 1974, p. 353.

113 J.P. Etterbeek, 13 mai 1974, J.T, 1974, p. 465.

114 Pour une analyse globale de cette méthode, on lira l'étude de Ph. GERARD. Le recours aux travaux préparatoires et la volonté du législateur, supra, p. 51 et sv.

115 Cass., 15 janvier 1900. Pas.. I, 100.

116 Cass., 21 décembre 1953. Pas.. 1954, I, 323 et conclusions W. GANSHOF VAN DER MEERSCH.

117 Cass., 23 janvier 1968, Pas., 1958, I, 538 et conclusions F. DUMON.

118 La Cour avait en effet admis dans un arrêt antérieur que : « le juge peut interpréter une loi en se fondant sur l’économie de celle-ci et par référence aux travaux préparatoires d’une autre loi qui avait le même objet et rédigée de la même manière. » Cass., 15 juin 1936, Pas., 1956, I, 1133. Mais il s’agissait en l’espèce de s’appuyer sur les travaux préparatoires d’une loi antérieure à la loi interprétée.

119 En ce sens, P. HORION, Nouveau précis de droit social belge, 2e éd., Liège, 1969, p. 35.

120 G. LYON CAEN, Le rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail, in Revue trimestrielle de droit civil, avril-mai 1974, p. 229 et sv.

121 On trouvera un exposé très complet de cette problématique dans l’étude de A. de THEUX, Droit du travail et interprétation. Examen critique de la doctrine et de la jurisprudence récentes. Séminaire d’études juridiques interdisciplinaires des Facultés universitaires Saint-Louis, doc. de travail no 6, 1976, p. 137 et sv.

122 Ann. Parl. Chambre, 1968-1969, séance du 4 juin 1969.

123 Trib. Trav. Liège, 25 mars 1974, J.Lg., 1974-1975, p. 38.

124 Trib. Trav. Brux., 15 novembre 1973, J.T.T., 1974, p. 44.

125 M. JAMOULLE, Examen de jurisprudence (1968-1974) : Contrat de travail et contrat d’emploi, in R.C.J.B., 1975, p. 277 et sv. On consultera cette excellente étude pour un examen plus approfondi du problème.

126 En ce sens, P. OLLIER, Le droit du travail, Paris, 1972, p. 42 ; M. et R. WEYL, La part du droit dans la réalité et dans l’action, Paris, 1968, chap. IV.

127 Bruxelles, 24 octobre 1974, J.Τ., 1975, p. 156.

128 W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, Bruxelles, 1970.

129 Cf. Cass., 17 mai 1909, Pas., 1909, I, et conclusions Terlinden.

130 Sur tout cela : W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, op. cit., p. 43 et sv.

131 Ibidem, p. 45. Cette méthode avait déjà été décrite par le procureur Hayoit de Termicourt : « une règle de droit peut n’être point énoncée comme telle dans un texte formel. Elle peut avoir été déduite de diverses dispositions légales qui en font application. » (Conclusions avant Cass., 27 juin 1946, Pas., 1946, I, 271.)

132 Ibidem, p. 50.

133 Ainsi par exemple, Cass., 27 juin 1946, Pas., 1946, I, 270.

134 Cass., 6 juillet 1933, Pas., 1933, I, 285.

135 R. DAVID, Les grands systèmes de droit contemporains, Précis Dalloz, 1971, p. 122.

136 Cass., 27 avril 1964, Pas., 1964, I, 914.

137 Cass., 8 octobre 1975, J.T. 1975, 731.

138 Trib. Trav. Bruxelles, 21 avril 1972, J.T.T., 1972, p. 184 : « il s’agit d'une mesure protégeant l’employé ; la convention n’est donc nulle que si elle prive l’employé d’un droit. »

139 M. TAQUET et C. WANTIEZ, Les conventions relatives aux délais de préavis, J.T.T., 1971, p. 49 : « ces conventions sont valables. »

140 Exp. mot., Doc. Parl., Chambre, session 1966-1967, 407/1, p. 6, 18, 21.

141 Civ. Bruxelles, 20 janvier 1956, R.C.J.B., 1957, p. 333 et note P. FORIERS ; on lira aussi les observations de M. FRANCHIMONT, sous Liège, 24 mai 1961, J T., 1961, 574 et l’étude de L. SILANCE, Exemples d'antinomies et essai de classement, in Les antinomies en droit, op. cit., p. 78 et sv.

142 P. FORIERS, loc. cit., no 18.

143 Cette référence à l'armature conceptuelle et idéologique de l'ordre juridique s'affirme encore plus nettement dans deux décisions ultérieures, statuant sur le même problème et décidant de la même manière : Civ. Courtrai, 15 février 1957. J.T., 1957. p. 354 et Liège, 24 mai 1961, J.T., 1961, p. 574. Ces deux décisions relèvent au terme d’une analyse exégétique, que le terme « confié » implique la volonté certaine de se décharger des attributs de la puissance paternelle ; que la puissance paternelle est, pour l'enfant, un statut que la hi organise pour le développement de sa personnalité et, pour les parents, un droit naturel consacré par le législateur ; qu’une interprétation extensive de l'article 78 irait à l’encontre de la volonté du législateurs serait en contradiction avec les articles 2 et 26 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, ratifiée par la Belgique.

144 Nous avons étudié une autre décision de ce genre dans notre document de travail, p. 83-84 : Bruxelles (Ch. Jeun.), 8 novembre 1973, J.T., 1974, p. 670 et Observations, J.L. RENCHON.

145 J.G. RENAULD, op. cit., p. 172.

146 Ch. HUBERLANT, Antinomies et recours aux principes généraux, in Les antinomies en droit, op. cit, p. 211 et sv.

147 Ainsi par exemple, le magistrat que nous venons de citer légitime ses affirmations en remarquant que : « dans l’élaboration des règles qu’il établit, le législateur s’inspire de principes généraux qui donnent au système de droit son harmonie » (ibidem, p. 219).

148 Sur cette distinction, cf. N. BOBBIO, Le bon législateur, op. cit., p. 243. Nous reconnaissons volontiers la dette que doivent les pages qui suivent à cet article du professeur italien.

149 Cf. note (50).

150 Conclusions CORNEILLE, C.E. français, 18 mars 1921, cité par L. PATRAS, op. cit., p. 323 t.

151 Voyez en droit anglais : SALMOND, On Jurisprudence, op. cit., p. 137 qui décrit ainsi la golden rule of interpretation : « The law need not to be taken as conclusive where a literal interpretation of the statute would lead to such absurdity and unreasonableness as to make it selfevident that the legislature could not have meant what it said. » On peut donc en déduire que la règle d’or de l’interprétation consiste à proposer un sens de la loi qui soit toujours révélateur de la rationalité du législateur. Si l’interprétation littérale ne parvient pas à ce résultat, il faudra recourir à d’autres méthodes.

152 F. DUMON, op. cit, p. 546.

153 Concl. GANSHOF VAN DER MEERSCH avant Cass., 21 décembre 1953. Pas., 1954, I, 327.

154 N’est-ce pas à un tel « aménagement » des travaux préparatoires que convie cette directive proposée par CORNEILLE : « Ainsi l’étude des travaux préparatoires doit-elle tendre à renforcer l’interprétation littérale comme l’interprétation raisonnée et non point tendre à les contrecarrer nettement. » Conclusions, C.E. français, 18 mars 1921, cité par L PATRAS, op. cit., p. 324.

155 Civ. Huy., 17 novembre 1947, Pas., 1949, III, 67.

156 Sur ce point, cf. N. BOBBIO, Des critères pour résoudre les antinomies, in Les antinomies en droit, op. cit., p. 237 et sv.

157 Corr. Bruxelles, 25 avril 1973, J.T., 1973, p. 538.

158 Cass. (Ch. réunies), 27 novembre 1952, Pas, 1953, I, 184 et conclusions L CORNIL.

159 Sur ce dernier point, cf. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Propos sur la révision de la Constitution, in J.T., 1972, p. 483.

160 Cass., 26 novembre 1925, Pas., 1926, I, 46.

161 Cass., 27 mai 1971, Par., 1971, I, 880.

162 On lira sur cette question l’étude du professeur A. VANWEUCENHUYZEN, La présomption de constitutionnalité de la loi et du décret en droit belge, in Les présomptions et les fictions en droit belge, Bruxelles, 1974, p. 259 et sv.

163 Cass., 20 mai 1950, Pas., 1950, I, 572 et conclusions L. CORNIL.

164 Conclusions avant Cass., 20 avril 1972, Pas., 1972, I, 769. Ce passage des conclusions du ministère public qui restent inédites, sont publiées par le professeur A. VANWELKENHUYZEN, loc cit., p. 275.

165 Sur cette question on lira notamment : Actualité du contrôle juridictionnel des lois, Bruxelles, 1973.

166 Ainsi le professeur DEIPEREE affirme « qu’il est temps (...) de revenir à un respect scrupuleux des dispositions constitutionnelles car (...) telle est la règle de l’harmonie : l’hymne à la loi ne se joue que sur le tempo constitutionnel », Au nom de la loi, in J.T., 1975. p. 494.

167 Remarquons enfin que dans notre système juridique, la loi est l’objet de diverses autres présomptions : présomption selon laquelle la loi votée est l’expression de la volonté générale, présomption selon laquelle la loi promulguée est censée être le produit d’une procédure régulière, présomption selon laquelle la loi publiée est censée connue de tous les citoyens. Autant de valorisations, nécessaires aux plans idéologique et pratique, de l’œuvre du législateur.

168 Bruxelles, 15 décembre 1965, Pas., 1966, II, 310.

169 En ce sens Ch. PERELMAN et L. OLBRECHTSTYTECA, op. cit., p. 106 ; cf. aussi P. PESCATORE, op. cit., p. 351 et une application explicite in Civ. Bruges, 7 janvier 1975, J.T., 1975, p. 640.

170 Cass., 16 novembre 1944, Pas., 1945, I, 34 et Conclusions L. CORNIL.

171 H. DE PAGE, Complément au traité élémentaire de droit civil belge, Bruxelles, 1952, vol. III, p. 117.

172 Cette argumentation révèle par ailleurs une hiérarchie entre les divers critères de rationalité du législateur : le procureur veut bien admettre que le législateur s’est trompé et a été inéquitable plutôt que de concéder qu’il a fait une œuvre inutile.

173 Ch. PERELMAN, la règle de justice, in Justice et Raison, Bruxelles, 1963.

174 Cass., 9 février 1925, Pas., 1925, I, 129 et Conclusions P. LECLERCQ.

175 C’est un même type de raisonnement que l’on trouve sous la plume des magistrats de la Cour d’appel de Bruxelles qui furent confrontés à un délicat problème relatif à la législation du 29 mars 1962 sur l’urbanisme. (Bruxelles, 17 septembre 1970, Pas., 1971, II, 38. Cet arrêt fut cassé par la Cour suprême le 1er juin 1972, Pas.. I, 910. La Cour de cassation se basait sur une interprétation combinée de plusieurs autres articles que ceux retenus par la Cour d’appel.)

176 N. BOBBIO, op. cit., p. 244.

177 Cf. notamment, Cass., 11 novembre 1889, Pas., 1890, I, 10.

178 N. NOBBIO, op. cit., p. 248.

179 F. LAURENT, op. cit., p. 18.

180 En ce sens aussi : « It is only when the words are absolutely incapable of a construction which will accord with the apparent intention of the provision and will avoid a wholly unreasonable result taht the words of the enactement must prevail. » LORD REIJ, Luke v. Inland Revenue Commissioners (1963), cité par R. DIAS, op. cit. p. 134.

181 Cass., 29 avril 1946, Pas., 1946, I, 156 et réquisitions L. CORNIL.

182 Ainsi s’exprime le conseiller à la Cour de cassation LEGROS : « ce qui compte finalement c’est que les motifs soient réellement convaincants. Or aujourd’hui, la force convaincante des décisions n’est plus seulement fonction de leur légalisme, voire de la seule tradition : la loi a perdu son caractère sacré et absolu et l’on doit compter avec l’utilité, l’efficacité, l’équité et la cohérence de l’ensemble. » Considérations sur les motifs, loc.cit., p. 21.

183 En ce sens, L. NOWAK, op, cit., p. 75.

184 En ce sens le postulat de rationalité du législateur fonctionne bien comme une fiction. La sociologie juridique démontre abondamment la relative irrationalité du processus d’adoption des dispositions législatives et réglementaires (voyez notamment, J. CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, 1972, p. 271).

185 Conclusions avant Cass., 15 mai 1930, Pas., 1930, I, 228.

186 Les magistrats italiens du mouvement « magistratura democratica » ont également repéré une directive interprétative fondamentale pour leur pratique quotidienne. Elle se trouve énoncée dans l’article 3 de la Constitution italienne qui dispose « 11 appartient à la République d’écarter les obstacles d’ordre économique et social qui limitent en fait la liberté et l’égalité des citoyens (...) ». A l’opposé de la directive de rationalité du législateur qui permet au juge de suggérer son autonomie à l’égard des sphères sociopolitiques, une telle directive engage directement le magistrat dans les luttes de son époque. Privilégiant cette disposition sur toutes les autres, les magistrats de ce mouvement s’engagent à « abandonner le raisonnement formel et à transposer chacun de leurs raisonnements dans la réalité économique et sociale pour récupérer la dimension du réel ». S. SENESE, Contestation judiciaire en Italie, in Pro Justitia, no 10, p. 15.

187 Voyez une très récente manifestation de cet état d’esprit, dans la mercuriale du procureur général J. LECLERCQ publiée au J.T du 14 février 1976, p. 105 et sv. : « Première constatation, qui est devenue un lieu commun, c’est le foisonnement des lois et des dispositions réglementaires qui envahissent tous les domaines de la vie sociale et qui paraissent parfois répondre davantage à des préoccupations d’intérêt particulier et individuel qu’à la recherche du bien commun. Cette tendance nous paraît dangereuse et pernicieuse car elle perd de vue, nous semble-t-il, que le droit, quelle que soit sa spécialisation, découle de grands principes généraux, issus de la nature même de l’homme et reconnus, par l’expérience, indispensables à la vie en société. »

188 On trouve un écho (non critique cependant) de cette analyse chez S. BELAID : « La loi n’assure plus la double mission de formulation et de maintien des principes fonda mentaux car elle est devenue un simple instrument de compromis politique et qu’elle est une œuvre essentiellement contingente. » Par contre « le juge est, par la nature des choses, l’organe dépositaire des principes fondamentaux et le garant naturel de la continuité et de la cohérence de l’ordre juridique » (S. BELAID, op. cit., p. 305).

189 Ainsi par exemple ce diagnostic lucide que porte le professeur HENRION sur l’état actuel du droit économique : « L’ensemble manque de cohérence. Certaines de ses pièces vont directement à l’encontre des principes les plus fondamentaux de l’ordre juridique ancien. D’autres éléments sont mal rattachables au tout. L’on s’efforcera souvent dans l’économique et le social, d’ajuster tant bien que mal le jeu de certains phénomènes par une réglementation sans principe directeur. Faut-il s’en étonner ? Comme il n’y a plus de consensus minimum sur un système global, le coup par coup a remplacé le structurel ; nous vivons sous le signe de l’éphémère et du compromis » R. HENRION, Le rôle du droit dans l’économie, in Actes du colloque sur la magistrature économique, Bruylant Oyez, 1976, p. 324.

190 Danièle LOSCHAK qui a étudié de près la jurisprudence des tribunaux administratifs français, avance les conclusions suivantes ; « Le juge administratif résiste aux transformations économiques et sociales en continuant à appliquer les principes anciens à des situations nouvelles (...). En invoquant de tels principes pour freiner l’évolution de données politiques, économiques, sociales, le juge administratif apparaît comme un élément conservateur, sans que cette attitude puisse toujours se justifier par des considérations tirées d’un prétendu consensus national (...) » D. LOSCHAK, Le rôle politique du juge administratif français, Bibl. de droit public, Paris, 1972, p. 297 et sv.

191 M. WEBER, Gesammelte politische schriften, Munich, 1921, p. 140 ; en ce sens aussi E. WEIL, Philosophie politique, 3e éd., Paris, 1971, p. 83 et G. LUKACS, Histoire et conscience de classe, Paris, 1960, p. 138.

192 N. POULANTZAS, Nature des choses et droit, Paris, 1965, p. 264 : « Nous croyons que c’est précisément une systématisation cohérente à base de logique formelle, fondée sur l’indépendance des formes et des concepts à l’égard du contenu qui peut attribuer à un ordre juridique une stabilité diachronique. »

193 P. LEGENDRE, L'amour du censeur, Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, 1974, p. 76.

194 M. FOUCAULT, L’ordre du discours, Paris, 1971, p. 10.

Notes de fin

1 Cette étude est la version revue et abrégée d’un document de travail. Le lecteur désireux d’approfondir certains points, pourra s’y référer (Séminaire d’études juridiques interdisciplinaires. Document de travail no 4, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1976).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1978

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