1 C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, t. I, Fonction et organisation judiciaires, Bruxelles, 1974, p. 29.

2 P. GODDING, l’interprétation de la « loi » dans le droit savant médiéval et dans le droit des Pays-Bas méridionaux in l’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1978, p. 443 et sv. ; Jurisprudence et motivation des sentences du Moyen-Age à la fin du XVIII^e siècle in La motivation des décisions de Justice, Travaux du Centre National de Recherche de logique, Bruxelles, 1978, p. 37 et sv. ; cf. aussi J. P. DAWSON, The oracles of the law, Ann Harbor, The University of Michigan Law School, 1968, passim ; ASTUTI, Mos italiens et mos gallicus nei dialoghi. « De iuris Interpretibus » di Alberico Gentili, Bologna, 1937 ; M. BOULET-SAUTEL, Equité, justice et droit chez les glossateurs du XII^e siècle in Recueil de Mémoires et travaux publiés par la Société d'histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, II, 1951, pp. 1 et sv. ; J. P. A. COOPMANS, Vrijheid en gebondheid van de rechter vóór de codificatie, Deventer, 1970 ; H. KANTOROWICZ, Studies in the glossators of the roman law, Cambridge, 1938 ; P. KOSCHAKER, Europa und das römische Recht, Munich-Berlin, 1953 ; N. HORN ; Aequitas in den Lehren des Baldus, Cologne, 1968 ; E. M. MEIJERS, Le conflit entre l’équité et la loi chez les premiers glossateurs in Revue d’histoire du droit, XVII, 1941, pp. 117 et sv. ; M. SBRICCOLI, l’interpretazione dello statuto, Milan, 1969 ; P. STEIN, Regulae iuris, Edinburgh, 1966 ; W. ULLMAN, The medieval idea of law, Londres, 1946.

3 P. GODDING, l’interprétation de la « loi » dans le droit savant médiéval et dans le droit des Pays-Bas méridionaux, loc. cit., p. 445.

4 Ibidem, pp. 445-446.

5 Ibidem, pp. 447-448.

6 Ibidem, p. 449.

7 Ibidem, p. 457.

8 Cf. sur ceci P. GODDING, Jurisprudence et motivation des sentences du Moyen-Age à la fin du XVIII^e siècle, loc. cit., pp. 42-43, et la bibliographie citée.

9 P. GODDING, l’interprétation de la « loi »..., loc. cit., pp. 464-472 ; notons aussi avec le même auteur et avec M. J. GILISSEN (Le problème des lacunes en droit dans l’évolution du droit médiéval et moderne in Le problème des lacunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 220), l’accroissement dès le XVI^e siècle de la production normative écrite.

10 J. H. FRANKLIN, Jean Bodin and the sixteenth century revolution in the methodology of law and history, New York-London, 1963, passim. Voyez aussi sur cette question, L. P. FINETI, Storia della ricerca della interpolazioni nel Corpus Iuris Giustineaneo, Milan, 1953 ; N. W. GILBERT, Renaissance concepts of method, New York, 1960 ; P. O. KRISTELLER, Renaissance Thought, New York, 1961 ; F. SCHULZ, History of roman legal science, Oxford, 1953.

11 J. H. FRANKLIN, op. cit., p. 28.

12 J. L. HUFTEAU, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, Paris, 1965, p. 20.

13 Ibidem, p. 18.

14 C. CAMBIER, op. cit., p. 30.

15 Ibidem, pp. 43 et sv.

16 Il importe de souligner, à titre de précaution, que nous ne prétendons point ici cerner le fonctionnement effectif de l’ensemble de la pratique juridique. Ce serait là faire œuvre, comme on l’a déjà dit, d’historien du droit et cela n’est point notre projet. Ainsi des nuances seraient à apporter tant au plan du modèle interprétatif de l’époque qu’au plan du cadre institutionnel. Nul ne songera ainsi à méconnaître l’influence de l’équité comme principe modérateur de la « référence normative » ni, sans doute, l’existence de pratiques jurisprudentielles (surtout au niveau des juridictions coutumières ou locales) peu conformes aux standards développés par les théoriciens. A l’inverse, au plan institutionnel, on ne pourrait méconnaître l’influence « centralisatrice » de l’accroissement de la production normative du Prince dès le XVI^e siècle ou d’autres phénomènes encore. Notre propos, cependant, vise à tenter de cerner les tendances dominantes qui configurent l’exercice de la fonction de juger.

17 Cf. sur le sens de cette expression, la doctrine allemande de l’époque, K. BERGBOHM, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, t. I, Das Naturrecht der Gegenwart, Leipzig, 1892, pp. 372 et sv. ; L. BRÜTT, Die Kunst der Rechtsanwendung, Berlin, 1907, pp. 73 et sv. ; cf. aussi pour un commentaire français conemporain de cette époque, K. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, 2^e éd., t. I, Paris, 1954, pp. 193 et sv.

18 Cf. sur ceci J. VANDERLINDEN, Le concept de code en Europe occidentale. Essai de définition, Bruxelles, 1967, pp. 164 et sv.

19 Cette volonté et cette croyance transparaissent constamment des débats de l’assemblée constituante ou des textes subséquents des juristes révolutionnaires. On pourrait ici citer les expressions par lesquelles on entend réduire l’opération du jugement à une simple déduction de ce qui est énoncé clairement dans la loi. Nous les retrouverons cependant ci-dessous à propos des incidences de cette réduction du cadre normatif sur le problème de l’interprétation. Nous relèverons cependant une expression très caractéristique de Cambacérès, car elle témoigne de l’importance du symbole de l’unité comme traduisant l’idéal logicien auquel doit s’assujettir le fonctionnement du discours juridique : « Quel est donc le principal but auquel nous devons aspirer ? C’est l’unité... La vérité est une et indivisible. Portons dans le corps de nos lois le même esprit que dans notre corps politique, et, comme l’égalité, l’unité, l’indivisibilité ont présidé à la formation de la république, que l’unité et l’égalité président à l’établissement de notre Code civil, que ce soit en un mot par le petit nombre des textes que nous arrivions à cette unité harmonique qui fait la force du corps social, qui en dirige tous les mouvements dans un accord merveilleux, à peu près comme les lois simples de la création président à la marche et à l’harmonie de l’univers » et le texte de poursuivre en affirmant les caractères de clarté, complétude et non-contradiction du projet de Code civil présenté (CAMBACERES, rapport fait à la Convention Nationale, in P. A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. I, Paris, 1827, p. 3).

20 F. GENY, op. cit., p. 70.

21 Ibidem, p. 71, note 2.

22 Dans son discours préliminaire au Code civil, cité par M. SEVIN, Etude sur les origines révolutionnaires des Codes Napoléon, nouvelle édition, Paris, 1879, p. 102.

23 MONTESQUIEU, Esprit des lois, liv. VI, chap. III, p. 73 et liv. XI, chap. VI, p. 144 (cd. Garnier).

24 C. CAMBIER, La responsabilité de la puissance publique et de ses agents, Bruxelles, 1947, p. 39.

25 Archives parlementaires, 1^re série, t. XX, p. 517, à la date du 18 novembre 1790.

26 Archives parlementaires, 1^re série, t. XX, p. 516, à la date du 18 novembre 1790.

27 Opinion de M. GARAT L’AINE, député du pays de Labour, sur les plans présentés par MM. DUPORT et SIEYES à l’assemblée nationale pour l’organisation du pouvoir judiciaire, Paris, l’an premier de la liberté, p. 29

28 Principes et plan sur l’établissement de l’ordre judiciaire, par M. DUPORT, député de Paris, Paris, 1790, p. 20.

29 GARAT L’AINE, op. cit., p. 30. L’analyse faite du syllogisme judiciaire est la suivante : « ...j’ose hardiment répondre à M. Duport, qu’un syllogisme, pour être bon, doit 1° dans la majeure, retracer une vérité générale avouée de tout le monde, et par conséquent la loi dans le syllogisme jugement ; car il n’y a là de vérité généralement avouée que la loi, 2° dans la mineure, déterminer le rapport singulier du sujet contentieux à la vérité générale et, par conséquent, dans le jugement syllogisme, 1er apport de ce sujet, ou du fait contentieux à la loi ; car il n’y a là d’autre vérité que celle que la loi détermine ; 3° dans la conséquence, déclarer ce que la loi ordonne du sujet contentieux ; car là encore, dans la majeure et la mineure, la loi seule est vérité suprême qui règle tout ». La suite du texte, par ailleurs, mérite d’être citée tant elle traduit bien la nature de « discours de vérité », pour reprendre une expression de M. Foucault, que l’on imprime au discours juridique : « Ainsi la loi influe sur toutes les parties du syllogisme jugement. C’est à sa lumière vive et pure qu’il appartient seul d’en éclairer toutes les parties pour les conduire toutes vers la justice » (p. 31).

30 C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, op. cit., pp. 81-82.

31 Ibidem, p. 55.

32 C. CAMBIER (La responsabilité de la puissance publique et de ses agents, op. cit., p. 46) fait en effet remarquer que ce n’est qu’en 1920 que le pouvoir judiciaire interpréta ses propres compétences de telle manière que le juge devint « l’arbitre de tous les conflits y compris ceux qui opposent le citoyen à la puissance publique ». Jusqu’au revirement de jurisprudence de 1920, le juge n’avait, à l’égard des litiges surgissant entre les particuliers et l’administration, qu’un pouvoir réduit qui le mettait pratiquement dans une situation fort semblable à celle où le plaçaient, envers le gouvernement, les lois révolutionnaires.

33 Cf. sur ces questions, notamment C. CAMBIER, ibidem, pp. 37 et sv. ; et du même auteur, Principes du contentieux administratif, t. I, Le juge dans l’Etat. Le contrôle judiciaire de l’administration, Bruxelles, 1961, pp. 42 et sv.

34 C. CAMBIER, La responsabilité de la puissance publique et de ses agents, op. cit., p. 45.

35 C. CAMBIER, Principes du contentieux administratif, t. I, op. cit., p. 373.

36 Cf. sur ceci R. AUBIN, l’organisation judiciaire d’après les cahiers de 1789, thèse, Paris, 1928, passim.

37 Discours de M. THOURET à l’assemblée nationale, En ouvrant la discussion sur la nouvelle organisation du Pouvoir Judiciaire, (imprimé par ordre de l’assemblée nationale), séance du 24 mars 1970, pp. 7-8.

38 DUPORT, op. cit., p. 2.

39 Cf. sur ceci notamment C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, op. cit., p. 66.

40 Remarquons que celles-ci n’ont été créées que par la loi du 20 avril 1810. La loi des 16-24 août 1790, craignant de restaurer les conditions d’un gouvernement des juges, n’avait point voulu reconstituer des grands corps de justice rappelant les anciens parlements. Si appel peut être formé contre les jugements, c’est par les voies du système de « l’appel circulaire » posé à l’article 1 du titre V de la loi précitée : « les juges de district seront juges d’appel les uns à l’égard des autres... ».

41 Expression du Chevalier d’Eymal, député aux Etats Généraux de 1789 (citée par C. CAMBIER, op. cit., p. 66, note 29).

42 Dénommée Tribunal de cassation par la loi des 27 novembre et 1^er décembre 1790, sur ceci cf. infra.

43 CHAPTAL, Rapport au Corps législatif, le 28 pluviôse an VIII, Archives parlementaires, II^e série, I, p. 230

44 C. CAMBIER, op. cit., p. 67 ; signalons que le même auteur avait déjà abouti au même constat que celui ici opéré : comme il l’indique, pariant du parallélisme entre la réforme judiciaire et la réforme administrative réalisées par le législateur révolutionnaire : « il s’agit, de part et d’autre, de mettre en place un dispositif assurant dans un ensemble étatique unifié la transmission et la gestion les plus rationnelles du pouvoir et de ses services. On y parvient en répartissant les institutions selon une planification de l'espace » (op cit., p. 65) ; par ailleurs, sur la signification de cette politique organisationnelle, cf. P. LEGENDRE, Histoire de l’administration, Paris, 1968, pp. 105 et sv. et, du même auteur, La royauté du droit administratif. Recherches sur les fondements traditionnels de l’Etat centraliste en France, Revue historique de droit français et étranger, 1974 (52), pp. 707 et sv. Signalons enfin que dès 1787 Joseph II avait tenté d’imposer aux Pays-Bas autrichiens une réorganisation de l’appareil de justice répondant au même esprit que celui que manifestera le législateur révolutionnaire français (sur ceci, cf. R. WARLOMONT, Les idées modernes de Joseph II sur l’organisation judiciaire dans les Pays-Bas autrichiens, Revue d’histoire du droit, 1959, t. XXVII, pp. 269-289).

45 Le professeur Godding note aussi que « dès le début du mouvement de rédaction officielle des coutumes, les formules d’homologation réservent au souverain le pouvoir d’interpréter les dispositions coutumières désormais officielles » (l’interprétation de la « loi » dans le droit savant médiéval et dans le droit des Pays-Bas méridionaux, loc. cit., p. 473). M. GILISSEN note qu’un tel recours en interprétation existe dès le XIV^e siècle (op. cit., p. 229). Dans le même sens, M. Godding, (ibidem, p. 460) cite le cas de la Retire de Bruges de 1329 et de Furnes de 1332 qui, toutes deux, imposent l’interprétation authentique dans la législation princière, en constante augmentation dès le XVI^e siècle. Cette tendance sera consacrée, en droit français, par l’article 7, titre I, de l’ordonnance d’avril 1667 au terme duquel « si, dans les jugements des procès qui seront pendants en nos cours, il survient aucun doute ou difficulté sur l’exécution de nos Ordonnances, Edits, Déclarations et Lettres patentes, nous leur défendons de les interpréter, mais voulons qu’en ce cas elles aient à se retirer par devers nous, pour apprendre ce qui sera de notre intention ». C’est précisément en s’inspirant de cette disposition que le législateur de 1790 rédigera l’article 12 de la loi des 16-24 août 1790. Remarquons enfin, si l’on en croit l’analyse faite par GOSSIN à l’assemblée constituante (séance du 12 août 1790, Archives parlementaires, l^re série, t. XVII, p. 736, cité par J. L. HUFTEAU, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, op. cit., p. 12, note 3), que l’importance pratique du référé imposé par l’ordonnance de 1667 n’était pas très grande ; cf. aussi sur le rapprochement à faire entre la conception des révolutionnaires et celles d’autres codificateurs comme Justinien et le pape Pie IV, F. GENY, op. cit., t. I, p. 83.

46 Sur ceci cf. Archives parlementaires, 5 juillet 1790, t. XVI, 1^re série, pp. 704 et sv.

47 Sur ceci, cf. J. L. HUFTEAU. op. cit., p. 36.

48 Archives parlementaires, 24 mai 1970, t. XV, 1^re série, p. 665 (cité par J. L. HUFTEAU, op. cit., p. 40).

49 Abbé SIEYES, Aperçu d’une nouvelle organisation de la Justice et de la Police en France, Paris, 1790, p. 53.

50 Opinion de M. MERLIN sur la nécessité de rendre le Tribunal de cassation sédentaire, Paris, 1790, p. 5.

51 Ibidem, p. 6.

52 Ibidem, pp. 7-8.

53 Comme le dit A. P. Calamandrei, au terme, nous paraît-il, du meilleur travail sur la question : « ... Corne conclusione generale di tutto la Studio storico compiuto fin qui possiamo oramai ritenere che la Cassazione, nei suoi elementi essenziali, è istituto di origine prettamente francese, e che tutti i tentativi di scoprire traccie delle suc origini fuori dalla Francia non trovano alcun fondamento nelle realtà storica. La nascita della cassazione moderna risale alla Rivoluzione » (A. P. CALAMANDREI, La cassazione civile, vol. I, Storia e Legislazioni, Milan-Turin-Rome, 1920, p. 771). Remarquons que telle est aussi l’opinion du Procureur général Paul Leclercq : combattant la thèse d’une certaine doctrine qui, remontant soit au droit romain soit au droit du Moyen-Age, aboutit ensuite à établir une prétendue filiation entre la Cour de cassation et le Conseil des parties de l’Ancien Régime, l’éminent magistrat, alors premier avocat général, affirme que « ce n’est qu’en apparence... que la Cour de cassation prolonge le Conseil des parties » (De la Cour de cassation, Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée, le 1^er octobre 1925, p. 8). Le Procureur général L. Cornil reprendra cette même thèse de l’apparence : « les quelques règles qui étaient observées au Conseil des parties et qui le sont encore à notre Cour sont toutes des règles de pure procédure ; elles visent la forme de nos travaux et n’en touchent pas le fond. Il n’y a pas lieu de tirer de cette survivance plus de déductions que du fait que les toges rouges dans lesquelles nous nous drapons... pour siéger aux audiences solennelles, imitent le costume des rois de France de la fin du Moyen-Age conservé par les parlementaires d’avant 1789. Si nous les portons, ces robes rouges, c’est uniquement parce que le Premier consul a pensé qu’il accroîtrait le prestige des juridictions créées par la Révolution en les revêtant d’une apparence extérieure qui rappelait l’Ancien Régime » (La Cour de cassation, Discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée, le 15 septembre 1948, p. 10).

54 Deux traits surtout sont mis en évidence par l’auteur :
1. « La storia del diritto non ci offre nessun essentpio anteriore alla Rivoluzione francese di un organo appositamente creato per unificare la interpretazione giurisprudenziale delle leggi » (ibidem, p. 766).
2. « Non abbiamo incontrato nell’analisi storica e comparata precedentemente compiuta, nessun essempio anteriore alla Corte di cassazione di tribunali ai quali si potesse ricorrere soltanto contro le sentenze viziate da un error in iudicando nella risoluzione della questione di dirritto » (ibidem, p. 767).
Sur la fonction de cassation au XVIII^e siècle, cf. la très intéressante étude de R. MARTINAGE-BARANGER, Les idées sur la cassation au XVIII^e siècle, Revue historique de droit français et étranger, 1969 (47), pp. 244-290.

55 Y. L. HUFTEAU, op.cit., p. 44.

56 P. LEGENDRE, La royauté du droit administratif loc. cit., p. 698.

57 Ibidem, p. 701 ; dans le même sens cf. G. LE BRAS, Les origines canoniques du droit administratif in l’évolution du droit. Etudes en l’honneur d’Achille Mestre, Paris, 1956, pp. 395-412.

58 F. GENY, op. cit., p 85.

59 Elle a été très bien décrite par Y. L. HUFTEAU dans son ouvrage déjà cité (pp. 30 et sv.). Signalons seulement qu’elle fut relativement importante et que la doctrine en soulignait la nécessité à raison du besoin ressenti, comme le signale un auteur de l’époque dans la Gazette des nouveaux tribunaux, d’imposer aux juges une « uniformité de croyance » (cité par Y. L. HUFTEAU, op. cit., p. 51).

60 Journal de la Justice civile, militaire et criminelle, t. I, p. 328.

61 Bulletin civil, an VII, p. 484.

62 La différence est de degré et non de nature.

63 L’expression est de M. Hufteau (op. cit., p. 88); F. GENY (op. cit., p. 93) parle de l’adjonction d’une cause nouvelle de censure, celle de la « fausse interprétation de la loi ».

64 L’article 255 de la Constitution de l’an III dispose ce qui suit : « Lorsque après une cassation, le second jugement sur le fond est attaqué par les mêmes moyens que le premier, la question ne peut plus être agitée au Tribunal de cassation, sans avoir été soumise au Corps législatif, qui porte une loi à laquelle le Tribunal de cassation est tenu de se conformer », in C. M. GALISSET, Corps du droit français, ou Recueil complet des lois, décrets, ordonnances, arrêtés senatus consultes, règlements, avis du Conseil d’Etat, publiés depuis 1789 jusqu'en 1825, t. I, II^e partie, p. 1404.

65 L’article 78 de cette loi dispose que « lorsque après une cassation le second jugement sur le fond, sera attaqué par les mêmes moyens que le premier, la question sera portée devant toutes les sections réunies du Tribunal de cassation » (in C. M. GALISSET, op. cit., t. I, II^e partie, p. 2100). La loi ne se prononce pas, cependant, sur la portée de l’arrêt rendu en Chambres réunies, et donc sur ce qu’il adviendrait en cas de méconnaissance, par la juridiction de renvoi, du point de droit tranché par cet arrêt.

66 Est réservée l’obligation d’en référer « au Roi, pour être ultérieurement procédé par ses ordres à l’interprétation de la loi » (art. 2 de la loi du 30 juillet 1828, in C. M. GALISSET, op. cit., t. III, p. 675). Cette réserve unique consacre donc la suppression du référé avant dire droit.

67 L’extension de compétence du Tribunal de cassation à la Belgique est prévue par le décret du 16 frimaire an IV (voy. sur ceci, Procureur général JANSSENS, Du fait à la Cour de cassation, discours prononcé à l’audience solennelle de rentrée, le 1^er octobre 1909, p. 3) ; sous le régime hollandais, le principe d’une Cour suprême unique ne connaissant point du fond des affaires fut abandonné (sur ceci cf. notamment le discours de rentrée du Procureur général près la Cour d’Appel de Liège, M. G. POTVIN, La Cour de cassation de Liège, séance du 1^er septembre 1960, passim et surtout pp. 16-17).

68 F. GENY, op. cit., p. 95.

69 Ibidem, p. 74.

70 C. CAMBIER, La responsabilité de la puissance publique et de ses agents, op. cit., p. 39.

71 C. CAMBIER, Principes du contentieux administratif, op. cit., p. 27.

72 Cf. notamment Y. L. HUFTEAU ; à propos de la jurisprudence du Tribunal de cassation abrogeant le référé législatif général, cet auteur la qualifie de « victoire sur le pouvoir législatif, (car)... le tribunal avait eu une jurisprudence qui était même contra legem ; le Tribunal de cassation avait su se substituer au législateur à mesure que celui-ci oubliait qu’il était le « centre » et « l’impulsion du gouvernement », victoire enfin qui équivaudrait à un affranchissement de « la tutelle législative » (op. cit., pp. 90 et 103).

73 P. A. FENET, op. cit., t. VI, Paris, 1827, p. 359.

74 Y. L. HUFTEAU, op. cit., p. 2.

75 Ibidem, p. 140.