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La loi dans l’éthique chrétienne

 | 
Morand Kleiber
, 
Jean Remy
, 
Pierre-Maurice Bogaert
, 
et al.

Chapitre II. Le problème des fondements éthiques de la norme juridique et la crise du principe de légalité

Michel Van de Kerchove

Texte intégral

  • 1 J.-J. ROUSSEAU, Discours sur l’économie politique, in Œuvres Complètes, t. III (Bibliothèque de la (...)

1Dans son discours sur l’économie politique, Jean-Jacques Rousseau a écrit que « la première des lois est de respecter les lois »1.

2Au risque de dénaturer partiellement le sens de cette affirmation en la retranchant au moins provisoirement de son contexte, je voudrais néanmoins la mettre en exergue des quelques réflexions qui suivent. Cette affirmation de Rousseau me paraît en effet soulever — au-delà d’une apparente tautologie sur laquelle je devrai revenir — deux questions essentielles qui formeront l’objet de cette modeste contribution.

3La première question est celle du « respect » des lois, question qui renvoie à celle de leur caractère obligatoire, et à l’étude des fondements éthiques de cette obligatoriété. La deuxième question est celle de la place de la loi proprement dite dans la hiérarchie des normes juridiques, question qui renvoie à l’examen du principe dit de légalité.

4Avant d’aborder ces deux questions, cependant, il n’est peut-être pas inutile de réduire, au moins conventionnellement et pour partie, l’équivocité qui affecte d’emblée les termes élémentaires de notre réflexion, à savoir ceux de « droit » d’une part et de « loi » d’autre part.

5Si Kant a pu ironiser, comme on le sait peut-être, devant l’incapacité des juristes à se mettre d’accord sur la définition du droit, on peut se demander si cette ironie ne se justifie pas surtout par la diversité des démarches que les juristes réunissent souvent sous ce même vocable et par la prétention qu’ils ont souvent aussi, d’aboutir à une définition unique du droit dont la vérité s’imposerait à tous.

6Cette diversité des démarches se manifeste notamment dans cet usage indifférent que font souvent les juristes de termes tels que ceux d’idée, de notion, de concept ou même de fondement du droit, sans qu’ils prennent généralement conscience des glissements qui s’opèrent insensiblement d’une démarche à une autre.

7Pour les besoins de notre propos, il me paraît surtout nécessaire de distinguer à cet égard deux démarches : l’une qui tend à dégager ce que le droit doit ou devrait être, c’est-à-dire son idéal, son idée, son but ou sa fin, selon les expressions qui sont souvent utilisées en ce sens et, d’autre part, les démarches qui tendent essentiellement à caractériser le concept de droit, c’est-à-dire ce qu’est le phénomène auquel un locuteur ou un auditoire déterminé entend réserver ce terme.

8Si le problème des fondements du droit nous retiendra par la suite, il convient préalablement d’en dissocier celui de sa définition, à peine d’avaliser une confusion fréquente chez les juristes et qui est symptomatique de ce qu’on a pu appeler l’« idéalisme juridique », confusion entre l’ordre de ce qui est et l’ordre de ce qui doit être.

  • 2 J. DABIN, Théorie générale du droit, nouvelle éd., Paris, 1969, p. 341.
  • 3 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, 1960, p. 432.

9Cette même raison m’amène également à dissocier d’emblée, au niveau des concepts, le droit naturel et le droit positif, considérant, selon l’expression de Jean Dabin, qu’il n’existe pas de droit naturel « juridique », mais seulement un droit naturel « moral »2 ou, si l’on préfère, que cette partie de la morale qu’on appelle droit naturel n’est juridique que par métonymie, au sens où l’on vise par là la morale naturelle « pour autant qu’elle a trait à l’objet propre du droit »3 et qu’on attend éventuellement d’elle la « mesure » positive ou négative du droit, c’est-à-dire ce que le droit positif doit ou ne doit pas être.

10Ceci étant, il convient encore de se défaire d’une deuxième illusion, me semble-t-il : c’est celle de pouvoir établir une définition unique du droit positif lui-même, qui s’imposerait en quelque sorte par sa vérité. Cette prétention paraît illusoire pour une double raison. La première est qu’il ne paraît pas exister à travers l’histoire des sociétés un phénomène suffisamment isolé et invariable pour faire l’objet d’une caractérisation unique tant soit peu significative. A une conception moniste et anhistorique du droit doit donc se substituer une conception pluraliste des droits historiquement situés.

11Lorsque je parlerai du droit dans le cadre de cet exposé, il faut donc bien comprendre que je n’entends pas viser un phénomène intemporel, mais un phénomène situé, en l’occurrence dans notre société occidentale contemporaine.

12Une deuxième raison de se défaire d’une caractérisation unique du droit est inhérente, me semble-t-il, à la méthodologie même des définitions et réside dans le fait qu’une définition ne peut que rendre compte d’usages linguistiques donnés ou avoir un caractère au moins partiellement constructif et conventionnel. Or, dans le premier cas, on ne peut que constater la pluralité des significations assignées au terme « droit » tant dans le langage courant que dans les langages spécialisés — techniques ou scientifiques — et, dans le deuxième cas, le caractère partiellement conventionnel de la démarche explique et justifie tout à la fois la pluralité des définitions du droit, sans qu’on puisse y voir un indice de leur nécessaire fausseté.

  • 4 Cfr Ch. PERELMAN, A propos de la règle de droit. Réflexions de méthode, in La règle de droit, Brux (...)

13Ceci m’amène donc à poser nécessairement un choix que je fonderai, pour ma part, sur un critère tout à fait pragmatique de positivité, à savoir le fait qu’une règle ou une norme soit effectivement appliquée ou qu’elle ait toutes les chances de l’être par cet organe institué dans notre société pour « dire le droit », qu’est le juge4.

  • 5 H. KANTOROWICZ, Der Begriff des Rechts, Gottingen, s.d., p. 89.
  • 6 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, 2e éd., Paris, 1978, p. 193.

14Ce critère qu’on a qualifié de critère de « justiciabilité » et qui a été retenu par des auteurs comme Kantorowickz5, Carbonnier6 et Perelman (4), est sans doute loin d’être parfaitement opérationnel d’un point de vue scientifique, mais je crois qu’il présente au moins le mérite essentiel de révéler les frontières à la fois incertaines et mouvantes du phénomène juridique selon les temps et selon les lieux.

15Ce critère fait également apparaître la relative hétérogénéité des normes constitutives du phénomène juridique, à la fois quant à leurs traits formels et quant à leurs modes d’expression.

  • 7 A ce sujet, cfr notamment H. L. A. HART, Le concept de droit, trad, par M. van de Kerchove, avec l (...)

16La plupart des traits formels que l’on considère souvent comme distinctifs ou simplement caractéristiques des normes juridiques paraissent en effet la plupart du temps absents, au moins de certaines catégories de normes auxquelles par ailleurs le juge reconnaît indiscutablement un caractère juridiquement obligatoire. C’est ainsi que l’on peut dire que l’idée que la norme juridique enfermerait toujours un impératif, l’idée qu’elle constituerait nécessairement une norme générale et abstraite, l’idée qu’elle serait toujours sanctionnée par un acte de contrainte physique, qu’elle serait même toujours une règle de conduite, se trouvent contredites par l’existence de ce que l’on peut appeler d’abord des normes permissives et dispositives, par l’existence de normes individuelles et concrètes, par la présence de normes dépourvues de toute sanction ou dont la sanction ne peut s’accompagner d’actes de contrainte et par l’existence enfin de normes dites secondaires qui déterminent, non pas directement la conduite de l’individu, mais l’élaboration ou l’application d’autres règles7.

17De même, en ce qui concerne, les modes d’expression du droit ou ce qu’on appelle souvent ses sources formelles, il convient de rappeler que leur diversité contredit au moins partiellement l’idée que toute norme juridique trouverait sa source dans l’autorité publique et, a fortiori, dans le pouvoir législatif. L’existence de la coutume, des principes généraux du droit, des normes du droit international, des conventions collectives et individuelles, des règles constitutives ou directrices des différents groupes sociaux infra-étatiques s’ajoute en effet aux lois et aux règlements émanant de l’autorité publique dans l’éventail des normes que les tribunaux considèrent encore une fois incontestablement comme juridiquement obligatoires.

18C’est donc ce phénomène relativement étendu et diversifié dans sa forme que je tiendrai pour juridique et c’est par rapport à lui que je situerai rapidement la notion juridique de loi.

  • 8 Cfr W. GANSHOF van der MERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, i (...)
  • 9 Sur la portée générale de cette distinction, cfr notamment P. PESCATORE, Essai sur la notion de la (...)

19Si les juristes admettent unanimement aujourd’hui que « tout le droit n’est pas dans la loi »8, il convient de préciser que ce terme est généralement pris dans deux sens différents, qu’on qualifie traditionnellement de loi au sens formel d’abord, de loi au sens matériel ensuite9.

  • 10 W. GANSHOF van der MERSCH, op. cit., p. 564.
  • 11 Cfr F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 86.

20Par lois au sens formel, on entend en effet « les actes du pouvoir législatif faits en forme de loi »10, actes auxquels on ajoute souvent des actes dits « équipollents à la loi »11, à savoir les arrêtés-lois de guerre et, plus récemment, les décrets des Conseils culturels qui sont des normes qui ont une valeur hiérarchique équivalente à la loi formelle.

21Par loi au sens matériel, d’autre part, on entend « l’acte dont le contenu est de nature législative » c’est-à-dire, l’acte qui est créateur d’une norme juridique à portée générale et abstraite, quel que soit l’organe dont il émane.

  • 12 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, p. 138.

22Sur base de cette distinction, on peut donc affirmer que ces deux notions de loi représentent en quelque sorte « deux cercles qui se recoupent »12 sans se confondre et que, s’il existe bien entendu de nombreuses normes juridiques qui sont à la fois des lois au sens formel et matériel du terme, il existe, par contre, bien des lois matérielles qui ne sont pas des lois formelles (telles qu’un arrêté royal réglementaire ou un règlement communal, par exemple), de même qu’il existe des lois formelles qui ne sont pas des lois matérielles et qu’on appelle pour cette raison des « lois purement formelles » (telles que l’octroi de la naturalisation belge à un étranger, par exemple).

23Enfin, d’après la conception extensive que j’ai adoptée dès le départ, on peut dire qu’il existe des normes juridiques qui ne sont des lois ni au sens matériel, ni au sens formel et qui résultent d’actes à portée individuelle qui n’émanent pas du pouvoir législatif, telles que les conventions privées, les actes administratifs et les actes juridictionnels.

24Si ces précisions un peu fastidieuses et préliminaires ne présentent sans doute qu’une utilité secondaire en rapport avec la question des fondements de la norme juridique, elles revêtiront au contraire une importance certaine pour l’examen du principe de légalité.

I. Le problème des fondements éthiques de la norme juridique

  • 13 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., Paris, 1962, p. 158.

25Poser le problème du fondement du droit, c’est traditionnellement poser la question de son caractère obligatoire. Or, cette question peut paraître singulière et paradoxale dans la mesure où le droit est généralement défini comme un ensemble de normes et qu’il paraît être de la nature même d’une norme ou en tout cas d’une norme juridique d’être précisément obligatoire. Comme l’a dit Kelsen, « l’obligation juridique à une certaine conduite, loin d’être une donnée différente de la norme juridique qui ordonne cette conduite, est cette norme juridique elle-même »13. En ce sens, l’affirmation selon laquelle une norme juridique serait obligatoire paraîtrait bien sûr tautologique ; l’affirmation selon laquelle une norme juridique ne serait pas obligatoire apparaîtrait comme contradictoire.

26Dès lors, à peine d’être dépourvue de sens, la question doit elle-même être posée en des termes différents et présuppose l’établisse ment d’une distinction entre deux ordres normatifs différents : l’un moral, l’autre juridique.

27Poser le problème du fondement du droit reviendra alors à poser la question de son caractère moralement obligatoire, la question de son fondement éthique.

  • 14 RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, t. I, Paris, 1956, p. 10.

28Si tel paraît être le sens de la problématique du caractère obligatoire du droit, on peut encore s’interroger sur les causes de sa récurrence. Comme le disent en effet les juristes français Ripert et Boulanger, « le problème du fondement du droit a préoccupé de tout temps les moralistes et les juristes »14. Or, on peut se demander pourquoi le droit ne se contente pas d’apparaîre comme « juridiquement » obligatoire et pourquoi il cherche encore à se présenter comme « moralement » obligatoire. N’y a-t-il pas là, à première vue, une nouvelle redondance tout aussi étonnante que la précédente ?

29A ce niveau, cependant, la question ne révèle plus seulement un paradoxe, mais aussi une ambiguïté fondamentale qu’on n’apercevra qu’en élucidant davantage les notions d’obligation juridique et d’obligation morale.

  • 15 P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964, p. 274.
  • 16 Sur la distinction entre conformité et compatibilité, cfr Ch. EISENMANN, Le droit administratif et (...)

30Lorsqu’on affirme que le droit est obligatoire, on s’accorde généralement à reconnaître que « le droit se donne essentiellement comme un modèle auquel la réalité doit nécessairement correspondre »15. Que la norme juridique prescrive, interdise, permette ou dispose de quelque autre façon, son obligatoriété a donc pour signification essentielle que la réalité doit être conforme, ou au moins compatible avec le contenu de ce modèle16.

  • 17 E. KANT, Métaphysique des moeurs, 1re partie : Doctrine du droit, Paris, 1971, p. 93.

31Il s’ensuit que lorsqu’on affirme que l’individu doit « respect », « conformité », « soumission » ou « obéissance » à la norme juridique, il ne s’agit là, juridiquement, que d’une attitude purement « objective » qui est requise, au sens où Kant a pu dire que « la législation juridique représente comme objectivement nécessaire l’action qui doit être accomplie, sans que la loi fasse du devoir un mobile »17.

  • 18 J. DABIN, op. cit., p. 3.
  • 19 J. DABIN, op. cit., p. 51 ; cfr également J. M. AUBERT, Loi de Dieu, lois des hommes, Tournai, 196 (...)

32Seule la stricte conformité de la réalité à l’objet de la norme est donc exigée, sans qu’elle implique de la part de l’individu une adhésion ou une approbation. C’est ce qu’à la suite de Kant, de nombreux juristes ont pu confirmer. On peut citer notamment Jean Dabin pour qui « la règle du droit ne réclame du sujet que l’obéissance matérielle à son précepte, sans requérir l’adhésion intérieure »18 ;... « le droit ne peut réclamer que la conformité de l’acte, indépendamment de la qualité des intentions... ; juridiquement, seul compte le résultat obtenu »19.

  • 20 A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 2, Paris, 1836, p. 6.

33La seule précision que l’on doit évidemment ajouter est que l’existence ou l’absence d’une intention spécifique accompagnant l’acte, telle que la bonne foi, l’absence de fraude ou d’intention de nuire, fait parfois partie intégrante de la conformité exigée. Même dans ce cas, cependant, on peut considérer que l’intention exigée ne réside jamais dans l’adhésion intime du sujet à la norme. C’est dans ce sens qu’on peut comprendre, semble-t-il, cet article que comportait le projet de livre préliminaire du Code civil, prévoyant que « la loi règle les actions ; elle ne scrute pas les pensées »20.

34Dans la mesure où la loi morale, par contre, obligerait « en conscience », au sens où elle exigerait l’adhésion intime du sujet à la norme et l’intégration de l’idée du devoir comme mobile interne de l’action, la question du fondement éthique du droit ou de son caractère moralement obligatoire perd son aspect paradoxal, car il est évident qu’elle introduit alors une dimension spécifique qui est étrangère à l’obligatoriété juridique elle-même. Cependant, par le fait même, on peut dire que cette question révèle aussi toute son ambiguïté.

  • 21 M. MIAILLE, Une introduction critique du droit, Paris, 1976, p. 308.
  • 22 P. GOTHOT, Le non-droit : précautions introductives, in L’hypothèse de non-droit, Liège, 1978, p.  (...)
  • 23 P. AMSELEK, op. cit., p. 310.

35D’une part, on peut sans doute voir dans cette question la quête d’une « arme de combat »21, d’une « force de contestation et de négation »22 à l’égard d’un droit qui contredirait certaines lois morales et on ne peut pas nier qu’historiquement cette question a parfois revêtu ce premier sens. Cependant, on ne peut pas non plus ignorer que cette première hypothèse est loin d’épuiser le sens de la question et on doit même reconnaître que ce qu’évoque plus immédiatement, plus littéralement et plus fréquemment la recherche des fondements du droit, c’est le fait de « donner au droit des assises solides, des lettres de noblesse, dans l’esprit des individus, de façon à déterminer chez ceux-ci la volonté d’obéir, de se conformer aux normes juridiques »23.

  • 24 J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 251.

36Parlant du respect des lois, Jean-Jacques Rousseau a exprimé très clairement cette idée dans les termes suivants : « c’est beaucoup, dit-il, que l’Etat soit tranquille et la loi respectée, mais si l’on ne fait rien de plus, il y aura dans tout cela plus d’apparence que de réalité, et le gouvernement se fera difficilement obéir s’il se borne à l’obéissance »24.

37A ce danger, Rousseau propose la parade suivante : « l’autorité la plus absolue est celle qui pénètre jusqu’à l’intérieur de l’homme, et ne s’exerce pas moins sur la volonté que sur les actions... ; si vous voulez qu’on obéisse aux lois, faites qu’on les aime, et que pour faire ce qu’on doit, il suffise de songer qu’on le doit faire » (24).

38L’hypothèse que j’émettrai est que le passage de la simple obéissance extérieure et précaire au droit, à son intériorisation par l’individu et à son adhésion inconditionnelle, peut être suscité par deux voies différentes, bien que complémentaires et convergentes.

  • 25 J. CRUET, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, 1918, p. 8.
  • 26 PASCAL, Pensées, t. 2, Paris, 1904, no 294.

39La première voie consiste à faire admettre que la norme oblige inconditionnellement « par elle-même » et « tend à faire de la loi civile ce que Kant a voulu faire de la loi morale, à savoir un impératif catégorique échappant à toute critique rationnelle »25. Pascal ne suggérait-il pas déjà en ce sens qu’il faut faire regarder la loi « comme authentique, éternelle et en cacher le commencement si on ne veut qu’elle ne prenne bientôt fin »26.

  • 27 J. CRUET, op. cit., p. 16.
  • 28 Cl. DU PASQUIER, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 4e éd., Neuchâte (...)

40La deuxième voie part au contraire de l’idée que « le prestige des lois vient de la source mystérieuse d’où on les fait descendre »27 et consiste à faire admettre que la loi morale oblige inconditionnellement d’obéir au droit et que « si le droit n’est pas obligatoire en lui-même, par contre, la morale oblige à respecter le droit »28.

  • 29 MONTAIGNE, Œuvres complètes, Paris, 1967, p. 431.

41La première voie se trouve assez bien illustrée par Montaigne et Pascal. Montaigne disait en effet que « les lois se maintiennent en crédit, non pas parce qu’elles sont justes, mais parce qu’elles sont lois. C’est le fondement mystique de leur autorité ; elles n’en ont point d’autres. Quiconque leur obéit parce qu’elles sont justes, ne leur obéit pas justement par où il doit »29.

  • 30 Cfr PASCAL, op. cit., no 326.
  • 31 G. RENARD, La valeur de la loi. Critique philosophique de la notion de loi. Pourquoi et comment il (...)

42De même, Pascal écrivait qu’il faut obéir aux lois « parce qu’elles sont lois, comme il faut obéir aux supérieurs, non parce qu’ils sont justes, mais parce qu’ils sont supérieurs »30. Cette idée trouve encore un écho au XXe siècle chez un juriste comme Georges Renard, quand il dit que « le législateur doit être obéi d’abord parce qu’il est le législateur »31.

  • 32 L. MAZEAUD, Les Cahiers du droit, no 29, p. 71, cité par P. PESCATORE, Introduction à la science d (...)

43La deuxième voie trouverait, par contre, une illustration chez de nombreux juristes parmi lesquels on peut notamment citer Léon Mazeaud lorsqu’il affirme que « la loi doit être obéie, non parce qu’elle est la loi, mais parce qu’elle est juste »32.

  • 33 Cité par J. RAY, La révolution française et la pensée juridique : l’idée du règne de la loi, in Re (...)

44Dans le premier cas, l’autorité inconditionnelle de la loi découle de ce qu’on peut appeler une absolutisation de la norme juridique et elle a pris historiquement la forme d’une véritable « divinisation de la loi » dans l’idéologie révolutionnaire de 1789, comme en témoigne notamment l’exclamation célèbre de Isnard dans son discours du 14 novembre 1791 lorsqu’il disait : « Mon Dieu, c’est la loi ; je n’en ai pas d’autre »33. Elle a abouti d’autre part, à travers le courant positiviste, à une attitude qu’on a pu qualifier de « fétichiste » à l’égard du droit, et en particulier à l’égard de la loi. Sous le couvert d’un postulat méthodologique qui interdit à la science du droit de rechercher ses fondements éthiques, il semble en effet que le positivisme n’en a pas moins conservé le postulat éthique de la nécessaire obéissance au droit.

  • 34 P. AMSELEK, op. cit., p. 319.

45Comme l’a bien montré Paul Amselek, par exemple, le positivisme en est ainsi arrivé à la démonstration tautologique qu’« il faut obéir au droit positif, parce que c’est le droit positif »34.

  • 35 J. BAUDRILLARD, Pour une critique de l’économie politique du signe, Paris, 1972, p. 71 ; cfr égale (...)

46Une telle tautologie, comme l’affirmation plus banale « la loi, c’est la loi », est évidemment loin d’être neutre et véhicule, comme l’a montré Baudrillard pour la production économique, « une idéologie rationalisante d’un système de pouvoir... qui, pour devenir fin en soi, doit écarter la question de sa finalité réelle »35.

  • 36 H. KELSEN, op. cit., p. 266.
  • 37 H. L. A. HART, op. cit., p. 294.
  • 38 H. KELSEN, op. cit., p. 257.

47La reconstruction théorique la plus achevée de cette attitude réside incontestablement dans la tentative d’auto-fondation complète du droit réalisée par Kelsen, selon laquelle le fondement du caractère obligatoire d’une norme juridique ne peut résider que dans la validité d’une autre norme juridique, et qui, par un mouvement de récurrence en cascade, aboutit à la supposition d’une norme juridique fondamentale qui prescrit « qu’on doit se conduire de la façon que la Constitution prescrit »36. Comme l’a fait remarquer Hart, « c’est une mystification que de parler d’une règle selon laquelle il faut obéir à cette règle »37. Néanmoins, il faut ajouter que cette répétition n’est pas inutile, tout au moins, à l’intérieur de la théorie kelsénienne, dans la mesure où elle lui maintient sa cohérence apparente. Elle paraît en effet sauvegarder d’une part l’idée que « le fait brut que quelqu’un commande quelque chose n’est jamais une raison suffisante de considérer le commandement en question comme une norme valable, c’est-à-dire obligatoire pour son destinataire »38, et d’autre part, elle sauvegarde aussi l’idée que le fondement de cette obligatoriété ne peut résider dans une norme méta-juridique. Par le fait même, la norme fondamentale sauvegarde à la fois l’idée que le droit ne se fonde pas sur la force et l’idée que sa force obligatoire n’est pas tributaire d’une morale déterminée.

  • 39 Cfr J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rational (...)

48En d’autres termes, à travers une tautologie mystificatrice, la théorie de la norme fondamentale prétend démontrer que le droit est obligatoire par lui-même et suggérer que son fondement immanent au système juridique, est « définitivement à l’abri de la discussion »39.

49A cette première attitude d’absolutisation de la norme juridique elle-même, on peut opposer la seconde, que je verrais dans la recherche, en dehors du droit, de fondements, sinon absolus, tout au moins apparemment indiscutables.

  • 40 E. KANT, op. cit., p. 201.
  • 41 MASPETIOL, La société politique et le droit, Paris, 1956, p. XI.

50A l’image révolutionnaire de la divinisation de la loi, on pourrait ainsi opposer l’idée kantienne selon laquelle la loi « ne peut être représentée comme ayant sa source chez les hommes, mais chez quelque législateur suprême et infaillible »40, idée qui, par un usage dogmatique, paraît bien avoir amené « depuis les origines les plus lointaines, le pouvoir politique « à rechercher » l’appui et la justification d’une transcendance »41.

51Dans cette deuxième perspective, les fondements de la norme juridique paraissent bien avoir un caractère éthique, au sens où ils sont recherchés dans une loi morale qui, soit commande le respect du droit en général, soit commande implicitement le respect de telle norme juridique particulière, dans la mesure où elle paraît en fournir elle-même le contenu essentiel.

  • 42 Cfr J. LENOBLE et F. OST, op. cit., p. 5, qui associent une « forme de récurrence affectant le dis (...)
  • 43 A. COMTE, Cours de philosophie positive, t. I, Première leçon.

52S’agissant cependant de garantir le caractère inconditionnellement obligatoire de la norme juridique, on comprend que la qualité du garant n’est pas indifférente et que le fondement de la loi morale invoqué ait peut-être changé en fonction de l’histoire des mentalités, mais qu’il ait toujours été recherché dans le socle qui paraissait le plus ferme dans l’état de développement donné d’une société42. Or, sans vouloir leur assigner un ordre strictement successif et linéaire, comme le suggère l’enchaînement des trois états théologique, métaphysique et positif d’Auguste Comte43, il parait certain que Dieu, la nature et la science constituent les trois fondements principaux de la loi morale dont l’autorité a été invoquée historiquement à l’appui de la force obligatoire du droit.

53C’est ce que je voudrais, sinon démontrer, tout au moins illustrer de manière très fragmentaire, en ce qui concerne le droit, envisagé dans son ensemble, d’abord, envisagé dans certaines normes particulières choisies à titre d’exemple, ensuite.

  • 44 Archives de philosophie du droit, no 18, Paris, 1973.
  • 45 M. VILLEY, Préface, ibid., p. 1.
  • 46 Ibid., p. 49.

54Le premier type de justification morale de la force obligatoire du droit réside incontestablement dans l’invocation de la loi divine. Le volume des Archives de philosophie du droit consacré il y a quelques années aux dimensions religieuses du droit44 a rappelé, sans devoir faire appel à l’existence de droits primitifs ou à l’existence de droits proprement religieux, la permanence de cette référence depuis la Grèce ancienne jusqu’au XVIIIe siècle. D’autre part, Michel Villey a sans doute raison lorsqu’il affirme que ce sujet n’est « pas dépourvu de toute actualité »45 et que « si, à partir du XVIIIe siècle les références théologiques vont se faire de plus en plus rares dans la philosophie du droit..., le plus souvent c’est le même arbre qui continue à se développer dans l’igorance de ses racines »46.

  • 47 J. M. AUBERT, op. cit., p. 214.

55Selon ce premier schéma, Dieu est alors présenté comme la source médiate ou le modèle de toute législation humaine. Qu’elle soit naturelle ou positive, la loi divine constitue le fondement du droit et lui confère le pouvoir d’obliger inconditionnellement. C’est ce qu’a rappelé encore très récemment Jean-Marie Aubert en ces termes : « les lois humaines atteignent les consciences de leurs sujets, au nom même de la loi divine éternelle dont elles sont des participations ; leur désobéir entraîne donc une faute morale, un péché en soi grave, car c’est en fait refuser d’obéir à Dieu »47.

56Un deuxième type de justification de cette force obligatoire réside dans l’invocation de la loi naturelle détachée de son fondement divin.

  • 48 H. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, nouv. éd., t. 3, Amsterdam, 1924, p. 10.

57Il faut cependant rappeler que l’invocation de ce deuxième type de fondement implique davantage la mise entre parenthèse de Dieu que son rejet, comme le révèle la thèse bien connue de Grotius selon laquelle le droit naturel subsisterait « quand bien même on accorderait — ce qui ne se peut sans un crime horrible — qu’il n’y a point de Dieu »48.

  • 49 Cfr M. HALBECQ, Le divin et les conceptions du droit naturel, in Archives de philosophie du droit,(...)
  • 50 H. GROTIUS, op. cit., Discours préliminaire, § XVII : « La raison du droit civil est l’obligation. (...)
  • 51 G. LOCRE, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaire et compléme (...)

58La mise entre parenthèse du fondement divin, dans ce cas, paraît donc répondre moins à l’impératif rationaliste qu’à un impératif à la fois moral et politique, à savoir la nécessité de soustraire le fondement du droit aux débats théologiques et aux guerres de religion consécutifs à la réforme protestante d’abord49, à la montée de la libre pensée ensuite. Dès lors, la nature, éclairée par les lumières de la raison, constituera ainsi indirectement le nouveau fondement apparemment inébranlable du droit, ou sa « bisaïeule », selon l’expression de Grotius50. Dans le Discours préliminaire du projet de code civil, Portalis proclamait en ce sens que « le droit est la raison universelle, la suprême raison fondée sur la nature même des choses. Les lois sont ou ne doivent être que le droit réduit en règles positives »51.

59Il convient cependant de préciser que si la loi naturelle était déjà présente dans l’affirmation du fondement divin du droit, inversement la loi divine et son autorité restent la plupart du temps dans l’ombre du droit naturel, et souvent même apparaissent en plein jour.

  • 52 M. TOULLIER, Le droit civil français, suivant l’ordre du code, nouvelle éd., t. I, Bruxelles, 1837 (...)
  • 53 M. DURANTON, Cours de droit français suivant le Code civil, t. I, 3e éd., Paris, 1834, p. 15.
  • 54 V. MARCADÉ, Eléments du droit civil français ou explications méthodiques du Code civil, 3e éd., t. (...)
  • 55 C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, t. I, Bruxelles, 1854, p. 7.

60Cette « surimpression » n’apparaît pas seulement chez Grotius, mais se révèle encore très clairement, et peut-être contre toute attente, chez les premiers commentateurs du code civil, notamment chez Toullier lorsqu’il définit la loi naturelle comme « la volonté de Dieu, promulguée par la droite raison » et précise que « la paix et l’ordre des sociétés ne trouveraient point de garantie suffisante dans les principes de la législation humaine, si ces principes n’étaient protégés par l’influence salutaire de la religion »52. Il en va de même pour Duranton, Marcadé ou Demolombe par exemple, pour qui le droit naturel, fondement du droit positif, est également considéré comme « promulgué par Dieu »53, comme « droit divin »54 ou comme « gravé » par Dieu dans tous les cœurs55.

  • 56 F. GENY, La laïcité du droit naturel, dans Archives de philosophie du droit et de sociologie jurid (...)
  • 57 Ibid., p. 13.
  • 58 M. WALINE, Positivisme philosophique, juridique et sociologique, dans Mélanges R. Carré de Malberg (...)
  • 59 H. KELSEN, Justice et droit naturel, dans Annales de philosophie politique, t. III, Paris, 1959, p (...)

61Cette rémanence est donc sans doute moins superficielle qu’elle ne le paraît à première vue et, malgré les efforts tentés par François Gény au début du XXe siècle pour démontrer que le droit naturel reste « purement laïque »56 et n’implique aucune « influence décisive de dogmes d’une religion déterminée »57, il n’en a pas moins été amené à concéder qu’au moins « un vague théisme paraît indispensable, pour justifier, même de façon rudimentaire le caractère strictement obligatoire du droit naturel » (57). De nombreux juristes ont pu, par ailleurs, affirmer de manière beaucoup plus catégorique, comme Waline par exemple, « qu’il ne reste qu’un fondement possible au droit naturel : la croyance religieuse en une morale révélée »58 ou, comme Kelsen, que « seule une théorie théologique du droit naturel peut être téléologique » et que « si on ne croit pas en une nature créée par un Dieu juste, il n’est pas possible logiquement d’admettre l’existence d’un droit juste immanent à cette nature »59.

  • 60 F. GENY, op cit., p. 27.

62Même si l’on ne se rallie pas à ces conclusions, il n’en reste pas moins que l’existence même du débat est lourde de conséquences quant au caractère apparemment inébranlable du nouveau fondement assigné au droit et Gény l’avait clairement aperçu lorsqu’il voyait dans le caractère « purement laïque » du droit naturel la condition indispensable à ce qu’il assure « son rôle de régulateur de toute organisation juridique »60.

  • 61 On peut rappeler que cette tentative n’est pas plus que la précédente, exempte de connotations rel (...)

63On comprend asez facilement dès lors qu’à la faveur du développement des sciences positives qui ont incontestablement contribué à discréditer le concept de droit naturel, un nouveau fondement ait été recherché, soit dans le droit positif lui-même, (dans une perspective d’auto-fondation que nous avons déjà évoquée)61, soit dans ces sciences positives dont le prestige croissant et les prétentions d’objectivité paraissaient fournir un nouvel appui solide à la règle de droit.

  • 62 J. CRUET, La vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1918, p. 16.

64Comme l’a dit de manière brutale un juriste comme Jean Cruet, « si l’on ne peut plus gouverner par la foi, il faut bien gouverner par la science »62.

  • 63 G. KALINOWSKI, Querelle de la science normative. (Une contribution à la théorie de la science), Pa (...)

65Sans doute peut-on objecter à ce niveau qu’il n’est pas possible de dériver le devoir-être de l’être, ni de déduire un jugement normatif ou pratique d’un jugement indicatif ou technique et que la science, par conséquent, ne peut logiquement « fonder la morale »63, ni, pour les mêmes raisons, fonder le droit.

  • 64 J. HABERMAS, La technique et la science comme idéologie, trad, de Jean-René Ladmiral, Paris, 1973, (...)

66Il n’en est pas moins évident, comme l’a fait remarquer notamment Habermas, que la conscience technocratique qui se développe à partir de l’idéologie de la technique et de la science aboutit au « refoulement de la moralité en tant que catégorie dans l’existence en général » et tend précisément à « l’élimination de la différence entre la pratique et la technique »64.

67Il s’ensuit que la conduite techniquement indiquée et efficace en vue de la réalisation d’une fin dont on postule implicitement l’évidence ou l’acceptation, paraît ainsi s’imposer catégoriquement et son caractère obligatoire se trouve, en tout cas dans les apparences, scientifiquement fondé.

  • 65 E. RENAN, L’avenir de la science, XVII.

68Si le fondement scientifique du droit n’a pu être trouvé, comme on s’en doute, dans une science unique, on peut constater que des disciplines aussi diverses que la biologie, la sociologie, la psychiatrie et l’économie ont fourni, de manière plus ou moins spontanée et de manière plus ou moins accentuée selon les domaines du droit concernés, leur appui à cette nouvelle entreprise de légitimation, répondant ainsi partiellement au rêve de Renan selon lequel « l’idéal d’un gouvernement serait un gouvernement scientifique, où des hommes compétents et spéciaux traiteraient des questions gouvernementales comme des questions scientifiques, et en chercheraient rationnellement la solution »65.

  • 66 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, 2e éd., Paris, 1978, p. 396.
  • 67 C. CHAMPAUD, Contributions à la définition du droit économique, dans Dalloz, 1967, Chron., p. 219.

69Si l’idée paraît bien ancrée aujourd’hui chez les juristes que ces sciences ont au moins une fonction d’« auxiliarité »66 à jouer par rapport à la justification rationnelle du droit, tant dans son élaboration que dans son application, certains auteurs n’hésitent pas à faire passer la servante pour la maîtresse et à soutenir, comme M. Champaud, pour le droit économique, que cette discipline juridique est la « servante de l’économie et non sa maîtresse », inversant de manière significative leur rapport67.

70Si ces trois types de fondements ont pu ainsi être assignés au droit d’une manière générale, on pourrait encore illustrer rapidement leur invocation successive ou parfois concomitante à l’appui de certaines normes juridiques particulières, sans d’ailleurs que le contenu de ces normes s’en trouve substantiellement modifié.

  • 68 J.-J. ROUSSEAU, Discours sur l’économie politique, p. 250 et 252.
  • 69 Cf. LOCRE, op. cit., p. 255.

71Ces illustrations pourraient dès lors faire apparaître non seulement une confirmation de l’idée rousseauiste selon laquelle le « talent de régner » et de faire obéir aux lois est de faire en sorte « qu’on les aime »68. (Elle pourrait aussi confirmer l’idée émise par Portalis dans son discours préliminaire du projet de code civil selon laquelle « au lieu de changer les lois, il est presque toujours plus utile de présenter aux citoyens de nouveaux motifs de les aimer »69.

721. Le premier exemple que je choisirai à cet égard est celui de la consécration légale de la peine de mort. Phénomène juridique somme toute mineur par son importance quantitative, sa valeur symbolique demeure considérable et ses connotations éthiques paraissent évidentes. D’autre part, l’argumentation qui est suivie par de nombreux auteurs touchant la légitimation de la peine de mort pourrait s’appliquer dans une très large mesure à l’ensemble des sanctions pénales.

  • 70 J. IMBERT, La peine de mort, Paris, 1972, p. 12.
  • 71 J. M. AUBERT, Chrétiens et peine de mort, Paris, 1978, p. 12.
  • 72 Ibid., p. 15.

73Or, le premier fondement qu’on a pu assigner à la peine de mort est incontestablement d’ordre religieux. Dans la mesure où les lois d’une société sont considérées comme une révélation divine, « toute action coupable apparaît en effet comme une offense à Dieu, et la société — pour se purifier — doit en supprimer l’auteur, l’éliminer par la voie la plus radicale »70. Le christianisme, héritant de la tradition juive la légitimité de la peine de mort71, n’a pas échappé à cette interprétation et, comme l’a rappelé Jean-Marie Aubert, « il faut reconnaître que les textes bibliques sur la peine de mort ont joué un rôle important tout au long de notre histoire occidentale, conférant à cette institution une origine divine, et par là la dotant d’une vénérabilité qui en explique la persistance jusqu’aujourdhui »72.

  • 73 Genèse, IX, 6.
  • 74 Matthieu, XXVI, 52.
  • 75 Romains, XIII, 4.

74Les textes le plus souvent invoqués à cet égard sont, comme on le sait, celui de la Genèse d’abord : « Quiconque a répandu le sang, que son sang soit répandu »73, le texte de saint Mathieu : « tous ceux qui useront de l’épée, périront par l’épée »74, de même que le passage de l’épitre aux Romains où saint Paul affirme que « ce n’est pas en vain que le magistrat porte le glaive : il est le ministre de Dieu pour exécuter sa vengeance contre celui qui commet le mal »75.

  • 76 J. LECLERCQ, Leçons de droit naturel, t. IV, 1e partie, nouvelle éd., Namur-Louvain, 1946, p. 92.
  • 77 Eléments de réflexion sur la peine de mort, in La documentation catholique, 1978, p. 108.

75Par une absolutisation de la lettre de ces textes, qu’on a récemment pu qualifier de « biblicisme naïf » (72), les théologiens catholiques n’ont eu longtemps, comme l’a rappelé Jacques Leclercq, « d’autre souci, en ce qui concerne la peine de mort, que de prouver sa légitimité »76. La note par laquelle la commission sociale de l’épiscopat français a proclamé le 20 janvier 1978 que « l’abolition de la peine de mort serait un signe du respect de l’homme et de sa vie »77 constitue incontestablement à cet égard un fait très nouveau.

  • 78 J. P. MARAT, Plan de législation criminelle, 1780, p. 33, cité par M. FOUCAULT, Surveiller et puni (...)
  • 79 Cfr BECCARIA, Des délits et des peines, cité par Foucault, op. cit., p. 106.
  • 80 M. FOUCAULT, op. cit., p. 107.
  • 81 Ibid., p. 108.

76A ce fondement religieux de la peine de mort, a succédé au XVIIIe siècle un fondement qu’il convient bien de qualifier de « naturel », au sens où, selon l’expression d’un pénaliste de l’époque, les peines ne doivent plus venir « de la volonté du législateur, mais de la nature des choses »78. Le caractère naturel des peines en général consistera dès lors dans leur conformité la plus totale avec la nature du délit79, de telle sorte qu’« en prenant la forme d’une suite naturelle, la punition n’apparaît plus comme l’effet arbitraire d’un pouvoir humain »80, mais comme une « nécessité des choses »81. Dans cette peine qu’on a pu qualifier d’« analogique » (80), le pouvoir agit véritablement, selon l’expression de Foucault, « en se masquant sous la force douce de la nature » (81).

  • 82 MONTESQUIEU, Esprit des lois, liv. XII, chap IV.
  • 83 Cité par J. IMBERT, op. cit., p. 115.
  • 84 Cité par J. IMBERT, op. cit., p. 118.

77C’est bien dans cette perspective que la peine de mort a pu être justifiée par Montesquieu comme « tirée de la nature des choses », en ce sens, dit-il, qu’« un citoyen mérite la mort lorsqu’il a ôté la vie ou qu’il a entrepris de l’ôter »82. Il en va de même pour Diderot, qui estime qu’il est « naturel que les lois aient ordonné le meurtre d’un meurtrier »83 ou pour un pénaliste comme Muyart de Vouglans qui considère qu’il y aurait « une injustice souveraine de ne pas faire souffrir aux meurtriers la même peine qu’ils font souffrir aux autres »84.

  • 85 Cfr ORTOLAN, Eléments du droit pénal, t. 2, 5e éd., Paris, 1886, No 1861 : « je demeure convaincu (...)

78De nombreux pénalistes français et belges comme Ortolan et Haus, par exemple, ont pu maintenir ce type de justification tout au long du XIXe siècle85, tout en citant l’un et l’autre le texte de saint Mathieu que j’ai déjà évoqué, ce qui est symptomatique de la continuité qui existe entre ces différents types d’argumentation.

  • 86 H. FERRI, La sociologie criminelle, trad. de la 3e éd., Paris, 1893, p. 334.
  • 87 Cfr L. THIBAULT, La peine de mort en France et à l’étranger, Paris, 1977, p. 15.
  • 88 GAROFALO, Criminologie, 2e éd., p. 407.

79A ces fondements « naturels », les positivistes ont enfin prétendu pouvoir substituer des fondements réellement scientifiques. Comparant la peine à la réaction physique ou biologique du milieu environnant à une action déterminée, un auteur comme Ferri a pu suggérer ainsi non plus seulement le caractère « analogique » de la peine par rapport au délit, mais sa « nécessité » scientifique, au sens où « par l’effet de la dynamique naturelle entre action et réaction », elle serait véritablement « déterminée » par le délit86. La peine de mort en particulier a pu trouver des justifications biologiques chez des auteurs comme Lombroso87 et Garofalo88, dans la mesure où l’anomalie constitutionnelle du criminel-né leur paraissait justifier son élimination dans le prolongement de la loi de la sélection naturelle des espèces.

802. Un deuxième exemple peut être emprunté au domaine du mariage, en ce qui concerne la consécration juridique de son indissolubilité (au moins intrinsèque) et la détermination des devoirs et des pouvoirs respectifs des époux au sein du mariage.

  • 89 Cfr notamment F. RIGAUX, Les personnes, t. I, Bruxelles, 1971, pp. 448 et ss., ainsi que l’abondan (...)

81Le fondement chrétien de l’indissolubilité du mariage est bien connu et réside essentiellement, quant à ses sources scripturaires, dans les Evangiles de Marc (X, 11-12), Luc (XVI, 18) et Matthieu, ainsi que la première Epitre de Paul aux Corinthiens (VII, 10-11) et l’épitre aux Romains (VII, 2-3), sources qui ont fait l’objet d’une élaboration théologique à partir de la doctrine augustinienne du mariage-sacrement, puis d’une véritable élaboration juridique qui allait dans le sens de la consécration de cette indissolubilité89.

  • 90 MONTESQUIEU, Lettres persanes, Lettre 117.
  • 91 Cité par J. LECLERCQ, Leçon de droit naturel, t. III, 3e éd., Namur-Louvain, 1950, p. 204.
  • 92 P. A. FENET, op. cit., t. I, Paris, 1836, p. 105.

82Or, à la fin du XVIIIe siècle, on constate à première vue que le caractère indissoluble du mariage a pu paraître à certains véritablement « contre-nature ». C’est en tout cas ce que laisse entendre un auteur comme Montesquieu90. C’est également ce que laissent entendre les membres de l’Assemblée législative de 1792 qui estimèrent, en établissant le divorce, que cette faculté « résulte de la liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte »91. Il en va de même pour Cambacérès qui, dans le préambule à son second Projet de Code civil déposé à la Convention le 23 fructidor an II, proclame que « le divorce est fondé sur la nature, sur la raison, sur la justice », et qu’au contraire « l’indissolubilité n’étant point une loi de la nature, elle ne saurait être une loi de la société conjugale »92.

  • 93 Ibid., p. 104.
  • 94 Cité par J. BONNECASE, La philosophie du code Napoléon appliquée au droit de la famille, 2e éd., P (...)

83Pourtant, je crois qu’il faut aller au-delà de cette rupture apparente et rappeler que, même chez Cambacérès, qui a certainement été l’un des défenseurs les plus radicaux du divorce et donc apparemment de la dissolubilité du mariage, apparaît simultanément l’idée que, loin de favoriser la dissolution du lien conjugal, l’institution du divorce « est le surveillant et le modérateur du mariage »93 et que c’est le rôle des mœurs et non du droit d’écarter le divorce et de « rendre le mariage indissoluble » (92). En 1789 déjà, Hennet affirmait en ce sens que « la loi du divorce est le plus grand préservatif du divorce même ;...dès qu’il est possible, il devient presque inutile »94.

  • 95 LOCRE, op. cit., t. I, Paris, 1827, p. 273.
  • 96 Ibid., p. 276.
  • 97 LOCRE, op. cit., t. I, Paris, 1827, p. 283.
  • 98 Ibid., p. 278.
  • 99 LOCRE, op. cit., t. V, p. 42.

84Même si ces considérations peuvent paraître relativement naïves, on doit en tout cas constater qu’on assiste à ce qu’on pourrait appeler une réintroduction détournée de l’idée d’indissolubilité, idée qui sera encore beaucoup plus nette dans les travaux préparatoires du code civil de 1804. Partant de l’idée que le mariage n’est « ni un acte civil, ni un acte religieux, mais essentiellement un acte naturel »95, Portalis n’hésita pas à affirmer que, considéré « dans ses effets naturels », cet acte est « un contrat perpétuel par sa destination »96 et que le « vœu de perpétuité dans le mariage » est « le vœu même de la nature »97. Par conséquent, s’ils ont maintenu le divorce, les rédacteurs du code civil se sont surtout efforcés d’en limiter l’usage et de démontrer que « le législateur n’entend point contrarier le dogme religieux de l’indissolubilité »98, ni, a fortiori, contester que « la religion dirige le mariage par sa morale » et « le bénit par un sacrement »99.

  • 100 Ibid., p. 42.
  • 101 Ibid., p. 45.

85Ils invoquent simplement le fait, d’une part, que « le principe de l’indissolubilité du mariage a été controversé dans l’Eglise même »100 et, d’autre part, qu’il existe des cultes qui autorisent le divorce, alors que d’autres le prohibent101.

  • 102 Ibid., p. 10.
  • 103 LOCRE, op. cit., t. I, p. 283.

86C’est donc paradoxalement sur base du principe même de la « liberté des cultes » (101) que le législateur aurait admis le divorce comme simple exception au principe de l’indissolubilité, tout en s’efforçant surtout par ailleurs « d’en prévenir les abus »102 et d’empêcher « que le plus saint des contrats ne devienne le jouet d’un caprice »103.

  • 104 A. COMTE, Système de politique positive, t. I, p. 237 ; cfr P. ARNAUD, Essai d’approche positive d (...)
  • 105 J. BONNECASE, op. cit., notamment pp. 42 et 185.

87Si l’invocation de la nature a pu ainsi au moins partiellement conforter les préceptes de la religion dans les limites légales imposées au divorce et dans le maintien de l’indissolubilité intrinsèque du mariage, on peut également rappeler que la science lui prêta un certain appui. On citera notamment à cet égard l’affirmation célèbre d’Auguste Comte, selon laquelle « la société doit intervenir afin d’éviter des irrésolutions ou des variations dont le libre cours tendrait à faire dégénérer l’existence humaine en une déplorable suite d’essais, sans issue comme sans dignité »104. On peut évoquer également les efforts connus d’un juriste comme Julien Bonnecase au début de ce siècle pour assigner à l’institution du mariage et à son indissolubilité une justification fondée sur la biologie humaine105.

88Si l’on se penche sur les devoirs et les pouvoirs respectifs des époux, on constate également que ces différents types de fondements ont pu conforter successivement le régime juridique inégalitaire qui a été le nôtre principalement jusqu’en 1958, et pour partie, jusqu’en 1976.

  • 106 J. LECLERCQ, op. cit., t. III, Namur-Louvain, 1950, p. 358.
  • 107 Ibid., p. 361.
  • 108 Ephésiens, V, 22-23.
  • 109 Cfr notamment von WALDKIRCH, Annotata atque exempla illustrantia in Samuelis L. B. de Pufendorf li (...)

89On sait tout d’abord que si l’Eglise « se fait gloire d’avoir été la première à proclamer l’égalité absolue des sexes »106, elle a cependant reconnu traditionnellement « le mari comme le chef de la famille »107, se fondant notamment sur la parole de saint Paul : « que les femmes soient soumises à leur mari comme au Seigneur, parce que l’homme est le chef de la femme comme le Christ est le chef de l’Eglise »108. Plus tard, certains invoqueront encore l’idée que Dieu lui-même « a puni Eve après le péché originel en l’assujettissant à son mari »109.

  • 110 Cfr A. DUFOUR, op. cit., p. 105.

90Si le fondement religieux de cette différenciation juridique des rôles des époux est donc assez manifeste, il n’en va pas nécessairement de même pour ses fondements « naturels », dans la mesure où de nombreux représentants de l’école du droit naturel moderne, comme Thomasius ou Wolff par exemple ont pu contester radicalement tant la supériorité naturelle de l’homme que la nécessité naturelle d’une autorité dans le mariage110.

  • 111 Ibidem, p. 101.

91Par contre, il faut bien constater que d’autres jusnaturalistes, tels que Grotius, Vattel ou Locke par exemple, ont cru pouvoir fonder sur la « nature » aussi bien le caractère inégalitaire de l’association conjugale que la supériorité de l’homme sur la femme111.

  • 112 LOCRE, op. cit., t. IV, Paris, 1827, p. 521.

92En ce qui concerne le code civil de 1804, il faut rappeler que son article 213 disposait que « le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari ». L’exposé des motifs de Portalis ajoutait « voilà toute la morale des époux »112.

93Bien qu’une telle disposition soit très proche du précepte de saint Paul quant à sa formulation, on constate que les rédacteurs du code civil n’ont fait aucune allusion à un fondement religieux, mais, par contre, qu’ils l’ont explicitement fondé sur la nature.

  • 113 Ibid., p. 486.
  • 114 LOCRE, op. cit., t. IV, Paris, 1827, p. 522.
  • 115 Ibid., p. 523.

94Le caractère inégalitaire de l’association repose sur l’argument bien connu que la nature d’une « société de deux personnes » requiert que l’on accorde « la prépondérance au suffrage de l’un des associés »113. Quant à la prééminence de l’homme sur la femme, elle est « indiquée, selon les termes de Portalis, par la constitution même de son être, qui ne l’assujettit pas à autant de besoins et qui lui garantit plus d’indépendance pour l’usage de son temps et pour l’exercice de ses facultés »114. « Ce n’est donc point dans notre injustice, conclut Portalis, mais dans leur vocation naturelle, que les femmes doivent chercher des devoirs plus austères qui leur sont imposés pour leur plus grand avantage et au profit de la société »115.

  • 116 Cfr notamment M. DURANTON, op. cit., pp. 410-411 ; C. DEMOLOMBE, op. cit., vol. IV, t. 2, Paris, 1 (...)
  • 117 V. MARCADE, op. cit., p. 578.

95Les premiers commentateurs du code civil ne feront d’ailleurs généralement que reproduire cette argumentation116, à l’exception de Marcadé qui, de manière une fois encore très significative, ne se contente pas d’invoquer la « nature », mais s’en réfère aussi explicitement au précepte de saint Paul117.

  • 118 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, Bruxelles, 1962, p. 984.
  • 119 Ibid., p. 874.

96Quant à l’invocation de fondements scientifiques, il n’est pas inutile de rappeler qu’un juriste aussi illustre en Belgique que De Page n’hésitait pas en 1960 à invoquer les « lois physiologiques » pour affirmer que « les manquements au devoir de fidélité ne peuvent pas... être mis chez l’homme et chez la femme, sur le même pied »118. Et c’est également lui qui dans un dernier combat d’arrière-garde devant la réforme de 1958, n’hésitait pas à affirmer à l’appui du régime antérieur « qu’il y a des lois biologiques qui ne se laissent pas étouffer » et que « c’est en fonction de ces lois qu’on pourrait dire, en transposant un adage anglais, que le Parlement peut tout faire sauf changer une femme en homme »119. Apparemment, le législateur a fini par en décider autrement.

973. Un dernier exemple enfin sera emprunté à la frontière du droit pénal, et réside dans la répression légale du vagabondage.

  • 120 A. VEXLIARD, Introduction à la sociologie du vagabondage, Paris, 1956, p. 61.

98Si l’on a pu dire que « le vagabond est ’le délinquant’, qui, au cours de l’histoire a reçu les traitements les plus contradictoires »120, il faut remarquer, par contre, qu’il a fait l’objet à partir du milieu du XIVe siècle en Angleterre, puis surtout du XVIe siècle dans toute l’Europe, d’une répression tout à fait constante, quelles que soient les formes explicites ou occultes que cette répression ait pu revêtir.

  • 121 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Paris, 1961 (10/18), p. 73.

99Si l’on se penche sur les justifications qui ont été invoquées à l’appui de cette répression, on constate une fois encore l’invocation d’une norme éthique, qui réside principalement, en tout cas à l’origine, dans « la loi du travail », et la condamnation morale de l’oisiveté. Selon l’expression de Foucault, « travail et oisiveté ont ainsi tracé dans le monde classique une ligne de partage qui s’est substituée à la grande exclusion de la lèpre »121.

  • 122 A. VEXLIARD, op. cit., p. 49 ; cfr également M. WEBER, L’éthique protestante et l’esprit du capita (...)
  • 123 Cfr notamment E. BORNE et F. HENRY, Le travail et l’homme, Paris, 1937, pp. 46 ss.
  • 124 Ibidem, pp. 63-64.
  • 125 M. WEBER, op. cit., p. 96.

100Or, si le fondement religieux de cette loi éthique ne semble pas avoir été souligné dès l’origine, c’est sans doute parce qu’elle paraît effectivement en contradiction avec l’attitude de l’Eglise qui, « dès ses débuts... paraît précisément favoriser directement ou indirectement le vagabondage et la mendicité »122 et ne pas développer une éthique valorisant exclusivement, ou même principalement, le travail123. On sait cependant que l’Eglise évoluera sur ce plan et que, d’autre part, la Réforme eut incontestablement pour effet d’introduire « une vision du travail qui rompt l’équilibre établi par le catholicisme médiéval »124 et présenta notamment l’originalité, comme l’a montré Max Weber, de valoriser « le travail quotidien, accompli dans le cadre d’une profession et d’en faire un objet de morale »125.

  • 126 Cité par H. VAN BOSTRAETEN, Big brother is watching ou le contrôle social omniprésent, dans Annale (...)

101Quoi qu’il en soit, ce fondement religieux apparaîtra de manière très explicite dans les mémoires remis en 1771 et en 1775 par Vilain XIIII aux Etats de Flandre sur les moyens de corriger les malfaiteurs et les fainéants, lorsqu’il affirmera : « l’homme est né pour le travail. Dieu même en fit une loi en la personne de notre premier père au moment de sa création ; s’il fut placé dans le paradis terrestre, ce fut à condition d’y travailler. Tant que l’homme fut innocent, ce travail fut sans peine ; Adam, devenu criminel par sa désobéissance, fut chassé de ce lieu délicieux et condamné à cultiver une terre ingrate pour en tirer sa nourriture avec beaucoup de fatigue à la sueur de son visage. Ainsi dans quelque état que l’homme ait été, soit innocent, soit coupable, l’obligation de travailler lui a été imposée : l’oisiveté est donc une prévarication continuelle aux lois de la nature et à celles de son divin auteur »126.

  • 127 Cité par J. NEUVILLE, La condition ouvrière au XIXe siècle, t. 2, Bruxelles, 1977, p. 223.

102En 1860 encore, le député belge Vermeire réussit, par un véritable tour de force argumentatif, à invoquer Dieu simultanément à l’appui de l’obligation du travail (justifiant ainsi le maintien de la répression du vagabondage) et à l’appui de la liberté dans le choix du travail (justifiant ainsi la répression du délit de coalition). Il le fit dans les termes suivants : « Quand la justice divine a condamné l’homme au travail, elle lui a laissé le choix du travail qui lui paraîtrait le plus propre à remplir les conditions imposées »127.

  • 128 J. GRAVEN, Le « délit de fainéantise ». Une solution de défense sociale, dans Rev. crim. et pol. t (...)

103Enfin, il n’est pas inutile de rappeler, dans la même perspective, que le célèbre pénaliste suisse Jean Graven estima encore nécessaire, il y a moins de trente ans, de « donner une sanction au précepte biblique : ’tu gagneras ton pain à la sueur de ton front’, lorsque la règle morale et la règle sociale coïncident si pleinement »128.

  • 129 Cfr notamment : Exposé des motifs relatif à la loi de 1891 sur la répression du vagabondage, dans (...)
  • 130 P. A. FENET, op. cit., p. 106.
  • 131 H. A. FREGIER, Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes et des moyens de l (...)

104Si la « loi du travail » constituera la justification éthique couramment invoquée à la fin du XVIIIe et tout au long du XIXe129, il apparaît cependant que cette loi morale sera présentée progressivement comme fondée sur la nature. Il s’agit tantôt de la nature de l’homme, comme le suggérait déjà Cambacérès dans son rapport fait à la Convention nationale sur le deuxième projet du code civil, lorsqu’il affirma que la nature a fait naître « l’homme dans le besoin, et elle a attaché son existence au travail »130. Il s’agit tantôt de la nature même de la société, comme le suggérait par exemple Frégier en 1840, en proclamant que celui qui cesse de travailler, « se pose comme ennemi de la société parce qu’il en méconnaît la loi suprême qui est le travail »131.

105A ces fondements vont s’ajouter parallèlement des justifications d’allure progressivement scientifique selon un double versant, à la fois économique et médical. L’économie garantissant que le travail est la source principale des richesses, la médecine garantissant que le travail est source et signe d’équilibre mental, ces deux disciplines contribueront à donner un fondement scientifique, au moins apparent, à l’ancienne éthique du travail.

  • 132 Cité par J. NEUVILLE, op. cit., p. 45.
  • 133 Cité ibid., p. 46.

106Un économiste mercantiliste comme Antoine de Montchrestien affirmait déjà en 1615 : « L’heur des hommes consiste principalement en la richesse et la richesse en le travail. L’homme est né pour vivre en continuel exercice et préoccupation »132 et Colbert allait invoquer cet argument à l’appui de la création des manufactures dans les hôpitaux de France en disant : « L’Etat a le devoir de décréter l’obligation du travail, de faire la guerre à l’oisiveté et d’embrigader bon gré, mal gré la main-d'œuvre pour la mettre au service des entrepreneurs et patrons. L’activité de la production et le progrès de la richesse nationale sont intéressés à l’exécution de ces mesures »133.

  • 134 V. FALLON, Principes d’économie sociale, 6e éd., Louvain-Bruxelles-Namur, 1944, p. 47.

107Il y a une cinquantaine d’années, un « économiste social » en Belgique ne traduisait-il pas encore très clairement cette association en affirmant que « le travail... s’impose à tous les êtres. Il s’impose spécialement à l’homme par l’effet d’une loi économique et en vertu de la loi morale »134 ?

108Si ce type d’affirmation n’apparaît plus explicitement chez les économistes aujourd’hui, est-on certain que l’idée a disparu de leurs présupposés implicites ?

  • 135 Cité par R. CASTEL, L’ordre psychiatrique. L’âge d’or de l’aliénisme, Paris, 1976, p. 141.
  • 136 Ibid., p. 141.
  • 137 A cet égard, cfr R. CASTEL, Le traitement moral. Thérapeutique mentale et contrôle social au XIXe  (...)

109Sur le plan médical, le développement du mouvement hygiéniste du début du XIXe siècle se présentera explicitement comme fondateur d’une « médecine politique » que Prunelle définissait comme « une espèce de science moyenne entre la législation et la médecine »135. L’idée selon laquelle le médecin serait dès lors « un surveillant de la morale comme de la santé publique »136 trouve son expression la plus appropriée dans l’idée de « traitement moral » que l’on retrouvera chez la plupart des aliénistes du XIXe siècle137.

  • 138 J. DONZELOT, Espace clos, travail et moralisation, p. 152.
  • 139 Ph. PINEL, Traité de la manie, Paris, an VI, cité par J. DONZELOT, op. cit., p. 136.

110C’est dans cette perspective que le travail acquiert progressivement une « valeur thérapeutique » doublant sa valeur morale138. Pinel n’affirmait-il pas déjà à cet égard que « les nobles qui repoussent avec hauteur et mépris toute idée d’un travail mécanique ont le triste avantage de perpétuer leurs écarts insensés et leur délire »139 ?

  • 140 Cfr M. C. MOUREN, F. R. RAGAONA, M. THIEBAUX et A. TATOSSIAN, Le vagabondage : aspects psychologiq (...)

111Ce n’est donc pas un hasard si les vagabonds, ces « rebelles à la loi du travail », ont pu être considérés de manière unanime par la psychiatrie du XIXe siècle comme des malades mentaux140 et si cette qualification subsiste encore très largement dans la psychiatrie d’aujourd’hui.

  • 141 S. VERSELE, Problèmes psychiques et politique criminelle, dans Revue de droit pénal et de criminol (...)
  • 142 Concernant ce projet, cfr notamment M. van de KERCHOVE, L’inadaptation sociale, un nouveau « délit(...)
  • 143 Exposé des motifs, Documents parlementaires, Chambre, no 1014, no 1, p. 3.
  • 144 Ibid., p. 19.

112Il n’est dès lors pas étonnant que le droit ait progressivement fait appel à cette forme nouvelle et déguisée de « moralisation » pour justifier de nouvelles formes tout aussi déguisées de répression. A cet égard, on peut citer par exemple un pénaliste belge qui affirmait dans les années 60 : « Une meilleure étude de ceux que l’on appelait avec trop de mépris les” sans aveu” démontre qu’il s’agit pratiquement toujours de débiles ou de déséquilibrés, sinon d’authentiques schizophrènes mineurs »141. La traduction législative de ce présupposé se concrétisa dans le dépôt du projet de loi du 17 juin 1971 sur les inadaptés sociaux142 qui était destiné à remplacer l’actuelle loi de 1891 sur la répression du vagabondage et de la mendicité. L’exposé des motifs révèle explicitement le présupposé que « de nombreux vagabonds sont atteints de troubles mentaux ou caractériels ou ont subi un retard considérable dans le développement de leurs facultés intellectuelles » et affirme que « ces constatations amènent tout naturellement à dire que le vagabond ou le mendiant d’aujourd’hui est essentiellement un inadapté social profond, un malade que la société a le devoir de protéger »143. Or, par protection, comme le précise l’article 1er du projet, il faut entendre « toute mesure d’hébergement, de surveillance ou de restriction de la liberté individuelle touchant la personne de l’inadapté social »144.

113Au-delà des formes nouvelles qu’elle est appelée à prendre et des justifications nouvelles sur lesquelles elle s’appuie, la répression légale du vagabondage paraît donc bien maintenue.

Conclusion

114Sur base de ces considérations qui peuvent paraître lourdes de scepticisme, je voudrais tirer quelques conclusions provisoires.

1151. La prétention de pouvoir fonder le droit dans son ensemble ou dans certaines de ses normes sur la morale ou même sur certaines lois morales, au sens où celles-ci constitueraient la « source réelle » du droit et au sens où elles constitueraient un élément essentiel déterminant effectivement son élaboration, paraît « idéaliser » singulièrement la réalité.

116Dans les différents exemples que nous avons étudiés, il n’est pas difficile, en effet, d’apercevoir que la référence à un fondement moral a pour principal effet d’occulter la dimension proprement politique de l’élaboration du droit, ainsi que certaines de ses déterminations sociales, économiques et culturelles.

  • 145 H. LAFONT et Ph. MEYER, Justice en miettes. Essai sur le désordre judiciaire, Paris, 1979, p. 177.
  • 146 J.-M. AUBERT, Chrétiens et peine de mort, p. 77.
  • 147 Ibid., p. 76.

117C’est ainsi que le maintien de la peine de mort, par exemple, remplit au moins une triple fonction politique : celle de raffermir le pouvoir, d’abord, à qui l’occasion est donnée — ne fût-ce qu’exceptionnellement et de manière symbolique — de manifester sa capacité à « s’assurer de la personne des ennemis de l’ordre et à renforcer la sécurité générale »145 ; celle d’offrir « l’illusoire satisfaction d’un sentiment de protection politique à l’opinion publique »146 et enfin celle de détourner l’attention « d’une réforme en profondeur, à la fois de notre système pénitentiaire et d’un type de société qui entretient les inégalités, sources de violence »147.

  • 148 A ce sujet, cfr notamment J. DONZELOT, La police des familles, Paris, 1977, p. 35.

118En ce qui concerne la structure du mariage, il paraît relativement manifeste à l’heure actuelle que la conception inégalitaire des pouvoirs des époux constituait l’expression d’un certain type de domination de l’homme sur la femme au niveau de l’ensemble de la société politique. Quant à la stabilité de la vie familiale, dont l’indissolubilité du mariage constitue un des aspects essentiels, elle apparut notamment, dès la moitié du XIXe siècle, comme l’un des instruments majeurs d’une nouvelle politique d’assistance et de contrôle de la classe ouvrière148.

  • 149 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, p. 68.

119En ce qui concerne enfin l’histoire de la répression du vagabondage, elle révèle à suffisance le souci constant du pouvoir d’assurer alternativement une « main-d’œuvre à bon marché dans les temps de plein emploi et de hauts salaires et, en période de chômage, la résorption des oisifs et la protection sociale contre l’agitation et les émeutes »149. Si l’ampleur du phénomène et ses formes se sont modifiées à l’heure actuelle, il n’en reste pas moins vrai que la « protection des inadaptés sociaux » paraît toujours répondre à une volonté politique de contrôle et de résorption d’une forme de marginalité socio-économique, voire de « dissidence » par rapport à un certain modèle social et économique dominant.

  • 150 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 346.

120Dans cette perspective, la référence à des fondements éthiques remplit véritablement une fonction idéologique et paraît donner raison à M. Rigaux lorsqu’il affirme que « toute société se crée une morale apte à justifier le système juridique qu’elle a institué »150.

1212. La prétention de pouvoir trouver dans la loi morale une justification suprême et indiscutable de la norme juridique paraît partiellement mise en échec si l’on se penche d’un point de vue critique sur les exemples que nous avons choisis.

122Dans chacun des cas, en effet, il serait possible, semble-t-il, d’adopter une « interprétation » des sources bibliques ou évangéliques d’abord, des exigences de la « nature » ou enfin même des présupposés implicites sur lesquels se fondent la plupart des lois scientifiques que nous avons citées pour justifier des normes juridiques d’un contenu diamétralement opposé.

  • 151 J.-M. AUBERT, Chrétiens et peine de mort, p. 133.
  • 152 Ibid., p. 135.
  • 153 Ibid., p. 137.
  • 154 Ibid., p. 138.
  • 155 Ibid., p. 141.
  • 156 Cfr A. CAMUS, Réflexions sur la guillotine, Paris, 1957 : « ce droit de vivre qui coïncide avec la (...)
  • 157 Cfr L. THIBAULT, op. cit., p. 16.

123Pour ne prendre que l’exemple de la peine de mort, il suffit de rappeler la position récente de la commission sociale de l’Episcopat français qui s’est fondée sur une lecture « réactualisée » de l’Ecriture151 en vue précisément de souligner le respect dû à la vie de l’homme152, l’abolition solennelle de la loi du talion153 et le sens du pardon154, pour en conclure à « ce qu’en France la peine de mort devrait être abolie »155. On pourrait en dire autant des arguments fondés sur « la nature », dans la mesure où le « droit à la vie » est souvent considéré comme le droit naturel par excellence156. Enfin, la conception biologique de la criminalité des positivistes a été combattue par de nombreux scientifiques157.

1243. On peut se demander si la relation qui s’établit dans ce type d’argumentation n’aboutit pas à une confusion au moins partielle des ordres et n’aboutit pas simultanément à une « moralisation » excessive du droit et à une « juridicisation » peu souhaitable de la morale.

125En effet, ce soutien réciproque et le jeu dialectique de l’adhésion et de la contrainte, le contrôle simultané des intentions comme des actes, la confusion du droit et de l’ordre moral ne relèvent-ils pas de ce qu’on peut appeler le rêve totalitaire d’un investissement global du sujet, dont l’histoire nous révèle malheureusement un nombre trop important de manifestations ?

  • 158 B. H. LEVY, Le testament de Dieu, Paris, 1979, p. 49.

126Comme le soulignait récemment Bernard-Henri Lévy, « une politique morale, une morale politique, cela existe bel et bien, cela existe partout dans le monde et cela s’appelle le fascisme ou, plus banalement, l’ordre moral »158.

  • 159 M. FOUCAULT, Histoire de la folie, p. 62.

127Cette confusion, Michel Foucault l’a bien illustrée à propos de l’éthique du travail que nous avons déjà évoquée, en rappelant qu’elle a incarné pendant plusieurs siècles, à travers le grand renfermement, « le rêve... d’une cité où l’obligation morale rejoindrait la loi civile, sous les formes autoritaires de la contrainte »159.

  • 160 J. DABIN, op. cit., p. 382.

128Un éminent juriste comme Jean Dabin en a également dénoncé avec force les dangers dans les termes suivants : « lorsque l’ordre moral prétend s’imposer de force, fût-ce par la force de la loi, il risque de susciter un état d’esprit hostile à la loi et à la vertu, ce qui est double dommage et pour la moralité et pour la légalité : en ce cas, la loi moralisante devient à tous égards démoralisatrice » et « sous prétexte de sauver la morale », on risque bien « de supprimer la moralité »160.

1294. Si la fonction « fondatrice » et « justificatrice » de la morale doit être accueillie avec suspicion, me semble-t-il, à la fois en tant que mystificatrice et porteuse de projets totalitaires, je serais par contre enclin à lui attribuer une fonction « critique » qu’elle pourrait et devrait remplir plus souvent.

  • 161 C’est en ce sens, par exemple, que Claude Lefort dit, à propos des droits de l’homme, qu’ils « ram (...)

130Cette fonction ne peut cependant être remplie par n’importe quel type de morale. Elle suppose la substitution d’une morale de l’idéal et des valeurs à une morale du précepte, une morale du dépassement à une morale de la conformité, une morale de la résistance à l’injustice à une morale de la soumission à l’ordre établi. C’est à cette condition seulement que l’éthique, consciente de la radicalité de son exigence, pourrait échapper à toute tentative de réduction à des normes juridiques positives ainsi qu’à la légitimation définitive de celles-ci161. Si cette éthique me paraît effectivement présente dans l’Evangile, elle me semble par contre avoir été singulièrement dénaturée dans l’usage que certains théologiens, moralistes et juristes en ont fait au cours des siècles.

II. Le déclin du principe de légalité

131Le deuxième volet de cette contribution voudrait être consacré à l’examen plus rapide de la place qu’occupe la loi dans notre système juridique.

132Pour en rendre compte, il semble que l’évocation du principe dit de légalité s’impose, en tant qu’expression juridique de la place éminente de la loi dans un tel système.

133J’en rappellerai successivement le contenu essentiel, l’avènement historique et le déclin récent, tout en m’attachant à souligner certaines implications éthiques et politiques de ce phénomène.

  • 162 Cfr P. WIGNY, Droit administratif. Principes généraux, 4e éd., Bruxelles, 1962, pp. 49-50 ; A. DE (...)

1341. En ce qui concerne le contenu du principe, tout d’abord, il faut apercevoir que ce principe peut prendre au moins deux sens différents, correspondant aux sens « formel » et « matériel » que l’on peut donner au terme « loi » et que nous avons déjà évoqués162.

135Dans le premier sens, le principe postule à la fois la subordination et la nécessaire conformité des actes émanant du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire par rapport aux lois au sens formel, c’est-à-dire par rapport aux actes du pouvoir législatif.

136Dans le deuxième sens, le principe postule la subordination et la conformité des actes juridiques à portée individuelle par rapport aux actes juridiques à portée générale, et cela quel que soit le pouvoir dont ils émanent.

  • 163 Cfr Le principe de la légalité dans une société libre. Rapports sur les travaux du congrès interna (...)

137Enfin, dans un troisième sens, certains voient encore dans ce principe la consécration d’une règle de fond, à savoir que « le droit lui-même se fonde sur un principe suprême, celui du respect de la personne humaine »163.

  • 164 Cfr Ch. EISENMANN, Le droit administratif et le principe de légalité, in Etudes et documents du Co (...)

138Si ces trois sens sont loin de se recouvrir, bien qu’ils se recoupent partiellement, je me propose de me limiter essentiellement à l’examen du premier, qui paraît être le sens juridique dominant164.

  • 165 Cfr. F. DELPÉRÉE, La Constitution et la règle de droit, dans Annales de droit, t. XXX1I/2-3, 1972, (...)
  • 166 A. MAST, Précis de droit administratif belge, Bruxelles-Gand, 1964, p. 10.

139La primauté de la loi formelle implique une souveraineté ou tout au moins une « quasi-souveraineté »165 dans la hiérarchie des sources formelles. Elle s’accompagne également d’une plénitude de compétence du pouvoir législatif qui a pour effet de lui octroyer toutes les compétences, sauf celles que le constituant a accordées à d’autres pouvoirs166. Elle s’assortit enfin d’une compétence exclusive en certaines matières, comme l’établissement des infractions et des peines, selon le principe « nullum crimen, nulla poena sine lege ».

1402. L’avènement du principe de légalité, ainsi défini sommairement, est incontestablement indissociable de la Révolution française et des courants rationalistes du XVIIIe siècle. On connaît le mot révélateur de Michelet à cet égard : « La Révolution, c’est l’avènement de la loi ». Ce nouveau culte voué à la loi ne peut cependant se comprendre qu’à partir d’un certain nombre de propriétés qui lui sont attribuées et qui prennent tout leur sens dans le contexte historique particulier qui a vu sa prédominance s’établir.

  • 167 Cfr G. BURDEAU, Essai sur l’évolution de la notion de loi en droit français, dans Archives de phil (...)
  • 168 LOCRE, op. cit., t. I, p. 265.
  • 169 Ibid., p. 254.
  • 170 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, Paris, 1965 (coll. 10/18), p. 83.
  • 171 G. BURDEAU, op. cit., p. 10.

141La première de ces propriétés ne réside pas tant, au moins à l’origine, dans le fait qu’elle émane d’un organe déterminé, en l’occurrence le législateur, mais dans le fait qu’elle est tenue essentiellement pour l’expression de la volonté générale, c’est-à-dire, qu’elle est tenue pour l’incarnation de la raison. Cette idée n’apparaît pas seulement chez des philosophes comme Montesquieu ou Rousseau167. Elle trouve également sa traduction immédiate dans la Constitution française de 1791 et se trouve encore exprimée très clairement par Portalis dans son discours préliminaire, lorsqu’il proclame que « le droit est la raison universelle, la suprême raison fondée sur la nature des choses »168 et que « les lois sont des actes de sagesse, de justice et de raison »169. Au-delà de la souveraineté du peuple qui, selon l’expression de Rousseau, ne « voit pas toujours le bien », même s’il le veut toujours170, comme au-delà de la souveraineté du législateur, c’est donc bien la raison qu’il faut d’abord associer à la primauté de la loi171. La première propriété de la loi réside donc dans sa rationalité.

  • 172 Projet de la Commission du Gouvernement présenté le 24 thermidor an VIII, Livre préliminaire, arti (...)

142Dans la mesure où la raison législatrice est censée elle-même traduire l’ordre naturel des choses et se fonder sur un droit naturel « universel et immuable, source de toutes les lois positives »172, une deuxième propriété nécessaire de la loi réside logiquement dans son immutabilité et sa permanence.

  • 173 FENET, op. cit., t. 2, pp. 5 et 8.
  • 174 Ibid., p. 10.
  • 175 LOCRE, op. cit., t. XXXI, p. 169.

143Le projet de livre préliminaire du code civil exprimait cette idée dans deux de ses articles, en disposant que « la perpétuité est dans le vœu des lois » et que « les lois ne devant point être changées, modifiées ou abrogées sans de grandes considérations, leur abrogation ne se présume pas »173. Cambacérès affirmait également à l’appui de son projet de code civil que « les lois, une fois rédigées, il faut craindre de toucher à ce dépôt sacré »174 et Louvet n’hésitait pas à qualifier le code civil de « code immortel »175.

  • 176 J. RAY, Essai sur la structure logique du Code civil français, Paris, 1926, p. 41.
  • 177 Ibid., p. 45.
  • 178 Ibid., p. 254.
  • 179 Ibid., p. 126.
  • 180 Cfr à ce sujet J. RIVERO, Les libertés publiques, t. I Les droits de l’homme, Paris, 1973, p. 47 : (...)

144La traduction très significative de ce présupposé au niveau de la rédaction des textes réside, comme l’a très bien souligné Jean Ray, dans le recours fréquent du législateur à une forme « énonciative et indicative, plutôt que prescriptive ou normative »176. On peut estimer en effet qu’il s’agit là de « la manifestation naturelle d’un état du droit arrivé à un certain moment de son évolution »177 qui présente son œuvre comme « la description d’un ordre idéal »178 et la « reproduction d’un droit préexistant, qui lui servait de modèle »179. Une autre manifestation bien connue du même état d’esprit réside dans l’idée de « Déclaration » de droits que nous retrouvons à propos des droits de l’homme en 1789180.

  • 181 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, p. 75.
  • 182 Ibid., p. 82.
  • 183 Portalis, cité par P. LEGENDRE, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, 1968, p.  (...)

145Une troisième propriété de la loi, qui s’assortit assez logiquement avec la précédente, réside dans sa généralité. Généralité non plus quant à sa source, au sens où la loi est l’expression de la volonté générale et doit donc « partir de tous »181, mais généralité quant à son objet. Ceci doit se comprendre d’abord dans le sens que la loi doit « s’appliquer à tous et considérer les sujets en corps et les actions comme abstraites »182, selon les termes mêmes de Rousseau. Cette exigence doit aussi se comprendre dans le sens que la loi doit « fixer par de grandes vues les maximes générales du droit, établir des principes féconds et non descendre dans le détail des questions »183, selon l’expression de Portalis.

  • 184 FENET, op. cit., t. I, p. 2.
  • 185 G. BURDEAU, op. cit., pp. 20-22.

146Le corollaire de cette généralité des lois réside évidemment dans leur nombre restreint. Selon l’expression de Cambacérès, « peu de lois suffisent à des hommes honnêtes ; il n’en est jamais assez pour les méchants ; et lorsque la science des lois devient un dédale où le plus habile se perd, le méchant triomphe avec les armes mêmes de la justice »184. Cette conception « restrictive » et même « négative » de la loi était évidemment en plein accord avec le libéralisme économique et social dominant la fin du XVIIIe siècle, et une morale naturaliste qui fondait l’essentiel de ses espoirs dans les dispositions naturelles de l’homme185.

  • 186 Cfr P. LEGENDRE, op. cit., p. 458.
  • 187 LOCRE, op. cit., t. I, p. 254.

147A ces différentes propriétés qui contribuèrent certainement à fonder la « majesté » de la loi, se sont encore trouvées associées un ensemble de valeurs telles que la liberté, l’égalité et la sécurité, dont la loi paraissait garantir la réalisation par elle-même, c’est-à-dire par l’effet d’une véritable « propriété magique »186. C’est la conjugaison de ces deux phénomènes qui a sans doute contribué à susciter le culte, la vénération et la véritable religion dont la loi a fait l’objet et dont l’élaboration était présentée, selon l’expression de Portalis, comme un véritable « sacerdoce »187.

  • 188 Cfr M. LEVY-ULLMANN, Eléments d’introduction à l’étude du droit, t. I, pp. 28 ss.

148Cette vénération de la loi se prolongera durant la première moitié du XIXe siècle et en particulier chez les premiers commentateurs du code civil qui identifieront véritablement le droit à la loi188 et adopteront, au niveau de son interprétation, une attitude très largement exégétique.

  • 189 Cfr J. CRUET, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, 1918.
  • 190 Cfr G. BURDEAU, Le déclin de la loi, dans Archives de philosophie du droit, no 8, Paris, 1963, pp. (...)
  • 191 Cfr D. CHARVET, Crise de la Justice, crise de la Loi, crise de l’Etat ? dans La crise de l’Etat, s (...)
  • 192 Cfr G. RIPERT, Le déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, Paris, 1949 ; H. BATIF (...)

1493. Progressivement, cette confiance va cependant s’effriter et se traduire dans un phénomène que de nombreux auteurs ont pu célébrer ou déplorer selon le cas, en parlant de l’impuissance des lois189, du déclin des lois190, de la crise de la loi191 et même, plus radicalement, du déclin du droit192.

150On peut rapidement en rappeler certaines manifestations qui affectent aussi bien les propriétés traditionnelles de la loi que les relations que le principe de légalité établissait entre la loi et les autres normes juridiques.

151Les transformations affectant les propriétés mêmes de la loi sont bien connues.

152Fortement ébranlée par les conflits sociaux et révélant de plus en plus clairement dans ses interventions l’expression d’une volonté politique, la loi pouvait difficilement conserver intacte l’image idéale et homogène d’une expression de la volonté générale.

  • 193 VI. TOUMANOV, Pensée juridique bourgeoise contemporaine, Moscou, 1974, p. 78 ; cfr également G. BU (...)

153Le prestige de la loi se trouvait dès lors atteint non seulement auprès des classes sociales qui pouvaient estimer à juste titre avoir été mystifiées par l’idéologie libérale, mais surtout — et on ne le souligne pas suffisamment — par la bourgeoisie elle-même qui, acculée à faire des concessions sociales de plus en plus larges dans le domaine législatif, a perdu progressivement foi en son propre droit193.

  • 194 E. PISIER-KOUCHNER, L’obéissance et la loi : le droit, dans Histoire des idéologies, sous la direc (...)
  • 195 G. BURDEAU, Essai sur l’évolution..., pp. 34 ss. ; cfr également G. BURDEAU, Le déclin de la loi, (...)

154Comme le remarque dans ce sens Evelyne Pisier-Kouchner, « l’avènement du suffrage universel coïncide avec celui du déclin de la loi ; au moment où l’organe législatif risque d’être l’élu du suffrage universel, il faut jeter les derniers masques et mettre fin au mythe de sa primauté »194. (Il est en tout cas certain que, dès la fin du XIXe siècle, philosophes, politiques et juristes conjuguent leurs efforts pour consommer ce déclin195 et pour proclamer non seulement que le droit n’est pas tout entier dans les lois, mais qu’il convient de privilégier la valeur d’autres sources telles que la coutume, la jurisprudence, ou encore les principes généraux du droit, en tant que ces différents modes de formation du droit traduiraient davantage la conscience collective, comme on l’a soutenu pour la coutume, répondraient davantage aux besoins sociaux du moment, comme on l’a dit pour la jurisprudence, ou enfin apparaîtraient comme un meilleur garant des valeurs et des droits fondamentaux, comme on l’a prétendu pour les principes généraux du droit.

155En ce qui concerne les autres propriétés de la loi, les transformations sont tout aussi manifestes.

156D’universelle et immuable, la loi est devenue contingente et variable, comme en attestent non seulement la mouvance permanente de certaines branches nouvelles du droit, tel le droit social ou le droit économique, mais encore les modifications de plus en plus substantielles et fréquentes du droit civil qui paraissait au début du XIXe siècle la traduction par excellence de la nature invariable des choses.

157Ici encore, la transformation de cette propriété de la loi a nécessairement un effet sur sa compétence. Dans la mesure où le droit est appelé à devoir intervenir avec plus de souplesse et à s’adapter à des besoins de plus en plus variables, la lourdeur de l’appareil législatif ainsi que l’absence de spécialisation de la plupart des parlementaires pouvaient facilement paraître inadaptées à cette tâche.

158A ce niveau, le déclin de la loi se réalisera dès lors surtout au profit d’une administration spécialisée, que ce soit par le biais du plan, du règlement ou de la circulaire administrative, qui sont les principaux bénéficiaires des nouvelles formes de légitimation dont nous avons déjà parlé.

  • 196 G. RIPERT, Le déclin du droit, p. 70 ; B. CUBERTAFOND, Importance de la loi en droit public économ (...)
  • 197 Cfr notamment P. DURAND, La décadence de la loi dans la Constitution de la Ve République, dans Jur (...)

159De générale, la loi n’est sans doute pas devenue elle-même individuelle, mais elle est devenue de plus en plus « spéciale », au sens où les objets qu’elle réglemente sont de plus en plus particuliers et les catégories de personnes qu’elle vise de plus en plus restreintes. Cette transformation peut elle-même prendre deux formes différentes. L’une consiste en l’adoption de ce que Ripert appelait des « lois réglementaires »196, c’est-à-dire des lois dont le contenu minutieux et détaillé aurait été normalement établi par un arrêté réglementaire, mais qui, dans le but d’une « rationalisation parlementaire », a été soumis en bloc au vote du législateur, bien que la plupart du temps son texte émane de l’exécutif. L’autre consiste, à l’extrême opposé, pour le législateur, à ne poser que le principe de la réglementation d’une matière, confiant au pouvoir exécutif la tâche de déterminer le contenu essentiel de celle-ci. Dans ce cas, il s’agit plutôt d’une « loi-prétexte », dont le procédé de la loi de pouvoirs spéciaux constitue le cas limite. Dans un cas comme dans l’autre, il ne fait pas de doute que le rôle du pouvoir exécutif dans l’élaboration du texte est devenu prépondérant. En France, d’ailleurs, cette évolution s’est traduite de manière beaucoup plus franche dans la Constitution de la Ve République qui a fait du gouvernement le « législateur de droit commun » et du Parlement « un législateur d’exception »197.

160D’autre part, si la loi ne devient pas elle-même individuelle, on peut constater par contre qu’en certaines matières, elle confie de plus en plus souvent à certains organes un véritable pouvoir d’individualisation du régime juridique applicable, qui vide de toute substance le principe même de légalité.

161Je me contenterai de fournir deux illustrations rapides de ce phénomène.

  • 198 Cfr A. MANITAKIS, La notion d’égalité en droit public économique, dans L’égalité, vol. IV, Bruxell (...)

162En matière de droit économique, tout d’abord, on peut rappeler que les lois sur l’expansion économique et sur la planification ont utilisé des notions légales extrêmement vagues et imprécises, telles que « l’intérêt général », « l’expansion économique », « le plein emploi », la « libre concurrence » ou « l’intérêt des consommateurs » pour déterminer les conditions dans lesquelles l’administration pouvait conclure avec des entreprises intéressées des quasi-contrats économiques dispensateurs d’une certaine aide financière198. Or, il est clair que l’imprécision même de ces termes a pour effet de confier à l’administration un pouvoir quasi-discrétionnaire au niveau de la conclusion de chaque contrat individuel, rendant extrêmement aléatoire tout contrôle de légalité.

  • 199 A. JACQUEMIN, L’Etat et l’entreprise privée : concertation ou corpocorporatisme ?, dans Entreprise (...)

163Ce pouvoir discrétionnaire de l’administration ne risquera pas seulement de rompre une égalité formelle des entreprises devant la loi et de porter entrave à la libre concurrence ; il risque encore, comme l’a récemment souligné Alex Jacquemin, d’aboutir à ce que cette rupture d’égalité soit fonction du rapport des forces entre l’Etat et les entreprises concernées199. Dans cette mesure, la rupture de l’égalité formelle pourrait aboutir à de véritables discriminations.

164En matière de droit pénal, on peut également rappeler que la dépénalisation d’un certain nombre d’infractions, telles que les infractions commises par les mineurs, s’est accompagnée aussi d’un affaiblissement manifeste du principe de la légalité des incriminations, comme celui de la légalité des peines.

165Le législateur a en effet utilisé des expressions particulièrement vagues, aussi bien pour définir certaines des hypothèses dans lesquelles des mesures privatives de liberté sont applicables, que pour déterminer la nature de ces mesures elles-mêmes.

166L’expression la plus symptomatique de la première imprécision réside évidemment dans la notion de « mineur dont la santé, la sécurité ou la moralité sont mises en danger », qui fut introduite par la loi de 1965 sur la protection de la jeunesse et qui permet, à la limite, de prendre en considération toute forme quelconque de déviance par rapport à un modèle social diffus, considéré comme « normal ».

  • 200 Pasinomie, 1965, p. 509.
  • 201 Documents parlementaires, Chambre, 1957-1958, no 885/1, p. 41.

167En ce qui concerne les mesures applicables, d’autre part, comme le révèle l’exposé des motifs, « plutôt que de recourir à une énumération limitative des mesures possibles, il a paru préférable de les définir en des formules larges qui permettent au tribunal de la jeunesse de favoriser éventuellement l’évolution vers des pratiques nouvelles en fonction des progrès des sciences psycho-pédagogiques »200. Le Conseil d’Etat n’hésita pas à souligner que ce régime accorde au tribunal de la jeunesse « un droit pratiquement discrétionnaire, ce qui serait de nature à énerver sinon à détruire la garantie que nulle peine ne peut être établie ni appliquée qu’en vertu de la loi »201.

  • 202 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, p. 24.

168Si le déclin du principe de légalité renforce, dans ce cas, les pouvoirs du juge, mais aussi ceux des auxiliaires psycho-médico-sociaux dont il dispose, on peut craindre que cette individualisation traduise, comme l’a montré Foucault, la volonté de prendre appui « non plus seulement sur les infractions, mais sur les individus ; non plus sur ce qu’ils ont fait, mais sur ce qu’ils sont ou peuvent être »202.

  • 203 Pasinomie, 1912, p. 317.

169Il ne s’agit plus dès lors pour le juge de juger et de punir les infractions sur base de la non-conformité de certains actes à une loi préexistante ; il s’agit plutôt d’évaluer et de redresser l’inadaptation sociale et la dangerosité virtuelle d’un individu, et cela, selon l’expression du ministre Carton de Wiart en 1912, « en pénétrant dans le jardin secret de son âme »203.

  • 204 A. FENET, op. cit., t. II, p. 6.

170Caricaturant ainsi le passage d’une morale de l’acte à une morale de l’intention et reléguant aux oubliettes le principe de Portalis que « la loi règles les actions et ne scrute pas les pensées »204, on peut dire que le droit s’est présenté, dans cette perspective, plus que jamais comme un instrument de moralisation d’abord, comme un instrument de normalisation ensuite.

171Si ce résultat a été obtenu par l’effacement de la loi, il l’a été cette foi au bénéfice de la « norme » dont les véritables gardiens sont les instances psycho-médico-sociales, même si elles se situent encore dans l’ombre du juge en vue de bénéficier de son pouvoir de contrainte.

  • 205 G. BURDEAU, Essai sur l’évolution..., p. 23.

172On peut enfin ajouter que l’optimisme d’un Cambacérès, pour qui « peu de lois suffisent à des hommes honnêtes », s’est rapidement évanoui. Il était prévisible en effet, comme l’a souligné Georges Burdeau, que « dès que des intérêts autres que ceux de la classe bourgeoise prendraient conscience d’eux-mêmes, les conceptions purement négatives qui pouvaient la satisfaire deviendraient insuffisantes »205.

173L’optimisme dans la nature humaine et le pessimisme dans les possibilités de la loi vont ainsi progressivement s’inverser et amener à concevoir dorénavant la loi comme un instrument de politique économique et sociale et l’intervention de l’Etat comme la réalisation positive du bien commun.

  • 206 Cfr. R. SAVATIER, L’inflation législative et l’indigestion du corps social, dans Dalloz, 1977, chr (...)
  • 207 Cité par P. ORIANNE, Droit public et bureaucratie, dans Journal des Tribunaux, 1976, p. 257.

174S’il en est résulté progressivement une véritable « inflation législative »206 qui paraît difficilement compatible avec l’idée d’un déclin de la loi, il ne faut pas perdre de vue, comme nous l’avons déjà rappelé, que le législateur, de plus en plus souvent, n’est pas le véritable artisan de la loi et que la phase essentielle d’élaboration de la norme juridique se situe soit avant son intervention, soit après celle-ci, au niveau de son application. Comme le soulignait de manière significative le sénateur Hanin en 1976 en Belgique, « les pouvoirs du parlement ont progressivement disparu et nous nous limitons à la célébration d’un rite qui a perdu la plus grande partie de son sens »207.

175D’autre part, il faut bien se garder de confondre inflation législative et réalisation du bien commun. Il est sans doute difficile de nier que la loi a pu véhiculer des réformes importantes à cet égard et que l’intervention législative a pu être un facteur décisif de leur réalisation effective. Il est cependant de nombreux cas où il n’en est rien, quels que soient d’ailleurs les mérites intrinsèques éventuels de la législation adoptée.

  • 208 M. GUIBAL, Le retard des textes d’application des lois, dans Revue de droit public et de la scienc (...)

176L’absence de vote des crédits nécessaires à l’efficacité de la loi, le retard ou l’inexistence des textes d’application des lois208, les résistances de l’administration à mettre en œuvre les dispositions légales et les réticences ou l’impuissance du parquet à poursuivre les infractions à certaines lois peuvent être autant d’obstacles à la réalisation effective des objectifs poursuivis par la loi.

  • 209 J. P. HENRY, Vers la fin de l’Etat de droit ?, dans Revue de droit public et de la science politiq (...)
  • 210 Ibid., p. 1222.

177Dans ce cas, l’inflation législative peut bien apparaître comme une forme particulière du déclin de la loi. On peut même dire qu’elle lui est étroitement liée, dans la mesure où « plus le nombre de règles est important, plus grandes sont les difficultés à les appliquer »209. Dans cette perspective, loin d’apparaître comme une technique de réalisation positive du bien commun, l’intervention législative apparaît souvent comme « l’élément essentiel d’un spectacle politique »210 au sens où Schwarzenberg a pu parler d’Etat-spectacle.

  • 211 Ibid., p. 1224.
  • 212 Ibid., p. 1227.

178Dans cet Etat en effet, l’édiction de la loi remplirait en elle-même une fonction sociale et politique importante, indépendamment de ses possibilités réelles d’application211, donnant l’impression que les revendications ou les besoins visés sont satisfaits212.

179Enfin, si l’Etat a accoutumé les citoyens à son intervention dans toutes les sphères de la vie sociale, il faut bien constater qu’il ne l’a pas fait de manière purement gratuite et sans contrepartie.

  • 213 G. RIPERT, Le déclin du droit, p. 80.

180Comme le disait déjà Georges Ripert en 1949, l’« Etat ne pourra pas donner à tous la sécurité, le repos, la culture. Mais on ne peut plus s’étonner, s’il les a promis, qu’il surveille la conduite des hommes. Nous sommes dans la situation de ces enfants réprimandés et violentés par une mère impérieuse qui les accable de ses ordres en leur disant :” c’est pour ton bien”213.

  • 214 Cfr A. VEXLIARD, op. cit., p. 11 qui parle à cet égard de « l’assistance-répression ».
  • 215 Cfr A. VEXLIARD, op. cit., p. 120.

181Au cours de l’histoire, on peut rappeler que l’assistance a souvent été associée à la répression214 et la pratique de « l’assistance par le travail » qui s’est développée à partir du XVIe siècle successivement dans les hôpitaux généraux, les ateliers de charité et les dépôts de mendicité, se fondaient sur le principe que le droit à un secours avait nécessairement pour contrepartie l’obligation de travailler215 et on sait dans quelles conditions ces travaux « forcés » étaient requis.

  • 216 Cfr. J. DONZELOT, La police des familles, p. 64.
  • 217 Ibid., p. 68.
  • 218 Ibid., p. 63.

182Le mouvement philanthropique du XIXe siècle élargit cette perspective en échangeant ses secours contre une « influence morale légitime »216 et un « pouvoir de surveillance continue des familles »217. On peut se demander dans quelle mesure l’Etat « assistantiel », « protecteur » et « thérapeutique » du XXe siècle n’a pas assumé à son tour cette nouvelle technique politique qui fait « fonctionner le besoin comme un moyen d’intégration »218 et l’assistance comme un instrument de contrôle. Ce contrôle s’exercera, selon les destinataires, sous la forme d’une planification économique ou sous la forme d’une normalisation sociale. Dans les deux cas, la souplesse d’intervention et le pouvoir d’individualisation conférés par le législateur à l’administration, à certains services publics ou au juge, selon la matière concernée, permettront de poursuivre ces objectifs avec le minimum d’entraves.

  • 219 G. JUCQUOIS, La perversion dans la relation d’aide, dans La formation du lien politique, Colloque (...)
  • 220 P. LEGENDRE, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, 1974, p. 217 ; cfr également (...)

183Traduisant ainsi ce que Guy Jucquois a appelé récemment « la perversion dans la relation d’aide »219, la fonction de cet Etat techno-bureaucratique deviendrait dès lors de plus en plus de « protéger, moyennant la soumission »220.

  • 221 P. LEGENDRE, op. cit., p. 192.
  • 222 Cfr J. CHEVALIER et D. LOSCHAK, Science administrative, t. II, Paris, 1978, p. 437.

184La douceur de cet ordre nouveau, où la loi s’effacerait progressivement221 ou dans lequel la loi n’aurait plus qu’une fonction purement instrumentale222, réside sans doute dans la sécurité d’une aliénation de plus en plus totale.

185En conclusion, si la loi, aujourd’hui, n’est pas encore défunte, on peut dire que la foi religieuse dont elle faisait l’objet est bien morte et on peut s’en réjouir, dans la mesure où cette vénération aveugle a pu légitimer historiquement bien des aliénations et fondé aussi bien des dogmatismes. Rendons à Dieu ce qui appartient à Dieu et ne pleurons pas sur la disparition des idoles. Cependant, de même que les rites peuvent survivre pendant un certain temps au déclin de la foi, le rituel législatif se poursuit dans une indifférence de plus en plus grande et dans des assemblées de plus en plus vides, tant il paraît évident que l’ordre normatif qui nous régit aujourd’hui se construit ailleurs.

186Ce qui doit nous inquiéter à cet égard n’est pas le fait que la loi soit apparue progressivement comme l’expression d’un pouvoir politique et devenue le lieu d’affrontement d’intérêts contradictoires. C’est là sa réalité et la manifestation d’une certaine démocratisation du pouvoir. Ce qui est inquiétant, c’est que la démystification de la loi comme expression de la volonté générale et la conscience de sa dimension réellement politique aient précisément coïncidé avec son déclin et aient engendré les différentes dérivations normatives que nous avons évoquées, réintroduisant la mystification et le dogmatisme sous des formes nouvelles.

Notes

1 J.-J. ROUSSEAU, Discours sur l’économie politique, in Œuvres Complètes, t. III (Bibliothèque de la Pléiade), Paris, 1964, p. 249.

2 J. DABIN, Théorie générale du droit, nouvelle éd., Paris, 1969, p. 341.

3 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, 1960, p. 432.

4 Cfr Ch. PERELMAN, A propos de la règle de droit. Réflexions de méthode, in La règle de droit, Bruxelles, 1971, p. 314.

5 H. KANTOROWICZ, Der Begriff des Rechts, Gottingen, s.d., p. 89.

6 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, 2e éd., Paris, 1978, p. 193.

7 A ce sujet, cfr notamment H. L. A. HART, Le concept de droit, trad, par M. van de Kerchove, avec la collaboration de J. van Drooghenbroeck et R. Célis, Bruxelles, 1976, pp. 43 ss.

8 Cfr W. GANSHOF van der MERSCH, Propos sur le texte de la loi et les principes généraux du droit, in Journal des Tribunaux, 1970, p. 558.

9 Sur la portée générale de cette distinction, cfr notamment P. PESCATORE, Essai sur la notion de la loi, in Livre jubilaire du Conseil d’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, publié à l’occasion du centenaire de son institution, Luxembourg, 1957, pp. 412 et ss. et les nombreuses références citées à la note 106.

10 W. GANSHOF van der MERSCH, op. cit., p. 564.

11 Cfr F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 86.

12 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, p. 138.

13 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., Paris, 1962, p. 158.

14 RIPERT et BOULANGER, Traité de droit civil, t. I, Paris, 1956, p. 10.

15 P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964, p. 274.

16 Sur la distinction entre conformité et compatibilité, cfr Ch. EISENMANN, Le droit administratif et le principe de légalité, in Etudes et documents du Conseil d’Etat, Paris, 1957, pp. 30 et ss. Contra : P. AMSELEK, op. cit., p. 122.

17 E. KANT, Métaphysique des moeurs, 1re partie : Doctrine du droit, Paris, 1971, p. 93.

18 J. DABIN, op. cit., p. 3.

19 J. DABIN, op. cit., p. 51 ; cfr également J. M. AUBERT, Loi de Dieu, lois des hommes, Tournai, 1964, pp. 216-217.

20 A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 2, Paris, 1836, p. 6.

21 M. MIAILLE, Une introduction critique du droit, Paris, 1976, p. 308.

22 P. GOTHOT, Le non-droit : précautions introductives, in L’hypothèse de non-droit, Liège, 1978, p. 15.

23 P. AMSELEK, op. cit., p. 310.

24 J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 251.

25 J. CRUET, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, 1918, p. 8.

26 PASCAL, Pensées, t. 2, Paris, 1904, no 294.

27 J. CRUET, op. cit., p. 16.

28 Cl. DU PASQUIER, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 4e éd., Neuchâtel-Paris, 1967, p. 313 ; cfr également P. PESCATORE, op. cit., p. 423 : « le droit, par lui-même, n’est pas obligatoire... (p. 427). L’obligation créée par les règles de droit — si elles sont conformes au bien commun — n’est pas d’ordre juridique, mais d’ordre moral ».

29 MONTAIGNE, Œuvres complètes, Paris, 1967, p. 431.

30 Cfr PASCAL, op. cit., no 326.

31 G. RENARD, La valeur de la loi. Critique philosophique de la notion de loi. Pourquoi et comment il faut obéir à la loi, Paris, 1928, p. 122.

32 L. MAZEAUD, Les Cahiers du droit, no 29, p. 71, cité par P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, p. 427.

33 Cité par J. RAY, La révolution française et la pensée juridique : l’idée du règne de la loi, in Revue philosophique de la France et de l’étranger, sept-déc. 1939, p. 364.

34 P. AMSELEK, op. cit., p. 319.

35 J. BAUDRILLARD, Pour une critique de l’économie politique du signe, Paris, 1972, p. 71 ; cfr également H. MARCUSE, L’homme unidimensionnel, Paris, 1964, p. 126 : « Les tautologies sont des sentences terriblement efficaces... cette sorte de justification fait naître une conscience pour laquelle le langage du pouvoir dominant est le langage de la vérité ».

36 H. KELSEN, op. cit., p. 266.

37 H. L. A. HART, op. cit., p. 294.

38 H. KELSEN, op. cit., p. 257.

39 Cfr J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, 1980, p. 546.

40 E. KANT, op. cit., p. 201.

41 MASPETIOL, La société politique et le droit, Paris, 1956, p. XI.

42 Cfr J. LENOBLE et F. OST, op. cit., p. 5, qui associent une « forme de récurrence affectant le discours juridique » à « un phénomène de glissement, de dérapage ou de dérive du logos juridique en direction d’un fondement assuré, d’un ancrage dans le socle stable de l’idéal ».

43 A. COMTE, Cours de philosophie positive, t. I, Première leçon.

44 Archives de philosophie du droit, no 18, Paris, 1973.

45 M. VILLEY, Préface, ibid., p. 1.

46 Ibid., p. 49.

47 J. M. AUBERT, op. cit., p. 214.

48 H. GROTIUS, Le droit de la guerre et de la paix, nouv. éd., t. 3, Amsterdam, 1924, p. 10.

49 Cfr M. HALBECQ, Le divin et les conceptions du droit naturel, in Archives de philosophie du droit, no 18, p. 171.

50 H. GROTIUS, op. cit., Discours préliminaire, § XVII : « La raison du droit civil est l’obligation... qui, tirant sa force du droit naturel, donne lieu de regarder la nature camme bisaïeule pour ainsi dire du droit civil ».

51 G. LOCRE, La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaire et complément des codes français, t. I, Paris, 1827, p. 265.

52 M. TOULLIER, Le droit civil français, suivant l’ordre du code, nouvelle éd., t. I, Bruxelles, 1837, pp. 7-8.

53 M. DURANTON, Cours de droit français suivant le Code civil, t. I, 3e éd., Paris, 1834, p. 15.

54 V. MARCADÉ, Eléments du droit civil français ou explications méthodiques du Code civil, 3e éd., t. I, Paris, 1847, p. 3.

55 C. DEMOLOMBE, Cours de Code civil, t. I, Bruxelles, 1854, p. 7.

56 F. GENY, La laïcité du droit naturel, dans Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1933, p. 27.

57 Ibid., p. 13.

58 M. WALINE, Positivisme philosophique, juridique et sociologique, dans Mélanges R. Carré de Malberg, 1933, p. 531-532.

59 H. KELSEN, Justice et droit naturel, dans Annales de philosophie politique, t. III, Paris, 1959, pp. 70 et 72.

60 F. GENY, op cit., p. 27.

61 On peut rappeler que cette tentative n’est pas plus que la précédente, exempte de connotations religieuses. Comme le soulignent très justement J. LENOBLE et F. OST (op. cit., p. 472), même « le projet kelsenien de laïcisation définitive du droit s’avère être un échec » et, plutôt que de le considérer comme affranchi de toute référence théiste, il parait plus exact de le référer à un modèle « panthéiste ».

62 J. CRUET, La vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1918, p. 16.

63 G. KALINOWSKI, Querelle de la science normative. (Une contribution à la théorie de la science), Paris, 1969, p. 134.

64 J. HABERMAS, La technique et la science comme idéologie, trad, de Jean-René Ladmiral, Paris, 1973, p. 58.

65 E. RENAN, L’avenir de la science, XVII.

66 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, 2e éd., Paris, 1978, p. 396.

67 C. CHAMPAUD, Contributions à la définition du droit économique, dans Dalloz, 1967, Chron., p. 219.

68 J.-J. ROUSSEAU, Discours sur l’économie politique, p. 250 et 252.

69 Cf. LOCRE, op. cit., p. 255.

70 J. IMBERT, La peine de mort, Paris, 1972, p. 12.

71 J. M. AUBERT, Chrétiens et peine de mort, Paris, 1978, p. 12.

72 Ibid., p. 15.

73 Genèse, IX, 6.

74 Matthieu, XXVI, 52.

75 Romains, XIII, 4.

76 J. LECLERCQ, Leçons de droit naturel, t. IV, 1e partie, nouvelle éd., Namur-Louvain, 1946, p. 92.

77 Eléments de réflexion sur la peine de mort, in La documentation catholique, 1978, p. 108.

78 J. P. MARAT, Plan de législation criminelle, 1780, p. 33, cité par M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, 1975, p. 107.

79 Cfr BECCARIA, Des délits et des peines, cité par Foucault, op. cit., p. 106.

80 M. FOUCAULT, op. cit., p. 107.

81 Ibid., p. 108.

82 MONTESQUIEU, Esprit des lois, liv. XII, chap IV.

83 Cité par J. IMBERT, op. cit., p. 115.

84 Cité par J. IMBERT, op. cit., p. 118.

85 Cfr ORTOLAN, Eléments du droit pénal, t. 2, 5e éd., Paris, 1886, No 1861 : « je demeure convaincu que dans ce cas d’homicide prémédité, mais dans ce cas seulement, la peine de mort ne dépasse pas idéalement le compte de la justice absolue » ; J.-J. HAUS, Principes généraux du droit pénal belge, 2e éd., t. II, Gand-Paris, 1874, p. 6.

86 H. FERRI, La sociologie criminelle, trad. de la 3e éd., Paris, 1893, p. 334.

87 Cfr L. THIBAULT, La peine de mort en France et à l’étranger, Paris, 1977, p. 15.

88 GAROFALO, Criminologie, 2e éd., p. 407.

89 Cfr notamment F. RIGAUX, Les personnes, t. I, Bruxelles, 1971, pp. 448 et ss., ainsi que l’abondante bibliographie citée.

90 MONTESQUIEU, Lettres persanes, Lettre 117.

91 Cité par J. LECLERCQ, Leçon de droit naturel, t. III, 3e éd., Namur-Louvain, 1950, p. 204.

92 P. A. FENET, op. cit., t. I, Paris, 1836, p. 105.

93 Ibid., p. 104.

94 Cité par J. BONNECASE, La philosophie du code Napoléon appliquée au droit de la famille, 2e éd., Paris, 1928, p. 94.

95 LOCRE, op. cit., t. I, Paris, 1827, p. 273.

96 Ibid., p. 276.

97 LOCRE, op. cit., t. I, Paris, 1827, p. 283.

98 Ibid., p. 278.

99 LOCRE, op. cit., t. V, p. 42.

100 Ibid., p. 42.

101 Ibid., p. 45.

102 Ibid., p. 10.

103 LOCRE, op. cit., t. I, p. 283.

104 A. COMTE, Système de politique positive, t. I, p. 237 ; cfr P. ARNAUD, Essai d’approche positive du problème de la famille d’après Auguste Comte, dans Archives de philosophie du droit, no 20, Paris, 1975, pp. 137 ss.

105 J. BONNECASE, op. cit., notamment pp. 42 et 185.

106 J. LECLERCQ, op. cit., t. III, Namur-Louvain, 1950, p. 358.

107 Ibid., p. 361.

108 Ephésiens, V, 22-23.

109 Cfr notamment von WALDKIRCH, Annotata atque exempla illustrantia in Samuelis L. B. de Pufendorf libros duos de officio hominis et civis, Bâle, 1711, ad II, II, § 4, cité par A. DUFOUR, Autorité maritale et autorité paternelle dans l’école du droit naturel moderne, dans Archives de philosophie du droit, no 20, Paris, 1975, p. 101.

110 Cfr A. DUFOUR, op. cit., p. 105.

111 Ibidem, p. 101.

112 LOCRE, op. cit., t. IV, Paris, 1827, p. 521.

113 Ibid., p. 486.

114 LOCRE, op. cit., t. IV, Paris, 1827, p. 522.

115 Ibid., p. 523.

116 Cfr notamment M. DURANTON, op. cit., pp. 410-411 ; C. DEMOLOMBE, op. cit., vol. IV, t. 2, Paris, 1854, p. 109.

117 V. MARCADE, op. cit., p. 578.

118 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, Bruxelles, 1962, p. 984.

119 Ibid., p. 874.

120 A. VEXLIARD, Introduction à la sociologie du vagabondage, Paris, 1956, p. 61.

121 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, Paris, 1961 (10/18), p. 73.

122 A. VEXLIARD, op. cit., p. 49 ; cfr également M. WEBER, L’éthique protestante et l’esprit du capitalisme, Paris, 1964, p. 245.

123 Cfr notamment E. BORNE et F. HENRY, Le travail et l’homme, Paris, 1937, pp. 46 ss.

124 Ibidem, pp. 63-64.

125 M. WEBER, op. cit., p. 96.

126 Cité par H. VAN BOSTRAETEN, Big brother is watching ou le contrôle social omniprésent, dans Annales de Vaucresson, 1977, p. 9.

127 Cité par J. NEUVILLE, La condition ouvrière au XIXe siècle, t. 2, Bruxelles, 1977, p. 223.

128 J. GRAVEN, Le « délit de fainéantise ». Une solution de défense sociale, dans Rev. crim. et pol. technique, 1951, no 2, p. 172.

129 Cfr notamment : Exposé des motifs relatif à la loi de 1891 sur la répression du vagabondage, dans Documents Parlementaires, Chambre, 1890-1891, no 7, p. 2.

130 P. A. FENET, op. cit., p. 106.

131 H. A. FREGIER, Des classes dangereuses de la population dans les grandes villes et des moyens de les rendre meilleures, Bruxelles, 1840, p. 11.

132 Cité par J. NEUVILLE, op. cit., p. 45.

133 Cité ibid., p. 46.

134 V. FALLON, Principes d’économie sociale, 6e éd., Louvain-Bruxelles-Namur, 1944, p. 47.

135 Cité par R. CASTEL, L’ordre psychiatrique. L’âge d’or de l’aliénisme, Paris, 1976, p. 141.

136 Ibid., p. 141.

137 A cet égard, cfr R. CASTEL, Le traitement moral. Thérapeutique mentale et contrôle social au XIXe siècle, in Topique, no 2, 1970, pp. 109 ss.

138 J. DONZELOT, Espace clos, travail et moralisation, p. 152.

139 Ph. PINEL, Traité de la manie, Paris, an VI, cité par J. DONZELOT, op. cit., p. 136.

140 Cfr M. C. MOUREN, F. R. RAGAONA, M. THIEBAUX et A. TATOSSIAN, Le vagabondage : aspects psychologiques et psychopathologiques, p. 432 ; cfr également A. VEXLIARD, op. cit., pp. 15 et 16.

141 S. VERSELE, Problèmes psychiques et politique criminelle, dans Revue de droit pénal et de criminologie, 1959-1960, p. 634.

142 Concernant ce projet, cfr notamment M. van de KERCHOVE, L’inadaptation sociale, un nouveau « délit » ? dans Contradictions, 1977, pp. 129 ss.

143 Exposé des motifs, Documents parlementaires, Chambre, no 1014, no 1, p. 3.

144 Ibid., p. 19.

145 H. LAFONT et Ph. MEYER, Justice en miettes. Essai sur le désordre judiciaire, Paris, 1979, p. 177.

146 J.-M. AUBERT, Chrétiens et peine de mort, p. 77.

147 Ibid., p. 76.

148 A ce sujet, cfr notamment J. DONZELOT, La police des familles, Paris, 1977, p. 35.

149 M. FOUCAULT, Histoire de la folie à l’âge classique, p. 68.

150 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 346.

151 J.-M. AUBERT, Chrétiens et peine de mort, p. 133.

152 Ibid., p. 135.

153 Ibid., p. 137.

154 Ibid., p. 138.

155 Ibid., p. 141.

156 Cfr A. CAMUS, Réflexions sur la guillotine, Paris, 1957 : « ce droit de vivre qui coïncide avec la chance de réparation est le droit naturel de tout homme, même le pire ».

157 Cfr L. THIBAULT, op. cit., p. 16.

158 B. H. LEVY, Le testament de Dieu, Paris, 1979, p. 49.

159 M. FOUCAULT, Histoire de la folie, p. 62.

160 J. DABIN, op. cit., p. 382.

161 C’est en ce sens, par exemple, que Claude Lefort dit, à propos des droits de l’homme, qu’ils « ramènent le droit à un fondement qui, en dépit de sa dénomination, est sans figure,... se dérobe à tout pouvoir qui prétendrait s’en emparer... Ils sont... en excès sur toute formulation advenue » (Droits de l’homme et politique, dans Libre, no 7, Paris, 1980, p. 25).

162 Cfr P. WIGNY, Droit administratif. Principes généraux, 4e éd., Bruxelles, 1962, pp. 49-50 ; A. DE LAUBADERE, Manuel de droit administratif, 11e éd., Paris, 1978, p. 87.

163 Cfr Le principe de la légalité dans une société libre. Rapports sur les travaux du congrès international de juristes tenu à New Delhi (janvier 1959), Genève, s.d., p. 207.

164 Cfr Ch. EISENMANN, Le droit administratif et le principe de légalité, in Etudes et documents du Conseil d’Etat, Paris, 1957, p. 28 ; M. VAN QUICKENBORNE, La structure de la notion d’égalité en droit, dans L’égalité, vol. I, Bruxelles, 1971, p. 187.

165 Cfr. F. DELPÉRÉE, La Constitution et la règle de droit, dans Annales de droit, t. XXX1I/2-3, 1972, p. 190.

166 A. MAST, Précis de droit administratif belge, Bruxelles-Gand, 1964, p. 10.

167 Cfr G. BURDEAU, Essai sur l’évolution de la notion de loi en droit français, dans Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1939, pp. 10 ss.

168 LOCRE, op. cit., t. I, p. 265.

169 Ibid., p. 254.

170 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, Paris, 1965 (coll. 10/18), p. 83.

171 G. BURDEAU, op. cit., p. 10.

172 Projet de la Commission du Gouvernement présenté le 24 thermidor an VIII, Livre préliminaire, article 1er, in FENET, op. cit., t. II, p. 3.

173 FENET, op. cit., t. 2, pp. 5 et 8.

174 Ibid., p. 10.

175 LOCRE, op. cit., t. XXXI, p. 169.

176 J. RAY, Essai sur la structure logique du Code civil français, Paris, 1926, p. 41.

177 Ibid., p. 45.

178 Ibid., p. 254.

179 Ibid., p. 126.

180 Cfr à ce sujet J. RIVERO, Les libertés publiques, t. I Les droits de l’homme, Paris, 1973, p. 47 : « Le préambule de la Déclaration révèle l’intention de ses auteurs : ils ”exposent”, ils ”déclarent”, ils ”rappellent”... La Déclaration n’entend pas être un acte créateur. Les droits de l’homme qu’elle énonce existent, ils sont inhérents à la nature de l’homme. Il suffit de constater leur existence ».

181 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social, p. 75.

182 Ibid., p. 82.

183 Portalis, cité par P. LEGENDRE, Histoire de l’administration de 1750 à nos jours, Paris, 1968, p. 460.

184 FENET, op. cit., t. I, p. 2.

185 G. BURDEAU, op. cit., pp. 20-22.

186 Cfr P. LEGENDRE, op. cit., p. 458.

187 LOCRE, op. cit., t. I, p. 254.

188 Cfr M. LEVY-ULLMANN, Eléments d’introduction à l’étude du droit, t. I, pp. 28 ss.

189 Cfr J. CRUET, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, 1918.

190 Cfr G. BURDEAU, Le déclin de la loi, dans Archives de philosophie du droit, no 8, Paris, 1963, pp. 35 ss.

191 Cfr D. CHARVET, Crise de la Justice, crise de la Loi, crise de l’Etat ? dans La crise de l’Etat, sous la dir. de N. Poulantzas, Paris, 1976, pp. 273 ss.

192 Cfr G. RIPERT, Le déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, Paris, 1949 ; H. BATIFFOL, Le déclin du droit. Examen critique, dans Archives de philosophie du droit, Paris, 1963, pp. 43 ss.

193 VI. TOUMANOV, Pensée juridique bourgeoise contemporaine, Moscou, 1974, p. 78 ; cfr également G. BURDEAU, Essai sur l’évolution de la notion de loi en droit français, dans Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1939, p. 32.

194 E. PISIER-KOUCHNER, L’obéissance et la loi : le droit, dans Histoire des idéologies, sous la direction de F. Châtelet et G. Mairet, t. III, Paris, 1978, p. 127.

195 G. BURDEAU, Essai sur l’évolution..., pp. 34 ss. ; cfr également G. BURDEAU, Le déclin de la loi, p. 40.

196 G. RIPERT, Le déclin du droit, p. 70 ; B. CUBERTAFOND, Importance de la loi en droit public économique, dans Annuaire juridique des droits des assurances, 1977, p. 482.

197 Cfr notamment P. DURAND, La décadence de la loi dans la Constitution de la Ve République, dans Jurisclasseur périodique, 1959, p. 1470.

198 Cfr A. MANITAKIS, La notion d’égalité en droit public économique, dans L’égalité, vol. IV, Bruxelles, 1975, p. 122.

199 A. JACQUEMIN, L’Etat et l’entreprise privée : concertation ou corpocorporatisme ?, dans Entreprises en difficulté et initiative publique, sous la direction de A. M. Kumps, P. Grand-Jean et R. Wtterwulghe, Bruxelles, 1978, p. 9.

200 Pasinomie, 1965, p. 509.

201 Documents parlementaires, Chambre, 1957-1958, no 885/1, p. 41.

202 M. FOUCAULT, Surveiller et punir, p. 24.

203 Pasinomie, 1912, p. 317.

204 A. FENET, op. cit., t. II, p. 6.

205 G. BURDEAU, Essai sur l’évolution..., p. 23.

206 Cfr. R. SAVATIER, L’inflation législative et l’indigestion du corps social, dans Dalloz, 1977, chr., pp. 43 ss.

207 Cité par P. ORIANNE, Droit public et bureaucratie, dans Journal des Tribunaux, 1976, p. 257.

208 M. GUIBAL, Le retard des textes d’application des lois, dans Revue de droit public et de la science politique en France et à l’étranger, t. XC, 1974, pp. 1039 ss.

209 J. P. HENRY, Vers la fin de l’Etat de droit ?, dans Revue de droit public et de la science politique en France et à l’étranger, t. XCIII, 1977, no 6, p. 1210.

210 Ibid., p. 1222.

211 Ibid., p. 1224.

212 Ibid., p. 1227.

213 G. RIPERT, Le déclin du droit, p. 80.

214 Cfr A. VEXLIARD, op. cit., p. 11 qui parle à cet égard de « l’assistance-répression ».

215 Cfr A. VEXLIARD, op. cit., p. 120.

216 Cfr. J. DONZELOT, La police des familles, p. 64.

217 Ibid., p. 68.

218 Ibid., p. 63.

219 G. JUCQUOIS, La perversion dans la relation d’aide, dans La formation du lien politique, Colloque organisé par le laboratoire d’anthropologie sociale et culturelle de l’Université Catholique de Louvain du 27 au 29 avril 1976, Louvain, 1977, pp. 107 ss.

220 P. LEGENDRE, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, 1974, p. 217 ; cfr également G. RIPERT, Le déclin de la loi, p. 82.

221 P. LEGENDRE, op. cit., p. 192.

222 Cfr J. CHEVALIER et D. LOSCHAK, Science administrative, t. II, Paris, 1978, p. 437.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1981

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