1 H. MARCUSE, Eros et civilisation. Contribution à Freud, traduit par J. G. Neny et B. Fraenkel, Paris, 1963, p. 102.

2 Ibid., p. 142. Cette idée est cependant quelque peu réductrice dans la mesure où l’acharnement du censeur traduit aussi, à sa façon, une manifestation du principe de plaisir.

3 En ce sens, J. D., V° Anthropologie, in Enc. Universalis, t. I, Paris, 1975, p. 51-52.

4 J.-M. BROEKMAN, Recht en antropologie, Anvers - Amsterdam, 1979, p. 31, 35, 96, 142.

5 L’expression est de J. BAUDRILLARD, De la séduction, Paris, 1979, p. 35.

6 Sur ce point, cf. Cl. JAVEAU, Obscénité et société, in Phantomas, 1973, n^o 118-123, p. 174 : « En matière de droit, l’obscénité est jugée dans nos pays par rapport à une prétendue ”nature humaine” (...) Le législateur est résolument nominaliste : il suffit qu’il nomme les choses pour qu’il leur prête vie (...) Tout se passe comme s’il existait une obscénité en soi, comme si les interdits étaient universels, et trouvaient leur source dans une nature immuable de l’homme. Les textes répressifs sont pleins d’essence de caractère platonicien : la moralité, la décence, les bonnes mœurs, la pudeur, etc... »

7 P. BOURDIEU, Le sens pratique, Paris, 1980, p. 120-121.

8 Bruxelles, 22 mars 1973, loc. cit., p. 124.

9 Corr. Bruxelles, 29 juin 1970, loc. cit., p. 263 ; cf. aussi Trib. gde inst., Paris, 5 octobre 1972, loc. cit., p. 403 et Liège, 29 octobre 1901, loc. cit., p. 66.

10 Bruxelles, 8 juin 1977, loc. cit., p. 679.

11 Corr. Bruxelles, 22 janvier 1969, loc. cit., p. 142 ; cf. aussi J. VANDERVEEREN, op. cit., p. 197 et corr. Verviers, 3 juillet 1908, loc. cit., col. 1346.

12 En ce sens, cf. P. BOURDIEU, Remarques provisoires sur la perception sociale du corps, in Actes de la recherche en sciences sociales, 1977, n^o 14, p. 51 : « Il n’y a pas de signes proprement” physiques” et la couleur ou l’épaisseur du rouge à lèvres ou la configuration d’une mimique, tout comme la forme du visage ou de la bouche sont immédiatement lus comme les indices d’une physionomie ”morale”, socialement caractérisée, c’est-à-dire d’états d’âme ”vulgaires” ou ”distingués” naturellement ”nature” ou naturellement ”cultivés”, »

13 J. L. FLANDRIN, Le sexe et l’Occident. Evolution des attitudes et des comportements, Paris, 1981, p. 112.

14 En ce sens, cf. J. VAN USSEL, op. cit., p. 60 et 72.

15 M. FOUCAULT, Histoire de la sexualité, op. cit., t. I, p. 10, cf. aussi J. VAN USSEL (op. cit., p. 305) : « Le système des valeurs qui est défendu est l’ensemble bourgeois formé par le sexe, l’amour, la procréation et le mariage. A partir de ces quatre éléments on peut faire des combinaisons. On constatera cependant qu’aucune combinaison à laquelle manque un élément ne sera socialement acceptée. »

16 Bruxelles, 22 mars 1973, loc. cit., p. 123-124. Cf. encore corr. Liège, 26 juin 1981, inédit, condamnant les distributeurs de la revue Harakiri qui avait publié « des images représentant notamment des scènes de sodomisation et de fellation qui ont manifestement un caractère obscène et contraire aux bonnes mœurs ».

17 Corr. Bruxelles, 29 juin 1970, loc. cit., p. 261-262.

18 Corr. Bruxelles, 7 mai 1969, loc. cit., p. 271.

19 Cass., 18 septembre 1973, loc. cit., p. 19 ; Cass. fr., 18 juillet 1930, loc. cit., p. 45 ; Gand, 17 mars 1909, Pas., 1909, II, p. 184 ; cf. aussi H. MARCUSE, Eros et civilisation, op. cit., p. 53 : « l’organisation sociale de l’instinct sexuel met sous tabou, comme perversions, à peu près toutes les manifestations qui ne servent pas la fonction de reproduction ou qui n’y préparent pas ».

20 Dans le même ordre d’idées, les demandes en changements de prénom et en rectification d’actes d’état civil des transsexuels se heurtent également à des réponses très restrictives du pouvoir judiciaire. On a pu dire, dès lors, « qu’en cette matière le discours juridique ne sert pas réellement une politique raisonnable, mais plutôt un tabou » (G. de la PRADELLE, L’homme juridique, Grenoble, 1979, p. 196).

21 Pasinomie, 1923, p. 361.

22 Exposé des motifs, projet de loi abrogeant les trois derniers alinéas de l’article 383 du Code pénal, Doc. parl., Chambre, 1972-1973, 27 juin 1973, 634, n^o 1, p. 1.

23 Bruxelles, 11 juin 1971, Pas., 1971, II, p. 315.

24 Cass., 27 octobre 1969, loc. cit., p. 179 ; cf. aussi Bruxelles, 27 novembre 1969, loc. cit., p. 50 ; corr. Bruxelles, 28 mai 1966, loc. cit., p. 447 ; corr. Bruxelles, 7 mai 1968, loc. cit., p. 598.

25 Le législateur excluant ainsi, du champ de la répression, les « exposés purement scientifiques et désintéressés » (cf. M. RIGAUX et P. E. TROUSSE, op. cit., t. V, p. 424).

26 Proposition de loi modifiant l’article 383 du Code pénal déposée par MM. Cudell et Brouhon, Doc. pari, Chambre, 1969-1970, n^o 695, p. 2.

27 Remarquons, dans un même ordre d’idées, que la poursuite d’un but de lucre entraîne également disqualification de l’infraction politique en infraction de droit commun. Le parallèle avec l’outrage aux mœurs ne peut cependant être mené qu’avec certaines réserves, la situation économique du délinquant politique qui, en principe, ne fait pas profession des activités incriminées, ne pouvant être identifiée à celle de l’éditeur ou du distributeur qui poursuivent, par hypothèse, un but de lucre à titre principal du fait même de l’exercice de leur profession. Pour cette même raison, il paraît difficile de transposer en matière d’outrage aux mœurs le critère du but de lucre poursuivi « en ordre principal » tel qu’il est généralement retenu en matière d’infractions politiques (cf. M. RIGAUX et P. E. TROUSSE, op. cit., t. I, p. 224).

28 Corr. Bruxelles, 29 juin 1970, loc. cit., p. 263.

29 Sur ce point, cf. P. LEGENDRE, op. cit., p. 226 et sv.

30 Corr. Bruxelles, 12 mars 1969, loc. cit., p. 353 ; sur cette immunité cf. J. DE ZEGHER, Openbare zedenschennis, in A. P. R., Gand-Louvain, 1973, p. 115 et sv. ; M. RIGAUX et P. E. TROUSSE, op. cit., p. 418-419 ; R. LALLEMAND, op. cit., n^o 6 et 12.

31 Corr. Bruxelles, 12 mars 1969, loc. cit., p. 353 : « que le film, s’il s’acharne à détruire les tabous de tous ordres, sociaux, politiques ou sexuels, ne peut être qualifié de pornographique tant la tranquillité de son audace et la constance de son humour permettent d’écarter toute impression de voyeurisme et de complaisance » ; cf. corr. Bruxelles, 29 juin 1970, loc. cit., p. 258 ; Cass., 27 octobre 1969, loc. cit., p. 179.

32 Cf. Bruxelles, 22 mars 1973, loc. cit., p. 124 : « que dans la pièce de Vaccaro il n’est question ni de satire, ni d’images simplement grotesques, mais d’actes résolument obscènes » ; Liège, 26 juin 1968, loc. cit., p. 279 : « qu’au surplus, l’une des scènes saisies est présentée sous un aspect grotesque qui atténue son caractère licencieux ». Ajoutons que bénéficient également d’une certaine tolérance les œuvres ou les comportements qui s’inscrivent dans le cadre des nécessités du sport ou de l’hygiène ; sur ce point, cf. J. DE ZEGHER, Enkele beschouwingen rond artikel 383, 1-4, S. W., en artikel 385 S. W., in R.W., 1970, col. 1722.

33 E. BERGSON, Le rire. Essai sur la signification du comique, in Œuvres, Paris, 1970, p. 38.

34 Une décision isolée (Gand, 21 juin 1972, R. W., 1973-1974, col. 103) assimile, au terme d’une analogie très hardie, le disque à l’écrit imprimé et admet donc, dans une incidente il est vrai, qu’il puisse constituer le support matériel du délit de presse justiciable de la Cour d’assises.

35 Sur ces affaires, cf. S. FREDERICQ, L’art devant le droit pénal, in J. T., 1951, p. 83 et sv.

36 Sur ce point, cf. M. DE SMEDT, Publications obscènes et liberté de la presse, in R. D. P. C., 1958-1959, p. 476.

37 Cf. par exemple Cass., 7 décembre 1931, Pas., 1932, I, p. 3.

38 R. LALLEMAND, op. cit., n^o 6.

39 Corr. Verviers, 3 juillet 1908, loc. cit., col. 1346 ; cf. aussi E. SIGOGNE : « Nous avons soif d’unité. Cette malheureuse anarchie, où artiste, savant, moraliste travaillent chacun dans un domaine séparé, l’artiste se préoccupant peu de vérité et de bien, le savant dédaignant l’art, le moraliste sans souci du beau, cette déplorable anarchie nous apparaît dans ses conséquences funestes, et nous sentons naître le désir d’unir ces trois logiquement inséparables choses : vérité, beauté et bonté, mystérieuse et invisible trinité ». (L’initiative privée peut-elle disposer de moyens suffisants pour conjurer les dangers de la littérature pornographique ?, in Bulletin de la société de moralité publique de Belgique, 1896, p. 75.)

40 Liège, 29 décembre 1904, loc. cit., p. 191.

41 Corr. Verviers, 3 juillet 1908, loc. cit., col. 1346.

42 Cass., 7 décembre 1931, loc. cit., p. 2.

43 Bruxelles, 8 juin 1977, loc. cit., p. 680 ; dans le même sens, cf. Paris, 3 mars 1909, Pas., 1909, II, p. 98 : « que le cadre plus ou moins artistique donné à cette exhibition ne lui enlève pas son caractère immoral ». Pour la doctrine, cf. M. RIGAUX et P. E. TROUSSE, op. cit., p. 418 : « si l’œuvre littéraire, scientifique, artistique, didactique doit pouvoir aborder tout sujet ou thème, il n’en est pas moins vrai que la manière dont elle traite ces sujets peut entrer en conflit avec les exigences de la moralité publique » ; cf. aussi la note signée B. J. sous Cass., 7 décembre 1931, loc. cit., p. 2 : « deux intérêts sociaux sont ici en présence : celui de l’expression libre et complète de la pensée des hommes de sciences et celui des bonnes mœurs. (...) Ce sont deux domaines d’ordre différent ».

44 Bruxelles, 5 mai 1909, loc. cit., p. 238.

45 F. NIETZSCHE, Le gai savoir, trad. A. Vialatte, Paris, 1950, livre V, § 370, p. 204-205.

46 Corr. Verviers, 3 juillet 1908, loc. cit., col. 1346.

47 Trib. Seine, 27 juillet 1908, Gaz. Trib., cité par J. VANDERVEEREN, loc. cit., p. 196.

48 Corr. Verviers, 29 novembre 1902, loc. cit., col. 1321 ; cf. aussi, dans le même ordre d’idées, E. SIGOGNE (L’initiative privée..., loc. cit., p. 73) : « créer la jouissance esthétique c’est lutter efficacement contre l’immoralité. L’amour du beau est un acte de dévouement aussi réel qu’un acte de charité ; créer la jouissance esthétique, c’est faire disparaître cette fausse notion, ce préjugé funeste que l’art est un amusement, tandis qu’il est une élévation de l’esprit et une expansion de l’âme ».

49 On peut observer, plus généralement, que le procès réalise déjà en lui-même un tel effet cathartique, tant il est vrai qu’il y a un procès dans toute tragédie et que tout procès opère comme tragédie.

50 Corr. Bruxelles, 29 juin 1970, loc. cit., p. 259.

51 Bruxelles, 22 mars 1973, loc. cit., p. 125 : « qu’il faut entendre par ”esthétique” ce qui a pour objet le beau, ou la théorie du beau (...). Qu’en ce qui concerne les deux œuvres de Vaccaro, soumises à la Cour, il est certes permis d’affirmer que rien ne se rapporte au beau ».

52 A. BRAUN et E. DUPONT, Rapport de la commission de la justice, Pasin., 1905, p. 33 et 35.

53 S. C. VERSELE, Observations de sociologie juridique et judiciaire sur la répression des délits de mœurs, in Les frontières de la répression, op. cit., t. II, p. 35, qui parle des « discriminations antidémocratiques en quoi s’analyse finalement l’exception d’art ou de science ».

54 Rapport complémentaire de la commission de la justice de la Chambre, in Pasin., 1923, p. 358.

55 Bruxelles, 28 novembre 1969, loc. cit., p. 50 ; cf. aussi Bruxelles, 12 novembre 1973, loc. cit., p. 52 (condamnation de la revue Sextant).

56 Corr. Bruxelles, 24 février 1923, loc. cit., p. 371.

57 Corr. Bruxelles, 29 juin 1970, loc. cit., p. 262.

58 J. DE ZEGHER, Enkele beschouwingen..., op. cit., col. 1730 et 1736 ; cf. aussi les déclarations de M. Vauthier au Sénat : « l’art est une aspiration vers l’idéal ; quand il se borne à faire appel à nos sens, il se diminue », Compte rendu analytique, séance du 9 mars 1926, p. 242.

59 Bruxelles, 22 mars 1973, loc. cit., p. 124.

60 Corr. Bruxelles, 29 juin 1970, loc. cit., p. 259.

61 Sur l’ensemble de la question, cf. M. DE SMEDT, op. cit., p. 466 et sv.

62 Cass., 28 mars 1839, Pas., 1839, I, p. 155,

63 Cass., 8 juillet 1901, B. J., 1902, p. 170 ; cf. aussi Cass., 22 mai 1922, R. D. P C., 1922, p. 636 ; Cass., 7 décembre 1971, R. W., 1971-1972, col. 1005, confirmant Gand, 30 juin 1971, ibidem, col., 1917 ; Cass., 9 janvier 1973, loc. cit., p. 456 ; Cass., 18 septembre 1973, loc. cit., p. 19.

64 Ainsi M. Schuermans, écrivit, dès 1881, à propos des gravures, lithographies, héliographies : « cette sorte d’imprimés immoraux donnent lieu à l’appréciation de la portée morale des imprimés poursuivis et de l’impression qu’ils sont destinés à produire sur la société, appréciation que la Constitution a précisément entendu réserver au jury (...). En quoi le texte représentant des descriptions obscènes diffère-t-il, comme expression d’une pensée, des mêmes descriptions obscènes figurées par le dessin ? » (Code de la presse, n^o 93 et sv.) Cf. aussi la plaidoirie de Orts dans l’affaire Keym : « l’image est l’expression d’une pensée », La Belgique judiciaire, 1863, col. 1567.

65 G. ROBERTSON, op. cit., p. 167 et sv.

66 O. ORBAN, Le droit constitutionnel de la Belgique, t. III, Liège-Paris 1911, p. 450.

67 M. DE SMEDT, op. cit., p. 478 ; J. M. PIRET, op. cit., p. 435.

68 Corr. Liège, 14 juin 1909, Pas., 1910, II, p. 172, confirmé par Liège, 18 octobre 1909, ibidem.

69 J. BAUDRILLARD, op. cit., p. 53. L’auteur oppose cette culture à celle de l’indien, qui, interrogé par le blanc sur sa nudité, répondit : « chez moi, tout visage ». Dans une culture qui ne fétichise pas la nudité, le corps fait signe, tout comme le visage ; sa nudité même renvoie à un jeu symbolique.