1 (R. GARRAUD, Traité théorique et pratique du droit pénal français, t. IV, Paris, 1891, p. 433. Cette affirmation se retrouve quasi textuellement chez S. HUYNEN, Le droit pénal protecteur de la famille, in J. T., 1946, p. 249 et J. VANDERVEEREN, op. cit., p. 196.

2 J. VAN USSEL, Histoire de la répression sexuelle, trad. par C. Chevalot, Paris, 1972, p. 62 et 66.

3 R. LALLEMAND, op. cit., p. 416 : « Le concept moderne de liberté est né de cette séparation ».

4 L’arrêté du Prince souverain du 23 septembre 1814 restreignit en effet manifestement cette séparation, ainsi que la liberté d’opinion qui y était associée, en réprimant « toute exposition ou distribution d’écrits, de figures ou images tendant à avilir la religion ou à corrompre les mœurs ». A ce sujet, cf. notamment A. MARCHAL, op. cit., loc. cit., 1970-1971, p. 962-965.

5 A propos d’un arrêt rendu le 18 septembre 1863 par la Cour d’appel de Bruxelles, déclarant l’arrêté du 23 septembre 1814 toujours en vigueur, cf. notamment A. ADNET, Affaire Keym. La liberté de l’art et de la presse, in B. J., 1863, col. 1218 et suiv.

6 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 343.

7 Pandectes belges, V^o Outrage aux mœurs, n^o 4 et 64.

8 En ce sens, cf. notamment J. P. HAESAERT, Etiologie de la répression des outrages publics aux bonnes mœurs, op. cit., p. 19 ; A. VRANCKX, Les bonnes mœurs et le Code pénal. Conférence au XXII^e Vlaams interuniversitair Rechtscongres, Bruxelles, 27 février 1970, Nivelles, p. 5 ; N. LAHAYE, op. cit., p. 56.

9 H. L. A. HART, Le concept de droit, trad. par M. van de Kerchove, avec la collaboration de J. van Drooghenbroeck et R. Celis, Bruxelles, 1976, p. 211.

10 J. VANDERVEEREN, op. cit., p. 196.

11 Ibidem.

12 R. LALLEMAND, op. cit., p. 415.

13 Cf. N. LAHAYE, op. cit., p. 47-48.

14 S. HUYNEN, op. cit., p. 249.

15 Pandectes belges, V^o Outrage aux mœurs, n^o 3.

16 Ibidem, n^o 65.

17 Procès de moralité, in J. T., 1908, col. 1344.

18 Corr. Charleroi, 25 novembre 1967, loc. cit.

19 Anvers, 4 juin 1975, R. W., 1977-1978, col. 1441.

20 Liège, 26 juin 1968, loc. cit., p. 279.

21 Cf. J. HABERMAS, L’espace public. Archéologie de la publicité comme dimension constitutive de la société bourgeoise, trad. de Μ. B. de Launay, Paris, 1978.

22 Ibidem, p. 55 et suiv. ; cf. également J. REMY, La dichotomie privé/public dans le langage courant : fonction et genèse, in Recherches sociologiques, t. IV, n^o 1, 1973, p. 15 ; J. VAN USSEL, op. cit., p. 67.

23 Doc. parl., Chambre, 1858-1859, n^o 56, p. 27.

24 A. CHAUVEAU et F. HELIE, Théorie du Code pénal, 2^e éd., t. IV, Paris, 1843, p. 213.

25 Ibidem, p. 214. Cf. également Les Novelles, Droit pénal, op. cit., t. III, p. 435 : « Le comportement privé des individus n’intéresse pas l’ordre social ; celui-ci n’est lésé que par le caractère scandaleux des agissements de certains. Tel acte effectué sans publicité n’encourra aucun reproche du point de vue juridique. Commis dans des circonstances qui lui donnent ou peuvent lui donner un retentissement dans l’opinion publique, il deviendra pénalement répréhensible. »

26 Loc. cit., p. 128.

27 Pandectes belges, V^o Outrage aux mœurs, n^o 121 et 122.

28 Ibidem, n^o 121.

29 Ibidem, n^o 67 : « Rien ne nuit davantage aux mœurs publiques que de placer la morale, non dans la conduite, mais dans les opinions » ; n^o 68 : « On ne peut étendre les dispositions pénales appelées à protéger les bonnes mœurs, à la manifestation d’idées même les plus immorales, qui ne seraient pas encore traduites en faits ».

30 R. LALLEMAND, op. cit., p. 414.

31 A. CHAUVEAU et F. HELIE, op. cit., p. 208 : « les actions honteuses que la morale réprouve et qui avilissent et dégradent l’homme (...) (p. 214) ne portent dommage qu’à leurs auteurs qu’ils dégradent ».

32 Ibidem, p. 214.

33 A. FENET, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. 2, Paris, 1836, p. 6.

34 N. LAHAYE, op. cit., p. 109.

35 Cf. LOCRE, t. I, p. 319 : « Si tout ce qui concerne les bonnes mœurs intéresse l’ordre public, tout ce qui intéresse l’ordre public ne concerne pas les bonnes mœurs. »

36 T., 1908, col. 1344. A propos des associations de sauvegarde de la moralité publique, P. Nourisson n’hésite pas non plus à parler de « la fonction que peuvent remplir les associations en vue du maintien de l’ordre public » (cité par N. LAHAYE, op. cit., p. 262).

37 Cf. P. GAUDIBERT, De l’ordre moral, Paris, 1973.

38 Cf. corr. Bruxelles, 25 juillet 1908, loc. cit., col. 1357 ; Bruxelles, 5 mai 1909, loc. cit., p. 238 ; Rapport complémentaire de la commission de la Chambre, précédant l’adoption de la loi du 20 juin 1923 modifiant les articles 383 et 384 du Code pénal, in Pasinomie, 1923, p. 358.

39 P. GAUDIBERT, op. cit., p. 62-63 ; p. 109 : « Dans la conjoncture de l’ordre moral, tout un secteur qui relève de” l’atteinte aux bonnes mœurs” qui pourrait sembler du domaine de la seule morale ou de celui de la protection de la jeunesse, devient politique. »

40 Pasinomie, 1923, p. 355

41 Ibidem, p. 356.

42 A. MEYERS, op. cit., p. 413. Cf., dans le même sens, E. DE LAVELEYE, Les livres pornographiques, in Bulletin de la société de moralité publique de Belgique, 1889, p. 114. J. Van Ussel (op. cit., p. 27) souligne la pérennité de cette dernière « thèse non vérifiée, et pourtant aujourd’hui encore volontiers utilisée pour des motifs moraux et pédagogiques : la décadence de l’ancienne Grèce et de Rome aurait correspondu exactement à une profonde corruption morale ».

43 Doc. parl., Sénat, 1936, n^o 120, p. 2.

44 Ann. parl., Chambre, 1935-1936, S. E. 1936, p. 702.

45 Doc. parl., Sénat, 1936, n^o 120, p. 2.

46 On peut rappeler qu’en 1939, Frank Buchmann fonda aux Etats-Unis un mouvement au nom significatif de « Réarmement moral » (J. VAN USSEL, op. cit., p. 296).

47 Ann. parl., Chambre, 1935-1936, S. E. 1936, p. 702.

48 Ibidem, p. 704.

49 Doc. parl., Chambre, 1970-1971, 18 février 1971, n^o 3, p. 14.

50 Cf. notamment N. LAHAYE, op. cit., p. 98 et les références citées dans l’introduction du présent ouvrage, note 13.

51 Cf. supra, chapitre I.

52 Cf. notamment, parmi les références les plus récentes, J. M. PIRET, La protection de la moralité publique, in R. D. P. C., 1970, p. 427-428.

53 Cf. par exemple corr. Bruxelles, 29 juin 1970 qui, à l’appui de l’acquittement, souligne que « le film (...) n’est pas un film de contestation » (loc. cit., p. 259).

54 R. LALLEMAND, op. cit., p. 422.

55 Pandectes belges, V^o Outroge aux mœurs, n^o 4.

56 Cf. J. CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, 1972, p. 380 : « on peut estimer naturel qu’il (le juge) veuille... conserver le contrôle d’une notion qui implique un jugement de valeur, les mœurs n’étant prises en considération par la loi qu’autant qu’elles sont bonnes ».

57 Bruxelles, 28 mai 1966, loc. cit., p. 446 ; corr. Bruxelles, 22 janvier 1969, loc. cit., p. 142.

58 Liège, 18 octobre 1909, loc. cit.

59 Cass., 18 septembre 1973, loc. cit., p. 47.

60 Cass., 12 novembre 1973, loc. cit., p. 51.

61 Cf. infra, chapitre IV.

62 Dans les travaux préparatoires relatifs à la modification de l’article 385 du Code pénal, M. Woeste lui-même n’hésitait pas à affirmer, en ce sens, que « la morale qui inspire notre législation (et permet de définir ce qui est contraire aux bonnes mœurs), c’est la morale chrétienne » (Cf. Le projet de loi complétant l’article 385 du Code pénal, in. T., 1902, col. 1345). Cette idée apparaît également chez E. Mussche, président de la Société de moralité publique de Belgique (Bulletin de la société de moralité publique de Belgique, 1901, p. 1) : « La morale a une origine essentiellement religieuse. Elle vient de Dieu (...) l’Etat dans le domaine qui lui appartient doit faire respecter la morale ; c’est la base de l’ordre ».

63 Cf. notamment corr. Bruxelles, 29 juin 1970, qui, se référant à la « partie éclairée de l’opinion publique » (loc. cit., p. 265), cite un nombre impressionnant d’autorités religieuses ou para-religieuses (ibidem, p. 272), « représentation de l’opinion publique, notamment catholique » (p. 266).

64 Cf. R. LALLEMAND, op. cit., p. 419 : « La Cour induit l’avis du public moyen de son opinion propre qui n’est pas celle d’un spectateur moyen. La Cour reconnaît les normes sociales, mieux, elle les établit elle-même ».

65 J. P. HAESAERT, Etiologie..., op. cit., p. 25 ; N. LAHAYE, op. cit., p. 46.

66 Pandectes belges, V^o Outrages aux mœurs, col. 300.

67 Commission pour la révision du Code pénal, Rapport sur les principales orientations de la réforme, 1979, p. 110.

68 M. RIGAUX et P. E. TROUSSE, Les crimes et délits du Code pénal, t. V, Bruxelles, 1968, p. 430.

69 Ibidem, note 3.

70 Cf. à ce sujet J. P. HAESAERT, Evolution de la jurisprudence belge en matière d’outrages publics aux mœurs (art. 385 du Code pénal), in R. D. P. C., 1927, p. 1165 et sv.

71 M. RIGAUX et P. E. TROUSSE, op. cit., p. 443 et 445.

72 Cf. notamment M. ORIANNE, Contribution à un essai d’interprétation de l’article 385 du Code pénal, in R. D. P. C., 1933, p. 659.

73 Liège, 15 novembre 1894, Pas., 1895, II, p. 166 ; Cass., 11 février 1895, Pas., 1895, I, p. 101 ; Bruxelles, 5 juillet 1933, R.D.P.C., 1933, p. 882.

74 Pandectes belges, V^o Calomnie et diffamation, n^o 236, cité explicitement in Doc. parl., Chambre, 1902, n^o 157, p. 2.

75 Cass. fr., 22 février 1828, cité par A. CHAUVEAU et F. HELIE, op. cit., p. 219.

76 Cass., 7 août 1925, Pas., 1925, I, p. 382 ; Cass., 23 avril 1951, Pas., 1951, I, p. 572 ; corr. Liège, 27 mai 1964, Pas., 1964, III, p. 66. Cette solution a fait dire à J. Messine que — dorénavant, en tout cas, — « la distinction entre lieu public et lieu privé est dénuée d’intérêt, puisque la pudeur requise est celle de l’acte, et non de l’endroit où il est commis. » (Quelques considérations sur le délit d’outrage public aux mœurs, in J. T., 1968, p. 271).

77 Anvers, 9 janvier 1976, R. W., 1977-1978, col. 936.

78 Bruxelles, 14 juillet 1864, loc. cit., p. 423.

79 Corr. Bruxelles, 14 juillet 1886, loc. cit., col. 927.

80 Liège, 15 novembre 1894, Jur. Liège, 1894, p. 322.

81 Liège, 13 février 1907, loc. cit., p. 127.

82 Boma, 2 mai 1911, loc. cit., p. 118.

83 Cass. fr., 18 juillet 1930, loc. cit.

84 Corr. Gand, 21 janvier 1931, Pas., 1931, IV, p. 60. Le tribunal a décidé qu’en raison de leur jeune âge (12 et 9 ans), les enfants de l’inculpé ne pouvaient valablement consentir à assister à cette scène et ne constituaient donc pas des « témoins volontaires ». Cf. dans le même sens corr. Bruxelles, 26 mai 1965, J. T., 1966, p. 449.

85 Liège, 13 février 1907, loc. cit., p. 128.

86 Par opposition à une publicité « externe » qui consisterait en une exhibition dans un lieu public. Cf. Bruxelles, 18 juillet 1887, loc. cit., col. 1055.

87 Cf. notamment N. LAHAYE, op. cit., p. 347. Il semble que ce soit la Cour de cassation française qui ait réalisé la première fois cette extension dans le célèbre arrêt « Marie » du 28 avril 1881 [Sirey, 1881, I, p. 389).

88 J. P. HAESAERT, Evolution de la jurisprudence..., op. cit., p. 1168.

89 J. HABERMAS, op. cit., p. 57 ; cf. également J. REMY, op. cit., p. 27.

90 A. VAN HAECHT, Des bonnes mœurs ou du sexe mystifié, in Pro Justifia, n^o 11-12, p. 83.

91 Ibidem, p. 165.

92 Ibidem, p. 167.

93 Corr. Bruxelles, 25 juillet 1908, loc. cit., col. 1357 ; cf. également en appel, Bruxelles, 5 mai 1909, loc. cit., II, p. 238 : « la rue devrait être plus strictement protégée contre les dangers de la démoralisation que les musées et les théâtres, lieux fermés où nul n’est tenu d’aller ».

94 Liège, 21 novembre 1951, loc. cit.

95 Sirey, 1953, II, p. 101.

96 N. LAHAYE, op. cit., p. 353.

97 R. DOUBLIER, Le nu et la loi, Paris, 1976, p. 103.

98 Cf. Le Soir du 10 avril 1981.

99 J. HABERMAS, op. cit., p. 159.

100 Ibidem, p. 167.

101 Cf. Les frontières de la répression, op. cit., t. II, p. 89, 90 et 98.

102 Doc. parl., Sénat, 1976-1977, n^o 1025/1.

103 Doc. parl., Sénat, S. E., 1979, n^o 134/1.

104 Doc. parl., Sénat, 1976-1977, n^o 1025/1, p. 2.

105 Ibidem.

106 Cf. R. SCREVENS, Les frontières de la répression en matière de mœurs, in Les frontières de la répression, op. cit., t. II, p. 94 : « La loi doit assurer le droit de l’être humain à l’intimité ».

107 Doc. parl., Sénat, 1976-1977, n^o 1025/1, p. 1.

108 Cf. infra, chapitre III.

109 Cf. N. LAHAYE, op. cit., p. 125 ; R. LALLEMAND, op. cit., p. 41

110 Corr. Bruxelles, 28 mai 1966, loc. cit., p. 447.

111 Cass. fr., 6 octobre 1870, Sirey, 1870, I, p. 438.

112 Liège, 21 novembre 1950, loc. cit., p. 195.

113 Corr. Bruxelles, 28 mai 1966, loc. cit., p. 447.

114 Corr. Bruxelles, 7 mai 1968, loc. cit., p. 598.

115 Gand, 2 mai 1967, R. C. J. B., 1976, p. 187.

116 Corr. Charleroi, 25 novembre 1967, loc. cit., p. 742.

117 R. LALLEMAND, op. cit., p. 414. Si l’on se rallie par contre à la thèse de M. Verhaegen, selon laquelle il s’agirait là au contraire d’« un retour à l’intégrité des principes, à la cohérence du système pénal tel que l’a voulu le législateur » (op. cit., p. 189), nous serions tentés de dire que l’incohérence était alors présente dans la philosophie du Code pénal lui-même. Quoi qu’il en soit, on peut rappeler que la Commission pour la révision du Code pénal a adopté la thèse selon laquelle « les deux infractions d’outrage aux mœurs constitueraient des infractions intentionnelles qui supposent l’intention ou à tout le moins l’acceptation de la réalisation éventuelle du résultat incriminé, à l’exclusion de l’imprudence » (Rapport sur les principales orientations de la réforme, op. cit., p. 113).

118 Exposé des motifs, in Doc. parl., Chambre, 1972-1973, n^o 634/1, p. 3.

119 R. SCREVENS, op. cit., p. 80. La référence spécifique à l’article 385 (visant les outrages aux mœurs par des actions qui blessent la pudeur) nous paraît cependant symptomatique, dans la mesure où elle semble limiter l’application d’une logique de médicalisation à des délinquants tels que des exhibitionnistes souvent marginaux ou économiquement faibles, sans toucher les « promoteurs de l’industrie du sexe » (A. VAN HAECHT, op. cit., p. 81) qui tombent normalement sous l’application des articles 383 et 384 et témoignent, quant à eux, d’une adaptation parfaite à la rationalité économique dominante. Les statistiques judiciaires relatives à l’application de la loi de défense sociale ne permettent malheureusement pas — à défaut d’une ventilation suffisamment précise — de vérifier si la pratique confirme effectivement cette différenciation. Il nous a cependant été possible de constater, en ce sens, que parmi les 30 personnes actuellement internées à l’établissement de défense sociale de Tournai, pour avoir commis un outrage aux mœurs (s’ajoutant parfois à d’autres infractions), toutes avaient été condamnées sur base de l’article 385 (ainsi que, parfois, de l’art. 386), mais aucune ne l’avait été sur base des art. 383 et 384. Si l’on tient compte par ailleurs du nombre peu élevé de condamnations prononcées sur base des articles 383 et 384 du Code pénal (36 en 1965 ; 51 en 1970 ; 26 en 1975) par rapport à celles prononcées sur base des articles 385 et 386 (936 en 1965 ; 605 en 1970 ; 387 en 1975), on peut se demander si la matière de l’outrage aux bonnes mœurs n’est pas en train de subir une double évolution : l’une s’inscrivant dans une logique de répression ouverte (pénale) ou voilée (médicale), l’autre s’inscrivant dans une logique d’immunisation, consistant dans une « application très modérée de la loi pénale » (cf. Anvers, 8 juin 1977, loc. cit., p. 680) qui pourrait aboutir, à la limite, comme dans certains pays voisins, à la seule application d’une « taxe fiscale » (ibidem). Sur ces deux tendances inhérentes au droit pénal contemporain et la logique de différenciation sociale qui leur est sous-jacente, cf. M. van de KERCHOVE, « Médicalisation » et « fiscalisation » du droit pénal : deux versions asymétriques de la dépénalisation, in Déviance et société, 1981, vol. 5, n^o 1, p. 1 et sv.

120 Cf. notamment H. FERRI, La sociologie criminelle, trad. de la 3^e éd., Paris, 1893, p. 305, qui vise précisément « l’idée de la responsabilité ou culpabilité morale de l’homme que nous au contraire nous excluons tout à fait de la fonction défensive sociale ».

121 R. VOLCHER, Quelques aspects médico-psychologiques de la délinquance sexuelle, in R. D. P. C., 1964-1965, p. 838.

122 M. FOUCAULT, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, 1975, p. 24.

123 Cité par R. CASTEL, L’ordre psychiatrique. L’âge d’or de l’aliénisme, Paris, 1976, p. 141.

124 P. CHAUCHARD, Hygiène et morale, in Rev. univ. sc. morale, 1966, n^o 4, p. 27.

125 R. VOLCHER, op. cit., p. 837.

126 Cf. A. VAN HAECHT, op. cit., p. 80 : « la médicalisation (...) n’est qu’une prise en charge scientifique du vieil ordre moral, aménagé selon quelques principes libéraux de santé publique, alors que les principaux interdits restent inchangés ». Cf. également D. WOLTON, op. cit., p. 175 : « La présence de la logique médicale à tous les niveaux concernant les phénomènes de sexualité est un exemple de totalisation du pouvoir aboutissant à l’orthopédisation générale. »

127 Cf. T. S. SZASZ, La théologie de la médecine. Fondements politiques et philosophiques de l’éthique médicale, trad. par F. Verne, Paris, 1980, p. 220 : « A l’âge de la Foi, les hommes et les femmes étaient obligés (...) d’appeler péchés leurs problèmes spirituels, et Pères, leurs autorités spirituelles, qui, à leur tour, les traitent de patients. »