Chapitre III. Logique de symbolisation et rationalité formelle

1 Cf. M. FOUCAULT, Les mots et les choses, Paris, 1966, p. 89.

2 V. à cet égard : D. LECOURT, Critique de l’épistémologie (Bachelard, Canguilhem, Foucault), Paris, 1978, pp. 126-128.

3 Cf. G. BURDEAU, op. cit., pp. 33, 45 et s.

4 S. GOYARD-FABRE, Le droit et la loi dans la philosophie de Thomas Hobbes, Paris, 1975, p. 199.

5 Cf. Th. HOBBES, Léviathan. Traité de la matière, de la forme et du pouvoir de la république ecclésiastique et civile (Trad, de Fr. TRICAUD), Paris, 1971, p. 128 ; S. GOYARD-FABRE, Le droit et la loi, op. cit., pp. 67 et s.

6 M. Villey insiste sur cet aspect de la pensée de Hobbes en l’opposant à la tradition aristotélicienne (La formation de la pensée juridique moderne, Paris, 1975, pp. 658 et s.) ; v. également S. GOYARD-FABRE, Le droit et la loi, op. cit., pp. 68-71.

7 Cf. Th. HOBBES, op. cit., pp. 124 et s., 173 ; M. VILLEY, op. cit., pp. 672 et 673.

8 Cf. J. LOCKE, op. cit., § 27 ; S. GOYARD-FABRE, Le droit et la loi, op. cit., p. 138.

9 Cf. Th. HOBBES, op. cit., pp. 144 et 185.

10 Cf. Th. HOBBES, op. cit., p. 282.

11 Cf. M. VILLEY, op. cit., p. 699 ; S. GOYARD-FABRE, Le droit et la loi, op. cit., pp. 137 et s.

12 S. GOYARD-FABRE, Le droit et la loi, op. cit., p. 118.

13 Cf. E. KANT, Métaphysique des mœurs. Première partie. Doctrine du droit (Trad, de A. PHILONENKO), Paris, 1971, pp. 104 et 105.

14 S. GOYARD-FABRE, Kant et le problème du droit, Paris, 1975, p. 118.

15 E. KANT, op. cit., § 15, p. 140 : « Il n’y a d’acquisition péremptoire que dans une constitution civile. En revanche dans l’état de nature rien ne peut être acquis que provisoirement ».

16 Cf. S. GOYARD-FABRE, Kant, op. cit., pp. 125 et s.

17 V. à ce sujet A. PHILONENKO, Introduction à la traduction de la Doctrine du droit, pp. 35, 44 et 45.

18 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1ère éd., (Trad. de H. THEVENAZ), Neuchâtel, 1953, p. 105.

19 Cf. H. KELSEN, op. cit., p. 102.

20 Cf. L. DUGUIT, Le droit social, op. cit., pp. 6, 7.

21 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 726.

22 V. la définition de l’« instance » juridique par M. MIAILLE, op. cit., p. 109.

23 J. J. GOUX, Freud, Marx. Economie et symbolique, Paris, 1973.

24 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 588.

25 Cf. M. GODELIER, op. cit., II, pp. 205 et s.

26 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 629.

27 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 607.

28 Cf. J. J. GOUX, op. cit., pp. 60 et 61.

29 J. J. GOUX, op. cit., p. 24.

30 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 608.

31 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 609.

32 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 606.

33 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 609.

34 M. GODELIER, op. cit., p. 208.

35 Cf. J. J. GOUX, op. cit., pp. 21 et 22.

36 J. J. GOUX, op. cit., p. 24.

37 Dans l’échange généralisé, le « point de vue mesurant » (la loi de la valeur) invoqué par M. Goux reste dissimulé pour les échangistes : c’est l’équivalent universel, l’argent, qui remplit ce rôle aux yeux des échangistes.

38 J. J. GOUX, op. cit., p. 38.

39 J. BAUDRILLARD, Pour une critique de l’économie politique du signe, Paris, 1976, pp. 173 et 174.

40 J. BAUDRILLARD, Pour une critique, op. cit., p. 177.

41 G. LUKACZ, Histoire et conscience de classe (Trad. de K. ALEXOS et J. BOIS), Paris, 1974, p. 109.

42 Cf. Th. HOBBES, op. cit., pp. 121 et s. ; C. B. MACPHERSON, op. cit., pp. 85 et s.

43 K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., p. 596.

44 Cf. M. VILLEY, op. cit., pp. 698 et 699.

45 Cf. C. B. MACPHERSON, op. cit., p. 219.

46 Cf. C. B. MACPHERSON, op. cit., pp. 218-270.

47 C. B. MACPHERSON, op. cit., p. 272.

48 Cf. E. KANT, op. cit., pp. 111 et 112.

49 Cf. E. KANT, op. cit., § 8, pp. 130 et 131.

50 Cf. E. KANT, op. cit., § 42, pp. 188 et 189.

51 Cf. E. KANT, op. cit., § 44, p. 194.

52 Ainsi, la nature humaine est considérée comme un fait déterminant l’élaboration de la norme juridique : cf. G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, I, op. cit., n^o 54.

53 Cf. P. ROUBIER, Théorie générale du droit, 2e éd., Paris, 1951, p. 284. V. également H., J. et L. Mazeaud soulignent que le droit doit assurer le respect de la dignité de la personne humaine (Leçons de droit civil, op. cit., n^o 8).

54 Cf. J. BRETHE de la GRESSAYE et M. LABORDE-LACOSTE, Introduction générale à l’étude du droit, Paris, 1947, n^o 57.

55 La forme simple est évidemment présupposée par la forme développée.

56 V. dans ce sens : A. COLIN et H. CAPITANT, Traité de droit civil refondu par L. JULLIOT de la MORANDIERE, Paris, 1957, t. I, n^o 8 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, I, op. cit., n^o 36 ; H., J. et L. MAZEAUD, Leçons de droit civil, op. cit., n^o 3 ; B. STARCK, Droit civil. Introduction, Paris, 1972, n^o 11 et 12.

57 Cf. K. MARX, Le Capital, livre I, op. cit., pp. 600-602.

58 Cf. G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, I, op. cit., n^o 36 et 54 ; P. ROUBIER, op. cit., pp. 284 et s. ; H., J. et L. MAZEAUD, Leçons de droit civil, op. cit., n^o 4 et 8 ; J. BRETHE de la GRESSAYE et M. LABORDELACOSTE, op. cit., no 57 ; J. DABIN, Théorie générale du droit, op. cit., pp. 219 et 220 ; P. PESCATORE, op. cit., n^o 301.

59 Cf. G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, I, op. cit., n^o 36 ; J. DABIN, Théorie générale du droit, op. cit., n^o 79 et s. ; B. STARCK, Droit civil, op. cit., n^o 44.

60 Cf. J. DABIN, Théorie générale du droit, op. cit., n^o 82 ; B. STARCK, Droit civil, op. cit., n^o 45.

61 Cf. J. BRETHE de la GRESSAYE et M. LABORDE-LACOSTE, op. cit., n^o 62 et s. ; P. ROUBIER, op. cit., p. 284 ; A. COLIN et H. CAPITANT, op. cit., n^o 13 ; J. DABIN, Théorie générale du droit, op. cit., n^o 337 et s. (malgré maintes dérogations) ; H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, op. cit., n^o 4 ; G. MARTY et P. RAYNAUD, Droit civil, I, op. cit., n^o 67bis.

62 Cf. P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964, pp. 66 et s.

63 M. MIAILLE, op. cit., p. 104.

64 K. MARX, Critique du programme du parti ouvrier allemand, op. cit., p. 1420.

65 E. B. PASUKANIS, op. cit., p. 85.

66 E. B. PASUKANIS, op. cit., pp. 88 et 89.

67 E. B. PASUKANIS, op. cit., p. 90. De même, F. Jakubowski ne perçoit pas le processus symbolique en jeu. Il se borne à relever qu’« à la forme générale de la valeur des marchandises qui permet de les comparer, correspond la subjectivité juridique générale qui reconnaît les hommes comme formellement égaux, comme individus ayant la même capacité juridique », « à la généralité de la forme de la marchandise dans le capitalisme correspond la généralité de la forme du Droit et de son concept fondamental : la subjectivité juridique » (Les superstructures idéologiques dans la conception matérialiste de l’histoire (Trad, de J. M. BROHM), Paris, 1976, p. 105).

68 E. B. PASUKANIS, ibidem.

69 V. sur l’opposition entre le modèle jusnaturaliste moderne et le modèle aristotélicien : N. BOBBIO, Il modello giusnaturalistico, in La formazione storica del diritto moderno in Enropa (Atti del terzo congresso internazionale della società italiana di storia del diritto), Florence, 1977, I, pp. 73 et s.

70 Cf. J. HABERMAS, Legitimationsprobleme im modernen Staat, loc. cit., p. 282. À cet égard, l’idée moderne de la constitution du système politique et juridique à partir d’atomes individuels va de pair avec l’autonomisation progressive de l’économie reconnue comme domaine séparé de la politique et livrée a une discipline scientifique neuve : cf. L. DUMONT, op. cit., pp. 43 et s., 68 et s. (Locke).

71 Cf. J. TOUCHARD, Histoire des idées politiques, I : Des origines au XVIII^e siècle, 6^e éd., Paris, 1978, p. 322, soulignant que le jusnaturalisme moderne tendait à ériger les lois du commerce en lois de la nature.

72 V. sur la rationalité matérielle et formelle du droit : M. WEBER, Wirtschaft und Gesellschaft, op. cit., pp. 396 et 397. Alors que la rationalité matérielle se réfère à des impératifs éthiques ou politiques, la rationalité formelle et logique se caractérise par la formulation de règles générales mettant en œuvre des concepts abstraits qui définissent les caractéristiques juridiques essentielles de situations de fait. Ces règles sont réunies en un système cohérent et complet de dispositions permettant de dégager, par un raisonnement logique, les effets juridiques de toute situation concrète. V. également M. RHEINSTEIN, Introduction de Max Weber on Law in Economy and Society, Cambridge (Mass.), 1954, pp. XLVIII et s. ; J. FREUND, op. cit., pp. 89 et 90.

73 Cf. M. VILLEY, op. cit., p. 624.

74 Cf. Th. VIEHWEG, Historische Perspektiven der juristiscben Argumentation : II. Neuzeit, in A. R. S. P., Beiheft Nr 7, Die juristische Argumentation, 1972, pp. 65-67.

75 S. de PUFENDORF, Les devoirs de l’homme et du citoyen tels qu’ils lui sont prescrits par la loi naturelle, 3^e éd., (Trad, par J. BARBEYRAC), Amsterdam, 1715, p. 68.

76 Cf. J. BARBEYRAC, Préface du traducteur, p. XXIV.

77 Cf. S. de PUFENDORF, Introduction de l’auteur, p. XXXIV.

78 Cf. S. de PUFENDORF, op. cit., pp. 365 et 366.

79 HEINECCIUS, Elementa Juris Naturae et Gentium (1730), cité par P. HAZARD, La pensée européenne au XVIII^e siècle, Paris, 1946, p. 197.

80 Cf. A. J. ARNAUD, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris, 1969, pp. 215 et s.

81 Cf. J. GAUDEMET, Les tendances à l’unification du droit en France dans les derniers siècles de l’Ancien Régime (XVI^e-XVIII^e), in La formazione storica del diritto moderno in Europa, I, pp. 157 et s. ; J. GILISSEN, Introduction historique au droit. Deuxième partie : les sources du droit en Europe occidentale, plus spécialement en Belgique et en France (13^e-20^e siècles), Bruxelles, 1979, pp. 219 et s.

82 V. à ce sujet : R. FILHOL, La rédaction des coutumes en France aux XV^e et XVI^e siècles ; J. GILISSEN, La rédaction des coutumes en Belgique aux XVI^e et XVII^e siècles, in La rédaction des coutumes dans le passé et dans le présent, Bruxelles, 1962, pp. 63 et s. ; 87 et s.

83 Cf. J. GAUDEMET, op. cit., pp. 158 et 159 ; J. GILISSEN, Introduction historique, op. cit., pp. 265-267.

84 Cf. J. ELLUL, Histoire des institutions, III : le moyen âge, 7^e éd., Paris, 1976, pp. 335 et s.

85 Cf. J. GAUDEMET, op. cit., pp. 161-164 ; Fr. OLIVIER-MARTIN, Histoire du droit français des origines à la Révolution, Paris, 1948, n^o 268-275.

86 Cf. J. GILISSEN, Introduction historique, op. cit., pp. 297-301.

87 J. GAUDEMET, op. cit., p. 165.

88 Cf. Ph. GODDING, L’interprétation de la « loi » dans le droit savant médiéval et dans le droit des Pays-Bas méridionaux, in L’interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, Bruxelles, 1978, p. 453.

89 V. à ce sujet V. PIANO MORTARI, Dialettica e giurisprudenza. Studio sui trattati di dialettica legale del secolo XVI, Considerazioni sugli scritti programmatici dei giuristi del secolo XVI, La sistematica como ideale umanistico nell’opera di Francesco Connano, in Diritto logica metodo nel secolo XVI, Naples, 1978, pp. 232, 282 et s., 303 et s. Selon M. Piano Mortari, les juristes de l’Empire dénigrèrent moins les bartolistes dont la méthode, tendant à rendre le droit romain applicable aux questions juridiques présentes, conservait sa valeur dans des pays où le droit romain avait vu son rôle de droit commun supplétif consacré. De même, M. Godding relève que les juristes des Pays-Bas méridionaux restèrent tributaires du mos italicus en matière d’interprétation (L'interprétation, loc. cit., p. 466).

90 Cf. Ph. GODDING, L’interprétation, loc. cit., p. 483.

91 Cf. Ph. GODDING, L’interprétation, loc. cit., p. 446.

92 Cf. V. PIANO MORTARI, Dialettica e giurisprudenza, loc. cit., pp. 204 et s.

93 Cf. Fr. OLIVIER-MARTIN, op. cit., n^o 322.

94 Cf. J. GAUDEMET, op. cit., pp. 166-179.

95 Cf. Fr. OLIVIER-MARTIN, op. cit., n^o 320 ; V. PIANO MORTARI, Il diritto positivo in Francia nell’epoca del mos gallicus, in Diritto logica metodo nel secolo XVI, pp. 24 et 25.

96 Cf. Fr. OLIVIER-MARTIN, op. cit., n^o 321.

97 V. sur l’influence de l’état des sources du droit sur l’idée de codification : J. VANDERLINDEN, Le concept de code en Europe occidentale du XIII^e au XVIII^e siècle, essai de définition, Bruxelles, 1967, pp. 240-242.

98 V. à ce sujet : Ph. GODDING, La preuve en matière civile, du XI^e au XVIII^e siècle, in Travaux et conférences. Université libre de Bruxelles. Faculté de droit, 1962, pp. 111 et s. ; les tomes XVI à XIX des Recueils de la Société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, Paris, 1963-1965, consacrés à la preuve ; J. GILISSEN, Introduction historique, op. cit., pp. 623 et s.

99 Cf. P. ANDERSON, L’Etat absolutiste, I : L’Europe de l’Ouest (Trad. de D. NIMIETZ), Paris, 1978, pp. 17-21.

100 Cf. J. ELLUL, Histoire des institutions, III, op. cit., pp. 190 et s.

101 Cf. J. ELLUL, Histoire des institutions, IV : XVI^e-XVIII^e siècle, 6^e éd., Paris, 1969, pp. 26 et 27.

102 Cf. P. ANDERSON, op. cit., pp. 23 et 24 qui souligne que la constitution des Etats absolutistes en Europe occidentale fut déterminée par le regroupement des forces féodales contre la paysannerie et par la montée de la bourgeoisie urbaine.

103 Cf. J. ELLUL, Histoire des institutions, IV, op. cit., pp. 194, 296-298.

104 Cf. P. ANDERSON, L’Etat absolutiste, II : L’Europe de l’Est (Trad, de D. NIMIETZ), Paris, 1978, pp. 256 et 257.

105 Cf. V. PIANO MORTARI, Dialettica e giurisprudenza, loc. cit., pp. 218 et s. ; J. GILISSEN, Introduction historique, op. cit., pp. 315 et 320 ; Fr. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2^e éd., Gottingen, 1967, pp. 135, 149 et 243.

106 Cf. J. ELLUL, Histoire des institutions, III, op. cit., pp. 314 et s. ; Fr. OLIVIER-MARTIN, op. cit., n^o 235.

107 Cf. J. ELLUL, Histoire des institutions, III, op. cit., p. 335.

108 Cf. Fr. OLIVIER-MARTIN, op. cit., n^o 430.

109 V. sur ces diverses catégories de rentes dues par la paysannerie : P. GOUBERT, L’Ancien Régime, I : la société, Paris, 1969, pp. 103 et s. ; sur l’impôt royal comme rente féodale centralisée : B. PORCHNEV, Les soulèvements populaires en France au XVII^e siècle, Paris, 1972, p. 396.

110 V. sur la prévisibilité de la justice et la rationalité formelle du droit comme exigences bourgeoises : M. WEBER, op. cit., pp. 468-471, 487 et 505. Sur le rôle du calcul de prévision dans la rationalisation du droit : N. POULANTZAS, Nature des choses et droit, op cit., pp. 257-261.

111 Cf. P. ANDERSON, L’Etat absolutiste, II, op. cit., pp. 252 et 253.

112 V. à ce sujet : P. OURLIAC et J. de MALAFOSSE, Histoire du droit privé, I : Les obligations, 2^e éd., Paris, 1969, pp. 90 et s.

113 Cf. P. ANDERSON, L’Etat absolutiste, I, op. cit., pp. 25-29.

114 Cf. M. WEBER, op. cit., pp. 468 et 487.

115 V. sur ces caractères spécifiques : N. POULANTZAS, Nature des choses et droit, op. cit., pp. 262 et s.

116 Cf. J. HABERMAS, Überlegungen zum evolutionären Stellenwert des modernen Rechts, in Zur Rekonstruktion des Historischen Materialismus, pp. 264 et s.

117 N. POULANTZAS, Nature des choses et droit, op. cit., p. 260.