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Droit des consommateurs

 | 
Thierry Bourgoignie
, 
Jean Gillardin

Première partie. Le consommateur et les clauses abusives

Le droit de la consommation et le droit des contrats

Efficacité et limites des instruments actuels de protection du consommateur à l’égard des clauses abusives

Françoise Domont-Naert et Marc Fallon

Texte intégral

CHAPITRE I. Inventaire des modes de contrôle existant en Belgique

11. Il n’existe pas, en droit positif belge, de contrôle des clauses abusives global et propre aux relations de consommation.

22. Trois acteurs principaux contribuent à la définition d’un traitement plus équilibré des conditions qui entourent la conclusion des transactions de consommation en Belgique : les tribunaux, les pouvoirs publics, et les intéressés eux-mêmes par la voie d’accords collectifs. Ces différents acteurs agissent à des niveaux divers, de façon tantôt simultanée, tantôt complémentaire.

  • 1 S. DAVID-CONSTANT, Contrat-type et contrat d’adhésion en droit belge, in Rapports belges au VIIIe C (...)

3Les cours et tribunaux remplissent un rôle primordial dans ce domaine du droit de la consommation. Tantôt invoquant les principes généraux du droit, tantôt se livrant à des constructions jurisprudentielles nouvelles ou recourant à une interprétation des termes des contrats favorable à la partie la plus faible, ils ont depuis longtemps1 dégagé des lignes d’action dont les consommateurs sont appelés à bénéficier. Le développement spectaculaire du mouvement visant à la promotion des intérêts des consommateurs, l’action revendicative des groupements de consommateurs, une doctrine juridique plus préoccupée par la question ont très certainement accru la sensibilisation des juges à la recherche d’un équilibre plus effectif des droits et des obligations des parties aux conventions dont ils ont à connaître, confirmant et renforçant ainsi leur action antérieure.

4La carence des pouvoirs publics à l’égard des conditions de transactions proposées par les professionnels aux consommateurs contraste avec une intervention croissante dans d’autres domaines du droit de la consommation. Certaines dispositions ont certes pour effet indirect de protéger le consentement du cocontractant, telles celles visant à contrôler l’information disponible sur le marché ; d’autres initiatives ponctuelles poursuivent le même but en cherchant à assurer la connaissance par le consommateur de la portée des engagements qu’il souscrit mais elles restent limitées à quelques types de contrats seulement. Sur le plan du contenu des contrats auxquels le consommateur est amené à adhérer, l’action des pouvoirs publics est restée jusqu’à présent tout aussi partielle.

5Enfin, ces dernières années, diverses initiatives ont été prises qui tendent à l’élaboration par les intéressés eux-mêmes des règles relatives aux clauses abusives dans les relations de consommation. Ces initiatives peuvent revêtir trois formes selon qu’elles émanent de l’un ou de l’autre des partenaires en présence — codes de conduite ou de déontologie élaborés par certains groupements professionnels, contrats-types rédigés unilatéralement par les groupements de consommateurs —, ou des deux partenaires — accords collectifs négociés paritairement entre les organisations professionnelles d’un secteur et les groupements de consommateurs.

  • 2 Th. BOURGOIGNIE, Clauses abusives et le concept d’unconscionability en droit américain : une arme e (...)

63. Le contrôle des clauses abusives doit s’apprécier à deux niveaux. D’une part, l’abus susceptible de transformer la situation d’adhésion qui caractérise la relation de consommation en une situation d’exploitation peut résulter du contenu même de la transaction : on parlera de situation abusive interne ou « substantive » ; l’abus affecte alors soit la relation dans son ensemble, soit certaines de ses clauses seulement. D’autre part, la création d’une situation d’adhésion abusive peut aussi se trouver facilitée et résulter du recours à des pratiques de commerce ou à des méthodes de vente particulièrement agressives ou dirigées à l’encontre de consommateurs plus vulnérables : on parlera de situation abusive externe ou « procédural »2.

  • 3 Cf. les exposés de G. ROMMEL, L’obligation de renseignement et de M. BOSMANS, Le contrôle judiciair (...)

74. L’examen des diverses situations abusives qui font actuellement l’objet d’un contrôle a déjà été abordé3.On se borne donc à en dresser un inventaire dans la première section, en situant les principes déjà exposés dans le cadre général des réalisations qui intéressent le consommateur dans ce domaine. L’appréciation de l’efficacité de ces modes de contrôle nécessite également que soient précisées les diverses sanctions auxquelles ils donnent lieu, ce qui fait l’objet de la section 2.

SECTION 1. La relation juridique, objet du contrôle

85. Il a paru important de traiter de façon parallèle la situation du consommateur face à un professionnel du secteur privé (§ 1) et celle de l’usager d’un service public (§ 2). En effet, si des différences quant au traitement juridique de ces deux cas existent, la situation de déséquilibre qui caractérise les relations de consommation s’y retrouve de façon similaire.

§ 1. Le contrat

  • 4 Pour le détail des différentes interventions : Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle par (...)

96. Diverses interventions ont eu pour effet d’aménager le principe de l’autonomie de la volonté dans les relations entre professionnels et consommateurs4. Le contrôle ainsi exercé s’applique d’une part à la connaissance par le consommateur des conditions auxquelles il contracte (A) et d’autre part à la validité du contenu même de certaines clauses (B).

A. La connaissance par le consommateur des conditions auxquelles il contracte

  • 5 G. ROMMEL, op. cit.

107. Divers moyens ont été utilisés par le législateur et les tribunaux5 pour garantir le consentement du consommateur :

  • le renforcement du formalisme des contrats par l’exigence d’un écrit, l’émission obligatoire de certains documents et l’indication de mentions obligatoires sur le contrat en matière de ventes, prêts et prêts personnels à tempérament (loi du 9 juillet 1957, art. 3, 4, 12, 13, 19bis et 19ter), pour les contrats d’assurance (loi du 9 juillet 1975 et arrêté royal d’exécution du 12 mars 1976), pour le contrat de voyage (loi du 30 mars 1973 approuvant la Convention de Bruxelles du 23 avril 1970, art. 5 et 6), pour les contrats de construction d’habitations et de vente d’habitations à construire ou en voie de construction (loi du 9 juillet 1971), pour les contrats d’enseignement payant par correspondance (loi du 5 mars 1965, art. 23 et 24), pour les ventes d’appareils électroménagers (arrêté ministériel du 26 mai 1971, art. 9) et pour les ventes conclues dans le cadre de l’arrêté royal du 22 avril 1974 portant certaines dérogations à l’interdiction des ventes itinérantes (art. 2, B, 4°) ; l’exigence d’un écrit constatant une clause attributive de juridiction dans certains contrats internationaux (Convention du 27 septembre 1968, art. 17, citée infra, no 11 et 17) ;

  • la délivrance d’un bon de commande en cas de commande différée du produit avec paiement d’un acompte (loi du 14 juillet 1971, art. 4, § 4 et arrêté royal du 10 juillet 1972) ;

  • l’instauration d’un délai de réflexion en matière de ventes et de prêts à tempérament (loi du 9 juillet 1957, art. 5 et 14) ;

  • la mention sur le contrat lui-même de dispositions impératives applicables à la vente et au prêt à tempérament (loi du 9 juillet 1957, art. 4, § 3), aux opérations d’assurance (arrêté royal du 17 juin 1931, art· 35 à 38, arrêté royal du 5 juillet 1967, art. 24), à la cession de rémunération (loi du 12 avril 1965, art. 27), aux ventes conclues dans le cadre de l’arrêté royal du 22 avril 1974 portant certaines dérogations à l’interdiction des ventes itinérantes (art. 2, B, 4°, b) ;

    • 6 G. ROMMEL, op. cit.·, Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 38-43 ; Th. (...)

    la reconnaissance, par les cours et tribunaux, d’une obligation positive de renseignement dans le chef des vendeurs, fabricants et prestataires de services professionnels6.

118. Il faut également signaler que la publicité fait l’objet en Belgique d’un système d’autodiscipline. Plusieurs codes de déontologie sont actuellement d’application :

  • le Code international de pratiques déloyales en matière de publicité (Chambre de Commerce Internationale, 1937, tel que modifié en 1973) ;

  • le Code de la publicité pour les médicaments et les traitements médicaux (Union Belge des Annonceurs, 1972) ;

  • le Code de la publicité pour les produits cosmétiques et d’hygiène, (Fédération Belgo-Luxembourgeoise des produits cosmétiques et d’hygiène, 1974) ;

  • le Code de la publicité pour l’électroménager (1975).

12Le Groupement des entreprises de vente par correspondance, qui réunit la grande majorité des entreprises de vente par correspondance du pays, a également élaboré un code de déontologie. Ce code ne contient guère de dispositions originales, se limitant le plus souvent à rappeler quelques applications des principes fondamentaux de loyauté, relativement à l’utilisation des fichiers d’adresses, à l’interdiction des envois forcés, à la clarté et à la précision des offres, à l’indication des prix et des frais annexes, à la procédure de recouvrement des créances ainsi qu’à certaines offres promotionnelles.

13Les consommateurs, nullement associés à l’élaboration de ces codes, restent écartés de leur interprétation ainsi que des structures de surveillance mises en place en vue de veiller à leur application effective.

B. La validité des clauses quant à leur contenu

149. Trois types d’interventions peuvent être dégagés selon qu’ils concernent : 1°) certains types de clauses dans certains contrats seulement, 2°) certains types de clauses dans tous les contrats et 3°) l’abus de l’ensemble du contrat.

1° Les clauses abusives dans le cadre de certains contrats
  • 7 Cf. pour le détail : Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 77-103.

1510. Le législateur et les tribunaux ont apporté certaines limites à la validité des dispositions contractuelles dans le cadre des contrats suivants7 :

    • 8 M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 36 ; Th. BOURGOIGNIE, Le traitement des produ (...)
    • 9 M. FONTAINE et Th. BOURGOIGNIE, Le droit de la consommation en Belgique et au Luxembourg, Londres, (...)

    le contrat de vente : rejet des clauses limitatives de la garantie légale, à moins que le vendeur ne démontre le caractère indécelable du vice ou qu’il n’établisse avoir informé l’acheteur soit expressément, soit implicitement de la possibilité d’existence du vice8 ; les clauses d’attribution de compétence ne sont réglementées que dans le cas particulier de la vente de semences, engrais et aliments pour animaux par un acheteur « qui n’a pas fait acte de commerce » (C. jud., art. 628, 12°) ; enfin diverses réglementations ont eu pour objet de fixer le prix de certains produits9. Il s’agit là de la détermination, de façon impérative, d’une des conditions essentielles de la transaction ;

  • les contrats de vente, de prêt et de prêt personnel à tempérament : limites apportées aux clauses de réserve de propriété (loi du 9 juillet 1957, art. 4, § 2), aux clauses résolutoires expresses (art. 10, § 1 ; 19 et 19octies, § 1), aux clauses pénales (art. 10, § 2 ; 19 et 19octies, § 2), aux clauses de cession de rémunération (art. 20-21), aux clauses d’attribution de compétence (C. jud., art. 628, 8° et 630) et à l’usage des lettres de change (loi du 9 juillet 1957, art. 19bis, § 2) ;

  • le contrat de voyage : interdiction des clauses dérogeant au régime de responsabilité prévu (C. C. V., art. 31), des clauses stipulant la cession à l’organisateur ou à l’intermédiaire du bénéfice des assurances contractées par le voyageur (C. C. V., art. 31) et des clauses modifiant les conditions de résiliation, d’annulation et de modification du contrat ;

  • le contrat de construction d’habitations et de vente d’habitations à construire ou en voie de construction : interdiction des clauses de réserve de propriété (loi du 9 juillet 1971, art. 4 et 13), des clauses dérogatoires au régime de garantie prévu par le Code civil et par l’article 6 de cette loi (art. 13) et des clauses de rachat (art. 11), réglementation des modalités de révision des prix (art. 8, arrêté royal du 21 octobre 1971, art. 1) ;

  • le contrat d’enseignement par correspondance : réglementation des clauses relatives au mode de paiement et à la durée du contrat (loi du 5 mars 1965, art. 23 et 24) ;

  • le contrat d’assurance : contrôle préalable par l’Office de contrôle des assurances des conditions contractuelles qui « ne peuvent contenir aucune clause de nature à porter atteinte à l’équivalence des engagements de l’assureur et ceux du preneur » (arrêté royal du 12 mars 1976, art. 20 et 21) ; réglementation des clauses attributives de compétence (C. jud., art. 628, 10°) ;

    • 10 Mon., 30 décembre.

    le contrat de bail : limitation de l’application des clauses de majoration du loyer à 6 % du loyer actuel pour l’année 1982 (loi du 24 décembre 198110, art. 2, § 1) et suspension des clauses prévoyant la fin du bail (art. 4).

  • 11 Loi du 13 janvier 1971, Mon., 31 mars 1971.
  • 12 Arrêt du 21 juin 1978, aff. 150/77, Soc. Bertrand/Soc. Paul Ott, Recueil, 1978, p. 1431.

1611. Sur le plan des relations internationales, on retrouve une réglementation partielle des clauses attributives de compétence· La Convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale11 annule les clauses attributives de compétence internationale rédigées avant la naissance du litige en matière de vente et de prêt à tempérament (art. 14 et 15) comme en matière d’assurances (art. 7 à 12). Et la Cour de Justice des Communautés européennes a eu l’occasion de préciser que les articles 14 et 15 ne bénéficiaient qu’aux « acheteurs ayant besoin de protection, leur position économique étant caractérisée par leur faiblesse vis-à-vis des vendeurs du fait qu’ils sont des consommateurs finals à caractère privé, non engagés, par l’achat du produit acquis à tempérament, dans des activités commerciales ou professionnelles »12.

1712. Le contenu de certains contrats a également été défini sur une base volontaire par les intéressés soit de façon unilatérale, soit de façon paritaire.

  • 13 Cf. supra, no 8.

18C’est ainsi que l’on signalera tout d’abord deux dispositions prévues par le code de déontologie du Groupement des entreprises de vente par correspondance13 :

  • faculté de retourner le produit au vendeur, dans les délais spécifiés sur le bon de commande, même en cas d’insatisfaction pour une raison étrangère à la responsabilité du vendeur et avec maintien d’un droit au remboursement total ou à l’échange ;

  • en cas de délai de livraison anormalement long, les membres du Groupement s’engagent à en avertir le client et à lui laisser la possibilité d’annuler sa commande.

  • 14 J. GILLARDIN, Le traitement non judiciaire des conflits nés dans le cadre de la législation sur les (...)

19Pour sa part, l’Association des Consommateurs Test-Achats a élaboré quatre contrats-types destinés à être proposés par les consommateurs aux professionnels comme conditions du rapport marchand ; ils concernent la vente de biens au consommateur, le compromis d’achat et de vente pour terrains à bâtir, la location d’immeubles et la réparation de véhicules. Par ailleurs, un accord paritaire a été conclu entre cette même association et l’Association professionnelle nationale des négociants en meubles (NAVEM) et porte sur le contrat d’achat de meubles. Sans entrer dans le détail de ces différents contrats, on peut cependant relever qu’ils tentent de procurer au consommateur la certitude que le contrat qu’il signe ne lui est pas défavorable : délai de réflexion pour les contrats conclus en dehors de l’entreprise du vendeur, aménagement des principes de responsabilité, clause attributive de compétence au tribunal du domicile du consommateur ou à une commission de règlement des conflits prévue à cet effet14,...

2° Les clauses abusives en général
  • 15 Cf. pour le détail : Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 46-50.

2013. Le législateur est parfois intervenu pour réglementer l’usage de certaines clauses15 sans considération de la nature particulière du contrat :

  • inopposabilité des clauses conventionnelles portant augmentation de la créance en raison de sa réclamation en justice (C. jud., art. 1023) ;

  • interdiction des clauses supprimant les délais de grâce pour le débiteur malheureux et de bonne foi (C. civ., art. 1244) ;

    • 16 M. FONTAINE et Th. BOURGOIGNIE, op. cit., p. 20-21.

    interdiction aux fabricants, distributeurs, détaillants et prestataires de pratiquer des prix supérieurs aux prix normaux (arrêté royal du 22 janvier 1945, art. 1er, § 2)16 ;

  • réglementation des clauses d’indexation et de révision des prix industriels et commerciaux (loi du 30 mars 1976, art. 57).

  • 17 Ou réduites, cf. infra, no 30.
  • 18 M. BOSMANS, Le contrôle judiciaire..., op. cit., p. 63 et s. et références citées ; J. THILMANY, Fo (...)
  • 19 M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 35-37 ; Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, L (...)
  • 20 Cf. supra, no 10.
  • 21 Cass., 6 mai 1977, Pas., I, p. 907 ; M. FALLON, La Cour de cassation et la responsabilité liée aux (...)

2114. Parallèlement à ce contrôle législatif, un contrôle judiciaire s’est développé principalement sur deux types de clauses : les clauses pénales, annulées17 lorsqu’elles sont de nature à procurer au créancier un avantage supérieur à la seule réparation du préjudice qui pourrait résulter de l’inexécution de l’obligation sanctionnée par la clause18, et les clauses limitatives de responsabilité, annulées lorsque le contractant s’exonère de son dol ou des conséquences d’une infraction pénale ou lorsqu’elles ont pour effet d’anéantir l’objet même de l’obligation19 ; on signale également que la réglementation particulière des clauses limitatives de la garantie légale pour vices cachés20 a tendance à se voir appliquer en dehors du cadre du contrat de vente21.

  • 22 Cf. par exemple : Gand, 8 janvier 1975, R. W., 1976-77, col. 1319 et M. BOSMANS, Le contrôle judici (...)

2215. Les tribunaux utilisent également le pouvoir d’interprétation qui leur est confié pour apprécier la portée de certaines clauses. Les articles 1156 à 1164 du Code civil leur fournissent quelques directives. Il n’existe aucune règle spécifique d’interprétation des contrats conclus entre un consommateur et un professionnel. Il arrive cependant que, face aux conditions générales, et spécialement dans le cas des contrats d’adhésion, les tribunaux s’écartent de l’interprétation littérale de certaines clauses en vue de protéger la partie la plus faible22. La jurisprudence fait alors appel aux principes de la bonne foi et de l’équité pour interpréter souverainement le sens et la portée des clauses.

23On rappelle plusieurs principes qui peuvent être utilisés en faveur de celui qui adhère à une convention :

    • 23 Comm. Bruxelles, 24 septembre 1975, J. C. B., 1976, p. 1 ; Bruxelles, 15 mai 1975, R. G. A. R., 197 (...)

    l’interprétation des clauses dérogatoires au droit commun, et notamment des clauses d’exonération de responsabilité, est restrictive23 ;

    • 24 Trib. arr. Bruxelles, 20 septembre 1976, J. C. B., p. 508 ; civ. Bruxelles, 27 novembre 1975, Pas.,(...)

    la clause susceptible de deux interprétations dont une nulle doit être entendue dans le sens où elle peut avoir un effet24 ;

    • 25 Mons, 6 avril 1976, Pas., 1977, II, p. 71.

    la commune intention des parties est recherchée, compte tenu des circonstances dans lesquelles la convention a été conclue et exécutée25 ;

    • 26 J. P. Mons, 28 juin 1976, J. J. P., 1977, p. 133.

    en cas de doute, l’interprétation des clauses contenues dans un contrat d’adhésion se fait à l’encontre de celui qui a stipulé26.

2416. Un important avant-projet de loi modifiant la loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce contient une section nouvelle visant à introduire en droit belge une réglementation générale des clauses abusives. Les textes proposés visent d’abord, au moyen d’une disposition générale, toute clause abusive, insérée dans un contrat, définie comme étant « toute clause contractuelle qui crée un déséquilibre excessif entre les droits et obligations des parties contractantes au détriment du consommateur » (art. 53octavo). Une liste de clauses, dont il y a lieu de croire qu’elle est limitative, énumère les clauses tenues pour abusives à l’encontre du consommateur :

  • les clauses par lesquelles un vendeur s’exonère de toute responsabilité du fait de sa faute contractuelle ou extracontractuelle ;

  • les clauses par lesquelles un vendeur s’exonère de toute responsabilité du fait de la faute de ses préposés ou mandataires ;

  • les clauses qui diminuent la garantie légale en matière de vices cachés ;

  • les clauses qui permettent au vendeur de modifier le prix indiqué dans le contrat sans possibilité pour le consommateur de résoudre le contrat de plein droit ;

  • les clauses qui, hormis le cas de force majeure ou de crainte justifiée de non-paiement, permettent au vendeur de rompre le contrat sans dédommagement pour le consommateur ;

  • les clauses qui interdisent au consommateur de rompre le contrat sans dommages et intérêts en cas de force majeure ;

  • les clauses selon lesquelles le vendeur se réserve le droit de déterminer si la chose livrée est conforme à la chose vendue ;

  • les clauses par lesquelles le consommateur s’engage pour une durée indéterminée sans spécification d’un délai raisonnable de réalisation ».

25L’avant-projet confie au pouvoir exécutif l’autorité, pour certains secteurs, produits ou services, soit de compléter l’énumération légale des clauses tenues pour abusives à l’encontre du consommateur, soit de prescrire l’emploi de certaines clauses. La porte est donc ouverte à la définition, dans certains secteurs tout au moins, des conditions applicables aux transactions de consommation par une autorité administrative indépendante des parties en présence. Une telle procédure, qui bat en brèche le principe de la convention-loi, n’est actuellement connue que dans les secteurs de l’assurance, des services financiers et bancaires ainsi que des services publics (distribution d’énergie électrique, de gaz, d’eau, service du téléphone, transports en commun,...).

  • 27 Cf. infra, no 42, E et F ; Cf. également, pour une critique détaillée de cet avant-projet : Th. BOU (...)

26Si la réglementation proposée vise toute clause abusive, que celle-ci fasse partie de conditions générales préimprimées ou revête un caractère individuel, elle ne concerne que les contrats de vente de produits et de prestation de services liant professionnels et consommateurs au sens défini par son article premier. Le caractère incomplet du contrôle projeté à l’égard des sources d’abus possibles est également critiqué27.

  • 28 Cf. supra, no 10.
  • 29 M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 55.

2717. On a vu que, sauf dans certaines hypothèses détaillées ci-dessus28, les règles relatives à la compétence territoriale des juridictions ne sont pas d’ordre public et les clauses qui en conviennent ne sont nullement réglementées. Si ce type de clause offre sans nul doute des avantages au commerçant29 — organisation rationnelle de son contentieux, application d’une jurisprudence uniforme —, il oblige le consommateur à des frais de déplacement dans son chef ou dans celui de son avocat et l’empêche souvent de faire valoir ses droits de façon satisfaisante.

  • 30 Cour de Justice, 14 décembre 1976, aff. 24/76, Estasis Salotti, J. T., 1977, p. 208.

28Il reste que les principes de droit commun s’appliquent et ont donné lieu à des développements sur le plan des relations internationales notamment. Ainsi, la Convention du 27 septembre 1968 déjà citée soumet la validité de toute clause attributive de juridiction comprise dans son champ d’application à la nécessité d’un écrit dûment accepté (art. 17). S’agissant de conditions générales imprimées au verso du contrat, la validité de la clause est soumise à un renvoi explicite à celles-ci dans l’acte signé des deux parties ; de même, le renvoi à des conditions générales séparées doit être exprès de manière à permettre un contrôle de la part d’une « partie appliquant une diligence normale »30.

  • 31 J. O. C. E., 30 octobre 1978, L 304/1.

29Le rôle joué par la Cour de Justice dans l’interprétation de la Convention de 1968 a exercé une influence sur le contenu de la version révisée de cette Convention, signée le 9 octobre 1978 mais non encore en vigueur31. On y trouve désormais une section propre à la « compétence en matière de contrats conclus par les consommateurs » (art. 13 à 15). Le domaine matériel de cette section s’étend à tout contrat « ayant pour objet une fourniture de services ou d’objets mobiliers corporels » et conclu « par une personne pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle » (art. 13).

  • 32 Ces textes ont été publiés à la Revue critique de droit international privé, 1980, p. 875 et 909.
  • 33 Cf. annexe 8.

3018. Devant le développement des contrats dépassant le cadre strictement national, des problèmes de loi applicable peuvent intervenir pour déterminer la portée du contrat. Dans l’état actuel du droit positif belge, on ne trouve aucune disposition sur la loi applicable qui, portant spécialement sur les clauses abusives, puisse intéresser le consommateur en tant que tel. Néanmoins, divers projets d’unification du droit des conflits de lois contiennent une réglementation des contrats de consommation. L’un de ces textes, la Convention de Rome du 19 juin 1980, porte sur les contrats en général et prévoit une solution particulière pour ces contrats. L’autre est un projet de Convention préparé par la Quatorzième session de la Conférence de La Haye de droit international privé mais non encore signé et qui porte exclusivement sur les ventes aux consommateurs. L’allusion à la problématique des clauses abusives n’y est cependant qu’implicite. En effet, celle-ci n’est couverte que dans la mesure où elle est comprise dans la notion de « protection (qu’accordent) les lois impératives ». Ces dernières s’appliquent si elles correspondent à la loi du pays où, en bref, le consommateur a passé commande et résidait au moment de cette commande32. Ce double critère s’inspire à l’évidence de celui prévu par le § 12 de la loi allemande du 9 décembre 1976 sur l’ordonnancement du droit des conditions générales33.

3° L’abus de l’ensemble du contrat
  • 34 M. BOSMANS, Le contrôle judiciaire..., op. cit., p. 67 et s. ; Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, (...)

3119. Si aucune intervention du législateur n’a encore eu lieu pour sanctionner l’abus de la relation contractuelle dans son ensemble, la jurisprudence a en revanche dégagé certaines notions auxquelles il pouvait être fait référence : contrat d’adhésion, lésion qualifiée, abus de droit,...34.

§ 2. La relation avec les services publics

  • 35 Centre de Droit de la Consommation, Les clauses abusives dans les secteurs de la distribution de l’ (...)

3220. La nécessité de protéger les intérêts de l’usager d’un service public a été mise en évidence principalement à propos des relations entre usagers et distributeurs d’énergie électrique, de gaz, d’eau et des télécommunications35. Les moyens de cette protection soulèvent le problème de la qualification de cette relation (A). Cette analyse nous conduit à dégager l’étendue de l’obligation de renseignement qui pèse sur le distributeur (B) et à nous interroger sur la validité de certaines clauses présentes dans les conditions de distribution (C).

A. La nature de la relation/distributeur de service public et ses conséquences

  • 36 Les clauses abusives dans les secteurs de la distribution de l’électricité en basse tension et du g (...)

3321. Un rapport récent du Centre de droit de la consommation de l’U. C. L.36 expose les éléments de la controverse relative à la nature réglementaire ou contractuelle des relations entre les services publics et les usagers.

  • 37 C. E., 31 mars 1950, R. J. D. A., p. 145 (en cause Butgen c. Ville de Bruxelles) ; C. E., 28 mai 19 (...)
  • 38 A. MAST, Précis de droit administratif belge, Gand, 1966, no 61 ; P. ORIANNE, La loi et le contrat (...)

34D’une part, le Conseil d’Etat37 et les publicistes 38 retiennent la nature réglementaire de ces relations. L’argument fondamental réside dans le caractère général de l’intérêt poursuivi et des mesures prises par le service ; le corollaire est le caractère légal du mode de création du service. Plusieurs implications découlent de ces principes : l’usager n’est pas en mesure de négocier les conditions d’utilisation du service, le principe de l’égalité devant la loi excluant tout ajustement individuel des prestations ; le caractère souvent monopolistique de la structure du marché exclut tout choix par l’usager de son partenaire ; l’exploitant du service peut, en cours d’exercice, modifier les conditions d’utilisation, notamment les tarifs, principe contraire à celui que contient l’article 1134 du Code civil.

  • 39 M. LOUVEAUX, op. cit., nos 442 et s.

35D’autre part, les cours et tribunaux de l’ordre judiciaire39 affirment le caractère contractuel des rapports entre le service public et l’usager, non sans spécifier les particularités de ces rapports (contrat d’adhésion ou sui generis, impérativité d’une part importante de la réglementation).

3622. Le rapport précité fait ressortir à la fois la relativité de la qualification réglementaire ou contractuelle des relations visées et le caractère légal des obligations propres à ces relations.

  • 40 Cf. rapport précité et W. VAN GERVEN, Egalité des entreprises privées et publiques devant la loi be (...)

37En premier lieu, la qualification réglementaire n’exclut pas automatiquement l’application de règles de droit privé adaptées aux rapports civils et commerciaux. Son incidence est ponctuelle. Ainsi intervient-elle comme critère de compétence matérielle du Conseil d’Etat. Elle permet l’annulation de l’acte administratif devant le Conseil d’Etat tout en excluant pareil recours individuel (en annulation) devant les juridictions de l’ordre judiciaire. Sur le plan du contenu des obligations du service public, son incidence la plus sensible paraît être l’application de la « loi du changement », à savoir la faculté pour le service de modifier unilatéralement les conditions d’utilisation en cours d’exercice. En revanche, les règles du droit privé s’appliqueront dès lors que les lois du service public ne s’y opposent pas : réglementation des prix, législation sur les pratiques du commerce, autres lois et arrêtés concernant la protection du consommateur40. En effet, le règlement est source de droits subjectifs et les obligations des services sont réputées commerciales par la loi.

38En second lieu, le caractère légal de certaines obligations du service particularise certains traits des relations visées. On peut citer le critère de l’intérêt général, lequel implique normalement une sévérité accrue quant à la qualité — adéquation ou sécurité — des prestations fournies. Que la relation soit réglementaire signifie non pas l’arbitraire administratif, mais un renforcement des obligations du service. En effet, l’usager a droit à la non-discrimination dans les conditions et tarifs applicables, au libre accès au service et à la qualité du fonctionnement de celui-ci. De plus, la responsabilité du service est accrue du fait du caractère forcé de l’adhésion de l’usager aux conditions d’utilisation ; cet alourdissement trouve à s’exprimer au travers de la théorie de l’abus de droit, application particulière du principe de la faute. Enfin, il faut citer le recours en annulation pour excès de pouvoir et en indemnisation pour préjudice exceptionnel devant le Conseil d’Etat. Et l’effet à l’égard de tous qui caractérise l’annulation de l’acte administratif n’est pas sans rappeler le but de l’action en cessation qui, quoique distincte puisque dépourvue d’effet rétroactif, ordonnance les pratiques commerciales.

  • 41 Mon., 24 juillet 1981.
  • 42 Mon., 27 novembre 1981.

39Parfois, la loi spécifie le contenu de certains droits et obligations du service vis-à-vis de l’usager. Libérale, la loi du 19 juillet 1930 créant la Régie des télégraphes et téléphones exclut toute responsabilité de la régie « en raison des services de la correspondance par télégraphe et par téléphone avec ou sans fil » (art. 23). En revanche, la loi du 13 octobre 1930 est sévère qui oblige la régie à réparer tous dommages « causés par l’établissement, le maintien, le déplacement et la suppression de ses lignes » (art. 12) : la netteté de la disposition implique une responsabilité causale, c’est-à-dire l’obligation de réparer dès lors qu’est établi le lien de causalité entre le fait matériel visé et le dommage. La loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations prévoit un régime analogue (art. 13). Il en va de même de la loi du 10 mars 1925 sur les distributions d’énergie électrique, dont les termes de l’article 18 sont cependant moins nets. Il y est précisé que l’action civile se prescrit par un délai d’un an (art. 26). C’est en matière de logement que le législateur, par délégation il est vrai, a poussé le plus loin la réglementation des relations entre le service public et l’usager en permettant l’élaboration d’un contrat-type de bail pour l’occupation des immeubles gérés par la Société nationale du logement ou par les sociétés agréées par celle-ci (arrêté royal du 10 décembre 1970 pour la région bruxelloise et arrêté royal du 30 juin 198141 et arrêté ministériel du 13 novembre 198142.

40Ces interventions du législateur se caractérisent d’abord par leur aspect partiel et par la variation de l’ampleur du domaine dès lors qu’il s’agit de réglementer, non les rapports du service au pouvoir organisateur, mais les rapports du service au particulier. Tantôt on ne trouve qu’un principe de responsabilité, parfois assorti d'un délai de prescription particulier ; tantôt les rapports font l’objet d’une réglementation des plus minutieuses, mais cette hypothèse-ci constitue l’exception. En second lieu, l’établissement des obligations légales dépasse la question des qualifications réglementaire ou civile des relations visées. Il suffit de constater que la loi établit des droits et devoirs particuliers· Dès lors que ceux-ci affectent la matière civile ou commerciale, les mécanismes qui gouvernent celle-ci trouvent à s’appliquer, comme l’intervention des juridictions de l’ordre judiciaire pour fixer le montant de l’indemnisation due ou la dépendance des conditions-types du contrat de bail par rapport aux dispositions du Code civil (art. 28 de l’arrêté ministériel précité du 13 novembre 1981). Un troisième trait de l’intervention législative est la diversité des buts poursuivis. Si le libéralisme de la loi créant la Régie des télégraphes et téléphones correspond au souci de promouvoir, dans l’entre-deux-guerres, cette invention nouvelle en matière de télécommunications, la sévérité relative aux lignes de télécommunication ou d’énergie électrique, comme celle relative aux canalisations pour le transport de produits gazeux, préserve le principe de la protection du droit de propriété. En matière de logement, la politique législative puise au souci de venir en aide aux couches modestes de la population.

  • 43 Mons, 18 avril 1978, Pas., II, p. 71.

4123. S’agissant de la problématique des clauses abusives, ces observations signifient qu’en dehors des dispositions impératives spécifiques établies par le législateur ou par l’autorité déléguée, les mécanismes du droit civil des obligations trouvent à s’appliquer aux relations entre le service public et l’usager. Dans le cas précité de l’arrêté ministériel du 13 novembre 1981 approuvant le contrat-type de bail établi par la Société nationale du logement, les dispositions de l’article 28 déclarant l’applicabilité des dispositions impératives du Code civil excluent la mise en œuvre de la « loi du changement ». C’est aussi le juge civil compétent en la matière qui connaîtra des litiges relatifs au bail et appliquera, au besoin, les sanctions civiles. Lorsque du moins le service public répondra aux conditions que met la jurisprudence civile à la nullité des clauses exonératoires de responsabilité en matière de vices cachés (présomption de connaissance de ces vices de la part du professionnel ou du spécialiste), il ne pourra se prévaloir de la validité de ces clauses43.

  • 44 Trib. trav. Marche-en-Famenne, 10 juin 1976, Rev. rég. dr., 1978, p. 602, note Y. POULLET.

42Pareilles applications des règles de droit civil n’excluent pas la prise en considération, pour la mise en œuvre de ces règles, des principes qui, liés à la nature administrative du service fourni, imposent des devoirs particuliers à l’organisme visé. Si une appréciation sévère des obligations incombant à celui-ci ne peut généralement reposer sur la qualité professionnelle comme c’est le cas de relations entre particuliers, elle peut aussi se fonder sur la qualité publique du service : le critère de l’intérêt général appelle adéquation et sécurité des prestations ; l’absence de tout choix du partenaire dans le chef de l’usager implique une protection de celui-ci. Dans les rapports entre particuliers également, plus précisément à propos de la prestation de services bancaires, on trouve évoquée la notion d’« utilisateur obligé »44.

B. L’information du consommateur sur les conditions applicables à la transaction

  • 45 Cf. supra, no 7.

4324. Si on compare les obligations mises à charge des services publics en matière d’information avec celles imposées aux professionnels du secteur privé45, on constate qu’une certaine indulgence semble être de règle à l’égard des premiers.

  • 46 Bruxelles, 14 mars 1979, R. G., no 1901/77, en cause SIBELGAZ c. TUYPENS, cité par M. BOSMANS, Les (...)

44En effet, la cour d’appel de Bruxelles46 décide, par exemple, que le débiteur en défaut de payer sa facture de gaz et d’électricité conteste à tort devoir payer les frais occasionnés par la rupture des conduites dans le trottoir effectuée par la société de distribution. En signant la demande d’abonnement, l’usager est tenu de se conformer au règlement qui, s’il n’était pas annexé, pouvait être consulté aux bureaux de la compagnie. La cour ajoute qu’en signant la demande d’abonnement, l’abonné a expressément accepté ces conditions.

  • 47 Cf. rapport précité, p. 100-103.

45Peut-on réellement dire que l’opposabilité du règlement naît de l’acceptation de celui-ci par l’usager alors que ce dernier n’en a pas connaissance ? On sait d’ailleurs que même l’usager qui accomplit les démarches nécessaires n’obtient pas toujours la totalité des documents et que ceux-ci sont particulièrement confus47. C’est en réalité le caractère réglementaire de la relation qui explique cette apparente indulgence. En effet, la seule manifestation de l’usager consiste à consommer de l’énergie et provoque l’application à son égard du règlement. Il en résulte que l’absence de connaissance des conditions et tarifs par le consommateur ne vicie pas la relation et que les clauses des statuts de la société de distribution relatives aux conditions de distribution s’appliquent à l'usager, même si elles ne sont pas imprimées dans les conditions générales présentées au demandeur.

  • 48 Cf. pour ces propositions, le rapport précité, p. 215-218.

4625. Cette indulgence à l’égard des distributeurs de services publics n’en est pas pour autant justifiée. Au contraire, la nature de service public augmente la responsabilité du prestataire à l’égard d’un usager qui, vu la nature réglementaire du document, ne peut rien négocier (égalité des citoyens devant le service). Les effets négatifs du caractère réglementaire de la relation qui lie le consommateur à l’entreprise chargée d’exploiter le service public doivent être corrigés par la reconnaissance, dans le chef de celle-ci, d’un devoir d’information accru à l’égard des candidats-usagers48. Remarquons à cet égard que dans le secteur du logement social, obligation est expressément faite aux sociétés agréées de communiquer certaines informations aux candidats locataires (arrêté royal du 30 juin 1981, art. 26).

C. Le contrôle des clauses

4726. Les relations entre usagers et distributeurs de services publics sont déterminées par de multiples instruments, tantôt législatifs, tantôt conventionnels. S’il en résulte une certaine uniformisation en matière tarifaire et l’existence de contrôles rigoureux sur les prescriptions de sécurité liées aux activités de distribution concernées, la liberté des distributeurs reste le principe en ce qui concerne les conditions de distribution non techniques et les conditions commerciales autres que tarifaires. Celles-ci restent élaborées sans consultation aucune des consommateurs ; sauf pour le service de la correspondance par téléphone, réglé par voie d’arrêté royal, elles diffèrent parfois de façon très sensible d’une partie à l’autre du territoire.

48Plusieurs des clauses utilisées dans ces secteurs présentent un caractère abusif. On cite principalement les clauses relatives aux délais de raccordement, à la responsabilité du distributeur pour rupture accidentelle de l’alimentation, aux procédures de redressement de comptes résultant d’erreurs matérielles ou de défaut de fonctionnement des instruments de mesure et à la suspension de fournitures décidée en cas de défaut de paiement par l’abonné de ses factures.

  • 49 Coram. Liège, 19 novembre 1979, J. L., p. 447.
  • 50 Comm. Namur, 9 janvier 1970, Rev. rég. dr., p. 30.
  • 51 Civ. Verviers (référé), 25 octobre 1979, J. L., 1981, p. 222.
  • 52 Civ. Bruxelles, 10 décembre 1981, R. G. no 25547 (en cause STROOBANT c. UNERG, inédit).

4927. En ce qui concerne cette dernière clause, une évolution jurisprudentielle intéressante doit être signalée. En effet, plusieurs décisions ont fait application de la théorie de l’abus de droit dans le chef d’un distributeur qui avait suspendu la fourniture à l’usager en défaut de paiement. Cette suspension est déclarée abusive aux motifs soit qu’elle n’est pas précédée d’avertissements suffisants au consommateur (absence de mise en demeure)49, soit qu’elle s’avère susceptible d’entraîner un préjudice hors de proportion avec l’avantage qu’en retire la société de distribution50, soit encore qu’elle est utilisée à l’encontre d’un abonné qui élève une contestation sur la débition d’une somme minime mais qui, pour le surplus, a toujours réglé ses redevances antérieures. Cette dernière décision en effet met l’accent sur le but de la mesure qui vise les débiteurs récalcitrants et n’est pas destinée à « régler par voie de contrainte physique ou morale des litiges de principe d’ordre juridique »51. On en rapproche une décision récente52 du président du tribunal de 1re instance de Bruxelles qui, après avoir relevé que la société distributrice qui assure un service public a le monopole de la distribution de gaz et d’électricité, juge qu’en coupant l’alimentation de ses clients sans mise en demeure préalable, la société utilise des moyens de pression alors qu’il lui appartient de faire valoir ses droits par les voies de droit.

50On constate donc une tendance manifeste des juges à exercer un contrôle sur l’utilisation par une partie en position de force, de moyens de pression qui sont en principe admis. Le juge limite ainsi la faculté, pour un distributeur de service public, de se prévaloir de l’exception d’inexécution et de faire abus de la position dominante dans laquelle il se trouve.

SECTION 2. Les sanctions

5128. Les sanctions utilisées pour contrôler les clauses abusives sont diverses et dépendent du fondement juridique sur lequel on s’appuie. Il s’agit généralement de sanctions civiles (§ 1). Le législateur a également prévu des sanctions pénales (§ 2) et, plus rarement, administratives (§ 3). Enfin le non-respect des accords collectifs peut donner lieu à des mesures d’autodiscipline (§ 4).

§ 1. Les sanctions civiles

A. L’inopposabilité et la nullité

5229. L’opposabilité des clauses d’un contrat dépend de leur acceptation par les parties. Seront inopposables les clauses présentant un caractère accessoire et dont le contractant n’avait pas connaissance et qu’il n’a donc pu accepter.

5330. Dans la plupart des cas cependant, la sanction appliquée aux clauses abusives sera la nullité soit de la clause, soit du contrat.

54L’erreur, qui doit porter sur une caractéristique essentielle du contrat, ouvre à la victime une action en annulation du contrat tout entier (nullité relative). Il en va de même en cas de dol principal, c’est-à-dire ayant déterminé le consentement de la victime. La sanction de la lésion qualifiée peut également être la nullité du contrat (nullité absolue) lorsque l’abus des besoins, des faiblesses, des passions ou de l’ignorance d’autrui est considéré comme contraire aux bonne mœurs, ce qui rend la cause illicite.

  • 53 BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 55.
  • 54 Cf. cependant infra, no 31.

55Lorsque le juge considère qu’une des conditions contractuelles est illicite, il lui appartient de déterminer si la clause nulle entraîne ou non la nullité du contrat. C’est la clause seule qui peut être déclarée nulle lorsqu’elle porte sur un élément accessoire du contrat. En revanche si la clause est essentielle et concerne l’objet même du contrat, c’est celui-ci tout entier qui doit être annulé53. On le voit, le pouvoir d’appréciation du juge trouve pleinement à s’exercer sur ce point. Sont ainsi considérées comme accessoires la clause attributive de compétence, la clause limitative de responsabilité,... Par contre, la clause fixant le prix de l’objet doit être considérée comme essentielle54.

  • 55 Cass., 17 avril 1970, R. C. J. B., 1972, p. 454.
  • 56 W. VAN GERVEN, Matiging van verhogingsbedingen, in R. W., 1976-1977, col. 1379.
  • 57 N. MAQUET, La clause pénale : quelques éléments de fait, in J. C. B., 1980, p. 396 et s.
  • 58 Ibidem, p. 399.

56En ce qui concerne les clauses pénales, la jurisprudence annule en principe la clause illicite conformément au principe dégagé par la Cour de cassation55. Cependant certains juges, parfois soutenus par la doctrine56, pratiquent la réduction de la clause incriminée57. Pour ce faire ils recourent à divers fondements : faute commise par la partie demanderesse, absence d’exécution de bonne foi, équité. Certains magistrats, pour arriver au même résultat, invitent le demandeur à réduire lui-même le montant de la clause au pourcentage acceptable58.

  • 59 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Bruxelles, 1962, 3e éd., no 97.

57Lorsqu’elle sanctionne les vices du consentement, la nullité n’est que relative et pourra donc être confirmée. Par contre, lorsqu’une partie prétend qu’une clause est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public, la nullité est absolue59.

5831. Le législateur a, lui aussi, organisé la nullité de certaines clauses. Sont réputées non écrites ou nulles les clauses limitant l’accès à la justice et les clauses supprimant les délais de grâce. Il en va de même, alors qu’en principe seule l’annulation du contrat pour prix illicite devrait être appliquée, en cas de clauses de révision de prix non conformes ; en effet le législateur permet le maintien du contrat amputé de la clause litigieuse, même si celle-ci constituait, dans l’esprit des parties, un élément essentiel de la transaction (loi du 30 mars 1976, art. 57). Cette solution répond manifestement au souci du consommateur d’obtenir réparation du préjudice causé par la pratique du prix illicite et non l’annulation du contrat.

B. L’octroi de dommages et intérêts

5932. Tant le défaut d’information que l’utilisation d’une clause peuvent constituer une faute — culpa in contrahendo, abus de droit-— et donner lieu à l’octroi de dommages et intérêts à la victime, pour autant que celle-ci puisse apporter la preuve du préjudice subi et du lien de causalité entre ce préjudice et la faute du professionnel. Il y a alors application des règles communes régissant la responsabilité civile.

  • 60 M. VANWIJCK-ALEXANDRE, La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats, i (...)

60En cas d’erreur ou de dol, l’action en annulation du contrat peut également se doubler d’une action en réparation60.

C. La cessation

  • 61 L’action en cessation n’est pas ouverte en cas de manquement aux prescriptions de la loi du 14 juil (...)

6133. La loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce organise une procédure rapide — suivant les formes de l’action en référé — par laquelle il peut être demandé au président du tribunal de commerce de constater l’existence et d’ordonner la cessation de certains actes constituant des manquements à diverses dispositions de la loi, notamment à celles qui concernent la publicité ou l’article 20 de la loi61. Cette procédure ne permet pas l’indemnisation de la victime. Le tribunal peut prescrire l’affichage et la publication de la décision de cessation (art. 58).

62La demande intervient en principe à la requête des intéressés, ou d’un groupement professionnel ou interprofessionnel intéressé ; mais lorsqu’elle concerne notamment la publicité, elle peut en outre être poursuivie à la requête du ministre ainsi qu’à la requête de toute association ayant pour objet la défense des intérêts des consommateurs (art. 57). Les associations de consommateurs hésitent à recourir à la procédure et n’en ont fait usage qu’à deux reprises en dix ans. Elles la jugent coûteuse et difficile sur le plan de la charge de la preuve ; le remède peut être tardif (la pratique incriminée peut n’être que temporaire) et n’offre aucune réparation à l’organisation ni pour le dommage subi par ses membres ni pour l’atteinte portée à l’intérêt collectif des consommateurs.

  • 62 A. DE CALUWE, C. DELCORDE et X. LEURQUIN, Les pratiques du commerce, Bruxelles, 1973, p. 851-853 ; (...)
  • 63 Cf. notamment G. SCHRICKER et B. FRANCQ, La répression de la concurrence déloyale dans les Etats me (...)
  • 64 Comm. Turnhout, 1er octobre 1976, loc. cit. ; comm. Bruxelles, 25 avril 1980 (inédit).

63La formulation générale d’après laquelle l’action en cessation peut être introduire à la requête des « intéressés » a été interprétée par quelques auteurs comme ouvrant l’exercice de cette action au consommateur isolé62. Cette opinion reste fortement controversée63 ; les décisions admettant explicitement la recevabilité de demandes émanant de consommateurs individuels restent tout à fait exceptionnelles64.

D. L’ajustement des prestations

6434. Des sanctions particulières ont parfois été prévues par le législateur. Ainsi la législation applicable au crédit à la consommation tranche par rapport au droit commun dans le choix des sanctions civiles spécifiques destinées à accroître l’efficacité des principes énoncés. Elle reconnaît tout d’abord au juge la faculté de réduire les montants des pénalités ou des dommages et intérêts prévus par les clauses pénales, ou même d’en relever entièrement l'acheteur ou l’emprunteur (loi du 9 juillet 1957, art. 10, § 2 ; 19 ; 19octies, § 2). De plus, le non-respect, par le vendeur ou le prêteur, de la plupart des conditions légales relatives à la formation du contrat entraîne non la nullité de ce dernier mais la réduction de plein droit des obligations de l’acheteur au prix d’achat au comptant de l’objet ou du service ou de celles de l’emprunteur au montant nominal du prêt, le bénéfice de l’échelonnement des paiements ou versements étant maintenu ; il est également possible au juge d’en relever entièrement l’acheteur ou l’emprunteur (art. 8, 17, 19octies). Une sanction analogue est prévue en cas de dépassement des maxima des taux de chargement fixés par arrêté royal de même qu’en cas de dépassement des délais maxima fixés pour la durée du crédit accordé. Il en est enfin ainsi en cas d’opérations conclues par une personne non agréée ou non inscrite ou dont l’agrément ou l’inscription a été retiré (art. 27).

65L’article 1907ter du Code civil offre à l’emprunteur un recours exceptionnel en cas d’usure. Il prévoit que « sans préjudice de l’application des dispositions protectrices des incapables ou relatives à la validité des conventions, si, abusant des besoins, des faiblesses, des passions ou de l’ignorance de l’emprunteur, le prêteur s’est fait promettre, pour lui-même ou pour autrui, un intérêt ou d’autres avantages excédant manifestement l’intérêt normal et la couverture des risques du prêt, le juge, sur la demande de l’emprunteur, réduit ses obligations au remboursement du capital prêté et au paiement de l’intérêt légal. La réduction s’applique aux paiements effectués par l’emprunteur, à condition que la demande soit intentée dans les trois ans à dater du jour du paiement ». Cette disposition, qui s’applique à tous les prêts consentis et non aux seuls visés par la législation de 1957, constitue la seule illustration légale de la théorie jurisprudentielle de la lésion qualifiée.

66Une action en réduction de prix est également prévue par la loi du 11 juillet 1969 relative aux pesticides et aux matières premières pour l’agriculture, la sylviculture et l’élevage (art. 3).

E. L’injonction

  • 65 Cf. supra, no 27 ; civ. Verviers, 25 octobre 1979, J. L., 1981, p. 222 ; civ. Bruxelles, 10 décembr (...)

6735. Le juge des référés est compétent pour mettre fin, par voie d’injonction, à une voie de fait. On a vu que cette possibilité est surtout utilisée pour empêcher un distributeur de service public d’appliquer l’exception d’inexécution65.

§ 2. Les sanctions pénales

6836. Les violations des dispositions de la loi du 14 juillet 1971 relatives à l’affichage des prix de vente, à la délivrance du bon de commande, aux réductions et aux comparaisons de prix ainsi que de leurs arrêtés d’exécution sont punies d’une amende (art. 60, 1°). Le tribunal peut en outre ordonner la confiscation des bénéfices illicites réalisés à la faveur de l’infraction (art. 65). L’affichage du jugement à l’intérieur ou à l’extérieur des installations du contrevenant ou sa publication par voie de presse peut enfin être requis (art. 65).

69L’article 499 du Code pénal sanctionne par ailleurs de peines d’emprisonnement et d’amendes ceux qui, par des manœuvres frauduleuses, auront trompé l’acheteur sur la quantité des choses vendues. Il ne s’agit plus ici des seules mentions sur l’emballage ou le récipient mais de toute tromperie sur la quantité (par exemple dans le cadre d’une publicité). Le texte requiert cependant la preuve de manœuvres frauduleuses.

70La loi du 9 juillet 1957, modifiée par les lois des 5 mars 1965 et 8 juillet 1970, sanctionne pénalement une série de violations, notamment la pratique des opérations concernées sans l’agrément requis, le recours au prêt personnel à tempérament pour financer l’acquisition d’un meuble corporel ou d’un service soumis à la loi, le fait de faire souscrire des effets de commerce en représentation d’un prêt personnel et la non-restitution de l’acompte lorsque l’acheteur exerce son droit de repentir (art. 29 et 29bis). L’usure, au sens de l’article 1907ter du Code civil, se trouve également réprimée pénalement (Code pénal, art. 494).

71Est aussi sanctionnée pénalement toute infraction à l’arrêté royal du 26 mai 1971 qui oblige, à l’article 9, le vendeur d’appareils électroménagers à remettre, au moment de l’achat, un document reprenant les obligations découlant de la garantie tant pour lui-même que pour le producteur ou l’importateur.

72L’infraction aux articles 23 et 24 de la loi du 5 mars 1965 sur l’enseignement par correspondance est également sanctionnée pénalement (art. 27).

  • 66 M. FONTAINE et Th. BOURGOIGNIE, op. cit., p. 119-120.

73Enfin, les divers arrêtés réglementant certains produits66 sont généralement assortis de sanctions pénales.

§ 3. Les sanctions administratives

A. Le retrait d’agrément

7437. L’administration intervient parfois au niveau du contrôle de l’activité de certains professionnels.

75Ainsi la loi du 9 juillet 1957, complétée par celle du 5 mars 1965, soumet à agrément préalable la pratique du financement des opérations à tempérament. L’octroi de l’agrément est subordonné à diverses conditions relatives à la qualité professionnelle du candidat ainsi qu’à sa solidité financière (art. 24). Faculté doit être laissée aux fonctionnaires qualifiés de prendre connaissance des contrats conclus avec la clientèle et de tous les documents utiles en rapport avec ces contrats. L’agrément peut être retiré ; le retrait, temporaire, empêche la poursuite de l’activité mais est sans effet sur la validité et l’exécution des contrats en cours (art. 25, § 1).

76La loi du 9 juillet 1975 applique la même technique à l’égard des entreprises d’assurances. Aucune entreprise ne peut exercer en Belgique une activité d’assurance sans avoir été préalablement agréée (art. 3, § 1). Cet agrément impose le respect d’une série de conditions (art. 4, al. 1) et peut être révoqué lorsqu’une entreprise manque gravement aux obligations imposées par la loi (art. 43). On note également qu’à la différence des autres secteurs d’activité cités, le législateur a prévu d’associer les consommateurs à la définition des contrôles établis dans le domaine des assurances. Des représentants des consommateurs siègent en effet au sein de la Commission des assurances, organe consultatif mis en place par la législation de 1975 et déclarée compétente notamment pour émettre un avis sur le contenu et la présentation des polices d’assurances utilisées par les compagnies exerçant une activité en Belgique.

B. L’annulation

  • 67 Cf. supra, nos 21 et s.

7738. Tout individu ou toute organisation qui justifie d’un intérêt peut saisir le Conseil d’Etat au contentieux, soit de l’annulation pour excès de pouvoir des actes administratifs (lois coordonnées sur le Conseil d’Etat, 12 janvier 1973, art. 14), soit de l'indemnisation pour préjudice exceptionnel (art. 11). Le consommateur dispose aussi de tels recours à l’égard de certains actes commis pat son partenaire lorsque celui-ci est une administration chargée d’un service public et que la relation ainsi établie entre eux s’avère être de nature réglementaire67 : on peut citer par exemple, la violation par une régie communale ou intercommunale de distribution d’énergie électrique, de gaz ou d’eau ou la transgression par la R. T. T. de leurs statuts ou du texte des conditions générales de fourniture des prestations.

  • 68 Cf. notamment : civ. Bruxelles, 5 novembre 1979, A. P. Μ., IV, p. 54 ; Bruxelles, 14 septembre 1978 (...)
  • 69 Cass., 16 décembre 1965, J. T., 1966, p. 319.

78L’action en annulation pour excès de pouvoir n’empêche pas le consommateur d’intenter une action en réparation devant les tribunaux civils. Le Conseil d’Etat n’est pas compétent pour octroyer des dommages et intérêts. Or, l’annulation de l’acte peut dans certains cas laisser le consommateur dans une situation défavorable. I lui appartiendra donc d’intenter une action en réparation devant les tribunaux civils. A cet égard, la preuve de la faute est facilités par certaines décisions qui considèrent que, dès lors que le Conseil d’Etat a annulé l’acte en cause, il y a présomption iuris et de iure qu’il s’agissait d’une faute68. Par ailleurs, le consommateur peut intenter une action en réparation directement devant les tribunaux civils, sans avoir au préalable à demander l’annulation de l’acte. Dans ce cas, il devra prouver que cet acte est fautif69.

§ 4. Les mesures d’autodiscipline

A. Les codes de conduite et de déontologie

  • 70 36 % des dossiers traités par le Jury entre 1974 et 1980 l’ont été à l’initiative des consommateurs (...)

7939. La surveillance de la bonne application des codes publicitaires est assurée par des organes d’autodiscipline : le Jury d’éthique publicitaire, le Comité de la publicité pour les médicaments et les traitements médicaux, et le Comité de la publicité pour les cosmétiques. Ces organes ont pour mission d’examiner la conformité du message publicitaire aux règles édictées par la profession en se plaçant uniquement du point de vue des intérêts du public : ils n’interviennent pas dans les cas de concurrence déloyale, dans les litiges entre concurrents, ni à l’égard de pratiques commerciales autres que la publicité. Toute personne, physique ou morale, même sans intérêt direct, peut y introduire une plainte70. Après examen de celle-ci ainsi que des justifications annoncées par l’auteur de la publicité, le Jury peut inviter ce dernier à la modifier. En cas de refus de modification, de même qu’en l’absence d’éléments justificatifs probants, le Jury fait appel aux média publicitaires en leur demandant de refuser ou de suspendre la diffusion de la publicité litigieuse. Le recours aux média constitue la seule sanction dont disposent les organes d’autodiscipline ; ceux-ci n’ont pas accès aux tribunaux et ne bénéficient notamment pas de l’action en cessation. Toutefois, le Conseil de la publicité, association sans but lucratif regroupant les annonceurs, les agences de publicité et les média belges, est recevable à agir sur base de l’article 55 de la loi du 14 juillet 1971.

80A côté de cette action curative, les organes d’autodiscipline, par la jurisprudence qu’ils créent, remplissent une fonction préventive non négligeable. Le nombre de dossiers soumis au Jury par les annonceurs pour avis préalable représente environ un quart des dossiers (24 % de 1975 à 1979). L’expérience acquise par les organes leur permet par ailleurs de prendre l’initiative d’ouvrir certains dossiers où une intervention semble s’indiquer sur base de décisions antérieures prises dans des cas semblables.

  • 71 Les avis et recommandations du Jury font l’objet d’une diffusion restreinte dans des rapports d’act (...)
  • 72 Pour une évaluation globale du rôle du Jury, on lira J. STUYCK, Zelfdiscipline inzake reclame : kri (...)

81L’action du Jury présente des avantages certains dont notamment : la faculté reconnue au consommateur individuel de les saisir, la rapidité, la souplesse et la gratuité de la procédure instituée, le renversement de la charge de la preuve sur le professionnel,... Il reste que son action fait l’objet d’une extrême méfiance et de plusieurs critiques de la part des organisations de consommateurs. On relève principalement : l’absence de diffusion des avis, recommandations et sanctions adoptées par les organes d’autodiscipline à l’égard de leurs membres d’une part71 ; et d’autre part, le peu d’efficacité des sanctions dont le groupement dispose à l’égard de certaines firmes. Le groupement continue à être perçu comme un organe plutôt d’assainissement de la concurrence que de protection du consommateur. Sa composition notamment reste exclusivement professionnelle ; aucun consommateur ou représentant d’organisations de consommateurs n’est admis à y siéger72.

B. Les contrats-types établis unilatéralement par l’Association des Consommateurs

  • 73 Cf. supra, nos 28-34.

8240. Ces contrats, une fois signés par les parties, se voient appliquer tous les contrôles judiciaires et législatifs habituels73.

83Par ailleurs, aucune obligation ne peut être imposée aux professionnels d’utiliser ces contrats. Le seul incitant est publicitaire, puisque l’Association des Consommateurs publie une liste de ceux qui déclarent les accepter.

C. Le(s) contrat(s) type(s) établi(s) paritairement

  • 74 Cf. en annexes 1 et 2, les expériences étrangères dans ce domaine.

8441. Ces accords n’ont pas la force obligatoire et normative des conventions collectives en vigueur en droit du travail et consistent plutôt en un « gentlemen agreement »74. C’est par incitation que les professionnels sont amenés à les respecter, soit que les organismes professionnels fassent pression sur leurs membres pour les y amener, soit qu’une publicité soit organisée.

85Il semble qu’on ne puisse imposer au professionnel de respecter cet accord au motif que l’organisation professionnelle l’a signé en son nom et pas au nom de ses membres. Il n’y aura d’obligation que pour le professionnel, adhérent ou non, qui s’est personnellement engagé à respecter le texte, par exemple au moyen d’annonces publicitaires (offre). Cette règle vaut quel que soit le mode d’élaboration du contrat, unilatéral ou paritaire.

CHAPITRE 2. Evaluation du système actuel

  • 75 La synthèse qui suit s’inspire largement du contenu d’un article rédigé par Th. BOURGOIGNIE et F. D (...)

8642. Le traitement des clauses abusives présente, au regard de l’analyse du droit belge existant, les traits dominants qui suivent75 :

87A. La protection du consommateur n’est en général pas perçue comme un objectif distinct des interventions tant du législateur que des tribunaux :

  1. de multiples dispositions visant à accroître l’information du consommateur et à le protéger contre l’usage de méthodes de vente abusives relèvent d’une législation — la loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce — dont le caractère est essentiellement commercial et l’objet principal lié à la réglementation des rapports de concurrence entre professionnels. Si elle utilise le terme « consommateur » — et ce exceptionnellement en son article 2 —, cette législation n’en donne aucune définition ;

  2. les instruments utilisés par les tribunaux en vue d’améliorer le processus de communication d’informations entre les parties contractantes de même que ceux mis en place pour sanctionner les abus affectant soit l’ensemble du contrat, soit certaines de ses clauses ne sont pas particuliers aux transactions liant un consommateur et un professionnel. Ils trouvent à s’appliquer à tous les contrats, quelle que soit la qualité des parties en présence. En effet, le critère jurisprudentiel prend en considération, d’une part la confiance particulière que le grand public met dans le caractère spécialisé de l’activité du professionnel, confiance qu’accentue un appel à la publicité, et d’autre part un certain mode d’organisation du marché économique qui attribue aux secteurs de la fabrication et de la commercialisation des biens, produits ou services, un poids particulier dans la négociation des conditions contractuelles. On le voit, ce double critère ne s’attache pas nécessairement à la qualité professionnelle ou non du destinataire du bien, tandis qu’il dépasse le seul phénomène du recours à une position dominante. Ce faisant, il ne fait que traduire dans des applications particulières un trait général de l’évolution du mode de transmission de la propriété ou de la jouissance des biens ou services ;

  3. la réglementation des clauses relatives au prix de la transaction poursuit un objectif macro-économique qui dépasse très largement la protection des consommateurs ; les instruments de cette politique ne présentent pas un intérêt majeur pour l’acheteur individuel.

  • 76 Remarquons que la réglementation spécifique des intérêts des commerçants existe également : cf. par (...)

88Parmi l’ensemble des interventions mentionnées ci-dessus, seules les initiatives du législateur prises en faveur des acheteurs et des emprunteurs à tempérament peuvent être considérées, malgré leurs lacunes, comme relevant d’une politique effective de promotion des intérêts des consommateurs76. Sur le plan de l’action des tribunaux, on isole l’extension qui a été réalisée des responsabilités des fabricants, distributeurs, vendeurs et prestataires professionnels au regard de la garantie légale contre les vices cachés dans les transactions de consommation.

89B. Le contrôle reste marqué du souci prioritaire de sauvegarder le principe de l’autonomie de la volonté des parties, l’essentiel consistant moins à s’interroger sur l’équilibre du contenu du contrat que sur la façon dont ce dernier a été porté à la connaissance du contractant ; les sources d’abus externes paraissent avoir davantage retenu l’attention du législateur et des tribunaux que les risques d’abus internes affectant le contenu lui-même du contrat. On peut en déduire que si la tendance est bien celle d’une réglementation du contenu du contrat, les réalisations actuelles restent fermement accrochées au principe de l’autonomie de la volonté.

90C. Si des efforts importants peuvent être constatés dans le sens d'un accroissement de l'information du consommateur, l’obligation de renseignement qui se dégage ainsi n'en continue pas moins à avoir des contours très imprécis et un effet limité :

  1. la communication d’informations au consommateur continue, sauf exceptions, à dépendre de l’initiative volontaire, individuelle et libre, du professionnel ;

  2. la réglementation de l’information, lorsqu’elle est prévue, par exemple en matière de publicité, reste caractérisée par une approche essentiellement négative : il s’agit davantage d’interdire de dire faux que de requérir de dire vrai ;

  3. aucun lien direct et clair n’est établi par le législateur entre le défaut d’information et la sanction de ce dernier sur le plan de la relation contractuelle dont le consommateur fait partie ;

  4. lorsqu’elle est rendue obligatoire, l’information concerne davantage les qualités et les caractéristiques du produit, objet de la transaction, que les termes juridiques qui définissent les droits et les obligations des parties au sein de la relation ;

  5. la jurisprudence a certes étendu de façon significative le champ d’application d’une obligation positive de renseignement portant notamment sur les conditions contractuelles mais ces décisions, d’ailleurs controversées, restent marquées par une très grande diversité de fondements et de moyens, source elle-même d’insécurité juridique pour les parties et de confusion pour le consommateur ; l’effet préventif à en attendre ne peut donc être que restreint ;

  6. le consommateur ne dispose le plus souvent d’aucune information sur la légalité des clauses ou des conditions générales qui lui sont présentées : il peut en résulter un détournement complet de la portée de l’obligation de renseignement, le consommateur se trouvant amené à tenir telle clause qui lui est soumise comme la seule source de protection légale alors que des droits plus avantageux lui sont reconnus par le droit commun. L’offre au consommateur de documents de garantie présentés comme constitutifs d’un avantage complémentaire alors qu’en réalité ces clauses s’avèrent pour la plupart restrictives par rapport à la responsabilité du droit commun de la garantie légale contre les vices cachés constitue un exemple manifeste d’un tel effet trompeur.

91D. Les dispositions législatives ou réglementaires ainsi que les constructions jurisprudentielles qui trouvent à s’appliquer présentent surtout un caractère vertical (ou à vocation spéciale) plutôt qu’horizontal (ou à vocation générale) : elles contrôlent les modes d’information du consommateur ainsi que l’usage de certaines clauses au sein de contrats spécifiques sans chercher à mettre en place les mêmes mécanismes d’information ou à interdire ou à limiter l’usage des mêmes clauses dans l’ensemble des conventions conclues par les consommateurs.

92E. Il n’existe guère de contrôle législatif ou réglementaire général de l’abus dans les contrats. On a déjà signalé qu’un avant-projet de loi modifiant la loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce contenait, parmi ses dispositions, une proposition de réglementation des clauses abusives en Belgique. Cependant le projet envisagé ne met en place aucun instrument de contrôle des abus externes susceptibles d’affecter la relation entre le consommateur et le professionnel ; il ne permet aucune sanction d’un abus interne affectant l’ensemble du contrat et n’instaure de contrôle qu’au niveau de certaines clauses particulières.

  • 77 Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives..., op. cit,. tableau comparatif en annexe.

93F. Le traitement en vigueur laisse subsister dans les rapports de consommation bon nombre de clauses pourtant tenues pour abusives dans le cadre des législations étrangères ou des propositions européennes en la matière. On renvoie pour le détail aux textes européens français, anglais, luxembourgeois et allemand en annexe. Les abus communément dénoncés proviennent soit du caractère supplétif des dispositions du Code civil — le professionnel prive le consommateur de certains droits ou instruments de protection prévus par le droit commun —, soit des lacunes mêmes du droit en vigueur. A cet égard, on constate que la liste que le projet précité dresse des clauses tenues pour abusives, de nature limitative, reste très incomplète au regard des traitements définis dans les pays voisins77.

  • 78 Th. BOURGOIGNIE, G. DELVAX, F. DOMONT-NAERT et Ch. PANIER, L’aide juridique au consommateur, op. ci (...)

94G. Le système de contrôle en place fonctionne essentiellement a posteriori et requiert, pour être mis en route, une initiative individuelle du consommateur lésé : on souligne sans aucun cloute ici la faiblesse majeure d’un système qui continue à fonctionner sur la fiction que constitue, aux yeux des consommateurs, l’accès aux modes traditionnels de règlement des conflits définis par le système judiciaire78.

95H. La diversité des recours disponibles, outre quelle est facteur d’insécurité juridique pour les partenaires en présence, est source d’une grande confusion et incertitude pour le consommateur quant aux résultats d'une éventuelle action en justice. Cet effet se trouve renforcé par le caractère inadéquat des sanctions proposées. On relève notamment :

  • le caractère souvent trop radical d’une sanction comme l’annulation du contrat alors que le consommateur peut préférer, dans le cas d’une clause abusive, le maintien du contrat avec annulation de la clause litigieuse ou réduction de ses engagements ;

  • l’impossibilité dans laquelle peut se trouver le consommateur ayant acquis un bien qui ne correspond pas à la description qui en avait été faite, de s’en défaire ;

    • 79 On s’est déjà prononcé pour une telle faculté, cf. ibidem, p. 266.

    l’absence de faculté laissée au consommateur de choisir le mode de réparation le plus adéquat, compte tenu des circonstances concrètes79 ;

  • l’absence d’accès du consommateur au système de répression prévu dans l’hypothèse d’une transaction conclue en violation de l’une des dispositions de la loi du 14 juillet 1971 relative à l’information du consommateur, à la publicité ou aux méthodes de vente par exemple ;

  • l’absence de lien précis entre les dispositions de droit privé et celles de droit économique : le législateur ne se préoccupe guère de préciser ou d’adapter les effets civils, plus précisément au niveau des relations contractuelles individuelles, des manquements aux dispositions économiques en vigueur dans les domaines notamment des prix, des pratiques du commerce, des réglementations relatives à la qualité et à la sécurité des produits, de l’étiquetage ou de la publicité. Ce dernier domaine constitue une claire illustration des difficultés nées de ce manque de cohérence : l’acheteur victime d’une publicité trompeuse peut sans aucun doute en demander la cessation ; il peut ensuite, dans le cadre d’une autre procédure, requérir soit l’annulation du contrat, soit une indemnisation, soit même une réduction du prix suivant les dispositions du droit commun sur lesquelles il entend fonder son action (erreur, dol, illicéité, garantie contre les vices cachés, culpa in contrahendo,...). Cette multiplicité de recours peut néanmoins être source d’une grande confusion et est d’ailleurs loin d’être clairement établie : l’usage de certains des recours cités reste controversé ; quant aux actions disponibles, elles répondent toutes à des conditions différentes d’application, de prescription et de preuve ;

    • 80 Les problèmes posés par la rencontre du juge pénal et des problèmes d’ordre économique ont fait l’o (...)

    le caractère souvent désuet des sanctions pénales prévues (ou des transactions intervenues) en regard du bénéfice réalisé par le contrevenant par la violation des dispositions économiques en vigueur80.

96I. Les consommateurs ne sont nullement associés à la définition et à l’application des contrôles en vigueur-, le domaine des assurances constitue la seule exception à cet égard à des représentants des consommateurs siégeant au sein de la Commission des assurances, compétente pour émettre un avis sur le contenu et la présentation des polices d’assurances appliqués par les compagnies exerçant une activité en Belgique.

97J. A la différence de plusieurs pays étrangers, la Belgique ne connaît ni administration compétente pour négocier la rédaction de codes de déontologie ou de contrats-types avec les groupements professionnels représentatifs de certains secteurs de l’économie, ni initiatives volontaires tendant à la négociation collective et paritaire de tels accords entre les organisations de consommateurs et certains groupements professionnels. Hormis l’annonce récente de la conclusion d’un accord paritaire dans le domaine du meuble, le marché belge ne connaît, en dehors des conditions générales soumises par les milieux professionnels eux-mêmes, que les quatre contrats-types proposés par l’Association des Consommateurs Test-Achats à ses membres et destinés davantage à être opposés aux conditions générales des professionnels qu’à servir de base à la négociation d’un accord collectif.

  • 81 Th. BOURGOIGNIE, G. DELVAX, F. DOMONT-NAERT et Ch. PANIER, op. cit., p. 192-196 et infra, annexes 1 (...)

98Deux pays européens, les Pays-Bas et la France, semblent s’engager dans la voie de la négociation de conventions collectives réglant le contenu des transactions de consommation dans certains secteurs de l’activité commerciale ; l’orientation est celle d’un accord négocié paritairement entre les groupements concernés (professionnels et consommateurs) et auquel il est envisagé de donner force obligatoire par voie réglementaire. Les résultats atteints dans l’un et l’autre de ces pays diffèrent sensiblement81.

99De façon générale, les reproches faits dans ces deux pays aux accords existants sont d’une part le manque de moyens de pression sur les professionnels et d’autre part leur caractère de compromis entre les intérêts des consommateurs et ceux des professionnels, ce qui peut poser des problèmes lorsque la représentation du consommateur « ne fait pas le poids ».

  • 82 Ibidem, p. 196.

100Le mécanisme de l’accord collectif a l’avantage de favoriser la conclusion de contrats équilibrés dans des domaines non réglementés et l’adaptation des garanties offertes aux caractéristiques spécifiques de la branche concernée (souplesse, précision). Par ailleurs, les accords rendus obligatoires apportent une certaine sécurité dans les relations juridiques puisqu’ils sont d’application automatique à tout le secteur concerné. Le mécanisme constitue enfin un mode de participation directe des intéressés à la formation du droit82.

  • 83 J. GHESTIN, Négociation collective. Le point de vue des juristes, rapport aux 4es Journées du droit (...)

101Il s’analyse comme « une délégation de pouvoir réglementaire aux oganisations professionnelles et de consommateurs dont l’accord devrait normalement conduire à des solutions aussi pratiques et plus équilibrées, en tous cas, que celles qui résultent d’une rédaction unilatérale »83.

102Il paraît cependant indispensable de concevoir cet accord comme une protection complémentaire qui ne saurait en aucun cas remplacer une protection légale.

***

  • 84 Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives..., op. cit., p. 28-52.

10343. On ne peut, dans le cadre du présent ouvrage, détailler le contenu idéal de la réforme à entreprendre. Malgré l’intérêt que l’on y trouve, il a paru impossible, faute de place, de proposer les modalités d’un contrôle global des clauses abusives, de tracer les orientations qui permettraient la conclusion d’accords collectifs et de leur donner force obligatoire. On trouvera cependant les axes principaux d’une telle réforme dans un article récemment publié84.

  • 85 Cf. sur ce thème : H. BATIFFOL, La crise du contrat et sa portée, in Archives de philosophie du dro (...)

104Il a paru utile, en revanche, de s’interroger brièvement sur les conséquences, au niveau de la notion de contrat, des instruments de protection du consommateur à l’égard des clauses abusives85.

10544. L’influence du droit de la consommation sur l'acte qui sert de base aux relations contractuelles présente l’apparence d’une compensation de la perte d’autonomie subie par l’une des parties, appelée consommateur. On a relevé combien ce rattrapage s’exprimait par une montée de formalisme et par l’accession d’un mode nouveau d’élaboration des formules contractuelles, à savoir les accords collectifs de consommation. Sans doute aussi est-ce l’optique propre au droit de la consommation qui permet de comprendre un certain emprunt aux principes généraux qui, dans le Code civil, gouvernent le droit des obligations, aux fins d’agir sur les aspects parfois abusifs que présentent les relations des services publics avec leurs destinataires, consommateurs d’eau, d’électricité, de gaz ou de téléphone.

106C’est une évidence même que le droit contemporain des contrats se dégage d’un pur libéralisme pour entrer dans les guides d’un interventionnisme croissant. Les causes de ce phénomène sont plus difficiles à tracer. Appartiendraient-elles uniquement à un sentiment de justice sociale lié à la perception d’une inégalité de classes ? Il est prévisible que les nostalgiques du « laissez-faire » verront avec satisfaction un retour aux principes du libéralisme dans une période de faible conjoncture économique. Ce sont plutôt les conditions de la production des biens qui expliquent un glissement structurel des relations contractuelles. Si le droit de la consommation a un sens, c’est pour mettre l’accent sur cette composante essentielle du marché à laquelle le législateur du XIXe siècle a peu songé, à savoir la composante de la destination des biens, parallèle à celles de production et de commercialisation. A ce facteur s’ajoute l’évolution des faits avant celle des idées : au mécanisme assez artisanal de l’échange des biens a fait place une structure caractérisée par l’aspect fortement collectif des procédés de production et de commercialisation. Il en résulte une uniformité, ou banalisation, du mode de création des rapports que l’on ne cesse de qualifier de contractuels.

107Cette banalisation exerce son effet auprès du législateur ou du juge. Certes, on a pu déceler un rattrapage du principe d’une autonomie, quoique devenue mythique, de la volonté au travers des précautions prises à l’encontre de clauses contractuelles non acceptées expressément ou tacitement, donc certainement ; et cette méfiance croît à mesure d’un écart observé entre la qualité des contractants lorsque l’un d’eux est un spécialiste.

108Mais ce retour au principe d’autonomie paraît limité au stade de la création des rapports contractuels : ceux-ci une fois noués, les parties s’engagent dans un monde dont la maîtrise leur échappe de plus en plus. Dans le droit international privé des contrats également, les parties, en choisissant la loi applicable, décident moins d’incorporer à leur document contractuel une loi soumise à leur volonté que d’incorporer leurs rapports à un système juridique déterminé sur lequel elles n’exercent aucune prise. Passé le cap d’un présupposé libéral pur, le contrat, depuis sa création jusqu’à son dénouement, intéresse de trop près l’organisation de la vie collective pour échapper à la maîtrise de la société. Et répond à cet objet le développement de ce que l’on peut qualifier de droit du marché, ce concept recouvrant l’ensemble des dispositions qui réglementent le jeu de la concurrence, la police du commerce, les conditions de la protection économique et physique des destinataires de biens ou police de la consommation. Cette évolution se marque aussi dans la réglementation des contrats, laquelle peut se lire autant comme l’instrument d’une politique économique que comme la volonté d’un rattrapage d’une autonomie contractuelle perdue.

109Le regard porté par le législateur et le juge transforme la perception de l’essence de la relation contractuelle. Au sein de celle-ci, la liberté laissée est celle du choix d’un itinéraire sur des routes tracées à l’avance. Certes l’autonomie individuelle reste une condition essentielle de la formation des contrats. Mais, au niveau de la détermination du contenu de ceux-ci, elle le cède aux normes impératives ou collectives. Cette réduction de l’autonomie à une règle parmi d’autres de la réglementation des obligations permet une lecture nouvelle des rapports noués entre un service public et l’usager : le caractère réglementaire de ceux-ci les distingue-t-il vraiment des traits qui caractérisent le contrat « privé » ?

Notes

1 S. DAVID-CONSTANT, Contrat-type et contrat d’adhésion en droit belge, in Rapports belges au VIIIe Congrès International de Droit Comparé, Bruxelles, 1970, p. 833-845 ; I. MOREAU-MARGREVE, La force obligatoire des conditions générales de vente, in Renaissance du phénomène contractuel, La Haye, 1971, p. 259-323.

2 Th. BOURGOIGNIE, Clauses abusives et le concept d’unconscionability en droit américain : une arme efficace au service des consommateurs ?, in Rev. dr. int. et comp., 1977, p. 27.

3 Cf. les exposés de G. ROMMEL, L’obligation de renseignement et de M. BOSMANS, Le contrôle judiciaire du contenu du contrat, supra, p. 3-53 et 55-84.

4 Pour le détail des différentes interventions : Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle par le droit privé des clauses du contrat dans l’intérêt du consommateur en Belgique, Louvain-la-Neuve, Centre de droit de la consommation, doc. 5/1981, inédit ; Th. BOURGOIGNIE, G. DELVAX, F. DOMONT-NAERT et Ch. PANIER, Laide juridique au consommateur, Bruxelles-Louvain-la-Neuve, 1981, p. 101-110 et 171-180 ; Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives et protection du consommateur - Eléments de réflexion, in Ann. dr., 1981, p. 3-59 ; M. BOSMANS : Les conditions générales en matière contractuelle, in J. T., 1981, p. 17-24, 33-43 et 53-58.

5 G. ROMMEL, op. cit.

6 G. ROMMEL, op. cit.·, Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 38-43 ; Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives..., op. cit., p. 13-15 ; W. WILMS, Het recht op informatie in het verbintenissenrecht : een grondslagenonderzoek, in R. W., 1980-81, col. 489-520 ; J. P. MASSON, Les fourberies silencieuses, note sous Cass., 8 juin 1978, in R. C. J. B., 1979, p. 527-542 ; F. NAERT et Y. STRYPSTEIN, L’obligation, de renseignement, inédit, Louvain-la-Neuve, 1979 ; Th. BOURGOIGNIE, Réalité et spécificité du droit de la consommation, in J. T., 1979, p. 300-301.

7 Cf. pour le détail : Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 77-103.

8 M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 36 ; Th. BOURGOIGNIE, Le traitement des produits défectueux en droit belge : pratique et perspectives, in J. T., 1976, p. 508.

9 M. FONTAINE et Th. BOURGOIGNIE, Le droit de la consommation en Belgique et au Luxembourg, Londres, 1981, p. 16 et s.

10 Mon., 30 décembre.

11 Loi du 13 janvier 1971, Mon., 31 mars 1971.

12 Arrêt du 21 juin 1978, aff. 150/77, Soc. Bertrand/Soc. Paul Ott, Recueil, 1978, p. 1431.

13 Cf. supra, no 8.

14 J. GILLARDIN, Le traitement non judiciaire des conflits nés dans le cadre de la législation sur les pratiques du commerce, infra, p. 245 et s.

15 Cf. pour le détail : Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 46-50.

16 M. FONTAINE et Th. BOURGOIGNIE, op. cit., p. 20-21.

17 Ou réduites, cf. infra, no 30.

18 M. BOSMANS, Le contrôle judiciaire..., op. cit., p. 63 et s. et références citées ; J. THILMANY, Fonctions et révisibilité des clauses pénales en droit comparé, in Rev. int. dr. comp., 1980, p. 17-54 ; I. MOREAU-MARGREVE, Clause pénale et astreinte dans le contexte socio-économique actuel, Centre des facultés universitaires catholiques pour le recyclage en droit, Bruxelles-Namur-Mons, 1981 ; M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 37-43.

19 M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 35-37 ; Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 54-55.

20 Cf. supra, no 10.

21 Cass., 6 mai 1977, Pas., I, p. 907 ; M. FALLON, La Cour de cassation et la responsabilité liée aux biens de consommation, Note sous Cass., 6 mai 1977, in R. C. J. B., 1979, p. 162 et s. ; Cf. aussi comm. Anvers, 24 novembre 1978, J. C. B., 1979, p. 595 qui parle de « présomption de mauvaise foi » dans le chef d’un installateur.

22 Cf. par exemple : Gand, 8 janvier 1975, R. W., 1976-77, col. 1319 et M. BOSMANS, Le contrôle judiciaire..., op. cit., p. 75-76.

23 Comm. Bruxelles, 24 septembre 1975, J. C. B., 1976, p. 1 ; Bruxelles, 15 mai 1975, R. G. A. R., 1977, no 9694.

24 Trib. arr. Bruxelles, 20 septembre 1976, J. C. B., p. 508 ; civ. Bruxelles, 27 novembre 1975, Pas., 1976, III, p. 44.

25 Mons, 6 avril 1976, Pas., 1977, II, p. 71.

26 J. P. Mons, 28 juin 1976, J. J. P., 1977, p. 133.

27 Cf. infra, no 42, E et F ; Cf. également, pour une critique détaillée de cet avant-projet : Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Le contrôle..., op. cit., p. 109-110.

28 Cf. supra, no 10.

29 M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 55.

30 Cour de Justice, 14 décembre 1976, aff. 24/76, Estasis Salotti, J. T., 1977, p. 208.

31 J. O. C. E., 30 octobre 1978, L 304/1.

32 Ces textes ont été publiés à la Revue critique de droit international privé, 1980, p. 875 et 909.

33 Cf. annexe 8.

34 M. BOSMANS, Le contrôle judiciaire..., op. cit., p. 67 et s. ; Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives..., op. cit., p. 16-18 ; M. FONTAINE et Th. BOURGOIGNIE, op. cit., p. 183-184 ; N. VERHEYDENJEANMART, Le souci d'équité et le droit, Centre des Facultés universitaires catholiques pour le recyclage en droit, Bruxelles-Namur-Mons, 1981.

35 Centre de Droit de la Consommation, Les clauses abusives dans les secteurs de la distribution de l’électricité en basse tension et du gaz, Louvain-la-Neuve, doc. 1/1979 ; Les clauses abusives dans les conditions de distribution de l’eau alimentaire à usage domestique, Louvain-la-Neuve, doc. 3/1980 ; Les conditions d’abonnement et d’usage du service téléphonique en Belgique, Louvain-la-Neuve, doc. 1/1981 ; ces études, inédites, ont été réalisées pour le compte de l’Association des Consommateurs (Test-Achats).

36 Les clauses abusives dans les secteurs de la distribution de l’électricité en basse tension et du gaz, op. cit., p. 82-87.

37 C. E., 31 mars 1950, R. J. D. A., p. 145 (en cause Butgen c. Ville de Bruxelles) ; C. E., 28 mai 1965, R. A. C. E., p. 534.

38 A. MAST, Précis de droit administratif belge, Gand, 1966, no 61 ; P. ORIANNE, La loi et le contrat dans les concessions de services publics, Bruxelles, 1961, nos 271-272 et la doctrine citée par M. LOUVEAUX, V° Energie électrique et gaz, in R. P. D. B., t. IV, Bruxelles, 1974, p. 447.

39 M. LOUVEAUX, op. cit., nos 442 et s.

40 Cf. rapport précité et W. VAN GERVEN, Egalité des entreprises privées et publiques devant la loi belge, in J. T., 1979, p. 245 et 246.

41 Mon., 24 juillet 1981.

42 Mon., 27 novembre 1981.

43 Mons, 18 avril 1978, Pas., II, p. 71.

44 Trib. trav. Marche-en-Famenne, 10 juin 1976, Rev. rég. dr., 1978, p. 602, note Y. POULLET.

45 Cf. supra, no 7.

46 Bruxelles, 14 mars 1979, R. G., no 1901/77, en cause SIBELGAZ c. TUYPENS, cité par M. BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 18.

47 Cf. rapport précité, p. 100-103.

48 Cf. pour ces propositions, le rapport précité, p. 215-218.

49 Coram. Liège, 19 novembre 1979, J. L., p. 447.

50 Comm. Namur, 9 janvier 1970, Rev. rég. dr., p. 30.

51 Civ. Verviers (référé), 25 octobre 1979, J. L., 1981, p. 222.

52 Civ. Bruxelles, 10 décembre 1981, R. G. no 25547 (en cause STROOBANT c. UNERG, inédit).

53 BOSMANS, Les conditions générales..., op. cit., p. 55.

54 Cf. cependant infra, no 31.

55 Cass., 17 avril 1970, R. C. J. B., 1972, p. 454.

56 W. VAN GERVEN, Matiging van verhogingsbedingen, in R. W., 1976-1977, col. 1379.

57 N. MAQUET, La clause pénale : quelques éléments de fait, in J. C. B., 1980, p. 396 et s.

58 Ibidem, p. 399.

59 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. I, Bruxelles, 1962, 3e éd., no 97.

60 M. VANWIJCK-ALEXANDRE, La réparation du dommage dans la négociation et la formation des contrats, in Ann. Liège, 1980, p. 51-83.

61 L’action en cessation n’est pas ouverte en cas de manquement aux prescriptions de la loi du 14 juillet 1971 qui concernent l’indication des prix et le bon de commande (art. 2 à 4). Selon l’enseignement récent de la Cour de cassation, l’énumération que fait l’article 55 de la loi pour décrire le champ d’application de la procédure en cessation doit être tenue pour limitative ou restrictive (Cass., 4 juin 1976, Pas., I, p. 1081).

62 A. DE CALUWE, C. DELCORDE et X. LEURQUIN, Les pratiques du commerce, Bruxelles, 1973, p. 851-853 ; Th. BOURGOIGNIE, Note sous Comm. Turnhout, 1er octobre 1976, J. T., 1977, p. 241 et références citées.

63 Cf. notamment G. SCHRICKER et B. FRANCQ, La répression de la concurrence déloyale dans les Etats membres de la C. E. E., t. II, 1, Belgique et Luxembourg, Paris, 1974, p. 193-194 ; M. GOTZEN, Le consommateur peut-il intenter à titre individuel l’action en cessation ?, in J. T., 1976, p. 260.

64 Comm. Turnhout, 1er octobre 1976, loc. cit. ; comm. Bruxelles, 25 avril 1980 (inédit).

65 Cf. supra, no 27 ; civ. Verviers, 25 octobre 1979, J. L., 1981, p. 222 ; civ. Bruxelles, 10 décembre 1981, R. G. no 25547 (en cause STROOBANT c. UNERG, inédit).

66 M. FONTAINE et Th. BOURGOIGNIE, op. cit., p. 119-120.

67 Cf. supra, nos 21 et s.

68 Cf. notamment : civ. Bruxelles, 5 novembre 1979, A. P. Μ., IV, p. 54 ; Bruxelles, 14 septembre 1978, R. G. A. R., no 10116. Contra : civ. Bruxelles, 24 juin 1976, A. P. Μ., II, p. 24.

69 Cass., 16 décembre 1965, J. T., 1966, p. 319.

70 36 % des dossiers traités par le Jury entre 1974 et 1980 l’ont été à l’initiative des consommateurs individuels ou d’associations de consommateurs (Rapports, 1975-1979).

71 Les avis et recommandations du Jury font l’objet d’une diffusion restreinte dans des rapports d’activités publiés annuellement ; les annonceurs concernés n’y sont jamais nommément cités.

72 Pour une évaluation globale du rôle du Jury, on lira J. STUYCK, Zelfdiscipline inzake reclame : kritische evaluatie van de Belgische praktijk, in S. E. W., 1981, p. 91-108.

73 Cf. supra, nos 28-34.

74 Cf. en annexes 1 et 2, les expériences étrangères dans ce domaine.

75 La synthèse qui suit s’inspire largement du contenu d’un article rédigé par Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives..., op. cit., p. 3-52.

76 Remarquons que la réglementation spécifique des intérêts des commerçants existe également : cf. par exemple l’arrêté royal du 9 juin 1981 intéressant les fournisseurs et détaillants en carburant (Mon., 3 juillet).

77 Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives..., op. cit,. tableau comparatif en annexe.

78 Th. BOURGOIGNIE, G. DELVAX, F. DOMONT-NAERT et Ch. PANIER, L’aide juridique au consommateur, op. cit.

79 On s’est déjà prononcé pour une telle faculté, cf. ibidem, p. 266.

80 Les problèmes posés par la rencontre du juge pénal et des problèmes d’ordre économique ont fait l’objet de nombreuses études ces dernières années. Cf. principalement J. MESSINE, Le rôle du juge pénal belge en présence de problèmes économiques, in J. T., 1970, p. 427 ; La magistrature économique, Actes du colloque de Gand, Louvain, 1976. Dans le domaine plus spécifique de la consommation, on lira A. DEVREUX, Rapport sur la protection des consommateurs en droit belge, in La protection du consommateur, Travaux de l’Association Henri Capitant, 1973, t. XXIV, Paris, 1975, p. 287 et s. ; A. DE CALUWE, Procédures de protection des consommateurs en droit belge, in Les moyens judiciaires et parajudiciaires de la protection des consommateurs, Actes du Colloque de la Faculté de droit et des sciences économiques de Montpellier, 10-11-12 décembre 1975, Bruxelles-Luxembourg, C. E. E., 1976, p. 91.

81 Th. BOURGOIGNIE, G. DELVAX, F. DOMONT-NAERT et Ch. PANIER, op. cit., p. 192-196 et infra, annexes 1 et 2.

82 Ibidem, p. 196.

83 J. GHESTIN, Négociation collective. Le point de vue des juristes, rapport aux 4es Journées du droit de la consommation, I. N. C., Paris, 2-3 décembre 1981, p. 13.

84 Th. BOURGOIGNIE et F. DOMONT-NAERT, Clauses abusives..., op. cit., p. 28-52.

85 Cf. sur ce thème : H. BATIFFOL, La crise du contrat et sa portée, in Archives de philosophie du droit, 1968, p. 11 et s. ; J. GHESTIN, L’utile et le juste dans les contrats, in D. S., 1982, Chr., p. 1 et s. ; J. GHESTIN, Traité de droit civilLe contrat, Paris, 1980, p. 114-149 ; V. RANOUIL, L’autonomie de la volonté Naissance et évolution d’un concept, Paris, 1980 ; G. ROUHETTE, « Droit de la consommation » et théorie générale du contrat, in Etudes offertes à René Rodière, Paris, 1981, p. 247-272 ; L. SIMONT, Observations sur l’évolution du droit des contrats, in J. T., 1982, p. 285-300.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1982

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