Avant-propos

1L’étude des « métamorphoses des prérogatives du pouvoir judiciaire », en Afrique noire, ne peut prétendre être épuisée par les analyses qui vont suivre, et pour deux raisons principales.

2D’une part, l’expérience sénégalaise a conduit à un dessaisissement du juge d’instance au profit d’un mode administratif de règlement de certains conflits fonciers, en dépit du maintien du principe général qui fait du pouvoir judiciaire le protecteur naturel de la propriété.

3Cette mise entre parenthèses de l’intervention du juge s’explique par l’histoire récente du Sénégal et par le rôle reconnu à la réforme foncière, adoptée en 1964 et appliquée en zones rurales depuis 1972. Un nouveau type de droit, que nous appelions « droit local »1, est né depuis lors et nous ne pouvons en généraliser l’émergence, dans le sous-continent, sans abus manifeste.

4D’autre part, même au Sénégal, le processus de dessaisissement du juge ne s’applique qu’aux problèmes fonciers et, parmi ces problèmes, qu’aux cas relevant du « domaine national » (comprenant, il est vrai, quatre-vingt-dix-huit pour cent du territoire sénégalais). Nous limiterons même notre étude aux terres sises dans la zone des terroirs, zone qui constitue la principale des quatre catégories d’espaces distingués dans le domaine national par la loi 64-46 du 17 juin 1964, que nous examinerons par la suite.

5Les exigences de la « méthode des cas », empruntée à l’anthropologie sociale anglo-saxonne, devraient même nous conduire à restreindre notre champ d’étude aux trois « terroirs » où nous avons travaillé depuis 1969, dans la zone arachidière nord.

6Cependant, il nous sera possible d’étendre nos observations et nos conclusions grâce à quelques monographies, parues de 1976 à 1979, et qui complètent sur des terroirs proches ou éloignés nos propres observations et également grâce aux travaux que nous avons menés, en 1979, dans des régions du Sénégal (Casamance et région du Fleuve) où la réforme foncière est seulement en cours d’introduction. Grâce à ces données nouvelles, nous nous efforcerons d’induire sans sacrifier à une « anthropologie de salon », balisée de banalités, de jugements à l’emporte-pièce ou en trompe l’œil. Le choix d’une lecture anthropologique d’un système juridique2 inclut par définition le refus de la superficialité, et l’objectif comparatif et généralisant passe d’abord par une approche plus intériorisée de l’objet scientifique et une interprétation plus critique des pratiques sociales resituées dans leur champ institutionnel et idéologique.

7L’anthropologue refuse même d’être limité par l’aspect langagier du Droit et cherchera, au-delà de la dimension discursive, ce qui, dans le non discursif, permet de mettre en évidence « l’occulté », le « tacite »...

8Une telle lecture doit nous permettre de rendre compte des diverses logiques qui s’entrecroisent dans le discours et dans la pratique juridiques, puis d’évoquer ce que la théorie et l’interprétation officielles ne peuvent reconnaître, c’est-à-dire l’inapplicabilité partielle du droit nouveau.

9Nous remettrons ainsi en question quelques certitudes simples, confiantes et naïves dans les vertus du droit nouveau, tout en limitant nos conclusions aux analyses du comportement des justiciables.

10Du point de vue de notre argumentation, nous avons supposé que notre lecteur est étranger aux questions spécifiques que peuvent se poser des États africains dits « en voie de développement ». Nous avons donc introduit les indications et les références, que le spécialiste trouvera inutiles, mais qui permettront peut-être à chacun de « passer de l’autre côté du miroir » où se regardent avec tant de complaisance égotiste les juristes. C’est pour une raison du même ordre pédagogique que nous opterons pour un plan historique qui resituera les choix dans leur contexte géo-politique et nous permettra de comprendre leurs fondements et leurs objectifs.

11Puis, dans une deuxième partie, nous analyserons les limites qui sont progressivement apparues depuis 1972.

CHAPITRE 1. La genèse des détournements : du mode judiciaire au mode administratif de règlement des conflits fonciers sur le domaine national

12Avant d’examiner le recours exceptionnel qui a été introduit pour le règlement des conflits fonciers en zone de terroir, il convient de dire quelques mots du Droit commun.

13Ces remarques permettront de dégager certains paradoxes qui auront leur importance par la suite.

A. Le Droit commun : le juge d’instance est compétent pour connaître des litiges en matière de propriété

14L’ordonnance n^o 60.56 M.J., fixant l’organisation judiciaire dans la république du Sénégal, ainsi que les principes fondamentaux applicables aux litiges de droit privé (JORS du 19 nov. 1960, p. 1244-5), après avoir énoncé, dans son article 1, la hiérarchie des organes (Cour suprême, Cour d’appel, Cours d’assises, tribunaux de première instance, de paix et du travail) pose, dans son article 3, que le tribunal de première instance est le juge de droit commun. Par ailleurs, l’article 4 indique que ce tribunal a compétence pour apprécier la légalité des actes de toute autorité administrative. Le Sénégal renonce ainsi3 à la dualité de juridictions, administrative et judiciaire, existant durant la période coloniale et le seul compromis à cette confusion des instances concernera la création d’une chambre administrative au sein de la Cour suprême, chambre que nous retrouverons impliquée par la suite dans le cadre des recours pour excès de pouvoir.

15Par ailleurs, « les principes généraux de droit privé » du titre II de l’ordonnance font explicitement mention des droits fonciers. L’article 11 dispose que... « sous réserve tant des dispositions impératives qui peuvent être édictées à leur sujet par la loi que du respect des règles fondamentales touchant à l’ordre public et la liberté des personnes, les juridictions appliquent les coutumes des parties ». L’article 12 ajoute immédiatement : « il en est de même en ce qui concerne la propriété ou la possession immobilière et les droits qui en découlent ».

16Soulignons, au passage, la terminologie employée (propriété et possession immobilière), dont l’importance va apparaître ultérieurement, et résumons-nous : le tribunal de première instance est (et restera) le juge de droit commun. En matière foncière, il applique la loi (en 1960, les décrets fonciers de 1932 et de 1935)4 et, à défaut de la loi, il applique la coutume des parties, en particulier pour ce qui concerne la possession immobilière et les jugements déclaratifs de propriété.

17Or, en 1964, une loi nouvelle (dite sur le domaine national) va disqualifier le statut juridique de la terre, la « nationalisation » affecte à l’État et aux instances administratives le soin de connaître et de régler des litiges qui sont, au moins quantitativement, importants...

18L’article 15, alinéas 3 et 4 de la loi 64-46 instaure en effet un contentieux spécialisé contre la décision de désaffectation de terres par « les organes compétents de la communauté rurale ». « La décision de désaffectation pourra faire l’objet d’un recours devant le gouverneur de région. Un décret précisera les conditions d’application du présent article. »

19Cette disposition est en apparence anodine et nous ne lui avions pas accordé, dans notre première étude5, l’intérêt que cette disposition va susciter ensuite.

20En réservant l’analyse de contenu du dispositif et de ses fondements, il nous suffit, dans cette approche du droit positif en vigueur, d’indiquer que le décret prévu par l’aliéna 4 de l’article 15 précité est paru en 1972 sous le n^o 72-1288, en élargissant la compétence administrative aux décisions d’affectation.

21Donc, en dehors de ce recours « exceptionnel » et dérogatoire qui retiendra notre attention par la suite, la juridiction de droit commun reste compétente. Elle est en particulier compétente pour examiner les conséquences patrimoniales qui peuvent naître des décisions d’affectation ou de désaffectation, au moins dans un cas déjà évoqué par la doctrine, celui de la responsabilité extra-contractuelle de l’administration. L’article 142 du code des obligations de l’administration énonce, dans son alinéa 2, que « les tiers peuvent également obtenir la réparation d’une partie du dommage anormal et spécial qui leur est causé

1. par l’intervention d’une loi ou d’un règlement administratif régulier...

2. par le refus de prêter main forte à l’exécution d’une décision de justice, lorsque ce refus, justifié par des raisons tirées de la sauvegarde de l’ordre public, s’est prolongé pendant une période anormalement longue ». Il y a en effet des cas où l’inexécution d’une décision est inéluctable, tant les risques de bataille rangée sont importants.

22Par ailleurs, la responsabilité de particuliers peut être mise en cause dans le cadre du code des obligations civiles et commerciales (loi 63-62 du 10 juillet 1963) pour abus de droit (article 122), enrichissement sans cause (article 160), etc.

23Ceci est bien marginal et permet de mieux mesurer l’effet paradoxal d’une procédure de recours exceptionnel qui va dessaisir l’ordre judiciaire de ses compétences de régler le principal des litiges fonciers sur 98 % du territoire national.

24Mais ce ne sera pas le seul paradoxe que nous identifierons, car la procédure administrative mise en place par le législateur sénégalais, quelles qu’en soient les qualités formelles, est très largement ignorée, soit dans son esprit, soit dans sa lettre.

25Dans son esprit, une procédure d’inspiration démocratique est vidée de certains effets par l’influence d’un mode autoritaire de règlement des conflits, lié à un état d’esprit « colonial » dont a partiellement hérité le corps des administrateurs du ministère sénégalais de l’intérieur.

26Dans sa lettre, une procédure « obligatoire » est soigneusement ignorée par la très grande majorité des protagonistes, en raison des risques que l’officialisation du conflit fait courir à la communauté locale impliquée. De là naissent des règlements officieux, fondés tantôt sur le droit coutumier, tantôt sur les principes généraux des droits autochtones dont il faudra tenir compte également.

B. L’émergence d’un contentieux administratif spécialisé (1960-1972)

27Parallèlement à la réforme judiciaire, les autorités sénégalaises ont mis en place une commission de réforme foncière au sein du comité d’études économiques.

28Dès mars 1960, deux textes sont préparés qui recensent les options en argumentant dans le sens d’une novation juridique qui va progressivement se concrétiser en 1962, 1964 et 1972. Suivons les diverses étapes.

a) les options initiales

29Dans ses Eléments de documentation pour une réforme agraire6, Grosmaire analyse trois options possibles dont il convient ici d’appréhender ce qu’elles supposent ou supposeraient en cas d’application, en particulier dans le domaine du règlement des conflits.

301. La première tendance est de reconduire les droits fonciers coutumiers en renforçant et en généralisant les modes de constatation des droits fonciers indigènes collectifs par inscription au livre foncier, prévus par le décret 55-580 du 20 mai 19557 non appliqué au Sénégal. Fondée sur une proposition de loi n^o 10 SAL 60 du 1^er février 1960 de Mamadou Assane N’Doye, cette première tendance officialise localement le rôle de médiation des chefs de terre, de village et de confréries, au titre de leurs « droits éminents »8. Leur mode de règlement des conflits aurait pu faire l’objet de recours et aurait pu s’inscrire dans l’ordonnance de réforme judiciaire, si on avait entendu la « possession immobilière » de l’article 12 au sens large. Cette reconduction a cependant deux inconvénients. D’une part, elle ne peut s’appliquer qu’en milieu rural. Elle n’est donc pas « nationale ». D’autre part, elle reconnaît l’adaptabilité des droits autochtones et elle n’est pas « moderne ». Ces raisons sont suffisantes pour condamner cette option, en négligeant trop rapidement la persistance des représentations des rapports de l’homme à la terre, ce qui créera un problème par la suite.

312. La seconde tendance est de promouvoir le passage intégral à la propriété privée individuelle par immatriculation, avec donc une purge de tout droit éminent. Il s’agirait ici de rendre obligatoire la procédure du décret foncier de 1932 qui ne concernait encore que 25 000 ha, soit 0,7 % du territoire. Ici, seuls les tribunaux de première instance seraient compétents pour régler les conflits fonciers et il ne serait plus utile de faire référence aux « coutumes des parties », prévues par l’article 11 de l’ordonnance 60-56 déjà cité, puisque toute la procédure, en cas de litiges, est prévue par le décret de 1932 précité.

32Deux obstacles, au moins, ont fait hésiter le comité d’études économiques. Le premier est le coût financier d’une telle entreprise, compte tenu des exigences de sécurité et de précision qui sont attendues de l’immatriculation et que rappellera par la suite le code des obligations dans son article 381. Le droit est effectivement « définitif et inattaquable » et son « étendue est déterminée juridiquement et matériellement par les énonciations du titre foncier »... Le cadastrage et le bornage de l’ensemble du Sénégal n’étaient pas imaginables dans une perspective proche et les retards auraient permis toutes les spéculations, ce qui aurait été insupportable financièrement pour l’État, en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique. Mais il y a également des considérations philosophiques, éthiques et politiques que le Président de la République évoquera ensuite dans la formule de « la propriété individuelle égoïste »9. La nouvelle cité africaine que le poète veut instaurer est communautaire et généreuse dans son « donner et recevoir ». Exit l’immatriculation individuelle généralisée et avec elle les principales orientations de la politique coloniale.

33Après avoir récusé les droits précoloniaux et le droit colonial, comment innover ?

343. Grosmaire propose, pour base nouvelle, une formule dont nous soulignerons les principaux termes qui dévoilent les objectifs de l’État, mais qui poseront des problèmes. C’est pourquoi ils feront l’objet d’un traitement juridique différent dans la réforme à venir sans changer la philosophie du texte. L’auteur propose une appropriation par l’État de toutes les terres non immatriculées et la suppression des droits coutumiers. Ensuite, une dévolution des droits d’usage aux cellules rurales et leur transfert par des baux de longue durée (cette dernière disposition deviendra inutile par la suite). Cette approche suppose donc la reconnaissance de deux domaines, l’un pour les terres déjà immatriculées avec le contentieux judiciaire du décret de 1932 et l’autre pour les autres terres « appropriées » par l’État et mises en valeur dans le cadre de ce que l’on nomme à l’époque, les cellules de développement (10)

35Mais, immédiatement, on bute sur le problème de l’appropriation. L’article 12 de la constitution du 29 août 1960 indique que « la propriété individuelle et collective est garantie par la présente constitution ». La Cour suprême consultée indique, par avis du 12 mars 1962, qu’une appropriation par l’État serait inconstitutionnelle.

36La réforme est dans l’impasse.

b) comment sauter l’obstacle constitutionnel en 1962 ?

37Une occasion se présente à la fin de 1962, occasion que les conseillers juridiques de la présidence vont saisir avec habileté. En effet, à la suite de la tentative de coup d’État du président du conseil, Mamadou Dia, de son arrestation et de sa condamnation, une réforme constitutionnelle est devenue nécessaire pour confirmer l’orientation présidentialiste. Il suffisait de profiter de cette nouvelle constitution promulgée le 7 mars 1963 pour faire sauter l’obstacle de façon indolore. Le nouvel article 12 prévoit que « le droit de propriété est garanti » en « oubliant » les adjectifs « individuelle et collective » de l’ancien article 12. En fait, c’est surtout l’adjectif « collective » qui est censuré, car, si on se réfère aux travaux préparatoires, une interprétation domine et s’impose : seule la propriété consacrée par un titre écrit est ici garantie, et elle est d’essence individualiste.

38« L’expropriation par l’État », envisagée par Grosmaire, devient donc possible, à condition de réserver la notion de « propriété » à la seule propriété privée immatriculée et de parler pour les autres terres non d’appropriation, mais de « nationalisation ».

39Par le seul effet de nouvelles catégorisations, on disqualifie ainsi tous les droits fonciers qui ne relèvent pas du régime de l’immatriculation, et on légitime l’intervention de l’État consacrée par la réforme foncière de 1964.

c) la législation foncière de 1964

40La réforme foncière, l’une des mesures essentielles du Sénégal contemporain, a été concrétisée en particulier par la loi 64-46 du 17 juin 1964 dite sur le domaine national et par les décrets d’application 64.573 et 64.574. D’autres textes d’application, d’importance mineure, ont été publiés par la suite et ont fait l’objet d’une publication globale11. Par ailleurs, la réforme foncière a été accompagnée d’autres réformes (code forestier, code de la chasse...) étudiées par ailleurs12 et négligeables ici.

411. La loi 64-46 distingue trois domaines.

42L’article 1 introduit le domaine public13 de l’État à côté des terres immatriculées (ou susceptibles de l’être) et du domaine national qui est le solde des deux autres domaines.

43Ce domaine est dit « national », bien que le texte ne « nationalise » pas explicitement. Le domaine ne résulte pas ainsi d’une « dépossession », mais d’une situation de fait : ne pas appartenir à l’un ou à l’autre domaine précédemment identifié. Cette clause retire toute agressivité à l’intervention. D’ailleurs, l’article 2 souligne le côté « bénin » de l’intervention. L’État détient seulement les terres, au titre du seul critère d’utilisation (par essence démocratique, moderniste et lénifiant) que donne le plan de développement. Enfin, sa seule intervention est tutélaire, car les « terres sont gérées sous l’autorité de l’État », dit l’article 9, ce qui annonce l’existence d’un mode exceptionnel de règlement des conflits, consacré par l’article 15, alinéa 3, déjà cité.

44A l’évidence, le travail sur le langage a été important. Tout a été fait pour désamorcer les légitimes anxiétés des détenteurs coutumiers qui peuvent croire en un certain respect des droits d’usage antérieurs, puisque l’État prétend, dans les discours officiels, n’assumer que le rôle des anciens chefs de terre.

45On peut même se demander s’il ne s’agit pas d’une véritable étatisation qui n’oserait pas dire son nom pour des raisons idéologiques. En fait, l’étatisation n’apparaît réellement que dans les zones pionnières qui correspondent aux zones d’intervention d’organismes étatiques de développement. Ailleurs, la terre a bien été nationalisée, mais seulement en ce sens que le contrôle de son affectation a été retiré à une classe de notables « traditionnels » pour être confié à une nouvelle classe d’intermédiaires locaux, dépendants de l’administration et plus facilement manipulables. La nationalisation est ainsi une redistribution des droits éminents de maîtrise des groupes et ne concerne pas, en principe, les droits de culture des paysans. Mais nous avons évoqué un « ailleurs ». Cet ailleurs correspond aux zones urbaines, aux zones classées et aux zones de terroirs, prévues à l’article 4 de la loi 64-46, à côté des zones pionnières. La distinction est liée à l’utilisation prioritaire de la zone, c’est-à-dire respectivement à l’habitat urbain, à la protection forestière, à l’agriculture et à l’élevage extensif et, enfin, aux projets d’aménagement intensif.

462. Dans l’ensemble de ces zones, seuls les droits d’usage ou de culture sont reconnus. Pour les zones de terroir et selon le décret 64.573, on doit considérer que ce droit d’usage est, comme le titre foncier traditionnel14, à la fois réel et personnel, dans la mesure où ces distinctions peuvent être retenues.

47Il est réel par le fait qu’il dépend d’abord du statut de la terre, au moment de l’entrée en vigueur de la loi sur le domaine national. Il est droit d’usage parce qu’il ne porte pas sur une terre qui fait l’objet d’un titre d’immatriculation, constaté par l’inscription du droit au cadastre et qui est un droit réel.

48Mais, ce droit d’usage ne sera pas consacré par une procédure aussi complexe que pour l’immatriculation. N’existant que par l’usage qui est fait de la terre, ce droit n’aura d’effet (toujours relatif) que dans la mesure où il est confié à titre personnel (d’où la notion d’affectation), pour la seule durée de l’utilisation (les héritiers auront seulement une option de reprise et la terre peut être désaffectée en cas de mauvaise utilisation)15. Enfin, ce droit est hors commerce (ni monétarisable, ni aliénable, ni divisible à titre gratuit).

49L’ambiguïté de ce droit d’usage vient de ce que le législateur a couru plusieurs lièvres à la fois. Il a voulu un régime simple qui devait, de ce fait, tenir compte des antécédents coloniaux. Mais il voulait également protéger les paysans contre eux-mêmes et contre les effets du système capitaliste. C’est pour cela que s’interposera, entre le paysan et l’extérieur, la communauté rurale. Car avec un tel droit, les exploitants vont se « fédérer » en communautés rurales, qui se substituent aux cellules rurales initiales, puis aux cellules de développement que voulait implanter M. Dia. Cette communauté est gérée par un président nommé (art. 9, loi 64-46)16 et par un conseil qui comprend des membres élus, des membres nommés par les coopératives et des représentants de l’administration. Ces derniers disparaîtront officiellement en 1972.

503. Le schéma contenait de nombreuses imprécisions, mais également des trous significatifs. Qu’est-ce qu’un « terroir » ? La communauté rurale a-t-elle la personnalité juridique ? En tous les cas, le ministre de l’intérieur pensait, en 1972, que le modèle « 1964 » des communautés ne l’avait pas.

51Mais qui dit absence de personnalité, dit absence de responsabilité possible. Qui assumera la responsabilité de ses décisions, qui gérera son patrimoine ? Autres questions :

52Comment seront choisis les conseillers ? Quelles sont les compétences respectives du président et de son conseil ? Comment vont-ils prendre en charge le règlement des conflits ?

53Ces questions concernent seulement la zone des terroirs et n’épuisent pas un débat très vif, de 1965 à 1970, qui s’est terminé17 par une crise, au sein du conseil des ministres. Le ministère du plan et de l’industrie est alors dessaisi de l’application d’une réforme qui est confiée au ministère de l’intérieur.

544. La communauté rurale, nouvelle collectivité locale dans la réforme de l’administration territoriale de 1972.

55En associant le devenir de la communauté rurale aux circonscriptions administratives par l’article 1 de la loi 72 02 du 1^er février 1972, puis en déterminant son organisation et ses compétences, dans la loi 72-25 du 9 avril 1972, le législateur a profondément transformé la physionomie initiale de l’institution.

56La communauté devient une collectivité locale (avec la commune). Elle garde un conseil rural et un président qui est élu au sein du conseil, mais l’autorité hiérarchique de la tutelle, le sous-préfet, en sort renforcée. Car, c’est surtout la conception « administrativiste » de l’organisation qui va prédominer dans la mise en place de ces nouvelles communautés et qui expliquera les modalités particulières de règlement des conflits et l’échec, au moins partiel, de la réforme.

CHAPITRE 2. Le mode administratif de règlement des conflits fonciers et ses adaptations internes

57Depuis 1972, la communauté rurale est devenue le point d’interface entre la hiérarchie administrative territoriale et les paysans impliqués dans la réforme foncière, la constitution des communautés rurales et l’identification des terroirs. Bien que l’autonomie institutionnelle de la communauté ait été assurée par les textes, elle fait l’objet d’une double contestation de la part de l’appareil de l’État et de la part des élites paysannes, la compétition divergeant profondément quant aux modalités d’intervention et aux objectifs. Ces données expliquent pourquoi la formule institutionnelle, que nous allons examiner, est très largement contournée18 ou détournée 19 par des pratiques qui récusent, comme nous l’avons déjà indiqué, sinon la lettre, du moins l’esprit de la réforme.

A. L’ordonnancement officiel du règlement des conflits fonciers

58Le dispositif institutionnel de règlement des conflits confie à la communauté rurale un rôle fondamental. C’est son conseil qui va affecter et désaffecter les terres du domaine national sises en zones de terroirs. Nous allons donc étudier successivement le contexte institutionnel, les compétences des conseils, les procédures de règlement des conflits et les voies de recours où apparaîtra la tutelle de l’administration territoriale.

a) le contexte institutionnel

591. La communauté rurale est constituée d’un certain nombre de villages au sein d’un arrondissement, soit de 20 à 80 villages et en regroupant de 5 000 à 10 000 habitants. Par ce découpage, les limites restent imprécises et contestables parce qu’elles doivent s’inscrire au sein du quadrillage administratif existant, qui est lui-même hérité du cadre cantonal de la colonisation. Il n’est pas possible de modifier les limites entre arrondissements et le décret 72-761 du 24 juin 1972 lie le changement de limites à l’intérieur de l’arrondissement « au cas de nécessité absolue ». Cet immobilisme est, en fait, principalement justifié par des considérations politiques et par la crainte d’une modification des équilibres entre factions locales, au sein du parti socialiste sénégalais.

602. La nouvelle communauté rurale comme collectivité locale est une personne morale de droit public dotée de l’autonomie financière (art. 1, al. 2, loi 72-25). En conséquence, indique le ministre de l’intérieur, dans sa circulaire n^o 77 du 25 juillet 197220, la communauté a un patrimoine et des ressources, a droit à recevoir des dons et legs, a la responsabilité civile des actes de ses représentants agissant en son nom et a la possibilité d’agir en justice. Ces attributions restent encore, actuellement, largement étrangères aux besoins et aux capacités de mise en œuvre des conseillers et des membres des communautés21.

613. Le conseil est constitué par voie d’élection, selon deux modalités déterminant deux catégories de conseillers (art. 4, loi 72-25). Deux tiers des conseillers sont élus au scrutin de liste majoritaire, sans panachage ni vote préférentiel, pour un mandat de 5 ans, le dernier renouvellement ayant eu lieu en 1978. Le dernier tiers est élu par la ou les coopératives de la communauté parmi ses membres. De nombreuses dispositions sont destinées à éviter la monopolisation du conseil par une famille ou par des apparentés.

b) les compétences du conseil et l’organisation interne

621. Les dispositions des articles 24 à 30 de la loi 72-25 permettent de mettre en évidence une hiérarchie de compétences dont on mesurera immédiatement la portée limitée. Il s’agit de compétences de :

63Leur exercice dépend cependant du pouvoir d’approbation et d’exécution du sous-préfet prévu en l’article 31. Seul le sous-préfet possède le pouvoir réglementaire. L’autonomie institutionnelle paraît donc déjà, à la simple lecture du texte législatif, bien limitée.

642. L’organisation interne du conseil comprend certaines instances dont le rôle est important dans le règlement des conflits.

65Le conseil comprend tout d’abord un président. Il est de tradition, semble-t-il, d’élire à ce poste le conseiller qui était « tête de liste ». En principe, c’est le président qui règle les litiges à charge d’en rendre compte à son conseil qui approuvera et officialisera la décision. En fait, la plupart des règlements du président ne font pas l’objet d’une délibération, en accord avec tous les protagonistes.

66On retrouve le même problème quand on examine la composition ou le rôle des commissions spéciales chargées, dans le cadre des attributions du conseil, de préparer certaines solutions en matière de litiges en se déplaçant sur le terrain.

67Enfin, les conseils ont la possibilité de nommer des « arbitres en matière domaniale », spécialement chargés de préparer le règlement et d’éviter une surcharge de travail.

68L’article 22, alinéa 2 indique : « Ils sont tenus d’en rendre compte au conseil rural ». On se demande ce que signifie encore l’arbitrage ici. Indiquons enfin que, si les fonctionnaires ne sont plus membres du conseil, le sous-préfet et son adjoint assistent de droit à toute séance sans droit de vote. Lors des sessions budgétaires, le conseil doit être assisté d’un secrétaire procuré par le sous-préfet. Enfin, si le conseil est, de jure, convoqué par le président, il faut, en fait, soit une initiative du sous-préfet, soit son approbation.

69L’encadrement administratif est « rapproché » de l’administré,

c) les procédures de règlement des conflits

70Ces procédures ont été déterminées par le décret 72.1288 du 27 octobre 1972 qui applique les dispositions législatives de l’article 15 de la loi 64-46 avec les modifications liées à un changement d’attribution de la communauté.

71Examinons successivement les modalités d’introduction de l’instance, les conditions de mise en œuvre du règlement des conflits et les procédures de publicité de la décision.

721. L’introduction de l’instance ne peut être faite qu’auprès du président du conseil saisi d’une demande d’affectation (art. 8) ou se saisissant d’office en cas de désaffectation si l’affectataire cesse d’exploiter personnellement (art. 9).

73Mais le président ne peut agir qu’après avis conforme du conseil (art. 1).

742. La mise en œuvre du règlement des conflits devant le conseil dépend de conditions de forme et de fond, mais surtout d’une possibilité de qualification des faits qui inscrit ces faits dans la nomenclature juridique officielle.

752.1. La qualification

76Tous les actes d’utilisation ou de circulation de la terre, dont le contenu extrêmement riche dans la pratique autochtone ne peut être retenu ici22, doivent nécessairement être réinterprétés en droits ou servitudes liés à l’affectation ou à la désaffectation des terres. Hors certains cas, il peut être difficile d’inscrire les besoins paysans dans les catégories juridiques. Dans le cas de contrats de mise en gage, le conseil peut se demander s’il convient de souligner la seconde affectation opérée au profit du créancier gagiste ou la désaffectation qui a résulté de la mise en gage du champ. Ceci aboutit à qualifier ou à disqualifier certains protagonistes et les qualifications ne sont jamais neutres. Ce travail, à partir du langage vernaculaire et du langage juridique de type occidental, n’est pas encore familier aux protagonistes et les nombreuses difficultés dont rendent compte les procès-verbaux de délibération des conseils soulignent la permanence des rationalités juridiques autochtones et de leurs modes d’expression. Cette remarque faite, il faut ajouter que la formulation générale des conditions de fond facilite la transcription dans les catégories normatives (et les manipulations du droit au profit d’intérêts personnels ou familiaux)23.

772.2. Les conditions de fond

78L’affectation et la désaffectation ne peuvent être mises en cause qu’en raison des données suivantes :

• Pour l’affectation :

  • maintien des droits acquis légitimes à l’entrée en vigueur de la loi 64-46. L’entrée en vigueur est opérée par la mise en place progressive des communautés rurales. La légitimité étant associée au fait d’être occupant, hors le cas d’abus de droit manifeste, tous les exploitants deviennent bénéficiaires du nouveau droit d’affectation. Cette disposition couvre d’un manteau absolutoire toutes les pratiques qui se sont développées depuis 1964 pour arrondir les patrimoines avant cette mise en vigueur24.

  • l’option de reprise des terres, ouverte aux héritiers par les articles 5 et 6 du décret 72.1288 avec des conditions limitatives. Ce droit de reprise ne doit pas conduire à une parcellisation excessive ou à un émiettement des « propriétés ».

• Pour la désaffectation, on mettra en évidence d’abord l’insuffisance de mise en valeur qui s’évalue en fonction d’un critère de mise en valeur minimale, définie par arrêté du préfet selon l’article 10, mais dont nous n’avons jamais trouvé trace. La désaffectation sera prononcée après mise en demeure et délai d’un an (art. 9). Parallèlement, on pourra mettre en cause les caractères non personnel ou non continu de l’exploitation (art. 9. D. 72.1288, al. 3).

79Enfin, l’intérêt général sera le dernier critère de désaffectation (selon l’art. 11). Mais soulignons à nouveau qu’il ne saurait y avoir matière à expropriation, puisque la loi sur le domaine national ne reconnaît pas d’appropriation. La seule compensation possible pourra être une parcelle équivalente. Cette compensation est obligatoire si elle est liée à un remembrement (art. 13), facultative, c’est-à-dire dépendant de parcelles en réserve, dans le cas de la mise en place d’infrastructures collectives.

80Il faut enfin souligner que ces conditions de fond ne sont pas exclusives les unes des autres. De leurs entrecroisements possibles naissent une liberté d’appréciation et de qualification et des cas de figures que nous avons étudiés par ailleurs25.

812.3. Les conditions de forme

82Il serait tentant d’opposer la nullité relative naissant de conditions de forme à une nullité absolue quant au fond. Cette opposition serait cependant illusoire car, en l’absence de jurisprudence de la Cour suprême, les conditions de forme et de fond peuvent servir ou non à baliser certaines trajectoires ou à éviter de prendre position... Ce sont donc des moyens qu’utilisera un bon politique pour éviter certaines questions épineuses.

• Il faut tout d’abord être membre de la communauté pour bénéficier d’une affectation ou, si on désire le devenir, pouvoir bénéficier de parcelles libres ou à distraire sur des terres déjà affectées. Cette appréciation dépend souverainement des conseillers et des rapports sociaux ou politiques qui peuvent être mis en cause.

• Il faut ensuite respecter certaines conditions de délai. En cas de décès du précédent titulaire, l’héritier a un délai de trois mois pour demander une nouvelle affectation.

• Enfin, « la demande est adressée au président du conseil rural », mais une demande écrite n’est pas nécessaire, heureusement.

832.4. La tenue de l’instance, les débats et le délibéré n’ont pas fait l’objet de réglementation. Selon la circulaire n^o 77 du ministre de l’intérieur, on a laissé ici la possibilité d’user des modes autochtones de règlement des conflits en ce qu’ils ne sont pas contraires aux principes généraux des réformes administrative et foncière, sous le contrôle du sous-préfet (toujours présent). Cette liberté est importante en ce qu’elle permet l’émergence du droit local. En fait, un processus de type inquisitoire domine et use très généralement de la preuve testimoniale et, éventuellement recourt au serment coranique, en appliquant très généralement les articles 29 à 36 du code des obligations civiles et commerciales, relatifs à la preuve des obligations.

843. Les procédures de publicité de la décision sont prévues dans le titre II du décret 72.1288, en son article 18.

85Trois moyens sont énoncés :

• la notification (écrite ou orale) aux intéressés ;

• l’inscription de la décision au registre foncier de la communauté rurale ;

• la signature ou l’empreinte digitale au bas de la décision dans le registre des délibérations.

d) les voies de recours

86Les articles 19 et 20 du décret 72.1288 prévoient deux recours classiques :

• de type gracieux devant le sous-préfet, puis en suivant la voie hiérarchique. Le recours sera fondé sur « l’inopportunité, mauvaise appréciation des circonstances ou violation des lois et règlements en vigueur » (art. 19, al. 2) ;

• de type contentieux, devant la Cour suprême par recours pour excès de pouvoir.

87Ces dispositions témoignent de la tutelle extrêmement stricte de l’administration territoriale. Elles permettent également d’imaginer la difficulté de mise en œuvre de recours impliquant l’administration. Trois raisons peuvent intervenir :

• Techniquement, il faut obtenir une copie de la décision, faire l’appel et les ampliations, etc. Dans le recours pour excès de pouvoir, il faut ministère d’avocat et dans un recours gracieux, on fait souvent appel aux bons offices d’un intermédiaire26.

• Psycho-sociologiquement, il faut décider de se battre contre l’Administration (avec majuscule).

• Politiquement et socialement, tout recours peut mettre en question une chaîne de solidarités qui s’abattra sur vous par la suite...

88Les voies de recours sont donc difficiles à utiliser et il vaut mieux les contourner soit hiérarchiquement en s’adressant directement aux autorités administratives supérieures, soit préventivement, en s’adressant aux autorités traditionnelles ou aux conseillers ruraux en dehors des modes officiels de règlement des conflits. Mais, si ces « contournements » ne sont pas possibles, il sera nécessaire de « détourner » les procédures.

B. Les pratiques du contentieux administratif

89Après la limitation de la compétence judiciaire par l’État pour faire prévaloir ses intérêts propres, la procédure administrative va être elle-même adaptée au nom d’intérêts plus particuliers, mais souvent justifiés.

90Les nouvelles interventions contre la lettre ou l’esprit du recours administratif sont en effet à mettre en rapport avec les problèmes qu’abordaient les diverses politiques foncières proposées en 1960 et trop rapidement invalidées sans que ces problèmes soient résolus.

91Ces pratiques du contentieux administratif ont donc pour effet de nous rapprocher, sinon d’un contentieux judiciaire, du moins d’un certain règlement considéré comme « juste » et « équitable ». L’autorité habilitée à dire le droit n’est plus le juge du tribunal d’instance, mais l’autorité locale (au titre de ses compétences « traditionnelles ») et le préfet ou le gouverneur comme « patron » de l’appareil administratif régional.

92Ces pratiques étant justifiées par des représentations très cohérentes qui légitiment, au moins aux yeux des acteurs, leurs interventions, il convient de décrire les rationalités en présence (a) pour ensuite interpréter le sens des « détournements » ou des « contournements » opérés (b) et les pratiques qui échappent au contentieux administratif (c).

a) les logiques et les représentations en cause

93L’observation des comportements des acteurs et l’étude de leurs déclarations révèlent des divergences en ce qui concerne le sens de l’institution « communauté rurale », l’incidence des rapports de pouvoir, la place du conflit dans la culture, la personnalité et l’être individuel.

941. Le modèle officiel du règlement des conflits repose sur la dépendance d’autorités locales vis-à-vis d’instances supérieures, qui s’exprime clairement dans le rapport existant entre le droit local et le droit étatique national. Ce droit local a un caractère légal. Il est prévu et organisé par un dispositif réglementaire spécial. Il a également un caractère démocratique, dans les procédures de désignation des conseillers, la publicité des délibérations, les voies de recours. Mais ce droit est au moins formellement idéaliste (idéalisme qui masque les enjeux sociaux et ce à quoi sert ultimement le droit) et il est le produit d’une théorie juridique exogène très imparfaitement introduite dans les mentalités. Sa conception implicite du conflit est fondée sur le modèle individualiste où prédomine la culpabilité. Or, dit le docteur Sow, « on peut penser que la notion dynamique de culpabilité n’est — très probablement — clairement intelligible que dans le contexte anthropologique judéo-chrétien, la culpabilité strictement personnelle représentant, en somme, l’intériorité accomplie du péché »27. Que ce soit pour les conceptions du droit, du conflit ou de la relation de pouvoir28, nous croyons pouvoir partager une autre affirmation du psychopathologue. « En l’état actuel, concrètement, nous tenons pour ferme l’affirmation selon laquelle personne ne peut (chef d’État, homme politique, cadres techniques, intellectuels modernes y compris), dans sa pratique sociale quotidienne, se soustraire — autrement que de manière verbale — à l’essentiel des structures traditionnelles : préséances liées à la séniorité, règles du respect, psychologie et psychopathologie dite de la « honte », participation à des relations privilégiées et liens avec la famille dans les cérémonies majeures... »29.

952. Cette permanence des modèles traditionnels va cependant s’exprimer dans deux registres qui adaptent aux contingences contemporaines les sous-cultures politiques de la classe des dom i bur (les « chefs ») et des badolo (les « sans force », les dominés), dans la terminologie wolof, langue véhiculaire majoritaire30.

96La culture politique des domi i bur était fondée sur un sens de l’honneur qui servait à la fois de stimulant, pour l’homme réservé ou maladroit, et de repère pour le chef trop fougueux. Associé à la force d’âme et à la maîtrise de l’énergie vitale (fit), l’honneur fait le vrai chef, responsable de ses hommes, et le héros. Or, cette conception virile du pouvoir rencontre l’expérience coloniale des « empereurs sans sceptre », c’est-à-dire des commandants de cercle ou de circonscription. Ceux-ci ont été marqués par le langage plus sexualisé et rudimentaire de l’infanterie coloniale qui a fourni les premiers cadres administratifs et par leur conception élémentaire du conflit, toute opposition devant être balayée comme on enlève une tranchée à la baïonnette !

97Dans les deux cas, tous les moyens sont bons à condition que le chef ne perde pas la face ou ne se fasse pas honte. La fusion des conceptions entre le bur, chef, et le « commandant » explique que leurs héritiers, les sous-préfets, préfets et gouverneurs, se réfèrent, à travers leur formation à l’école nationale d’administration et de la magistrature, à une tradition autoritaire, hiérarchique et centralisée de l’exercice du pouvoir. Cette tradition réfère autant à l’époque coloniale qu’aux deux derniers siècles des monarchies wolof devenues progressivement despotiques31.

98La novation contemporaine concerne le rôle de l’État considéré comme la source ultime des décisions, comme indépendant des autres pouvoirs et comme naturellement supérieur. Ici le Droit est le principal moyen auquel on se confie pour instaurer, à travers l’État, la société nouvelle et sa stratification sociale de bourgeoisie bureaucratique.

99Au contraire, la sous-culture des badolo (du peul ba-sans-dolé-la force), l’équivalent d’un Tiers État, propose un discours de la résistance, voire de la dissidence32, fondé sur une analyse des modes d’exploitation du paysan par le pouvoir et légitimé par la conception « archaïque » de pouvoirs multiples, polymorphes, différenciés dans leurs fonctions, mais interdépendants dans leurs effets.

100Traditionnellement, on se défie du droit du chef (bax i bur) en l’opposant au droit des anciens (bax i mam), tout en se méfiant de toute structure juridique qui serait un instrument d’unification et d’uniformisation.

101Mais le respect de la différence ne va pas sans ambiguïté et il se trouve au cœur des représentations relatives au conflit. Or, à ce sujet, il est intéressant de souligner quelques différences élémentaires avec les représentations occidentales. Dans le conflit psychologique, la menace est toujours vécue comme venant « du dehors et non d’une instance intériorisée. Comme le souligne Collomb, la valeur est donnée par le groupe social et non par un sur moi individuel intériorisé »33. Deux conséquences peuvent en être tirées.

102« Le mal dont il importe de se débarrasser, ou plutôt qu’il faut aménager, est conçu comme une force d’envoûtement, c’est-à-dire comme une agression du monde extérieur altérant la personnalité psychique »34.

103D’autre part, cette agression est toujours vécue selon les thèmes de la persécution auxquels la société traditionnelle oppose des techniques thérapeutiques spécifiques s’appuyant sur des conceptions étiologiques précises35.

104Mais, ce qui est sans doute le plus important pour notre sujet, est la mise en évidence du contexte sociétaire que font les Ortigues en écrivant : « les délires de persécution émergent d’un fond culturel où la position persécutive est la norme, est régulatrice des rapports sociaux »36.

105Le conflit deviendrait alors plus important que l’ordre sociétaire ! Cette affirmation n’est acceptable qu’en précisant ce que l’on entend par conflit. Car il y a au moins deux types de conflits ; les uns sont supportables et « normaux » parce qu’émergeant à l’intérieur de la communauté et s’inscrivant dans les modèles (ambivalents) du partage communautaire, partage qui unit et qui divise ; les autres sont insupportables parce qu’ils viennent de l’extérieur sur lequel le groupe ne peut avoir de prise. Or, c’est là que nous retrouvons notre sujet. L’application de la loi sur le domaine national et la réforme administrative introduisent, dans les communautés locales, des causes de conflits extérieures et étrangères à ces communautés. Ces conflits ne pouvant plus être contrôlés sont donc insupportables et très forte sera la tentation de rejeter le bébé avec l’eau du bain, c’est-à-dire d’assimiler dans un même refus le conflit provoqué par un « étranger » à la communauté et la réforme juridique externe.

1063. L’adaptation de ces cultures politiques devra cependant tenir compte de la position des acteurs dans les hiérarchies administrative, sociale ou familiale et des intérêts que le conflit peut révéler. On voit ainsi émerger dans le règlement des conflits des stratégies de classes. Une bourgeoisie urbaine cherche à consolider ses positions en milieu rural en faisant garantir ses créances sur des champs mis en gage, ou cherche à accumuler un capital sous forme de verger, de jardin... Une classe d’intermédiaires locaux émerge dans le contrôle des nouvelles communautés rurales comme les interlocuteurs privilégiés de l’État et se substitue progressivement à l’ancienne classe des notables qui, soit se prolétarise, soit « se maraboutise », en trouvant dans la hiérarchie religieuse la consolidation d’un pouvoir politique déclinant. Mais, dans tous les cas, la procédure officielle a peu de chances de s’appliquer.

107Aux conditions précédentes, il faut également ajouter de nouvelles considérations justifiant la carence ou l’abstention. Il suffit de se référer à « l’ordre public », aux « nécessités du service », à « l’application de la loi et du règlement », aux prescriptions de la « police rurale »..., toutes plus nébuleuses les unes que les autres..., pour trouver ces excuses absolutoires à la non-intervention.

108Par ailleurs, il convient de souligner qu’il est difficile de sanctionner les déviances. Les solidarités de famille, de corps de service, d’origine, etc. ne facilitent pas l’intervention des services d’inspection de l’administration. Et puis, il y a toujours la surcharge de travail des services et des conseils de communautés rurales qui rend matériellement impossible une intervention généralisée, en elle-même bien inutile.

b) détournements et contournements

109Les premiers cas concernent la hiérarchie administrative déjà impliquée à de multiples titres, mais qui dépassera son rôle en substituant une intervention directe à la tutelle exercée sur les conseils de communautés rurales. Les autres cas concernent une voie alternative pratiquée à la demande des administrés par les chefs, les conseillers ou président du conseil de communauté qui, en se refusant d’officialiser le conflit, useront de modes officieux de règlement des conflits.

1. Le détournement ou le contournement de la procédure de règlement des conflits par l’administration territoriale

110Indiquons tout d’abord que la pratique n’est pas nécessairement fréquente et qu’elle est difficile à étudier avec précision. Sans être expressément condamnables par le droit pénal, ces pratiques sont discutables en ce qu’elles remettent en cause le principe de l’égalité de tous les Sénégalais devant le service public, et qu’elles condamnent dans les mentalités l’autonomie juridique des communautés.

111Relevons ensuite que ces pratiques interviennent en dehors des clauses normales de substitution du président du conseil par le sous-préfet (art. 56, loi 72-25) ou d’une suspension ou révocation (art. 60).

112L’effet de l’intervention de l’administration peut être de décourager certains à présenter une instance devant le conseil (arrangement par abstention), de faire modifier une décision précédente (en particulier par refus d’homologation d’une décision d’un conseil, décision qui n’existe pas tant qu’elle n’est pas inscrite au registre détenu par le sous-préfet), ou de préparer la délibération du conseil avec le président ou certains conseillers en sorte que « naturellement » la proposition de l’administration soit présentée et acceptée par le conseil.

113Il y a détournement de la lettre de la réforme dans le premier cas et contournement dans les autres. Théoriquement, seules deux situations justifient une telle intervention administrative :

• dans le cadre des mesures transitoires d’application de la réforme et durant la période intérimaire de mise en place des conseils, le sous-préfet dispose des compétences du président. Il est normal que le transfert des compétences soit progressif, à mesure de la formation et de l’information du président du conseil37 ;

• dans le cas de rixes à propos de limites de terroirs villageois ou de communautés rurales, les conseils ruraux peuvent être dépassés et le rôle du préfet est essentiel pour éviter mort d’homme38 ;

114Mais dans les cas que nous avons étudiés, ou que présente Mbaye Diao, le préfet s’est substitué au sous-préfet pour deux raisons principalement :

• l’une des parties a pu exciper de liens de parenté ou d’une position sociale ou politique qui met en branle l’administration à un plus haut niveau. Le clientélisme politique au sein du parti socialiste favorise un « contournement » de l’instance officielle de règlement des conflits ;

• l’une des parties utilise sa connaissance des institutions étatiques ou celle d’avocats ou d’agents d’affaire pour « orienter » une procédure en cause. Il s’agit donc d’un diplômé de l’enseignement ou d’un commerçant, bref quelqu’un qui peut « avoir le bras long ». Par solidarité de classe ou par intérêt politique et de « carrière », le préfet interviendra personnellement et son intervention pourra prendre la forme d’un détournement de procédure.

115En imposant autoritairement sa décision, le préfet (plus rarement le gouverneur) stérilise toute potentialité de développement d’une administration à la base et d’une autonomie locale.

2. Les réactions des administrés : comment éviter la nouvelle procédure

116Aux considérations précédentes relatives aux conflits, on pourra ajouter deux informations relatives à la permanence de l’idéal « traditionnel » de la justice. La première tient à ce que l’officialisation de la décision et le risque d’une condamnation « rétrécissent » l’individu, c’est-à-dire peuvent lui faire perdre la face39.

117Par ailleurs, l’idéal reste toujours de régler les affaires entre soi. Les Wolof disent « dans le ventre du village », en privilégiant les modes « traditionnels » d’exercice des pouvoirs et d’utilisation de la terre.

118Mais la traditionalité est, ici comme ailleurs, un concept ambigu, bien que facile. Dans notre enquête de terrain, diverses autorités pouvaient être chargées d’une procédure qui s’apparentait parfois au té, c’est-à-dire à la médiation (où pouvait intervenir tout borom, responsable, en particulier au sein de la famille) et plus souvent au wolu, c’est-à-dire à l’arbitrage qui relevait de la compétence des chefs de communauté40. Mais, cette apparente continuité cache en fait deux situations inversées. Dans un cas, le recours aux anciennes autorités foncières permet de contourner l’instance moderne, dans l’autre le recours aux nouvelles autorités se fait « à titre personnel » et peut déboucher sur un détournement des normes ou des procédures vers une néo-traditionalité.

2.1. L’intervention des anciens chefs de terre : un contournement par la base

119Si on entend par chefs de terre non seulement les chefs de terre à titre originel, c’est-à-dire les anciens chefs de communauté, les laman, mais aussi les anciens chefs de village et de canton, les marabouts..., diverses autorités ont été privées de leurs droits éminents au contrôle de la répartition de l’espace par l’effet de la nationalisation de 1964. Cependant, et plus particulièrement dans le centre de la zone arachidière, en pays sérer et dans les zones murid, le laman ou le serign (marabout) restent les autorités naturellement habilitées à régler les conflits fonciers car ils sont « les conservateurs locaux de la propriété foncière », selon la belle expression du gouverneur Geismar41. Les normes appliquées sont celles du droit traditionnel ou du droit coutumier. Mais il convient de souligner que cette intervention se fait au vu et su de chacun (en particulier de l’administration) et que chaque partie la considère comme dérogatoire.

2.2. L’intervention des conseillers ou du président du conseil, à titre personnel : d’un contournement préventif à un détournement éventuel des procédures

120Trois cas de figure peuvent être distingués, associés à l’autorité décroissante de l’intervention du responsable.

121Le président intervient généralement à double titre, comme personnage local influent et au titre de sa présidence du conseil rural. Chargé d’instruire les affaires avant d’en proposer le règlement au conseil, il arrive le plus souvent à calmer les esprits et peut ainsi éviter l’officialisation d’un conflit qui serait inéluctable si le sous-préfet en était informé.

122Dans le même sens, un conseiller membre d’une commission d’arbitrage, ou désigné comme « arbitre » spécialisé, peut procéder à un règlement officieux sans en rendre compte à son conseil. Son autorité est liée d’une part à son prestige social et d’autre part à une spécialisation dans le règlement des litiges fonciers qui apparente sa fonction à celle des anciens chefs de terre, à la différence près qu’il s’efforce d’introduire le litige dans les nouvelles catégories juridiques.

123Enfin, tout conseiller est devenu, particulièrement dans son village ou dans les villages où il avait une influence spéciale, le protagoniste initial dans un conflit foncier. Il remplace alors les chefs de village ou de terre qui ont perdu leur prestige et complète l’action des instances familiales en proposant une médiation extra-lignagère.

124Dans les trois cas, la substitution des élites « traditionnelles » reste partielle. Les membres du conseil sont compétents au titre de leur « autochtonie » et parce qu’ils « ont langue » avec les paysans qui les ont vus naître et peuvent leur faire confiance, tout en les contrôlant directement. D’autre part, les normes qu’ils proposent restent coutumières, même s’il s’agit de coutumes juridiques profondément originales42. Ces données expliquent que les autres « autorités » qui ont été introduites dans le village soient le plus souvent exclues de la conciliation parce qu’ils parlent le français (l’instituteur), sont d’une autre région (pour le personnel administratif) ou ne s’intéressent pas à ces problèmes auxquels ils ne comprennent rien (le vulgarisateur de la SODEVA ou l’infirmier, pour prendre seulement deux exemples).

125L’endo-régulation communautaire reste donc de règle, bien qu’ambiguë ici. Pour s’implanter, la communauté rurale doit remettre en cause les modes villageois ou familiaux de conciliation, pour se substituer à ces instances. Ce faisant, elle introduit les risques de nouvelles « résistances au droit moderne » de la part des anciennes autorités ou, en cherchant à s’adapter au contexte local, court le risque d’être « phagocytée » par la logique des règlements selon le modèle communautaire.

c) le contentieux administratif inutile : le cas des conflits intra-communautaires

126Tout en étant d’usage quotidien, les modes autochtones de règlement des conflits sont incapables de résoudre des problèmes se situant au-delà de l’échelle villageoise et ont perdu tout pouvoir sanctionnateur. En dehors de ces deux contraintes, ils assument la régulation interne des droits fonciers par l’effet d’une pression sociale diffuse et de la permanence d’une idéologie sociétaire communautariste.

127A la pression sociale, on peut ajouter parfois la menace d’une sanction religieuse (en mettant en cause la hiérarchie maraboutique) ou même le maraboutage ou la magie noire, aux risques et périls de celui qui y recourt, car de telles pratiques restent intolérables43.

128Chez les Wolof de la zone arachidière nord, les principales autorités qui peuvent intervenir sont les chefs de coin (borom rux), c’est-à-dire de famille restreinte, pour ce qui concerne l’exploitation des champs et le partage des parcelles entre les épouses, les enfants et les surga (commis).

129Pour la limite des exploitations et le contrôle des droits traditionnels de répartition, les chefs de famille étendue (borom keur), de quartier ou de village restent les interlocuteurs privilégiés si les litiges naissant peuvent être résolus à ce niveau.

130La permanence des systèmes juridiques antérieurs à la réforme est presque totale, en dehors d’une certaine tendance à l’individualisation des normes et des comportements. La théorie de la représentation continue à expliquer à la fois le sens et les limites de l’intervention de ces divers responsables44.

131En résumé, on comprend pourquoi un très faible nombre de litiges aboutit à des décisions officielles. Dans les cas étudiés par Mbaye Diao, il est évident que l’officialisation est liée à l’échec de la procédure locale préalable. Dans les trente cas étudiés mettant en cause des droits d’affectation, quatorze étaient provoqués par des prêts de champs à des étrangers au village et trois par des gages à des commerçants, quatre héritages n’avaient pu être résolus parce que certains se refusaient au partage du tol mag, c’est-à-dire du grand champ commun. Six cas mettaient en cause des limites de terroir villageois, et trois cas des chemins de bétail à travers la communauté rurale.

132Pour reprendre l’exemple classique (bien qu’un peu exotique dans cette région si chaude de l’Afrique), le règlement officiel ne représente que la partie émergée de l’iceberg, sans qu’il soit possible de quantifier ou de préciser davantage, car le propre du processus autochtone est d’éviter une officialisation qui rendrait le conflit intolérable.

133En conclusion, et en cherchant à induire des données précédentes des propositions susceptibles d’être généralisées, on peut proposer quelques réflexions relatives aux adaptations du discours juridique officiel.

134a) La première remarque concernera la superficialité du transfert des connaissances juridiques occidentales, malgré trois siècles de colonisation au Sénégal et une politique coloniale favorable à l’assimilation culturelle. Non seulement la société paysanne reste étrangère à la culture française, mais encore, même parmi les élites francophones, le transfert des connaissances reste imparfait surtout dans des domaines du subconscient ou du « sur-moi » où se légitiment et se déterminent les comportements.

135b) Deuxièmement, ce transfert est ressenti comme une agression qui détruit les fondements sociaux et culturels de ces sociétés.

136Les acteurs sociaux y répondent différemment selon les intérêts de classe, mais toujours en déformant le modèle exogène proposé. Ainsi les procédures démocratiques sont détournées par les autorités habilitées à dire le droit, qu’elles soient membres de l’administration territoriale ou des nouveaux conseils locaux. Par ailleurs, les administrés, dès que les règlements intracommunautaires sont impossibles, cherchent à échapper à la nouvelle logique en contournant ses procédures.

137c) Ces réactions s’apparentent aux défenses immunitaires d’un organisme vivant. Elles en ont l’apparent désordre et la logique globale. Si l’observation in situ en est difficile et suppose plus le recours au magnétoscope qu’au microscope, une évidence s’imposera à l’observateur : la richesse des pratiques et la créativité des comportements que notre analyse précédente n’a pu encore restituer. Nous sommes ici fort loin du « Sauvage à la mode »45 et des clichés relatifs au « sous-développé ». On aura noté, dans les textes législatifs ou réglementaires, ce travail remarquable sur la langue juridique. On soulignera également cette extrême adaptabilité des mentalités qui laisse à penser qu’en dépit des apparences, un processus de phagocytage de la modernité reste possible.

138d) En effet, les trois remarques précédentes justifieront une ultime interrogation. L’instance juridictionnelle n’est-elle pas à la veille d’une transformation beaucoup plus radicale que les pratiques que nous avons étudiées ici et qui apparaissent bien bénignes face aux excès des tribunaux d’exception jugeant, dans d’autres États africains, en matière pénale ou pour atteinte à la sécurité intérieure de l’État ?

139La fragilité de l’héritage colonial se révélant de jour en jour et l’intervention extérieure des anciens « tuteurs » étant de plus en plus insupportable, les modèles importés peuvent tomber en léthargie parce que les dysfonctionnements internes deviendront trop nombreux.

140Les magistrats (et je pense aux juges de paix, juges d’instance et magistrats de la Cour d’appel avec qui j’ai eu à m’entretenir) ont alors le choix entre continuer à appliquer la loi, ce qui équivaut parfois à ne plus rien appliquer puisqu’il n’y a plus de place dans les prisons, plus de police pour les réquisitions, etc., ou adapter les normes au contexte local.

141Encore timide et observé principalement chez les juges de paix, ce mouvement pourrait se généraliser si les crises actuelles perdurent, aboutissant alors à ce qui ne serait plus une métamorphose des instances juridictionnelles, mais bien à un « avatar », voire à une révolution au sens géométrique. L’organisation judiciaire reviendrait alors à ce qui fut, n’en déplaise aux apparences assimilationnistes, sa matrice originelle : la conception autochtone de la justice et de l’équité. Quand prendra-t-on enfin conscience que l’avenir des sociétés africaines se joue dans leur façon de traiter leur mémoire fondatrice ?

142Pour illustrer cette interrogation finale, il conviendrait d’approfondir le sens du conflit qu’elle implique et la portée de la transformation qu’elle suppose.

143Tout d’abord, ce conflit est d’ordre majeur (par rapport aux autres conflits que nous avons évoqués) et nous croyons possible d’appliquer à la situation contemporaine les remarques que I. Sow développe à propos du mythe de fondation : « la violence par indifférenciation diachronique est une violence sans fin... Mais, il y a violence tragique (et c’est bien là l’archétype de toute tragédie authentique) parce qu’une situation grave d’indifférenciation se développe et bouleverse radicalement les liens culturels définis. Ainsi donc, il s’ensuit un perte profonde des repères de l’identité statutaire du soi... Lorsque n’existent ni ordre ni hiérarchie des existants, on se situe bien dans ce qu’il convient d’appeler le chaos pré-culturel »46.

144Mais, face à ce conflit et à « l’éternel retour » qu’il appelle pour lutter contre le désordre et l’entropie, les sociétés peuvent faire appel à leur expérience millénaire. Qu’il suffise de citer ici ce qu’écrivaient L. V. Thomas et R. Luneau : « le rajeunissement par l’immersion dans le chaos constitue une exigence de revitalisation, de régénérescence propre à toute société... singulièrement aux sociétés traditionnelles, peut-être parce qu’elles n’ont pas d’autre moyen de perdurer en se renouvelant que celui de confirmer leurs valeurs en les mettant en question »47.