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Fonction de juger et pouvoir judiciaire

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Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

À propos de la fonction de juger en droit international public

Joe Verhoeven

Texte intégral

  • 1 Parmi une très abondante littérature, voy. L. W. JENKS, The Prospects of International Adjudication (...)

11. Quoiqu’elle soit, traditionnellement, l’un des objets préférés de la doctrine du droit des gens, la fonction de « juger » ne connaît guère de manifestations effectives dans les relations internationales. A dire vrai, l’abondance du commentaire doctrinal est en quelque sorte inversement proportionnelle aux réalités du droit1. Le fait n’est pas, loin s’en faut, dépourvu d’intérêt. Avant d'y réfléchir, il peut être opportun néanmoins de rappeler brièvement l’état du droit positif en matière de « juridiction internationale ».

2a) Il n’existe à ce jour aucune organisation véritable de la fonction de « juger » dans l’ordre juridique international. Pareille fonction s’exprime pour l’essentiel dans des manifestations éparpillées et sporadiques, qui reposent toutes, en leur principe, sur des techniques arbitrales.

3Virtuellement, il y a à ce titre autant de « juges » qu’il y a d’États intéressés à en vouloir et de matières où ces États entendent s’en remettre à un juge. Cela conduit à une manière de pointillisme juridictionnel où la désintégration ne répond à aucun plan ordonnateur.

4L’on peut assurément distinguer en cette matière arbitrage et juridiction à l’aide de critères formels empruntés aux droits internes. La distinction est toutefois sans grand intérêt, sinon purement didactique. Il est plus important de souligner qu’il n’existe aucune articulation véritable de l’arbitrage et de la juridiction dans le cadre de l’exercice de la fonction de juger dans les relations internationales.

5L’on se gardera en particulier de croire qu'héritière de la Cour permanente de Justice internationale (SDN), la Cour internationale de Justice (ONU) soit en droit ou en fait la clef de voûte d’un système juridictionnel, même anticipé. Quelle que soit son importance, cette cour n’est qu'une expression parmi d’autres du « juge » international, sans qu’il soit possible de lui accorder quelque autorité particulière. Il est vrai seulement qu’elle se distingue de tout autre lieu juridictionnel en ce qu’elle est, virtuellement au moins, compétente à l’égard de tous et en toutes matières ; à ce titre, elle constitue, virtuellement toujours, la seule juridiction de l’ensemble de la « famille des nations », ce à quoi ne pouvait prétendre le mécanisme administratif, intitulé Cour permanente d’arbitrage, créé par la 1re conférence de la Paix (La Haye, 1899). L’originalité demeure cependant formelle ; elle est sans conséquence positive sur l’organisation de la juridiction en droit international public.

6Mutatis mutandis, il n’existe pas à un niveau régional d’institution comparable à la CIJ, même si certains efforts furent faits en ce sens aux Amériques (Cour de Justice centre-américaine...). Contrairement à ce qu’on laisse souvent entendre, le phénomène juridictionnel n’est d’ailleurs, dans l'ensemble, guère plus intense au niveau régional qu’au niveau universel. Il est vrai seulement

  • que, dans certaines enceintes régionales, les États sont convenus, à tout le moins théoriquement, de s’en remettre en dernière analyse à un règlement juridictionnel pour trancher leurs différends juridiques, sans ordinairement mettre en place à cet effet des juridictions spéciales (pacte de Bogota ; convention européenne sur le règlement des différends) ;

  • que dans des matières spécialisées, certaines juridictions ont été, avec plus ou moins de succès, instituées, que leur compétence matérielle coïncide (intégrations économiques,...) ou non (communications,...) avec une compétence spatiale déterminée.

7Entre ces diverses manifestations du phénomène juridictionnel, il n’existe à ce jour aucune relation organisée, chaque « tribunal « jugeant seul et « souverainement », dans les limites des volontés auxquelles il doit sa création. Il n’existe en particulier aucune forme de contrôle de la CIJ sur les tribunaux à compétence spatialement et/ou matériellement limitée que connaît la pratique internationale ; il n’y a pas davantage quelque distribution ordonnée des compétences entre ces juridictions, les États intéressés réglant par exclusions unilatérales les conflits de compétence qui, virtuellement, risqueraient de se poser.

8b) Toute juridiction obligatoire fait présentement défaut dans les relations internationales.

9La seule règle générale que connaît en la matière le droit des gens est celle qu’exprime l’article 33 de la charte des Nations-Unies : les États, et par extension les autres sujets du droit des gens, ont l’obligation de régler pacifiquement leurs différends, mais ils ne sauraient présentement être contraints d’accepter un règlement juridictionnel, même à propos de différends juridiques.

10C’est toujours de l’accord des parties intéressées, c’est-à-dire d’un droit particulier, que dépend en conséquence l’exercice de la fonction juridictionnelle. La formule la plus originale est sans nul doute à cet égard celle de la clause facultative de juridiction obligatoire (art. 36, statut CIJ) qui obvie, en son principe, au volontarisme de la juridiction, en conviant, par une manière de pollicitation, à un engagement indéterminé de se soumettre à la CIJ. Il s’en faut de beaucoup, toutefois, que cette clause ait été largement souscrite dans la pratique internationale. Qu’il y ait arbitrage ad hoc ou juridiction préétablie, c’est au mieux à l’égard de leurs seuls cocontractants et dans la limite des objets particuliers convenus avec ceux-ci que les États, à l’ordinaire, acceptent par avance de voir leurs différends éventuels obligatoirement tranchés par une autorité juridictionnelle.

  • 2 Comp. à cet égard l’affaire de Corfou où la Cour a établi sa compétence sur la base de l’acceptatio (...)

11Pareil accord nécessaire n’est soumis à aucune forme particulière ; il suffit qu’il soit certain. L’inclination naturelle des interprètes du droit des gens à le déduire de comportements concluants se heurte néanmoins dans les faits à la difficulté d’imposer à un État une voie juridictionnelle qu’il déclare ne pas avoir admise2.

12c) La fonction juridictionnelle ainsi configurée n’est aucunement l’expression d’un pouvoir judiciaire, qui fait présentement totalement défaut dans les relations internationales.

  • 3 Il n’a été fait appel au Conseil de Sécurité qu’une seule fois, à l’initiative de la Grande-Bretagn (...)

13Il n’est certes pas douteux que, par l’effet même de la volonté des parties, les décisions, arbitrales ou juridictionnelles, ont force obligatoire, sans être soumises à des recours organisés, hors des formes mineures comme la rectification, l’interprétation, voire la révision. Elles sont en revanche dépourvues de toute force exécutoire et il ne paraît pas que, même indirectement, la volonté d’obtenir l’exécution d’une décision juridictionnelle autorise les États à déroger aux règles traditionnelles qui régissent leurs relations mutuelles. Les arrêts de la CIJ bénéficient seuls d'une protection plus particulière à cet égard, puisque le Conseil de sécurité, « s’il le juge nécessaire », est autorisé à « faire des recommandations ou (à) décider des mesures à prendre pour (les) faire exécuter » (art. 94, § 2, Charte) ; force est néanmoins de constater que cette faculté est à ce jour demeurée lettre morte3.

  • 4 Dans les communautés européennes, par exemple, les décisions de la Cour de Justice bénéficient de l (...)

14Aucune règle particulière ne régit enfin l’autorité (force obligatoire et exécutoire) des décisions juridictionnelles internationales dans les ordres internes, sous la réserve de dispositions conventionnelles expresses rarement imposées à cet effet4. Seul le bon vouloir des assujettis assure dès lors ordinairement le respect de ces prononcés internationaux, lorsque leur objet intéresse directement l’ordre interne des États concernés.

15d) La juridiction internationale demeure principalement l’affaire des États, même si ceux-ci n’en possèdent plus le monopole intégral.

16L’arbitrage est de soi librement accessible aux organisations internationales, qu’elles soient ou non pourvues d’une personnalité juridique propre. Il y a lieu néanmoins de souligner

  • qu’aucune forme d’arbitrage dit obligatoire ne leur a été ni ouverte, ni imposée ;

  • que les organisations n’ont pas accès à la CIJ, sous la réserve de la procédure des avis consultatifs qui ne profite cependant, dans les conditions fixées à l’article 96 de la Charte, qu’aux organes des Nations Unies et aux institutions spécialisées spécialement autorisées par ceux-ci ;

  • qu’il est tout à fait exceptionnel que les contentieux relatifs à la validité des actes des organisations soient soumis à un règlement juridictionnel (communautés européennes).

17Hors les organisations internationales, aucune des personnalités dites limitées qui fleurissent en doctrine ne s’est pratiquement insérée à ce jour dans le phénomène juridictionnel, ce qui témoigne moins de l’insignifiance de celui-ci que de l’évanescence de celles-là. Cela étant, rien ne les empêche théoriquement de recourir à un arbitrage, dont le caractère intrinsèquement conventionnel suffirait d’ailleurs à écarter les difficultés inhérentes aux incertitudes entourant, le cas échéant, leur qualité de sujet du droit des gens.

  • 5 Aux termes du traité instituant la CEE, les particuliers ne sont principalement en droit d’agir dir (...)
  • 6 Les particuliers ne disposent toutefois que d’un recours direct devant la Commission, et non devant (...)
  • 7 Il existe, par exemple, un tribunal de contrôle de la sécurité nucléaire dans l’OECE-OCDE ou un tri (...)
  • 8 Voy. la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et res (...)

18Il est tout à fait exceptionnel, enfin, que des particuliers, personnes physiques ou personnes morales, aient accès à une juridiction internationale. La pratique des États d’Europe occidentale fait seule partiellement exception à cet égard. L’accès, d’ailleurs limité, des particuliers à la juridiction internationale n’est cependant effectif que dans le cadre des communautés européennes5 et de la Convention européenne des droits de l’homme6 ; il demeure, ailleurs, aussi théorique que la juridiction à laquelle il se rapporte7. Il n’empêche que se manifeste actuellement une tendance certaine à développer les possibilités de recours direct des particuliers, particulièrement dans les matières d’intégration économique ou de droits de l’homme ; l’influence du modèle européen est certaine. L’on rapprochera de cette tendance celle qui, sans donner ouverture à une véritable juridiction internationale, s’efforce d’organiser systématiquement un arbitrage entre États et particuliers (entreprises) étrangers, dans des litiges dont l’on veut prévenir la transformation en différends interétatiques ; la matière des investissements en offre un éloquent exemple8.

192. L’on pourrait croire, à la lecture des observations qui précèdent, que la fonction juridictionnelle, pour imprécise qu’elle soit, est effective dans l'ordre juridique international. Force est néanmoins de convenir qu’il en va autrement, tant le règlement juridictionnel est devenu marginal dans la pratique contemporaine.

20Il est vrai que l’activité de la CIJ, et avant elle de la CPJI, n’a jamais été des plus intense ; il n’empêche que la Cour est aujourd’hui pratiquement en état de chômage complet, même si l’on s’efforce, principalement par le biais de la procédure consultative, de lui donner périodiquement un semblant d’activité. Rarement la désertion des Etats à son endroit fut aussi manifeste. L’adhésion à la clause facultative de juridiction obligatoire est de plus en plus parcimonieuse ; moins du tiers des États membres des Nations Unies y ont en effet adhéré, et encore l’ont-ils fait souvent en entourant leur adhésion de réserves qui en limitent considérablement, sinon totalement, la portée. Les compromis occasionnels donnant compétence à la CIJ sont devenus aussi exceptionnels que les clauses compromissoires insérées à cette fin dans des traités bi- ou multilatéraux ; tout au plus adjoindra-t-on à ceux-ci un protocole de signature facultative organisant un recours à la CIJ (conventions de Genève de 1958 sur le droit de la mer ; conventions de Vienne sur les relations diplomatiques et consulaires,...).

  • 9 C’est le cas, par exemple, des différends entre la Grande-Bretagne et l’Islande dans l’affaire rela (...)
  • 10 Il est difficile, par exemple, de croire que les États-Unis, dans l’affaire des otages, aient réell (...)
  • 11 L’arrêt de la CIJ dans l’affaire du Sud-Ouest africain (1966) comporte, par exemple, 49 pages ; les (...)

21A cette régression quantitative, s’ajoute une dégradation qualitative du rôle de la Cour, qui paraît indéniable, même si le jugement est, à l’évidence, sur ce point plus subjectif. Plusieurs indices en témoignent à des titres divers. Dans la plupart des affaires contentieuses qui lui ont été soumises depuis une décennie, le défendeur s’est ainsi obstiné à dénier catégoriquement sa compétence et s’est pour ce motif refusé à comparaître devant elle, non sans faire par des voies détournées connaître à la Cour ses argumentations9. Le paradoxe est qu’en pareil cas, c’est indirectement le demandeur qui pâtit du défaut puisqu’il lui faut imaginer, sous le contrôle vigilant de la Cour peu encline à se déclarer hâtivement compétente, toutes les objections qui pourraient être faites à ses prétentions, tant sur la recevabilité ou sur la compétence que sur le fond, et y répondre adéquatement. Corrélativement, il n’est guère douteux que dans plusieurs affaires récentes, la Cour fut ouvertement utilisée par le demandeur à la seule fin d’obtenir des avantages dans une négociation diplomatique, ce qui n’est guère compatible avec l’image traditionnelle que se donne la justice10. Les décisions mêmes de la Cour n’échappent enfin pas à cette dégradation. Les arrêts ou avis, devenus inutilement longs et compliqués, expriment souvent des majorités à la limite de l’incohérence qui traduisent plus d’arrière-pensées que de convictions. Il en résulte une prolifération d’opinions individuelles ou dissidentes, et autres déclarations, qui ne favorisent guère la crédibilité d’une œuvre juridictionnelle, quel qu’en puisse être au demeurant l’intérêt11.

  • 12 Voy. J. VERHOEVEN, Les nullités du droit des gens, IUHEI, Droit international, 1, 1981, p. 25 et su (...)

22Cette régression de l’activité de la CIJ n’est guère compensée par une augmentation de l’arbitrage interétatique, quoique d’aucuns se plaisent périodiquement à en prophétiser le renouveau. Il est vrai que sous le règne de la SDN, l’on a vu fleurir les conventions d’arbitrage, à une époque où l’on professait une confiance empreinte de naïveté dans les vertus du droit. Force est toutefois de constater que ces conventions n’ont guère connu d’application et ont, dans l’ensemble, sombré avec la Société des Nations, comme en témoigne le sort qu’ont connu l’Acte général d’arbitrage (Genève, 1928), dont la rénovation (New York, 1945) est demeurée lettre morte, ou la Cour permanente d’arbitrage, qui n’a plus été saisie d’une seule affaire depuis un demi-siècle. Il reste certes des arbitrages isolés mais ils demeurent exceptionnels, tout en n’échappant d’ailleurs pas à des griefs de nullité dont l’invocation traduit moins le refus de sanctionner une violation du droit que celui de se plier à un règlement juridictionnel12.

233. La situation n’est guère différente sur le plan régional, quels que soient les engagements pris ou les mécanismes institués par les États intéressés. Nombreux sont certes ceux qui se plaisent à souligner la nécessité pour la communauté internationale de se doter d’un appareil juridictionnel régionalisé. Peut-être est-ce en effet souhaitable, compte tenu de l’hétérogénéité de la société universelle ; force est toutefois de constater que ce régionalisme ne répond à aucune réalité, même en Europe sous la seule réserve de la Cour des communautés et de la Cour européenne des droits de l’homme. L’importance de celles-ci ne saurait être contestée ; elle ne doit toutefois pas être surestimée. Il n’est pas douteux, en effet, que ces juridictions profitent largement d’une « atmosphère « juridique très favorable à la juridiction qui, pour être répandue dans les droits (internes) de l’Europe occidentale, n’en demeure pas moins dans l’ensemble exceptionnelle ; il ne faut pas davantage oublier que l’impact de ces juridictions sur les rapports interétatiques demeure limité. Quelle que soit l’importance du rôle de la Commission et de la Cour de Strasbourg en matière de droits de l’homme, ces organes servent davantage à une manière de légitimation idéologique des États qu’au règlement effectif de leurs différends ; le « gouvernement des juges » auquel s’essaie la Cour des communautés européennes ne saurait par ailleurs masquer le fait que ce n’est pas au niveau des rapports interétatiques, qui sont le milieu préférentiel d’un droit international, même particulier, que son autorité a pu réellement naître et croître. Il faut se garder à ce titre d'exagérer la pertinence du précédent que constitue l’activité des juridictions européennes, sans en négliger pour autant les mérites spécifiques.

  • 13 Comp. par exemple, la convention sur la pêche et les ressources biologiques de la haute mer (1958), (...)
  • 14 Voy. l’annexe VI de la convention. Le siège du tribunal sera établi à Hambourg.

244. Ce n’est point, assurément, parce que le milieu international ne connaît plus de différends que le règlement juridictionnel est devenu exceptionnel. L'on ne saurait toutefois déduire du « recul » du phénomène juridictionnel quelque régression généralisée du règlement pacifique des différends. Il paraît au contraire caractéristique de l’évolution actuelle des rapports internationaux que se multiplient des modes politico-diplomatiques de règlement des différends. A l’alternative quelque peu simpliste : ou la force ou la justice, a fait place une gamme étendue de solutions intermédiaires qui ne présentent la simplicité ni des armes, ni du droit. Le développement des organisations internationales n’y est pas étranger, qui a multiplié des enceintes où se négocient, parallèlement à l'activité spécifique de l'organisation, toutes tensions entre États membres. La conciliation y récupère ce que perd la juridiction, en s’appuyant sur des formules d’une incontestable originalité13. Il est probable que ces formules, souvent hybrides, sont moins contraignantes qu'un règlement juridictionnel ; elles n’en manifestent pas moins la volonté de trouver — et d’imposer juridiquement — des modes originaux de règlement adaptés aux rapports internationaux, même si ces modes limitent l’autorité du droit dans le règlement du différend international. Cela étant, cette préférence accentuée pour des formules de conciliation n’est pas absolue : il reste en effet des secteurs du droit international traditionnellement attachés à un règlement juridictionnel (communications,...) qui se nourrit vraisemblablement et de la technicité du litige et de la « réglementarisation » du droit ; la convention sur le droit de la mer, adoptée par la troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer, a par ailleurs créé un « tribunal international du droit de la mer », ce qui est, à sa façon, une petite révolution14.

255. Il n’a pas fallu attendre le déclin accentué du règlement juridictionnel pour que l'on s'interroge sur ses causes et que l’on s’efforce d’y porter remède. Après diverses associations scientifiques, l’Assemblée générale des Nations Unies s’est d’ailleurs officiellement saisie de la question ; ses délibérations n’ont toutefois abouti à aucune proposition concrète, hors les vœux pieux traditionnels. Il est vrai qu’il est difficile de s’entendre avec certitude sur les causes du malaise juridictionnel. Le propos est contraint de s’aventurer dans la sociologie, la politologie, la psychologie, l’anthropologie... pour offrir des explications qui sont loin d’être toujours convaincantes et des thérapeutiques qui paraissent rarement efficaces. Il est malaisé de faire l'inventaire de toute cette médecine. Trois séries de facteurs — sans taire l’approximation des regroupements — semblent toutefois à l’ordinaire expliquer la maladie.

a) Facteurs « techniques »

26Il est fréquent de mettre en cause les règles actuelles qui régissent l’organisation et le fonctionnement de la CIJ pour en expliquer, pro parte, les misères.

27Diverses malfaçons sont soulignées en pareille perspective, qui concernent la représentativité de la Cour, la qualification de ses membres, la politisation de leur désignation, le coût et la lenteur des procédures, les techniques d’attribution de compétences,... Elles expliquent les nombreuses réformes, d’importance inégale, qui sont avancées pour y porter remède. Tout cela est, dans l’ensemble, indéniable et il n’est guère douteux que les améliorations proposées se révéleraient bénéfiques si elles étaient mises en œuvre.

28Sans en contester à ce titre l’intérêt, il est néanmoins difficile de croire que des aménagements organiques ou procéduraux puissent réellement mettre fin à la « crise » du règlement juridictionnel en droit des gens. Force est d’ailleurs de constater que l’arbitrage, pourtant soustrait aux difficultés techniques précitées par suite de la liberté qui préside à son organisation, n’échappe pas plus que la CIJ à une récession manifeste. Force est en outre de constater aussi que, dans leur forme actuelle, le statut et le règlement de la CIJ permettent de mettre dès ores en œuvre la plupart des réformes doctement soutenues (chambres régionales,...) ; ceux-là mêmes qui vantent la médication ne paraissent cependant guère empressés d’en faire usage. L’on ne peut enfin s’empêcher de croire que le souci, quasi « religieux », de « défendre » la Cour incline parfois à travestir en bénéfice pour le règlement pacifique des différends ce qui paraît avoir d’abord pour vertu de permettre à une juridiction d’échapper au chômage (compétence d’appel, techniques de décisions préjudicielles,...).

b) Facteurs « culturels »

29Il est usuel d’expliquer partiellement les défaillances de l’arbitrage et de la juridiction dans les relations internationales par une manière d’inconscient collectif des peuples où traditions, idéologies, histoire,... sécrètent des humeurs défavorables au juge international. Et l’on souligne, d’instinct, en cette voie que si l'Occidental est naturellement favorable à la juridiction — ce qui n’est pas démontré —, le Socialiste emprunte au matérialisme historique un rejet de toute décision d’un tiers dit indépendant, l’Africain tire de sa tradition de parole ses préférences pour la négociation, l’Oriental nourrit sa défiance à l’endroit de toute intervention autoritaire d’une pratique séculaire de conciliation...

30Il est probable que ces facteurs pèsent d’un poids non négligeable dans la compréhension des heurs et malheurs du règlement pacifique des différends internationaux. Ils échappent néanmoins à toutes mensurations, même approximatives, tout en ne se prêtant guère à des traitements qui entendraient en limiter les conséquences néfastes.

31Sans en contester en principe l’intérêt, il est difficile toutefois de ne pas être, à l’ordinaire, frappé par l’extrême banalité d’un propos qui, dans une matière qui est pourtant aux confins de l’entendement, au moins politico-juridique, se satisfait des généralisations les plus sommaires, des perceptions les plus simplistes et des formulations les plus éculées. L’on en vient parfois à se demander alors si l’explication n’a pas pour objectif, inconscient, d’obscurcir plutôt que d’éclairer, en prêtant le masque des grandes mystiques populaires aux petits intérêts des gens. Mais il est vrai que ceci n’est aucunement propre au droit international public.

c) Facteurs « politico-sociologiques »

32C’est probablement dans les caractères mêmes du droit et de la « société » internationale qu’il faut chercher les raisons profondes des déboires de la juridiction dans le droit des gens contemporain.

33La conclusion n’est habituellement démentie par personne, quelle que soit l’opinion que chacun professe sur les mérites d’une réforme « technique » du règlement juridictionnel dans le contexte contemporain. La conclusion connaît des expressions parfois sensiblement différentes ; quelles qu’en soient les variations, elle repose néanmoins sur un constat très largement partagé au terme duquel la manière de « primitivisme » de ce que l’on appelle, non sans grandiloquence, la communauté des nations, ne favorise guère le développement d’une réelle fonction juridictionnelle internationale. Si crise de confiance à l’égard du juge il y a, c’est moins parce que le juge ne serait pas fiable que parce que la fonction qui lui est implicitement prêtée n’est guère compatible avec l’état présent de la « famille des nations », et, partant, de l’ordre juridique qui la régit.

34La matière est connue, même si les jugements sont loin d’être en tous points concordants ; point n’est besoin dès lors d'y revenir en détail. Deux observations méritent toutefois d’être faites à ce propos.

35Pour réservé que soit le jugement porté sur l’état présent des relations internationales, il faut souligner d’abord que nul ne met en cause, à l’ordinaire, le principe même d’un règlement juridictionnel, quelles que soient les divergences que sa configuration exacte puisse susciter. Bien au contraire, un tel règlement paraît, implicitement, demeurer une technique indispensable de « pacification ». Il est difficile néanmoins de ne pas constater que la rigidité d’un processus juridictionnel, qui dessaisit les parties de la gestion directe de leurs intérêts, est difficilement conciliable avec l’état de négociation permanente dans lequel baignent les relations internationales contemporaines. C’est moins la « primitivité » de la société internationale que sa mouvance intrinsèque, particulièrement sensible à l’époque contemporaine, qui explique de ce point de vue les difficultés du règlement juridictionnel. Il est vrai que l’arbitrage présente à ce propos une souplesse appréciable par rapport à la juridiction, au sens strict ; cette souplesse n’obvie cependant pas à la rigidité fondamentale du processus juridictionnel.

36Pas plus qu’il ne met en cause le principe du règlement par un « juge », il faut souligner ensuite que nul ne met habituellement en doute, en son principe, le bien-fondé d'un règlement selon le droit, à tout le moins à propos de litiges juridiques. Il est banal néanmoins de constater que l’état actuel de la règle internationale ne satisfait plus grand monde, tant hétérogènes, sinon contradictoires, sont devenus les intérêts et les attentes de chacun. L’on comprend aisément dès lors que l’on prenne garde à un règlement juridictionnel, qui est aussi un règlement juridique ; celui-ci a en effet toutes les chances d’être soit déraisonnablement inopportun si le droit est effectivement appliqué, soit déraisonnablement imprévisible s’il est souverainement corrigé par un juge. C’est ce dilemme, insoluble dans l’immédiat, que reflètent d’ailleurs fondamentalement les controverses portant sur la composition et la représentativité de la CIJ. En pareil contexte, l’intervention juridictionnelle ne peut, à terme, que desservir la crédibilité même du droit ; peut-être est-il heureux à ce titre pour le droit des gens que le recours à la juridiction demeure présentement limité.

37Même si elle a quelque complaisance pour le paradoxe, la remarque conduit à s’interroger sur les contributions que la pratique contemporaine du droit des gens et la fonction juridictionnelle peuvent réciproquement s’apporter. Non sans grande prudence, quelques lignes de réflexions, d’ordres divers, paraissent pouvoir être esquissées à cet effet.

386. Pour rarissime que soit — et qu’ait, dans l’ensemble, toujours été — le règlement juridictionnel dans l’ordre juridique international, il est frappant de constater l’aura, à certains égards démesurée, dont ne cesse d’être entourée la justice internationale. Objectivement, rien ne justifie pourtant, dans l’histoire du droit des gens, le crédit que l’on prête à ses juges, ce qui n’en met nullement en cause, faut-il l’écrire, les mérites personnels ; ni dans leur contribution au règlement des litiges, ni dans leur contribution au développement du droit, ils n’ont en effet atteint des résultats qui justifient la réputation qui leur est faite, quelle que puisse être l’importance isolée de certaines décisions. A quoi dès lors imputer celle-ci ? Il est difficile de répondre en toute certitude à pareille question. La stature personnelle de certains « juges » internationaux n’est sans doute pas indifférente à cet égard. Il est plus probable cependant que ce crédit, que les faits n’ont pas encore justifié, doit largement être attribué à une manière d’intimité ontologique entre le juge et le droit, et entre le droit et une forme de perfection de l’organisation sociale, progressivement développée dans les sociétés internes qui ont construit l'« État de droit ». En pareille perspective, l’existence d’un juge paraît indispensable à l’existence même d’un droit digne du nom d’ordre juridique, et par là même d’une société qui n’usurpe pas son appellation. Il y a là une image, non exempte de simplification, qui ne cesse de peser sur la construction de l’ordre juridique international. Notre propos n’est assurément pas de la détruire. L’on peut demeurer réservé néanmoins devant la manière de fétichisme juridictionnel qu’elle alimente parfois, au départ d’une compréhension souvent caricaturale du succès de la juridiction dans les ordres internes. En tout cas, faut-il souhaiter que la pesanteur de l’image ne dispense pas, au moins durant la période de construction de la « famille des nations », de réfléchir à des modes originaux de normativité et de solution des conflits y afférents adaptés au donné propre de la « société » internationale. C’est tout l’intérêt des formules plus systématisées de conciliation auxquelles l’on s’essaie actuellement.

397. Quelles que soient les illusions qu’ont pu entretenir certaines théories du droit, l’expérience du droit des gens rappellera, si besoin est, que la juridiction est un pouvoir avant d’être une fonction et le demeure nonobstant les légitimations que celle-ci lui apporte.

40L’on connaît sur ce point les lacunes souvent soulignées de la société internationale. Il importe cependant de les entendre correctement. Ce qui caractérise pareille société, ce n’est pas qu’elle ignore le pouvoir ou que celui-ci lui soit étranger. Bien au contraire. Mais les pouvoirs qui s’y expriment ne connaissent ni organisation ni formalisation minimales, sinon rudimentairement au sein de l’appareil, des Nations Unies, dont la vertu fondamentale est précisément d’esquisser l’ébauche d’une structure institutionnelle de la « famille des nations ». Le projet est toutefois loin d’être réalisé ; en l’état présent du droit des gens, les pouvoirs demeurent en état de diffusion et de mouvance constantes, ce qui en rend l'utilisation singulièrement aléatoire hors des rapports de vainqueurs à vaincus.

41La pratique internationale rappellera à cet égard qu’il n’y a aucune illusion à se faire sur les vertus « naturelles » de la juridiction. Quels que soient les mérites intrinsèques du règlement juridictionnel, celui-ci n’est efficace que si l’appareil à l’aide duquel il est exercé est impliqué dans un système de pouvoirs qui peut seul en imposer l’utilité. Qu’une bonne part de l’activité de la CPJI ait été consacrée à la mise en œuvre des traités de paix qui mirent fin à la première guerre mondiale le souligne indirectement. Hors des hypothèses exceptionnelles de ce genre, l’éclatement actuel de la fonction juridictionnelle et la marginalisation de son rôle correspondent assez fidèlement au degré de structuration des pouvoirs dans l’ordre juridique international.

42Il est assez singulier néanmoins que les efforts d’organisation de la société internationale aient en quelque sorte privilégié un pouvoir judiciaire, alors même que tout pouvoir de type législatif et exécutif y demeurait largement inexistant. L’expérience de la SDN est particulièrement remarquable à cet égard. Mettant la guerre hors la loi, ce qui était une révolution, la SDN, et le droit des gens à sa suite, a cru — ou voulu croire — qu’il suffisait de substituer le « juge » au militaire pour inscrire dans une orbite nouvelle le développement d’une société dont le droit demeurait élémentaire, comme si le juge pouvait se passer d’un législateur, voire d’un gendarme, ou du moins les précéder. Les faits ont, faut-il l’écrire, cruellement démenti le calcul. Tant que demeureront rudimentaires les pouvoirs de faire le droit et d’appliquer le droit, la juridiction demeurera sans doute un luxe largement inutile dans la « famille des nations ». Tout au plus peut-elle contribuer au règlement pacifique des différends, mais l’on voit mal comment cette contribution pourrait ne pas être secondaire. Il importe d’abord en effet de discipliner les forces nues qui s’exercent dans les relations internationales, dès lors que l’on renonce à les sacraliser, et les disciplinant, d’y trouver les substituts qui puissent raisonnablement satisfaire les objectifs auxquels répond leur utilisation.

438. Il est usuel d’affirmer que le phénomène juridictionnel apporte une contribution décisive au développement du droit et l’on ne s’est pas fait faute d’y insister dans l’ordre juridique international, sans pour autant prôner quelque confusion des pouvoirs. Le rôle créateur, sinon normatif, de la juridiction a, à ce titre, été maintes fois souligné, l’opportunité, en l’absence de tout législateur organisé, de sortir le droit des gens des préceptes rudimentaires où il se complaît paraissant à l’ordinaire lui conférer un surcroît de légitimité.

  • 15 Voy., par exemple, les règles de principe concernant les modes d’acquisition de la souveraineté ter (...)

44Cette fonction « créative » répond à une réalité incontestable et certaines décisions sont demeurées à ce titre justement célèbres15. Elle fut largement favorisée par la dominante longtemps coutumière du droit des gens, qui explique des explicitations inévitablement empreintes de créativité par suite des ambiguïtés mêmes de la notion de « pratique générale et constante acceptée comme étant de droit ». La fonction « normative » du juge international ne peut toutefois être toujours ramenée à pareille fonction d’élucidation ; il est en effet des affaires dans lesquelles il n’a pas hésité à appuyer son dispositif sur de (nouvelles) règles du droit des gens affirmées de toutes pièces au départ de principes généraux de « raison », d’« ordre », de « bonne foi » ou de « justice ».

  • 16 Voy. les rapports de droit international aux journées de l’Association H. Capitant consacrées à l’é (...)

45Ces « créations » ont, dans l’ensemble, eu les faveurs de la doctrine et elles n’ont guère été ouvertement mises en cause par les États16. Non sans quelque paradoxe, ce sont généralement les juges eux-mêmes qui, soucieux d’asseoir la crédibilité de leurs prononcés, ont, dans des opinions individuelles ou dissidentes, mis en garde les juridictions contre la tentation de légiférer, non sans s’essayer souvent, dans le même moment, à l’élaboration d’une législation nouvelle.

469. Pour indéniable que soit cette fonction (quasi) normative du juge, il n’y a pas lieu toutefois de faire montre d’un enthousiasme exagéré à son égard.

47Il y a en effet quelque dérision pour une juridiction, et à sa suite pour la doctrine, à prétendre résorber par son œuvre « imaginative » les carences du droit des gens, alors même qu’elle n'en a ni le pouvoir, ni la compétence. Sans doute ne saurait-on contester la fonction « créatrice » du juge international sur la seule base d’une image de la répartition des pouvoirs qui lui dénie toute responsabilité législative. Toute théorie préconçue mise à part, il faut cependant constater que l’importance de pareille fonction ne doit pas être surestimée. Nonobstant l’éclat entourant certaines décisions ou sentences célèbres, l’apport effectif de l’œuvre jurisprudentielle au développement du droit des gens demeure limité. Il n’est pas sûr d’ailleurs qu’à terme, cette fonction « créatrice », qui bénéficie de la complicité de la doctrine, ait réellement servi le règlement juridictionnel ; elle pourrait au contraire avoir incité les États à plus de réserve à l'endroit d’un juge trop sensible aux « intérêts généraux » du droit et/ou de la société que celui-ci régit. Pour respectable que soit pareil souci, il conduit à des prononcés dont l’imprévisibilité excède largement la subjectivité inévitable des opérations intellectuelles d’application du droit. Et l’on voit mal en pareille perspective de quelle sagesse vanter des États qui, insatisfaits de l’état du droit positif, s’en remettraient à un juge pour corriger celui-ci, même dans les limites du différend dont il est saisi.

48Ce ne sont sans doute pas les États membres des communautés européennes, assujettis à une jurisprudence à divers égards « révolutionnaire », qui démentiront les réticences que suscite un juge « légiférant ». Il en va a fortiori de même dans le droit international général, au sein duquel la juridiction ne s’appuie jamais sur une organisation des pouvoirs aussi élaborée que dans le droit communautaire. L'autorité de la CIJ s’y dégrade d’autant plus vite que sa jurisprudence ne présente pas la continuité et la cohérence propres aux décisions de la Cour de Luxembourg.

  • 17 Dans l’affaire de la compétence en matière de pêcheries, la Cour a déclaré que le règlement islanda (...)
  • 18 Dans l’affaire des essais nucléaires, il était demandé à la Cour de juger que « la poursuite des es (...)

49L’apport véritable de la pratique internationale sur ce point est ainsi peut-être de révéler l’illusion profonde sur laquelle repose, nonobstant certains succès isolés, l’affirmation maintes fois soulignée du rôle « créateur » du juge et des effets bénéfiques de celui-ci. A la lumière des expériences du droit des gens, il ne paraît ni sain, ni opportun que le juge s’essaie à une fonction (quasi) normative ; particulièrement dans une société peu organisée, il faut et il suffit qu’il mette fin à une contestation particulière dans l’application du droit, en en appréciant librement tous les éléments pertinents. La jurisprudence actuelle paraît d’ailleurs en revenir à une acception plus rigoureuse de sa fonction ; cela expliquera des arrêts qui, même doctrinalement décevants à certains égards, témoignent du souci prédominant de régler un différend sans préjuger les développements du droit (affaire des pêcheries islandaises17 affaires des essais nucléaires18 (...).

  • 19 Il est curieux de comparer à cet égard l’audace dont a fait preuve, sur le fond, la Cour européenne (...)

50La démarche juridictionnelle ne saurait certes être réduite à quelque schéma mécanique d’application d’une règle. L’inventivité qu’elle appelle doit néanmoins servir le règlement, particulier, d’un litige, particulier, avant le développement du droit général. Aucune croisade en faveur du droit international, du droit communautaire, des droits de l’homme,... ne saurait utilement permettre à un juge international de l’oublier, sauf à condamner à terme l'institution juridictionnelle19.

5110. Quelles que soient les réserves ou les nuances qu’elle appelle le cas échéant, l’observation qui précède manifeste le lien, évident, qui doit être établi entre le degré de développement du droit des gens comme ordre juridique de la société des États et la fonction juridictionnelle. Il est possible toutefois qu’une relation plus profonde doive être établie entre celle-ci et le type de normativité qui inspire un ordre juridique. Il est difficile assurément de se forger sur ce point, sans autre recherche, quelque opinion catégorique. Deux ordres de réflexion méritent néanmoins, à toutes fins utiles, d’être formulés à ce propos.

52Dans une mesure variable, il est propre à cet égard au droit international d’être fait d’un ensemble de commandements fragmentaires et disparates, expliqués par des besoins, des histoires, des attentes... souvent contradictoires. La notion d’« ordre juridique international » ne doit pour ce motif pas être exagérée ; elle répond davantage à une certaine globalisation à prétention moniste qui paraît instinctive dans toute démarche juridique qu’à une véritable réalité. En l’état présent, le droit des gens n’est dans cette mesure guère un « système », quelles que puissent être les constructions doctrinales qui en sont présentées, et ses déficiences de ce point de vue sont accentuées par la substitution d’arrangements conventionnels à des règles générales, sans lesquelles un ordre juridique n’a guère de sens, qui s’accélère dans le contexte actuel des relations internationales. Il est certain que cela n’exclut pas de soi qu’une fonction juridictionnelle y trouve place. Toutes considérations socio-politiques mises à part, l’on inclinerait toutefois à croire qu’il existe une corrélation nécessaire entre l’importance et les caractères que revêt celle-ci, d’une part, et, d’autre part, l’étendue de la « systématisation » sur laquelle repose un ordre juridique.

  • 20 Voy. P. WEIL, Vers une normativité relative en droit international, in R.G.D.I.P., 1982, p. 5 et su (...)
  • 21 Voy. les points C et D du dispositif de l’arrêt (Rec., 1969, p. 54) ; comp. le dispositif de l’arrê (...)

53Il est propre par ailleurs à la norme du droit des gens de comporter dans une très large mesure des espèces d’obligations de moyen qui véhiculent des comportements généraux indéfinissables plutôt que des commandements précis, ce qui traduit d’ailleurs moins une politique législative consciente qu’une impuissance à circonscrire par des règles juridiques des phénomènes sociaux. La tendance est particulièrement accentuée à l’époque contemporaine où prolifèrent toutes espèces d’obligations de négocier un arrangement, plutôt que d’appliquer une règle, ou autres pactes de contrahendo. Il y a là une normativité originale20, qui mérite mieux que le dédain hâtif qu’elle suscite souvent. Il n’empêche que la sanction de ce soft law dont les manifestations se multiplient n’est pas aisée. En tout cas, elle ne s’insère pas aisément dans des perspectives juridictionnelles qui paraissent demander pour être praticables une normativité, non pas nécessairement plus contraignante, mais dont au moins le caractère contraignant repose sur d’autres techniques de commandement. Certaines décisions contemporaines sont très significatives à cet égard, comme celle de la CIJ dans l’affaire du plateau continental de la mer du Nord qui a vu la Cour inciter les parties à négocier un règlement de leur litige, en leur fournissant des directives générales à cet effet21. Ce n’était pas nécessairement, loin s’en faut, une mauvaise solution. Il n’empêche que l’on n’aperçoit plus guère, en pareille perspective, l’intérêt spécifique d’un règlement juridictionnel qui paraît moins adapté au type de normativité utilisé par le droit des gens que des formules infiniment diversifiées de conciliation.

  • 22 Dans l’affaire Texaco, l’arbitre a ainsi prétendu soumettre au droit des gens le contrat conclu ent (...)

54Il est propre enfin à l’ordre juridique international de dessiner du milieu dont il entend régir les rapports, et régler les conflits, une image abstraite qui ne correspond guère à la réalité des phénomènes sociaux qui s’y expriment. Cette image est celle, classique, d’une société d’États construite sur le modèle d’une société humaine. Son abstraction, sinon sa fiction, est à la mesure de l’abstraction même sur laquelle repose l’affirmation de la personnalité de l’État. Elle est aggravée cependant par la volonté de rapporter à l’État une série de situations qui, dans les faits, lui échappent largement ou, inversement, d’exclure de l’État une autre série d’élements qui, dans les faits, pèsent directement sur lui. La discordance entre « sujets » du droit des gens et « acteurs » de la vie internationale est à cet égard patente, tout comme l’attention portée au « transnationalisme » traduit l’impuissance présente d’un droit dit international à régir de façon cohérente les phénomènes internationaux, dont il ne contrôle plus qu’une épure confinant parfois à la caricature. En pareil contexte, l’on voit mal comment un juge, enfermé dans l’image irréelle que lui impose son intimité avec le droit, pourrait sérieusement peser sur l’évolution de la société internationale. Son influence est forcément limitée aux secteurs dans lesquels l’image que lui fournit le droit coïncide avec la réalité des rapports internationaux. Ces secteurs sont cependant réduits, tant rares demeurent les rapports qui peuvent être jugés proprement « interétatiques ». Cela expliquera peut-être cependant la faveur dont, dans l’ensemble, jouit le règlement juridictionnel à l’égard des litiges territoriaux, qui occupent une bonne part de la jurisprudence internationale. De ce point de vue, c’est sans doute la volonté de faire coïncider le modèle et le dessin qui, par-delà le souci de réactiver le règlement juridictionnel, fait fondamentalement l’intérêt des propositions qui veulent ouvrir ce règlement aux organisations, particuliers, entreprises,... Rien ne sert toutefois de donner à ceux-ci l’accès à un juge « international » tant que le droit qui façonne ce juge les ignore. Sur ce point également, la tentation peut être grande de résorber par une « création » jurisprudentielle l’écart qui se creuse entre des réalités et l’image que s’en donne le droit ; force est cependant de constater que les tentatives qui ont été faites à cette fin ne sont guère convaincantes22.

5511. Avant de contribuer à l’élaboration d’une norme, le juge international est ainsi appelé à trancher un litige dans l’application du droit.

56Cette responsabilité n’est pas propre à l’ordre juridique international ; elle se retrouve également dans les ordres internes, même si elle n’y connaît guère l’accentuation qu’elle présente en droit des gens. La raison en est sans doute que l’utilité du juge est irréfragablement présumée dans les ordres internes, alors qu’elle demande encore à être établie dans l’ordre juridique international ; ou au moins que la configuration des rapports sociaux rend indispensable, dans les droits internes, un juge dont l’intervention ne s’impose pas encore dans les rapports internationaux.

  • 23 Voy. supra, note 18.

57Les juridictions internationales ont toujours été très sensibles à cette relation intrinsèque entre juridiction et différend. La jurisprudence de la CPJI et de la CIJ en témoigne particulièrement. Le souci de ne pas méconnaître cette dimension propre de la juridiction internationale expliquera le refus tant de trancher des questions qui ne sont plus contentieuses que de se saisir de questions qui ne sont pas contentieuses, même là où la compétence est a priori purement consultative. L’évolution de la jurisprudence de la CIJ concernant la recevabilité des demandes d'avis manifeste notamment de manière frappante ce lien entre contentieux et juridiction, alors pourtant que le pouvoir est a priori consultatif. Cela peut conduire à des prononcés apparemment surprenants, comme dans l'affaire des essais nucléaires23 ; particulièrement dans un contexte d’incertitude et/ou d’inadaptation normative, l’on conçoit toutefois que le juge, parfois échaudé par ses « créations » législatives, ait eu souci d’une dimension conflictuelle qui seule garantit, a priori, l’utilité de ses interventions.

  • 24 Celles-ci ont pour caractéristique de trancher une question générale et abstraite sans référence im (...)

58Le mérite du droit des gens est peut-être à cet égard de rappeler que la raison première de l’institution juridictionnelle procède de la nécessité de régler pacifiquement un litige. En l’état présent du droit des gens, il ne saurait être question de confier au juge international quelque autre fonction « gracieuse ». L’on peut même douter d'ailleurs de l’intérêt de décisions purement déclaratoires24, ce dont témoigne la réticence de la jurisprudence internationale à s’y engager.

5912. Même s’il accentue le lien existant entre juridiction et différends, le droit des gens n’a guère, à ce jour, individualisé le règlement juridictionnel.

60L’on s’est certes efforcé de multiplier les engagements de se soumettre à un arbitre ou à un juge (convention d’arbitrage, clause facultative,...), tout comme l’on a travaillé la procédure des tribunaux arbitraux ou proprement juridictionnels de manière à favoriser l’œuvre de ceux-ci. Il n'empêche que globalement, le règlement juridictionnel est mis sur le même plan que tout autre mode de règlement pacifique des différends internationaux, sans que lui soit assigné une aire spécifique d’application.

61L’important étant moins de régler juridictionnellement un litige que de le régler pacifiquement, l’on peut comprendre que la juridiction éprouve une peine certaine à s’imposer. A dire vrai, la contribution effective de la jurisprudence internationale au règlement des différends demeure minime et l’on a déjà dit que le règlement juridictionnel connaît un recul certain par rapport à des formules de type politique ou diplomatique, ce qui peut aussi faire comprendre l’inclination de certaines juridictions à préférer faire œuvre camouflée de législateur. Il est significatif à cet égard que le Conseil de sécurité n’ait pratiquement jamais, dans l’application du chapitre VI de la Charte, invité les parties à se soumettre à un règlement juridictionnel.

62Soulignant le lien étroit existant entre juridiction et différend, la pratique du droit des gens révèle aussi à cet égard la part d’illusion qu’il y a à croire qu’un juge puisse jamais seul régler un litige, comme si des époux qu’on divorce, des parties dont on rescinde l’accord ou des victimes dont on indemnise les dommages voyaient nécessairement leurs différends « réglés ». Il y a seulement en pareils cas que, pour les besoins du droit, la contestation est désormais tranchée. L'ambiguïté du droit des gens, plaçant le règlement juridictionnel sur le même pied qu’un règlement politique, est à cet égard de laisser entendre que celui-là puisse réellement comme celui-ci mettre fin à une querelle. Or pourtant, la seule chose qu’il faille attendre du juge international, c’est qu’il tranche une contestation de droit ; il appartient pour le reste à la société internationale de trouver les moyens soit d’apaiser les conflits, soit d’être en mesure de les ignorer.

6313. Dans un milieu où la pesanteur du droit est réduite, il se comprend que la fonction juridictionnnelle le soit partant aussi.

64Il est probable toutefois que de manière plus précise la difficulté de circonscrire l’œuvre du juge, dans l’état présent du droit des gens, complique la fonction de juger. Il est frappant à cet égard de constater l’abondance de commentaires consacrés à la notion de litige « juridique », comme s’il était ardu pour le juge international d’identifier ce qu’il lui appartient de trancher. Il n’empêche que cela met négativement en lumière et les caractères mêmes d’un droit qui chevauche diverses normativités en éprouvant quelque peine à saisir celle qui lui est spécifique, et la complexité d’un fait dont la qualification, pour les besoins de l’œuvre juridictionnelle, est à tous égards malaisée. Dans la pratique internationale, il y a une difficulté réelle à cet égard à abstraire souvent un litige juridique d’un différend politique, au sens fort du terme ; cela peut expliquer, au moins « logiquement », la préférence accordée à une solution politique même dans des matières dites juridiques qu’il est difficile d’isoler aux fins d’un traitement juridictionnel. L’on peut considérer que cela tient à l’état encore embryonnaire du droit des gens et de la société internationale ; il n’empêche que cela rappellera peut-être opportunément la défiguration dont se nourrit le droit et son juge, même dans des sociétés dites organisées.

65Il est probable en outre que la configuration du milieu international ne favorise guère la juridiction. L’on a déjà dit que ce milieu s’était donné une image à prépondérance étatique, les organisations internationales ayant seules été, non sans réticence, autorisées à y pénétrer. Il en résulte nécessairement que de très nombreux différends, qui mettent directement en cause des acteurs étrangers aux États, sont pratiquement exclus d’un règlement juridictionnel où ils ne peuvent qu’improprement trouver leur place au terme de processus discutables d’imputation fictive ou de novation douteuse. Il en résulte aussi que les différends « purs » s’inscrivent dans un réseau relativement dense de rapports où s’enchevêtrent intérêts en tous genres. Nonobstant l’accroissement du phénomène étatique par suite de la décolonisation, la « société » internationale, dès l’instant où il faut accepter l’image juridique qu’elle se donne d’elle-même, demeure un cercle réduit ; entre ses membres, se noue inévitablement un tissu compliqué de relations « personnelles », éminemment variées, qui actualisent d’ailleurs l’interdépendance dont se nourrit l’ordre juridique international. Il se conçoit à ce titre que la « famille des nations », comme toute autre « famille », ne prise guère un règlement juridictionnel, en tant que son impersonnalité nie l'« intimité » des relations établies entre ses membres tout comme sa logique méconnaît la relativité des intérêts sous-jacents à celles-ci. Cela peut expliquer le besoin, a priori étrange, que l’on a eu de préciser que le recours à un juge ne pouvait être considéré comme un acte « inamical » dans les rapports entre États. De ce point de vue aussi, la négociation paraît mieux adaptée à l'état présent des relations internationales que le règlement juridictionnel. En tout cas, il est rare que celui-ci puisse être distrait d’un contexte plus global de négociation dans lequel il s’insère et qui, habituellement, fait seul son prix.

66Il est ainsi probable que la configuration donnée à l’ordre juridique international conduit à une manière de sélection des litiges justiciables du droit des gens. Cette sélection peut indirectement expliquer la préférence manifeste de la pratique internationale pour des modes politiques de règlement ; elle n’en a pas moins aussi pour effet de réduire, quantitativement, la fréquence des litiges susceptibles d’un règlement juridictionnel, ce qui explique également pro parte la rareté de la mise en œuvre de celui-ci. Encore faut-il s’entendre. Il serait assurément sot de dessiner de la « famille des nations » un portrait idyllique, où tous différends demeureraient exceptionnels ; les faits, faut-il le préciser, le démentent quotidiennement. Il n’empêche que les litiges juridiques ne sont pas légion, quelles que soient les tensions continuelles qui agitent la vie internationale. Le droit est certes lui-même l’enjeu d’un différend majeur à l’époque contemporaine, qui échappe par nature à tout juge ; sous cette réserve, ses applications ne suscitent cependant pas de très fréquentes contestations. Il en est néanmoins, à l’évidence, et dont la solution n’est pas a priori évidente. La particularité est sans doute sur ce point que ces litiges « juridiques » sont souvent ou bien d’une importance mineure, ce qui ne justifie pas que l’on dérange un juge, ou bien d’une importance trop grande pour que l’on puisse s’en remettre intégralement à sa décision. L’adage : de minimis non curat praetor trouve à cet égard un écho particulier dans la pratique internationale. Il n’y a là rien de très original. L’intérêt de cette pratique est plutôt de souligner que cet adage a un corollaire logique, qui ne saurait davantage être méconnu : de maximis non curat praetor. Quoi que l’on puisse croire, la situation ne paraît pas substantiellement différente dans les ordres internes. Ni ce qui est dérisoire, ni ce qui est absolument fondamental ne relève normalement de l’œuvre juridictionnelle, que ce soit dans les droits internes ou en droit des gens. La différence entre ceux-là et celui-ci est surtout qu'entre ces deux extrêmes, les ordres internes ont sécrété une gamme fort variée de contestations dont la nature et la portée s’accommodent d’un règlement juridictionnel. Il n’en va guère de même dans l’ordre juridique international, où le créneau laissé à une activité juridictionnelle est étroit. Cela s’explique sans doute par les caractères mêmes d’un droit dont les prescrits demeurent fréquemment trop élémentaires pour n’être pas ou insignifiants ou fondamentaux. L’alternative, brutale, « tue » virtuellement le juge international. Elle est elle-même l’une des manifestations du caractère encore embryonnaire de la « société » des États où l’intérêt général n’arrive guère à se démarquer de l’intérêt particulier, ce qui ne signifie pas qu'il n’y a pas d’intérêt général mais plutôt que tout intérêt particulier est encore virtuellement un intérêt général.

Notes

1 Parmi une très abondante littérature, voy. L. W. JENKS, The Prospects of International Adjudication, 1964 ; S. ROSENNE, The Law and Practice of the International Court, 2 vol., 1965 ; Ph. JESSUP. The Price of International Justice, 1971 ; Max Planck Institute of Comparative Public Law and International Law, Judicial Settlement of International Dispute, an International Symposium, 1974 ; Studi in onore di G. Morelli, Il processo internazionale, Comm. St., vol. XIV, 1975 ; L. GROSS, The Future of the International Court of Justice, 2 vol., 1976.

2 Comp. à cet égard l’affaire de Corfou où la Cour a établi sa compétence sur la base de l’acceptation par l’Albanie d’une recommandation du Conseil de Sécurité tendant à soumettre le différend à sa juridiction (Rec., 1948, p. 27) et l’affaire du plateau continental de la mer Égée qui a vu la Cour se déclarer sans compétence nonobstant un communiqué conjoint gréco-turc selon lequel les premiers ministres de Grèce et de Turquie avaient « décidé que ces problèmes doivent être résolus pacifiquement par la voie de négociations et, concernant le plateau continental de la mer Egée, par la Cour internationale de Justice » (Rec., 1978, p. 39 et suiv.).

3 Il n’a été fait appel au Conseil de Sécurité qu’une seule fois, à l’initiative de la Grande-Bretagne, pour obtenir, dans l’affaire de l’Anglo-Iranian Oil Co., l’exécution d’une ordonnance de mesures provisoires (Rec., 1951, p. 89 et suiv.). Diverses raisons ont expliqué que le Conseil de Sécurité ne se soit jamais formellement prononcé à ce propos.

4 Dans les communautés européennes, par exemple, les décisions de la Cour de Justice bénéficient de la force exécutoire dans l’ordre interne des États membres, moyennant simple apposition de la formule exécutoire par l’autorité nationale compétente sans autre vérification que celle de leur authenticité (art. 192 CEE ; loi du 6 août 1967).

5 Aux termes du traité instituant la CEE, les particuliers ne sont principalement en droit d’agir directement devant la Cour de Justice que soit pour obtenir l’annulation d’une mesure communautaire les concernant « directement et individuellement » (art. 173, al. 2), soit pour obtenir réparation d’un dommage causé par la communauté (art. 178). Dans le Benelux, ils n’ont en revanche pas directement accès à la Cour de Justice établie par le traité du 31 mars 1965 (loi du 18 juillet 1965).

6 Les particuliers ne disposent toutefois que d’un recours direct devant la Commission, et non devant la Cour, subordonné à une acceptation particulière de l’État intéressé (voy. l’art. 25 de la convention du 4 novembre 1950, loi du 13 mai 1955).

7 Il existe, par exemple, un tribunal de contrôle de la sécurité nucléaire dans l’OECE-OCDE ou un tribunal de contrôle des armements dans le cadre de l’UEO, qui, à ce jour, n’ont, à notre connaissance, pas connu d’affaire (voy. Ch. TOMUSCHAT, in Judicial Seulement of International Disputes, op. cit., p. 386 et suiv.).

8 Voy. la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, signée à Washington le 18 mars 1965 sous les auspices de la BIRD (loi du 17 juin 1970).

9 C’est le cas, par exemple, des différends entre la Grande-Bretagne et l’Islande dans l’affaire relative à la compétence en matière de pêcheries (1974), entre la France et l’Australie, ainsi que la Nouvelle-Zélande, dans l’affaire des essais nucléaires dans le Pacifique (1974), entre la Grèce et la Turquie dans l’affaire relative au plateau continental de la mer Égée (1978) et entre les États-Unis et l’Iran dans l’affaire des otages américains à Téhéran (1981).

10 Il est difficile, par exemple, de croire que les États-Unis, dans l’affaire des otages, aient réellement cru que la CIJ était en mesure de régler leur différend avec l’Iran, d’autant que la violation du droit des gens n’était guère discutable en pareille hypothèse. Il est établi par ailleurs qu’ils projetaient une opération armée, dans le moment même où ils saisissaient la Cour, ce qui fait douter du « rôle » réservé à celle-ci. Comparez l’affaire relative au procès des prisonniers de guerre pakistanais, radiée du rôle de la Cour à la suite d’un accord entre l’Inde et le Pakistan (Rec., 1973, p. 347).

11 L’arrêt de la CIJ dans l’affaire du Sud-Ouest africain (1966) comporte, par exemple, 49 pages ; les déclarations et opinions des juges en couvrent 454. L’avis dans l’affaire relative à la Namibie (1971) comporte 46 pages ; il y a 300 pages de déclarations et autres opinions. Celles-ci couvrent 306 pages dans l’affaire de la Barcelone, alors que l’arrêt (1970) en comporte 52.

12 Voy. J. VERHOEVEN, Les nullités du droit des gens, IUHEI, Droit international, 1, 1981, p. 25 et suiv. L’on se rappellera que le Saint-Siège a accepté d’exercer une fonction de médiation entre l’Argentine et le Chili, à la suite du refus argentin d’exécuter la sentence, largement favorable au Chili, rendue par la reine d’Angleterre dans l’affaire du canal de Beagle.

13 Comp. par exemple, la convention sur la pêche et les ressources biologiques de la haute mer (1958), la convention sur le droit des traités (1969) ou la convention sur la responsabilité internationale pour les dommages causés par les objets spatiaux (1972).

14 Voy. l’annexe VI de la convention. Le siège du tribunal sera établi à Hambourg.

15 Voy., par exemple, les règles de principe concernant les modes d’acquisition de la souveraineté territoriale contenues dans la sentence Max Hüber en l’affaire de l’île de Palmas (R.S.A., vol. II, p. 830 et suiv.), le régime des réserves aux traités formulé dans l’avis de la CIJ relatif aux réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Rec., 1951, p. 115 et suiv.) ou l’exigence d’effectivité de la nationalité affirmée par la CIJ dans l’affaire Nottebohm (Rec., 1955, p. 4 et suiv.).

16 Voy. les rapports de droit international aux journées de l’Association H. Capitant consacrées à l’étude de « la réaction de la doctrine à la création du droit par les juges » (Florence, 1980), in Travaux..., t. XXXI, p. 313 et suiv.

17 Dans l’affaire de la compétence en matière de pêcheries, la Cour a déclaré que le règlement islandais étendant à 50 milles marins la zone de pêche exclusive de l’Islande n’était pas « opposable » à la Grande-Bretagne (Rec., 1974, p. 34), alors qu’il lui était demandé de juger que ce règlement était « sans fondement en droit international et n’(était donc) pas valable » (ibid., p. 7).

18 Dans l’affaire des essais nucléaires, il était demandé à la Cour de juger que « la poursuite des essais atmosphériques d’armes nucléaires dans l’océan Pacifique Sud n’(était) pas compatible avec les règles du droit international » (Rec., 1974, p. 256). Considérant, au vu de déclarations postérieures à l’introduction de la requête, que la France s’était engagée à ne plus procéder à de tels essais, la Cour a jugé qu’il n’y avait plus lieu de statuer, la demande étant « désormais sans objet » (ibid., p. 272).

19 Il est curieux de comparer à cet égard l’audace dont a fait preuve, sur le fond, la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Marckx (1979), (série A, no 31, p. 5 et suiv.) et sa prudence, sur la recevabilité, dans l’arrêt Van Oosterwijck (1980), (série A, vol. 40, p. 5 et suiv.). Les critiques sévères qu’a suscitées, dans l’affaire Marckx, la « condamnation » du régime belge de filiation naturelle (voy. F. RIGAUX, La loi condamnée, in J.T., 1979, p. 513 et suiv.) ne sont sans doute pas totalement étrangères à son refus de se saisir, pour des motifs qui ne sont pas pleinement convaincants, du dossier délicat du transsexualisme, alors pourtant que la requête avait été déclarée recevable par la Commission (voy. Ph. COUVREUR, L’épuisement des voies de recours internes et la Cour européenne des droits de l’homme : l’arrêt Van Oosterwijck du 6 novembre 1980, in R.B.D.I., 1981-1982, p. 129 et suiv.).

20 Voy. P. WEIL, Vers une normativité relative en droit international, in R.G.D.I.P., 1982, p. 5 et suiv.

21 Voy. les points C et D du dispositif de l’arrêt (Rec., 1969, p. 54) ; comp. le dispositif de l’arrêt rendu dans l’affaire du plateau continental opposant la Libye à la Tunisie (Rec., 1982, p. 92 et suiv.).

22 Dans l’affaire Texaco, l’arbitre a ainsi prétendu soumettre au droit des gens le contrat conclu entre l’État libyen et les compagnies pétrolières américaines, déclarées personnes de droit international (voy. le texte de la sentence in Clunet, 1977, p. 330 et suiv.) ; pour une critique, voy. F. RIGAUX, Des dieux et des héros, in Rev. crit. dr. int., 1978, p. 435 et suiv. ; J. VERHOEVEN, Droit international des contrats et droit des gens, in R.B.D.I.. 1978-1979, p. 209 et suiv.

23 Voy. supra, note 18.

24 Celles-ci ont pour caractéristique de trancher une question générale et abstraite sans référence immédiate à un litige concret. Comp. à ce propos Ch. DE VISSCHER, Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de Justice, 1977, p. 187 et suiv. ; N. SCANDAMIS, Le jugement déclaratoire entre États, 1975 ; J. VERHOEVEN, A propos de l’autorité des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. Note sous Cass., 21 janvier 1982, Rev. crit. jur. b., 1983.

Auteur

Juriste
Professeur à l’Université catholique de Louvain Chargé de cours invité aux Facultés universitaires Saint-Louis

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1983

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