INTRODUCTION

1L’objet du présent travail est d’analyser le type de fonction assumé par le juge de la jeunesse dans le cadre des dispositions de la loi sur la protection de la jeunesse du 8 avril 19651. L’hypothèse fondamentale est la suivante : ne sommes-nous pas davantage en présence d’un juge qui gouverne ou qui intervient dans le cadre de règlements d’intérêts que d’un juge qui tranche un conflit dans une relation de soumission formelle et fonctionnelle à la loi ?

2L’élaboration de la notion d’acte juridictionnel ou de fonction juridictionnelle est relativement récente. L’existence et la spécificité même de ce type d’acte furent, comme nous le verrons, contestées. L’originalité de la présente recherche réside tant dans un travail de repérage et d’analyse des critères à retenir que dans la mise en œuvre transversale, dans la matière quasi pénale de la protection de la jeunesse, des critères classiques de la fonction de juger, essentiellement dégagés par les théoriciens du droit judiciaire civil.

3Nous verrons que la doctrine contemporaine du droit judiciaire civil retient, en définitive, trois types de critères de détermination de l’existence d’une fonction juridictionnelle : des critères formel, fonctionnel et organique.

4Le problème de base est donc le suivant : ces critères spécifiques de l’exercice de la fonction de juger en droit judiciaire peuvent-ils être transposés à la procédure ; pénale, voire même à la matière qualifiée de quasi pénale2 de la protection de la jeunesse ?

5La doctrine classique de la procédure pénale retient, pour sa part, comme critères un certain nombre de principes généraux protecteurs de la liberté individuelle. Nous verrons que ces principes peuvent s’intégrer à l’un ou l’autre des critères de droit judiciaire civil retenus.

6L’examen de la mise en œuvre de ces critères dans notre matière doit nous amener à dégager le type de fonction assumée par le juge de la jeunesse.

7La présente étude nous fournit l’occasion de faire le point sur une problématique qui nous tient à cœur depuis plusieurs années. La mise en œuvre concrète du schéma de lecture dégagé ci-dessus est le résultat d’un long travail d’observation et d’analyse, ainsi que d’une pratique du domaine de la protection de la jeunesse, pendant cinq ans dans le cabinet d’un juge de la jeunesse et depuis deux ans en tant qu’avocat. Tout au long de ce parcours, il nous a été possible de procéder à un examen systématique de quarante dossiers du tribunal de la jeunesse de Bruxelles.

8Cette approche pratique et concrète de la protection de la jeunesse se justifie par la procédure particulière mise en place par la loi du 8 avril 1965. Il faut en effet prendre en considération le fait qu’il existe deux phases procédurales distinctes. La scission entre ces deux phases justifie une analyse complète du dossier et interdit de se limiter à l’examen de la jurisprudence.

9Dès sa saisine, le juge de la jeunesse peut, par ce que l’on appelle des « ordonnances de cabinet », prendre les mesures provisoires de garde nécessaires3. Ces ordonnances ne font l’objet d’aucune obligation particulière de publicité ou de motivation. Les motifs déclarés de la décision sont à rechercher dans les rapports de « cabinet » qui reposent au dossier. Le jugement qui interviendra à la fin des mesures d’investigation ne fera, en général, que confirmer les mesures provisoires sans motivation supplémentaire de fait ou de droit. Il est donc fort peu utile dans ce domaine d’étudier « la jurisprudence » qui ne révèle rien des motifs réels des décisions. Ce n’est que par une étude de l’ensemble des rapports du dossier que ce type de motifs peut être mis en lumière.

10Après avoir dégagé la problématique du travail et sa mise en œuvre concrète, nous voudrions souligner, dès à présent, l’enjeu concret de cet objectif ainsi défini. L’examen des trois critères spécifiques de la fonction juridictionnelle nous amènera à douter de l’existence d’une telle fonction dans le cadre de l’office assumé par le juge de la jeunesse. Le glissement manifeste vers une fonction d’administrer, tout au moins au plan des critères formel et fonctionnel, n’est pas sans conséquences tant théoriques que pratiques, quant à l’exercice de ce nouveau type de fonction.

11La mutation de la fonction assumée par le juge nous conduira à mettre en lumière les effets directs de cette évolution, à savoir, la dématérialisation des faits et le débat récurrent sur le décentrement décisionnel vers les techniciens psycho-sociaux, « spécialistes de l’invisible »4.

12Nous adopterons donc le plan suivant. Après avoir exposé ce que nous appellerons « l’état de la question » du débat autour de la protection de la jeunesse, nous étudierons les critères classiques de la fonction de juger, que nous appliquerons ensuite, à l’aide d’exemples, à la fonction assumée par le juge de la jeunesse. Avant de tirer les conclusions, nous illustrerons l’évolution par deux questions de fond essentielles : la dématérialisation globale des faits et le décentrement décisionnel du débat.

CHAPITRE 1. Du débat autour de la protection de la jeunesse : état de la question

13La « protection de la jeunesse » a fait l’objet de multiples approches et analyses tant juridiques que psychologiques ou sociologiques5, et ceci dès l’entrée en application de la loi. A des niveaux divers, des comités de protection de la jeunesse6, des procureurs du Roi7, des juges de la jeunesse8, des organismes de coordination, d’animation, de concertation9, représentatifs de tout ou partie du « monde » de la protection de la jeunesse ont fait connaître leur avis.

14Deux tendances précises semblent pouvoir se dégager de ces discours10. Un premier courant, que nous qualifierons de « réformiste », s’attache à mettre en lumière les dysfonctionnements dans l’application de la loi ou le manque de moyens mis à la disposition des institutions mises en place par la loi du 8 avril 196511 12. Les Novelles reprenaient récemment cette idée :

« La loi du 8 avril 1965 vient à son heure. Elle répondait, dans ses principes, aux vœux des praticiens et des théoriciens de la protection de l’enfance. Mais les institutions prévues ou rénovées par le législateur, n’étaient pas prêtes pour remplir leur mission avec efficacité. D’autre part, bien qu’elles fussent considérables, les prévisions budgétaires restaient insuffisantes pour répondre aux besoins créés par la loi »13.

15J. M. Piret, émettant le même constat, notait le décalage entre

« le soin apporté aux investigations, et les déficiences dans l’exécution de la mesure prise, entre la valeur du diagnostic et celle du traitement »14.

16La présente étude, tout en présentant des points communs avec ce premier courant, s’en distingue assez nettement quant au fondement et à la méthode d’analyse. Dans la mesure où notre démarche a un caractère juridique, elle s’apparente aux exposés des auteurs cités. Mais notre propos n’est ni de refaire la loi du 8 avril 1965, ni

« de réfléchir à la possibilité d’une plus grande efficacité du droit pénal dans un monde où la délinquance se transforme et s’amplifie »15.

17Notre propos est davantage de réfléchir sur l’application de la loi du 8 avril 1965, à la lumière des principes généraux du droit pénal.

18Or, au moment où nous écrivons ces lignes, il faut constater que très peu d’études ont été réalisées dans cette perspective16. Un tel débat semblait en effet exclu à jamais par la connotation « protectionniste » de la loi du 8 avril 1965.

19On peut cependant évoquer un second courant qui envisage d’une manière plus « radicale » les principes mêmes qui sous-tendent la législation en vigueur et son évolution. A cet égard, M. van de Kerchove a caractérisé la fiction propre aux « mesures » de protection de la jeunesse. L’auteur se demande notamment si la prétention moderne de remplacer diverses mesures répressives par des mesures de sûreté ou « purement protectrices de l’individu » ne cache pas une volonté d’exclure l’application d’un certain nombre de principes généraux du droit pénal17 18.

20Ce courant d’ordre plus critique sera la toile de fond de notre travail. Sans cette prise de conscience du caractère, sinon fictif, tout au moins ambigu des objectifs de la loi du 8 avril 1965, notre analyse ne se justifierait que faiblement. L’interrogation ou le simple soupçon posé sur le type de fonction assumée par le juge de la jeunesse ne trouve, en effet, sa place que dans le cadre d’une réflexion plus globale qui admet le caractère « contraignant » des « mesure s » prononcées et justifie, par ce biais, l’intérêt porté notamment aux droits de la défense et au principe du contradictoire.

21Mais, parallèlement, nous ne pouvons ignorer que la perspective critique exposée ci-dessus est aujourd’hui consacrée assez largement dans les derniers textes gouvernementaux. Le voile de la fiction se déchire lentement et laisse poindre une réalité et un discours fort peu distincts des analyses les plus percutantes de la perspective « radicale ». L’avant-projet de loi du Ministre Gol, reprenant à son compte l’analyse de R. Legros, affirmait :

« Les mesures prononcées par le tribunal de la jeunesse peuvent être assimilées à des peines dans le sens que lui attribuent les tendances modernes du droit pénal, c’est-à-dire des mesures prises d’autorité en vue notamment de l’amélioration et de la rééducation du délinquant... Il faut bien reconnaître que de plus en plus la différence entre la peine et les mesures s’estompe. D’une part, la peine perd son caractère de sanction (infliger un mal à quelqu’un pour le punir) ; elle tend à la resocialisation (défense sociale, morale et intellectuelle) ; elle devient mesure. D’autre part, la mesure apparaît souvent comme une peine. Y a-t-il, pour l’intéressé, une grande différence entre un internement (mesure de sûreté) et un emprisonnement (peine) ? »19.

22De telles déclarations de principe ne font que confirmer les hypothèses de travail de la perspective critique doctrinale. Ce courant s’interrogeait notamment sur la réalité et l’ampleur des différences qui séparent les législations anciennes et nouvelles et sur le caractère fictif de ces distinctions20. L’évolution récente confirmant ce schéma, il importait de porter le débat plus avant. L’urgence d’une analyse de la fonction du juge de la jeunesse en termes de fonction juridictionnelle est ainsi démontrée. Et ceci dans une matière où précisément la doctrine, comme nous l’avons vu, cherche à minimiser les caractères essentiels de ce type de fonction. Tel est l’objet de l’étude que nous voulons présenter ici. Nous commencerons par remonter aux sources de la définition de la fonction de juger.

CHAPITRE 2. La fonction juridictionnelle

23Le propos de ce chapitre est de remonter aux sources de la définition de la fonction juridictionnelle dans la doctrine du droit judiciaire civil. Ce n’est qu’à partir d’une meilleure compréhension de la définition de cette fonction et de ses contours en doctrine que nous pourrons la transposer dans le droit spécifique de la protection de la jeunesse.

24Dès l’abord, nous admettrons assez volontiers avec M. W. Ganshof van der Meersch qu’il

« n’est en droit public belge pas de question où règnent plus de confusions que dans celle de la nature de l’acte juridictionnel et de ses fondements »21.

25La notion constitutionnelle de juridiction nous amène à éliminer certaines confusions de mots qui contribuent à entretenir l’équivoque dans les notions. Les termes de « pouvoir judiciaire » ont, en droit constitutionnel belge, deux sens : un sens restreint et propre qui équivaut aux « cours et tribunaux » visés à l’article 30 de la Constitution et un sens large — à notre avis impropre — qui correspond à la fonction ou au pouvoir de juger. Le principe de la séparation des pouvoirs qui a longtemps guidé le droit public belge et français nous a habitués à admettre que l’acte de juridiction correspond à l’une des trois fonctions de l’État. Trois fonctions apparaissent ainsi — réglementer, administrer et juger — qui, toujours selon le même principe de la séparation des pouvoirs, correspondraient respectivement aux pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.

26Mais, quand on étudie la compétence des organes étatiques qui, aux termes des articles 26, 29 et 30 de la Constitution, exercent respectivement le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire, on est nécessairement amené à admettre que cette séparation des pouvoirs est, en droit belge, loin d’être absolue. Il y a de multiples chevauchements de compétence et une interpénétration fréquente de l’action des organes qui exercent ces pouvoirs dans le domaine soi-disant réservé aux autres. C’est ainsi, par exemple, que les Chambres législatives exercent une fonction juridictionnelle dans certaines matières électorales, bien que faisant partie du pouvoir législatif.

27Nous retiendrons trois critères susceptibles de dégager ce qui est spécifique à l’acte de juridiction :

• un critère formel qui s’attache aux modes d’action de la justice ;

• un critère fonctionnel ou matériel déduit de l’office assigné au juge ;

• un critère organique qui procède de l’aménagement particulier des institutions de jugement.

28Nous retenons l’idée d’un faisceau de critères propres à déterminer la fonction de juger. Chacun des critères mérite en fait notre attention et apporte un élément particulier à la spécification de la fonction de juger, même si, en dernier ressort, le critère fonctionnel déduit du type de finalité de la mission du juge paraît s’imposer comme critère déterminant22.

A. Le critère formel

29Nous envisageons ici le premier critère susceptible de rendre compte de la spécificité de la fonction juridictionnelle. La fonction de juger est ici analysée d’après son mode d’action :

« La manière d’agir est révélatrice des attributions exercées : le style, c’est le pouvoir »23.

30L’on retient, en règle générale, les caractéristiques suivantes qui, cumulées, permettent de circonscrire le rôle de juge en lui assignant ce qui lui est propre :

« Le juge se prononce sur des cas d’espèce ; ses décisions interviennent a posteriori ; il statue sur demande ; sa mission s’accomplit par des actes solennels et spécialement formulés ; son œuvre s’exerce dans le cadre d’une procédure particulière »24.

31Le principe selon lequel le juge se prononce sur des cas d’espèce, a posteriori et sur demande est aisément transposable dans le droit pénal procédural.

32Le juge, tant dans le procès civil que pénal, n’est saisi d’un litige que sur demande et c’est bien là ce qui le différencie des autres fonctions qui agissent, bien souvent, d’office. Ce qui diffère entre les plans procéduraux, pénal et civil, c’est le type de maîtrise conférée au juge dans le déroulement du procès.

33L’évolution de l’office du juge en droit judiciaire civil tend cependant à se rapprocher de la maîtrise du juge pénal, notamment quant à la qualification des faits25.

34La procédure particulière suivie par le juge regroupe trois principes fondamentaux de notre droit procédural tant civil que pénal : la publicité des débats, le contradictoire et les droits de la défense qui apparaissent comme les corollaires obligés des exigences de solennité et de formulation.

35Le principe du respect des droits de la défense, intimement lié au principe du contradictoire, s’impose même sans texte. La Cour de cassation en a consacré la valeur comme principe supérieur de légitimité. Dans les arrêts du 2mai 1961, la Cour de cassation a affirmé que « le droit de la défense constitue un principe général du droit »26.

36Ph. Gérard souligne cependant le fait que « l’influence du style inquisitoire est loin d’être compensée par le principe du respect des droits de défense »27.

37Nous associons à ce principe du respect des droits de la défense quatre principes fondamentaux du droit pénal qui en assurent, dans cette branche du droit, des prolongements importants. Ces principes sont les suivants :

1. Nullum crimen sine lege ou le principe de la légalité des incriminations.

2. Nulla poena sine lege ou le principe de la légalité des peines.

3. Le principe de la proportionnalité de la peine avec la gravité des faits.

4. Le principe de la limitation de la durée de la peine.

B. Le critère fonctionnel

38L’acte de juger est défini de manière classique dans une relation de soumission à la loi. La fonction d’administrer est également soumise à la loi, à l’instar de toutes les fonctions, mais c’est la nature même de ce rapport qui diffère.

« Le service de la loi est la mission revenant au juge. Celle de l’administrateur consiste à pourvoir, dans le respect de la légalité, à ce que l’intérêt général qui est son affaire commande »28.

39L’acte administratif est donc soumis à la loi, au sens où l’administration est limitée par ce que la loi permet de faire, mais libre quant au but à atteindre. Pour l’administration, la loi est un outil pour atteindre un but, l’intérêt général.

40De plus, le caractère définitif qui s’attache à la notion de « force de chose jugée » n’existe ni dans l’acte administratif, ni dans l’acte de législation.

C. Le critère organique

41La fonction de juger peut également être envisagée d’après son organisation. Elle trouve dans le pouvoir organisateur qui lui est donné et dans les dispositions et les dispositifs de base que celui-ci arrête, des traits particuliers, et principalement l’assurance de ménager l’indépendance de la fonction exercée.

42Ce critère ne pose pas de problème spécifique dans le cadre de notre étude. Il s’agit fort probablement du seul critère qui, comme nous le verrons, rattache sans équivoque la fonction du juge de la jeunesse à la fonction juridictionnelle. Nous n’insisterons, dès lors, pas davantage sur la définition de ce critère, le juge de la jeunesse jouissant du statut classique de tout magistrat de l’ordre judiciaire.

D. Quel critère retenir pour réaliser la démarcation entre l’acte de juridiction et l’acte d’administration

43L’exposé qui précède aura permis de rappeler la complexité de la question. Il paraît, en effet, simpliste de vouloir s’en tenir à un seul critère pour spécifier la fonction de juger. Le critère organique, nous l’avons vu, ne pose pas de problème particulier quant à sa détermination, mais, par contre, apporte peu d’éléments pertinents pour fixer la ligne de démarcation entre la fonction de juger et la fonction d’administrer, certains actes purement juridictionnels étant exécutés par des organes prenant place au sein du pouvoir exécutif.

44Notre propos est en fait de contenir l’action du juge en lui assignant un domaine propre. C’est surtout par les attributions qui lui reviennent, et non par la manière dont il les exerce, qu’il importe de distinguer son office. Certes, l’acte de juridiction pourra se reconnaître à des critères formels et extrinsèques, mais ils ne valent que comme des indices attachés à la nature de la charge exercée. Seul le recours à des critères intrinsèques dégagés de leur cause, de leur objet, de leur but, de leurs effets, permettent de définir les fonctions dans le souci de prévenir qu’elles débordent de leur ressort et empiètent sur ce qui revient à d’autres.

45Même si le critère fonctionnel déduit de l’office assigné au juge paraît prépondérant, ce seul critère ne saurait être considéré comme définitif. L’acte de juridiction correspond, sans doute, à l’objet spécifique que la loi lui assigne, mais

« l’acte juridictionnel emprunte ses caractères aussi aux garanties qui en sont inséparables, à la manière suivant laquelle il doit être accompli et à l’effet qui s’y attache »29.

46L’analyse doit donc se faire tout en nuances à partir d’un faisceau de critères dont le principal est probablement celui déduit du type de rapport fonctionnel que le juge entretient avec la loi30.

CHAPITRE 3. Le caractère juridictionnel de l’office assumé par le juge de la jeunesse

A. Préliminaires

47Après ce tour d’horizon des critères classiques de la fonction juridictionnelle, nous avons pu dégager un faisceau de critères qui permettent de spécifier davantage la nature de la fonction juridictionnelle. Parmi ces critères, l’aspect fonctionnel semblait s’imposer comme critère à retenir en premier lieu, sans que cet élément nous permette de faire l’économie des autres critères exposés.

48Si le critère organique paraît, dans le domaine de la protection de la jeunesse, nous rattacher sans équivoque à l’exercice d’une fonction juridictionnelle, il n’en va pas de même des autres critères retenus.

49Nous verrons que si l’on s’attache à une analyse plus précise des critères formel et fonctionnel, il nous faudra nuancer sérieusement le type de fonction assumée par le juge de la jeunesse par rapport à la définition classique de la fonction juridictionnelle.

B. Le critère formel envisagé sous l’angle de la fonction assumée par le juge de la jeunesse

50La procédure spécifique de la loi du 8 avril 1965 conditionne, bien entendu, dans une large mesure la manière d’envisager le critère formel. L’article 62 de la loi, comme nous l’avons déjà souligné, précise que

« les dispositions légales concernant les poursuites en matière correctionnelle s’appliquent aux procédures visées au titre II, chapitre III ».

51Nous verrons néanmoins que le mécanisme procédural mis en place déroge pour l’essentiel aux dispositions classiques de la procédure pénale.

52Le principe selon lequel le juge ne se prononce que sur des cas d’espèce est, en règle générale, intact dans la matière de la protection de la jeunesse.

53Autour de la décision du Parquet de Liège de procéder à une opération de réquisition massive de dessaisissement dans vingt-cinq cas de mineurs, il y eut un mouvement unanime de critiques à l’égard de ce procédé qui consiste à requérir a priori vingt-cinq dessaisissements et à le proclamer publiquement de la sorte.

54Rien n’interdisait en effet au parquet de requérir l’application de l’article 38 dans un certain nombre de dossiers précis, mais par contre, il semblait fort critiquable de le présenter comme une mesure d’ordre général, visant à « faire un exemple »31.

1. le juge se prononce sur demande et a posteriori

55Avant de procéder à l’analyse de ces deux éléments particuliers, il nous faut rappeler de manière sommaire le schéma procédural de la loi du 8 avril 1965.

56Le tribunal de la jeunesse est saisi des réquisitions du ministère public en cas de mendicité, de vagabondage32, de fait qualifié infraction commis par le mineur33 ou lorsque

« la santé, la sécurité ou la moralité des mineurs sont mises en danger soit en raison du milieu où ils sont élevés, soit par les activités auxquelles ils se livrent, ou dont les conditions d’éducation sont compromises par les personnes qui en ont la garde »34.

57Une fois saisi, le juge de la jeunesse fait procéder aux « investigations utiles »35 et prend provisoirement à l’égard du mineur les mesures de garde nécessaires36. Ces mesures peuvent être, déjà à ce stade, le placement en maison d’arrêt pour une période maximale de quinze jours37. Nous reviendrons sur cette mesure dans l’analyse du critère fonctionnel.

58Le juge, une fois saisi, est entièrement libre de revoir, à tout instant, son ordonnance ou même son jugement. Cette révision d’office38 suppose, bien entendu, l’existence « d’éléments nouveaux », mais ces éléments peuvent consister en fort peu de choses : un rapport d’un établissement, un rapport même succinct d’un délégué du service social, une lettre des parents ou du mineur ou, plus simplement, ce peut être le résultat d’un entretien de cabinet ou d’une visite dans l’établissement. La révision de la décision peut se faire à la requête des parents, mais l’article 60 de la loi limite cette possibilité à une fois par an.

59Le principe selon lequel le juge statue sur demande connaît donc de sérieux assouplissements. Il est toujours d’application en ce qui concerne la saisine du juge et l’audience publique.

60Avant et après l’audience, le juge prend d’office toute mesure, le style inquisitoire propre à la procédure pénale s’applique ici. Il est même dépassé par la liberté encore plus grande accordée au juge de la jeunesse.

61Dans l’analyse du principe selon lequel le juge statue a posteriori, nous avions mis en évidence le fait que le juge, à la différence de l’administrateur, n’a pas pour mission de prévoir ou de prévenir. Un examen plus précis de la pratique de la loi du 8 avril 1965 ne manquerait pas de démontrer que l’essentiel des prérogatives du juge s’exerce par rapport au futur, dans un souci de prévoyance et de prévention.

62Le rapport, ci-après reproduit, illustrera parfaitement ce propos.

RAPPORT

Aujourd’hui 21 octobre 1977
Nous Juge de la Jeunesse à Bruxelles, avons reçu en notre cabinet
Marc. Le garçon est toujours sans travail dans sa communauté. Je lui annonce qu’il ira au home à Overijse.
Cette décision ne semble pas le ravir mais je le persuade que c’est la seule solution étant donné qu’il désire rester à Bruxelles et que le home n’est plus ce qu’il était avant.
Marc reste en contact avec Patrick, fort malheureusement, car ce garçon l’entraîne sur une mauvaise pente. Je le lui fais remarquer et l’encourage à ne plus le fréquenter une fois pour toutes.
Dès qu’il aura trouvé un travail stable, il pourra retourner dans sa communauté où sa place reste réservée et où il est attendu par tous.
Μ. X se présente également et conduira Marc lui-même au home.
Dont acte.

63La décision de placement antérieur est ici revue d’office par le juge dans le souci de pousser le mineur à trouver un travail, ce qui se rapproche fort de la mission d’un administrateur, dont la mission est essentiellement d’anticiper sur l’avenir et d’adopter des mesures préventives.

2. le juge se prononce par des actes solennels, spécialement formulés et faisant l’objet de mesures de publicité

64Les ordonnances « de cabinet », prises dans le cadre des mesures provisoires, font l’objet d’une motivation fort réduite. On retrouve, en général, la formule stéréotypée suivante :

ORDONNANCE

Vu les pièces de la procédure intentée par le Procureur du Roi en cause de : né(e) à le
Vu le réquisitoire du ministère public en vue de faire procéder par le tribunal de la jeunesse aux investigations et auditions visées aux articles 50 et 51 et d’ordonner, s’il échet, les mesures de garde provisoires ou de surveillance visées à l’article 52 de la loi du 8 avril 1965 ;
Vu les renseignements recueillis ;
Ouï le(la) mineur(e) en ses explications ;
Attendu que la nécessité de prendre à son égard, pendant la durée de la procédure, une mesure provisoire de garde est démontrée ;

65En réalité, la motivation de fait des ordonnances se trouve dans les rapports rédigés par le magistrat à l’issue de chaque entretien à son cabinet.

66Ces rapports ne seront communiqués aux parties et à leurs avocats que trois jours avant l’audience publique qui se situe parfois plus d’un an après la saisine du magistrat.

67Dès le premier entretien et malgré le peu d’informations dont dispose le juge, des mesures « provisoires » sont, en général, prises sous le coup de l’urgence. Selon les Novelles,

« la motivation peut en être d’autant plus succincte qu’à ce moment les faits, la personnalité, le milieu du mineur ne sont souvent connus que d’une manière sommaire »39

68Ce premier entretien donne en général lieu au « dialogue » suivant :

RAPPORT

Aujourd’hui 16.8.1979
Nous, juge de la jeunesse à Bruxelles
Avons reçu en notre cabinet Fr. qui est amené suite à un vol en bande.
A l’effet d’avoir un entretien que nous résumons comme suit :
Fr. n’a aucun sens de culpabilité. Il estime que tout le monde vole. C’est un grand, gros gaillard, mais qui ne semble avoir aucune personnalité. Il me dit qu’il ne veut plus rentrer chez lui... son père est ferrailleur, sa mère ne travaille pas, il a un petit frère.
Je contacte le pensionnat L. qui accepte d’accueillir le mineur qui souhaite reprendre des études techniques.

69En cas de révision d’office de la mesure, le juge prononcera une nouvelle ordonnance, dans les termes suivants :

ORDONNANCE MODIFICATIVE

Revu le jugement — l’ordonnance — du tribunal de la jeunesse en date du ordonnant en cause de :
la mesure visée à l’article 37/ de la loi du 8 avril 1965 ;
Attendu que le tribunal de la jeunesse peut en tout temps modifier ou rapporter les mesures prises et agir au mieux des intérêts des mineurs dans les limites de la loi du 8 avril 1965 sur la protection de la jeunesse ;
Vu les renseignements recueillis ;
Attendu qu’il échet de modifier — rapporter provisoirement — les mesures antérieures jusqu’à ce qu’il soit statué au fond en audience publique.
Nous,
Disons que le mineur sera confié à ...

70On pourrait croire que l’audience publique assure le respect des principes de motivation et de publicité des jugements. En réalité, le jugement confirmera dans la majorité des cas les mesures provisoires40. L’affaire ne sera, en réalité, fixée à l’audience que lorsque la situation du mineur « s’est stabilisée ». On hésitera à modifier des mesures qui avaient été édictées lors des premières entrevues avec le juge de la jeunesse. L’audience de jugement devient dès lors superflue et purement formelle dans la majorité des cas. Les mesures provisoires prises au départ acquièrent un caractère déterminant et quasi irréversible.

71Par rapport à ce critère de publicité des jugements, on se rend compte que l’audience publique, seul moment où un jugement est prononcé en public41, est d’importance négligeable et qu’en réalité, la mesure importante est celle prise par ordonnance.

72On notera, à cet égard, le fait que, pour l’année 1973, les mesures de placement et de modification de placement par ordonnance sont au nombre de 6 933, alors que les placements entérinés par jugement ne forment que 2 130 cas.

73En pratique, le principe de la motivation des décisions semble encore davantage transgressé.

74M. Bosly, citant une étude récente, rapportait le fait que sur

« 396 décisions de placement en maison d’arrêt prises par le tribunal de la jeunesse de Bruxelles en 1980, seuls 19,4 % de ces décisions sont légalement motivées »42.

75La constatation de l’absence de réelle publicité des décisions et de motivation nous conduit à étudier avec une attention encore plus soutenue le principe du contradictoire et des droits de la défense.

3. le principe du « contradictoire » et les « droits de la défense »

a) Pertinence des critères

76Les développements qui précèdent, relatifs à la procédure devant le tribunal de la jeunesse, éclairent sous un angle particulier la problématique du contradictoire et des droits de la défense. Nous avons déjà pu souligner le fait que les mesures provisoires prises au départ en l’absence de tout débat contradictoire ont bien souvent un caractère déterminant et irréversible. Dans le premier projet de loi — dit projet de loi Lilar —43 on estimait que de telles mesures de garde provisoires ne pouvaient être prises à l’égard de mineurs âgés de moins de dix-sept ans. Le texte de loi retenu abandonna toute prise en considération d’une limite d’âge, mais ne modifia que fort peu le texte de l’article 52. Tout au plus va-t-on en définitive exclure l’application de l’article 52 pour les matières purement civiles.

77Analysant le projet 885, le Conseil d’État faisait état de réserves explicites dans son avis du 5 juin 196344. Selon le Conseil d’État,

« le projet 885 a opté pour le caractère tutélaire et éducatif des institutions, quitte à sacrifier les garanties fondamentales difficilement compatibles avec les moyens à mettre en œuvre »45.

78Le Conseil d’État insista pour que les garanties soient prises afin de faire respecter l’esprit de la Constitution :

« Quel que soit le but poursuivi par la loi, qu’il s’agisse de châtier un délinquant, de l’amender ou de faire un exemple, ou qu’il s’agisse de protéger la société, de guérir un asocial ou de protéger une victime, la loi qui a pour objet de priver un individu de sa liberté est soumise aux articles 7 et 9 de la constitution qui exigent, par crainte de l’arbitraire, que la loi indique avec précision les cas ainsi que la nature et la durée de la mesure privative de liberté ; qu’elle se présente, en d’autres termes, d’une manière analogue en principe au droit pénal, que cette loi soit appliquée par le pouvoir judiciaire »46.

79Ces garanties consisteraient notamment en l’obligation :

1. d’assurer aux enfants l’assistance obligatoire d’un avocat ;

2. de préciser la durée d’internement ;

3. d’enjoindre au tribunal de toujours entendre les parents ;

4. d’interdire au tribunal, en cas de saisine sur base de la notion enfant en danger, de prendre des mesures de dessaisissement ou de mise à disposition du gouvernement ;

5. de permettre au mineur et aux parents de provoquer la révision de la décision tous les trois ans au moins ;

6. d’organiser une inspection périodique des établissements qui reçoivent les enfants, sans que cette mission puisse être déléguée.

80Dès ce moment le Conseil d’État faisait remarquer que

« les articles (traitant des mesures de garde) ne donnent cependant au mineur aucune des nombreuses garanties qu’assure aux délinquants la loi du 20 avril 1874 sur la détention préventive. C’est ainsi que le mineur ne doit même pas être entendu avant d’être placé »47.

81La loi de 1874 sur la détention préventive prévoit en effet une série de garanties en faveur de l’adulte détenu. L’inculpé devra être entendu dans les 24 heures, le mandat d’arrêt devra être revu par la Chambre du Conseil dans les cinq jours ; l’inculpé peut interjeter appel dans les 24 heures de l’ordonnance de la Chambre du Conseil devant la Chambre des mises en accusation.

82Lors d’une question parlementaire, il a été précisé que

« les mesures provisoires de garde que peut décider le Juge de la Jeunesse au terme de l’article 52 et qu’il estime nécessaire soit dans l’intérêt du mineur, soit dans l’intérêt du public, sont l’équivalent des mesures de détention préventive prévues pour les adultes dans la loi du 20 avril 1874 »48.

83Tous ces éléments ne font que souligner la pertinence du respect du principe du contradictoire et des droits de la défense.

b) Le déplacement du débat judiciaire

84En réalité, dès le moment où la doctrine s’en tient résolument à l’opposition « fictive » entre mesures de répression et mesures de protection, tout débat contradictoire apparaît sans fondement, puisque « toute mesure est prise dans l’intérêt de l’enfant ».

85Le déplacement du débat judiciaire s’amorça dès la circulaire prise le 30 novembre 1892 par Jules Lejeune :

« Quelque avérée que soit la matérialité des faits, la question se pose pour le Parquet, de savoir s’il y a lieu de donner à l’affaire une suite judiciaire. La solution de cette question doit être cherchée moins dans le degré de gravité de l’infraction que dans la conduite générale de l’enfant et les conditions du milieu où il vit.
En cas d’infraction légère, la solution la meilleure est de classer l’affaire après admonestation de l’enfant, mais quelque insignifiants que les faits paraissent, il se peut que la conduite de l’enfant, l’abandon dans lequel il vit, son état de vagabondage ou l’indignité de sa famille rendent indispensable une intervention qui soit armée de la sanction d’une décision de justice »49.

86A la question de la culpabilité et du discernement se substitue donc celle de l’intérêt du mineur. Selon qu’il convenait de le laisser dans sa famille ou le placer dans une école de bienfaisance de l’État, il était acquitté, éventuellement après réprimande, ou mis à la disposition du gouvernement.

c) La controverse entre les interprétations extensive et restrictive de la loi du 15 mai 1912

87La loi du 15 mai 1912 renonça à la notion de discernement et présuma l’irresponsabilité pénale du mineur de moins de 16 ans. Très rapidement, une controverse s’installa quant au texte de la loi entre les tenants d’une interprétation restrictive et ceux d’une interprétation extensive des critères de la loi. Les incriminations étaient en effet non seulement multiples, mais vagues et susceptibles d’interprétations variées.

88La majeure partie de la jurisprudence, ayant à sa tête Paul Wets, opta pour l’interprétation extensive50. Selon cette interprétation, la loi de 1912 est considérée comme une loi protectrice de l’enfant et non comme une loi pénale ; dès lors, l’opportunité de son application est appréciée essentiellement en fonction de l’intérêt du mineur. Cet intérêt commande-t-il de soustraire l’enfant à son milieu ou tout au moins de la soumettre à la surveillance d’un délégué du juge ? Le fait le plus ténu servira de prétexte aux poursuites ; ainsi se développe une notion élargie de l’état de danger englobant non seulement l’état actif (le sujet représente un danger pour autrui) mais l’état passif (le sujet se trouve lui-même en danger), et qui pousse jusque dans des conclusions inattendues la tendance déjà exprimée dans la circulaire de 1892.

89L’incrimination judiciaire tend à se substituer petit à petit à l’incrimination législative. L’article 13 introduit, par exemple, une nouvelle notion, le vagabondage occasionnel, sans en donner une définition. Le code pénal, lui, ne parle que de vagabondage habituel.

« Les vagabonds sont ceux qui n’ont ni domicile, ni moyen de subsistance, et qui n’exercent habituellement ni métier, ni profession »51.

90Le juge des enfants de Mons, M. Paul Heupgen, n’admit pas l’interprétation extensive. Le vagabondage occasionnel représente, pour lui, le fait de se trouver de manière occasionnelle dans l’état prévu par l’article 347, à savoir sans résidence, sans moyens d’existence et sans profession52. Une circulaire du secrétaire du ministère de la justice, en date du 24 mars 1916, soulignait d’ailleurs que le chapitre de la loi relatif aux délinquants « suppose un fait répréhensible commis par un mineur ».

91En réalité, on constata rapidement que pour rester conformes tout au moins à la lettre de la loi, les poursuites devant les tribunaux pour enfants se fondaient sur quelque fait répréhensible, fût-ce une peccadille.

92Ce détour obligé s’effacera complètement lorsqu’une nouvelle loi viendra sanctionner la tendance protectrice en étendant expressément la compétence des juges d’enfants au cas des mineurs en danger moral.

d) Portée concrète de ce nouvel agencement de l’instance pénale

93Les droits de la défense ont forcément été affectés par ce nouvel agencement de l’instance pénale. L’absence de tout véritable débat contradictoire au niveau des mesures provisoires, symbolisée par l’absence de l’avocat à ce stade de la procédure, renforce l’affaiblissement des droits de la défense.

94Si nous reprenons le parallélisme que l’on peut faire avec les garanties prévues dans le cadre de mesures de détention préventive, il faut noter qu’un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles, reconnaissant par là implicitement le défaut du principe des droits de la défense devant le juge de jeunesse, a néanmoins estimé que les droits de la défense dans les mesures provisoires étaient sauvegardés par l’existence d’un droit d’appel qui appartient à toute partie en cause et qui peut être exercé à tout moment :

« bien que la procédure en matière de mesure provisoire ne soit pas contradictoire, il est souhaitable d’associer aussi la garde du mineur au traitement et à l’éducation de celui-ci.
Le tribunal de la jeunesse, qui peut en tout temps convoquer les parents, peut attendre pour ce faire le moment qu’il estime opportun ; étant donné la possibilité d’appel existant à tous les stades de la procédure et dont les intéressés ont d’ailleurs fait usage, les droits de la défense n’ont pas été violés »53.

95Il nous faut revenir un instant sur les conditions pratiques d’exercice des droits de la défense devant le tribunal de la jeunesse. Lors de la comparution en audience publique, le mineur, s’il n’a pas fait choix d’avocat, est assisté par un avocat désigné d’office par le bâtonnier ou par le bureau de consultation gratuite54. Cette désignation d’office sera, bien souvent, très mal perçue par le mineur qui mélangera les rôles respectifs de l’avocat, du procureur et du juge55.

96Par ailleurs, la réalité du mandat de l’avocat dans une affaire soumise à la Cour d’appel de Liège fut suspectée. Le ministère public

« avait cru devoir faire entendre au sujet de ce mandat le mineur et son père et cela compte tenu de certaines déclarations de ceux-ci pouvant paraître ambiguës »56.

97On peut se demander si, comme l’affirme l’arrêt,

« c’est avec raison et avec un juste souci des devoirs de son office que le Ministère public a fait entendre le mineur et ses parents quant à la réalité du mandat du conseil »57.

98Faut-il rappeler à cet égard que l’avocat n’a pas à justifier de la détention des pièces : son affirmation d’être chargé de la cause suffit. Selon P. Martens,

« cette doctrine s’est trouvée renforcée par l’entrée en vigueur du code judiciaire, dont l’article 40, 2^e alinéa, selon lequel l’avocat comparaît comme fondé de pouvoir sans avoir à justifier d’aucune procuration, sauf lorsque la loi exige un mandat spécial, s’applique au civil et au pénal en vertu de l’article 2 C.J. Une contestation ne pourrait être élévée par une des parties litigeantes qu’en utilisant la procédure de désaveu prévue par les articles 848 à 850 C.J.
On voit mal pour quel motif ces règles seraient inapplicables lorsqu’il s’agit d’un appel interjeté contre une décision du tribunal de la jeunesse »58.

99Nous avons déjà souligné que l’article 62 de la loi rend applicables à la matière les dispositions du Code d’instruction criminelle ; que l’on ait été jusqu’à envisager de suspecter la réalité du mandat du conseil d’un mineur en dit assez long sur le soupçon qui pèse sur ce mandat.

100Les opinions de la plupart des agents de la protection de la jeunesse paraissent à cet égard fort éclairantes quant à la conception des droits de la défense. Le fait que la doctrine considère comme quasi paradoxal d’envisager les droits de la défense devant le tribunal de la jeunesse paraît suffisamment explicite.

101L’opinion de M. Blondeel est très éclairante lorsqu’il préfère parler de l’avocat en termes d’assistance, plutôt que de défense et qu’il paraît souhaiter dans ce domaine, comme en matière de défense sociale, que l’avocat se fasse davantage le collaborateur des autorités judiciaires et administratives, plutôt que leur contradicteur éventuel59. Comme l’expliquait récemment Georges Kellens60, l’avocat est généralement perçu comme un contrôleur indésirable : il est content dès qu’on ne place pas. Mais selon les agents de la protection de la jeunesse, il perd de vue qu’il doit être l’interlocuteur servant d’intermédiaire, pour faire comprendre le rôle du juge au mineur.

102Pour sortir de sa position malaisée, l’avocat s’identifie au tribunal puisque aussi bien celui-ci s’est approprié la sollicitude dont il était en principe le détenteur et puisque le procureur est absent. Le face à face de convention, entre le procureur et l’avocat, est ainsi relégué au second plan par un nouvel ordonnancement qui annule toute possibilité d’un débat contradictoire. Ce qui fait dire à Donzelot que

« plutôt qu’à un lieu de délibérations et de jugements publics, le tribunal pour enfants fait penser à la réunion d’un Conseil d’Administration d’une entreprise de gestion et de production de l’enfance inadaptée »61.

103Pour terminer cet examen du rétrécissement progressif du principe des droits de la défense, nous voudrions envisager deux questions : les droits de la défense du mineur dans le cadre de l’article 56 de la loi et le renvoi devant le juge de première instance après l’arrêt de la Cour en appel d’une décision du premier juge.

104L’article 56 de la loi précise que

« dans les affaires visées au titre II, chapitre III, section 1^re, les mineurs intéressés ne sont pas considérés comme parties au débat ».

105Le Tribunal de la jeunesse « peut les entendre » s’il l’estime opportun et les inviter à quitter la salle d’audience après leur audition. Une telle mise à l’écart du mineur et une telle méconnaissance des droits de la défense peut être lourde de conséquences. Parmi les « mesures à l’égard des parents », il faut noter que l’assistance éducative prévoit, en effet, à titre exceptionnel, le placement du mineur. Dans la pratique, la restriction du texte semble fort peu respectée si l’on constate une proportion de placements pour plus de 75 % des mineurs concernés par ces mesures.

106Les travaux préparatoires justifient cette attitude de la manière suivante :

« la procédure prévue à cet article répond au souci d’adapter son développement à la nature spéciale du tribunal de la jeunesse et notamment à celui de tenir compte de la psychologie spéciale du mineur en l’écartant éventuellement des débats où sa présence serait inopportune »62.

107Cette dérogation fondamentale aux principes des droits de la défense est appelée à un bel avenir. L’avant-projet Gol, en effet, dans un souci louable de clarification des mesures, envisage la suppression des articles 36, 2 ° et 5 ° et leur remplacement par des « mesures à l’égard des parents ». Si d’un point de vue théorique, une telle option se justifie, il peut en résulter une méconnaissance encore plus fondamentale des droits de la défense dans la mesure où le mineur ne serait pas considéré comme partie aux débats.

108Le dernier aspect de l’exercice des droits de la défense que nous voudrions relever est lié à l’exercice des recours. L’appel qui peut être interjeté soit par le ministère public, soit par toute partie en cause, permet de faire rejuger l’affaire par la Chambre de la jeunesse de la Cour d’appel. On ne manquera pas de retenir un des problèmes majeurs rencontrés à l’issue de l’exercice de ce droit.

109Le législateur ne semble, en effet, pas avoir aperçu le danger résidant dans le fait que le mineur se retrouve, après la décision de la Cour, devant le même juge de la jeunesse qu’auparavant, qui reste libre, à ce moment, de reprendre la même mesure dont appel a été interjeté. Il faut de plus tenir compte du handicap psychologique qui risque de compromettre les contacts futurs du mineur avec le juge, alors que le mineur a contesté par acte d’appel une des mesures du juge.

110Nous ne voulons pas conclure ici l’examen des droits de la défense et du principe du contradictoire. Nous reviendrons sur cette évolution dans la quatrième partie.

C. Le critère fonctionnel

111La méthode du juge libéral, professionnel du droit et technicien de la procédure, devient de plus en plus malaisée. Il est clair que lorsque les obligations dont le juge doit assurer le respect prennent

« la forme de directives souples ou de standards, que lorsque les droits subjectifs dont il assure la sanction prennent la forme de simples intérêts, le juge est contraint de décider en s’inspirant des finalités sociales et politiques qui président aux institutions et mécanismes au sein desquels prennent place ces standards, intérêts et concepts »63.

112Les différents textes de la loi du 8 avril 1965 permettent de mettre en lumière de manière particulièrement frappante ce glissement de méthode qui permet d’induire une véritable « mutation de fonction ».

113La notion « d’enfant en danger », véritable clé de la saisine du juge de la jeunesse, ouvre en effet la porte à un jugement d’opportunité pure et simple. Le juge est amené à statuer en fonction de critères d’opportunité sociale ou politique. Une telle mutation, justifiée dans les travaux préparatoires par l’intérêt de l’enfant, se révélera rapidement comme fortement conditionnée par un souci de sécurité publique ou d’intérêt de la société.

114Un des exemples les plus frappants de cette « liberté d’appréciation » du juge qui nous renvoie à un jugement d’opportunité, est l’interprétation de l’article 53 de la loi64.

115Le problème qui se pose dans la jurisprudence consiste à savoir si le placement provisoire d’un mineur dans une maison d’arrêt n’est autorisé qu’à la seule condition qu’il soit matériellement impossible de trouver un particulier ou une institution en mesure de recueillir le mineur sur-le-champ, ou si ce placement peut être ordonné lorsqu’aucun particulier ou aucune institution ne présente les « conditions appropriées aux exigences du cas, notamment sur le plan de la sécurité »65.

116Au-delà de l’argument purement textuel qui exclut l’exigence de la « sécurité », mais parle simplement de « conditions matérielles », deux éléments sérieux peuvent être invoqués sur le plan d’une interprétation historique contre la thèse de la Cour d’appel de Mons : il faut envisager le texte de la loi du 8 avril 1965 et le comparer avec le texte de la loi du 15 mai 1912, et, parallèlement, nous devrons avoir recours aux travaux préparatoires de la loi de 1965.

117L’article 30 de la loi de 1912 prévoyait la possibilité de garder le mineur dans une maison d’arrêt

« quand, à raison soit de la nature vicieuse de l’enfant, soit de l’impossibilité matérielle qu’il y aurait de trouver dans la localité un particulier ou une institution en mesure de recueillir le mineur, les mesures prévues à l’article 29 ne pourraient être exécutées ».

118La « nature vicieuse de l’enfant » visait

« le cas d’un enfant qui a révélé par un méfait très grave, une perversité telle qu’il paraisse impossible de le laisser dans la circulation. L’acte qu’il a commis, meurtre, incendie, attentat, serait, de la part d’un adulte, un crime. Ni le sentiment de l’opinion publique, ni les nécessités de l’instruction, ne permettraient de le laisser en liberté »66.

119Après cette première hypothèse de la « nature vicieuse de l’enfant », comment ne pas admettre que la seconde ne visait que la stricte impossibilité matérielle de recueillir le mineur ?

120L’article 53 de la loi de 1965, pour sa part, a reproduit de manière presque littérale, la seconde partie de l’article, tout en éliminant la première. La thèse consacrée par l’arrêt de Mons semble passer sous silence que l’élimination de toute référence à « la nature vicieuse de l’enfant » implique la limitation de l’application de l’article 53 à la stricte impossibilité matérielle de recueillir le mineur.

121L’analyse des travaux préparatoires de la loi de 1965 ne semble pas renforcer davantage la thèse de l’arrêt de Mons. P. Vermeylen confirmait récemment67, en reprenant le rapport de M^me Riemaecker et M. Terwagne de la Commission de la justice de la Chambre68, que « le législateur a bien entendu que la disposition de l’article 53 soit interprétée restrictivement » ; la Commission prévoyait en effet la création de centres d’accueil dans les cas « d’instruction complexe » ou « de nécessité de conditions de sécurité suffisantes ».

122Faisant usage, pour terminer, d’un argument de type téléologique, la Cour constate que

« le caractère protectionnel de l’intervention du juge de la jeunesse ne pouvait exclure le souci d’éviter les concertations et contacts susceptibles de nuire à la recherche de la vérité »69.

123« Pour une fois, comme dit Michel van de Kerchove, que la fiction peut jouer effectivement en faveur du mineur, il nous paraît indéfendable de chercher à déjouer son application en invoquant, comme le fait l’arrêt, les exigences de la réalité et en particulier, les exigences du cas, notamment sur le plan de la sécurité »70.

124L’interprétation ainsi retenue révèle, à notre sens, assez bien l’ambiguïté du type de fonction en cause dans la matière de la protection de la jeunesse par rapport à la mission que nous qualifierons de « classique » du juge qui consiste à trancher des contestations particulières en application de normes générales. La méthode est alors logique et formelle, articulée autour de chaînes de syllogismes dont la loi représente la majeure, les données de fait la mineure et le dispositif du jugement, la conclusion.

125Dans notre matière, alors que la notion d’intérêt de l’enfant est censée guider toute la démarche du juge, le caractère peu juridictionnel du type de mission assumée permet de s’écarter de ce principe de l’intérêt de l’enfant sans justification trop élaborée.

126Le juge se transforme en psycho-thérapeute, mais il dispose toujours d’un pouvoir de décision et de contrainte au service de sa thérapeutique71 72.

127La doctrine n’a pas manqué de s’interroger sur ce type d’évolution. Fr. Rigaux, analysant cette mutation, relève que :

« la fonction ainsi confiée au juge est très différente du pouvoir juridictionnel ou pouvoir de juger ; le tribunal ne tranche pas un litige, il n’applique pas une règle de droit à une situation de fait »73.

128J. Van Compernolle ne partage pas cette opinion. Un rapprochement

« peut certes être fait entre le rôle dévolu au juge et la tâche d’administrateur. L’un et l’autre poursuivent des objectifs comparables : comme en matière administrative, la décision relève davantage d’appréciations d’opportunité que de considérations juridiques. Leurs actes se rapprochent quant à leurs effets : à l’instar de celles d’un administrateur, les décisions du juge statuant rebus sic stantibus sont susceptibles de retrait et de révision. Le juge devient en effet l’organe souverain d’appréciation de l’intérêt mis en discussion. Il demeure que l’on ne saurait, sans se méprendre, pousser plus avant les assimilations. Il s’agit toujours d’assurer le respect de situations légales, de pourvoir au règlement de questions de droit, sensu lato, de maintenir, en fin de compte, l’ordonnancement juridique »74.

129C. Cambier enfin considère qu’il

« advient au juge — encore qu’à un degré moindre que l’administrateur — de se décider selon des opportunités. Alors que cette liberté d’agir selon des opportunités est un principe naturel à l’action administrative, l’intervention du juge est en principe, contenue et liée »75. Et C. Cambier de poursuivre : « on y veille du reste en imposant toujours au juge de motiver ses décisions et, partant, de justifier formellement ses options »76.

130L’ordonnancement juridique dont parlait J. Van Compernolle est-il maintenu, en définitive, grâce à cette obligation de motivation ? Nous avons déjà pu expliquer ce qu’il fallait penser de l’obligation de motivation dans le domaine de la loi du 8 avril 1965. Nous sommes donc dans une impasse.

131Peut-être le rapprochement avec l’application de l’article 223 du code civil relatif aux mesures provisoires en cas d’entente perturbée entre époux nous permettra de sortir de ce cercle vicieux. A l’instar du juge de la jeunesse, le juge de paix prononce en effet des ordonnances.

132C. Cambier, s’exprimant à propos de l’article 223 du Code civil, estimait que

« la circonstance que les compétences concernées valent au juge de paix de prononcer un jugement déduit de son sentiment de ce qui, dans les conditions objectives de la cause, lui paraît juste et convenable, n’empêche point qu’il exerce, de la sorte, un pouvoir de juridiction »77.

133Il importe de noter que le terme d’ordonnance implique « la mise en œuvre d’un pouvoir de police exercé en la forme judiciaire »78. Le terme « d’ordonnance » en ce sens ne viserait, selon C. Cambier, « qu’une décision qui dispose sans dire : droit et non un jugement au fond prononcé sur une contestation dont les données sont mouvantes »79. La décision du juge de la jeunesse est bien un jugement au fond prononcé rebus sic stantibus. Mais ne se rapproche-t-on pas progressivement d’un « pouvoir de police exercé en la forme judiciaire » ou d’une forme d’administration judiciaire ?

D. Le critère organique

134Le critère organique entend analyser la fonction de juger d’après son organisation. Les articles 100, 102 et 103 de la Constitution fixent le statut de la magistrature. Les différentes conditions tenues pour essentielles à l’indépendance du juge, s’y expriment : les juges sont nommés à vie, ils ne peuvent être privés de leur place ni suspendus que par jugement, ni être déplacés que par une nomination nouvelle et de leur consentement ; les juges voient leurs traitements fixés par la loi et ils ne peuvent accepter du gouvernement des fonctions exercées contre rémunération.

135Ces différentes conditions ne posent, bien entendu, aucun problème dans l’examen de l’organisation de la fonction du juge de la jeunesse. C. Cambier estime, par ailleurs, que certaines normes d’organisation, ayant pour objet « d’aménager l’appareil de la justice de manière à en entourer le fonctionnement du maximum de garanties »80, doivent être prises. Ces garanties s’expriment, selon C. Cambier, dans l’adoption du principe de la collégialité et dans l’échelonnement des institutions de jugement.

136Le principe de la collégialité, bien que n’étant pas inscrit dans la Constitution, est une tradition fermement établie. Ce principe ne connaît de dérogation que pour le règlement des conflits mineurs tranchés par le juge de paix et de police et pour les chambres à juge unique au sein du tribunal de première instance. Le juge de la jeunesse participe de cette dernière exception.

137L’institution du juge unique remonte à la loi du 15 mai 1912.

« La juridiction spéciale pour enfant... semble donc par elle-même exclure la pluralité des juges. L’enfant s’ouvrira et se soumettra plus facilement à un homme qu’à trois »81.

138M. Carton de Wiart82 confirmait ce souhait :

« Pourquoi un juge unique ? Parce que la tâche de ce juge comporte l’effort d’une conscience individuelle sur une autre conscience qui est celle de l’enfant ».

139Comme on le voit, le principe de collégialité cède devant un souci d’intimité et de contact individuel.

140Les Pandectes renforcent cette idée par la reprise de considérations matérielles et psychologiques destinées à renforcer ce rôle de juge-père83.

141Pour clôturer l’examen du critère organique, nous pouvons dire que nonobstant le non-respect du principe de collégialité et le relatif détournement de l’échelonnement des institutions, le critère en cause est probablement, dans l’analyse de l’office assumé par le juge de la jeunesse, celui qui est le mieux reproduit.

CHAPITRE 4. La dématérialisation des faits et le décentrement décisionnel

142Le travail d’analyse que nous avons entrepris laisse peu de place aux conclusions catégoriques manquant de nuances. Au fil de l’examen des critères envisagés, nous avons pu souligner les différences parfois considérables entre la fonction de juger et l’office assumé par le juge de la jeunesse. Partant de cet état de fait, la mise en lumière des recherches quasi terminologiques de la doctrine récente autour des termes de fonction d’administration et de fonction juridictionnelle permet de saisir davantage le type d’évolution en cause.

143Avant de conclure plus avant, nous voudrions souligner deux aspects essentiels du droit de la protection de la jeunesse : la dématérialisation quasi totale des faits et le décentrement décisionnel.

144Nous ne faisons ici qu’aborder succinctement ces deux éléments qui ouvrent, à eux seuls, des perspectives entières de recherches ultérieures. Notre propos, à ce stade de notre travail, n’est que de les citer à titre d’illustration des développements repris antérieurement dans le texte.

A. La dématérialisation des faits

145Pour le juge de la jeunesse, l’évocation de l’infraction ne sera, bien souvent, que l’occasion de tester le caractère du mineur, ou plus tard, de fournir une manifestation vérificatrice de ce qui est dit sur son caractère dans le dossier : s’il nie, le juge fera le lien entre cette attitude et l’aspect dissimulateur de sa personnalité révélé par l’examen psychologique. On pense dès lors davantage à la relation entre un instituteur et son mauvais élève ou à celle d’un psychiatre avec son « bon malade » qu’à l’affrontement d’un accusé et de ses juges.

146En cas de fait qualifié infraction, au moment où le mineur est amené devant le juge, ce dernier dispose pour toute information du procès-verbal de police. En théorie, le Procureur du Roi pourrait saisir le juge d’instruction, mais cette procédure est extrêmement rare. Le juge de la jeunesse pour sa part pourrait demander un complément d’enquête. Il s’agit également d’une hypothèse d’école. Le juge se contentera bien souvent de classer le procès-verbal en indiquant dans son rapport que le mineur nie.

147Le juge rédigera dès lors le rapport suivant :

RAPPORT

Aujourd’hui 29 juin 1979
Nous, juge de la jeunesse à Bruxelles avons reçu en notre cabinet Ali qui est amené.
Il confirme sa déposition telle que relatée dans le P.V.
Il assure qu’il ignorait que les objets avaient été volés par son camarade.
Le garçon garde son petit air d’enfant bien sage et continue à nier le vol. Mais sa situation n’évolue en rien : il ne travaille toujours pas. Il est évident que l’oisiveté ne convient absolument pas à ce garçon.
Je le mets très sérieusement en garde et l’admoneste sévèrement avant de le laisser repartir chez lui.

148Le juge, comme nous l’avons vu, agira à partir de là d’initiative et interviendra plus comme gestionnaire d’une situation que comme organe de décision sur base d’un débat contradictoire. Ceci contribue à ne prendre en considération « les faits » que comme élément révélateur d’un caractère ou d’une situation problématique. Le débat contradictoire se trouve également par là même considéré comme non pertinent.

B. Le décentrement décisionnel

149La mise à l’écart du principe du contradictoire amène certains auteurs à parler d’un nouvel agencement stratégique :

« le juge pour enfants voit son rôle symbolique augmenter dans le moment même où les mécanismes de décision effective lui échappent. Il devient le simulacre ostensible d’une juridiction qui repose au moins autant maintenant sur les spécialistes de l’invisible »84.

150L. Walgrave ne partage pas cette opinion. Selon lui :

« C’est invariablement le point de vue juridique qui l’emporte : le juge est seul à sélectionner les mineurs qui seront soumis à une expertise et ceux qui ne le seront pas ; le juge est seul à décider si les avis des experts seront suivis ou pas ; le juge est seul à décider des mesures à prendre et des techniques de traitement ; le juge est toujours seul à prendre contact avec le mineur et reste le personnage principal pendant toute l’action en les incitant à collaborer »85.

151Les deux thèses reprises ci-dessus ne reflètent, à notre avis, ni l’une, ni l’autre, la réalité belge. L’essentiel du travail est réalisé par le juge dans son cabinet à partir de ses intuitions et de ses contacts. Les intervenants extérieurs n’agissent bien souvent que dans le cadre d’un mandat limité du juge de la jeunesse.

152J. Donzelot, qui retient globalement la thèse du décentrement décisionnel vers les auxiliaires spécialisés extérieurs, nuançait d’ailleurs sa pensée. Ce constat n’était, selon lui, valable que dans les grandes villes comme Paris où l’infrastructure médico-sociale est présente, ce qui est loin d’être le cas dans les villes de province.

153Nous verrons que, dans la pratique belge, le simulacre juridictionnel ne caractérise qu’un très petit nombre de dossiers.

154Nous avons déjà, dans cet ordre d’idées, souligné que la décision provisoire, prise dès l’ouverture du dossier, a de grandes chances de devenir définitive. L’essentiel du travail est donc réalisé lors des entrevues au cabinet du magistrat.

155Le manque de personnel du service social du tribunal de la jeunesse fait que les dossiers dans lesquels une étude sociale a été réalisée et où un suivi « éducatif » est assuré par un délégué, sont l’exception. Le rapport suivant illustre cette méthode.

156Le juge de la jeunesse y instruit le dossier à partir de son cabinet et définit les lignes de travail à suivre.

RAPPORT

Aujourd’hui jeudi le 17 mai 1979
Nous, juge de la jeunesse à Bruxelles, avons reçu en notre cabinet
Philippe qui est accompagné de sa sœur aînée laquelle fait une bonne impression.
Elle semble réfléchie et clairvoyante.
Je fais avec eux deux le point de la situation.
Le garçon admet — sa sœur également — que cette situation semble à peu de chose près identique à celle du début’78. Pourtant s’il avait voulu, Philippe aurait pu terminer avec succès son année scolaire.
Il explique ne pas aimer les études et vouloir travailler sous contrat d’apprentissage.

Il a trouvé une place dans un restaurant.
Il ira à l’école chaque mardi. Les heures de prestations au restaurant sont les suivantes : de 11 à 15 H et de 18 à 22 H. Il ne faut pas oublier le trajet qui sera long vu la distance entre le lieu de travail et son domicile.
Ne serait-il pas préférable que le mineur trouve un travail plus proche de chez lui. C’est bien l’avis de sa sœur.
M^me X est revenue de clinique mais son état de santé semble malgré tout inquiétant.
Philippe qui expliquait vouloir rentrer chez sa mère malade doit faire l’effort d’être pour elle une réelle présence.
Sa sœur à cet égard demande à son frère de se montrer plus aimable et serviable envers sa mère et également moins exigeant.
Il est certain que Philippe a une nette tendance à user et abuser de la faiblesse de sa maman.
Il est convenu que Philippe est confié à dater de ce jour à sa mère, sous surveillance aux conditions suivantes :
– Avoir un comportement sans reproche.
– Avoir un travail qui lui convienne et s’y tenir avec ardeur et régularité.
– Organiser ses week-ends d’une manière intéressante.
J’attire son attention sur le fait qu’il a avantage à prendre ses distances vis-à-vis de Serge et qu’un manquement grave au respect de ces conditions le mettrait sérieusement dans une situation très inconfortable.
Philippe s’engage à montrer sa bonne volonté.
Il est à espérer que la déléguée qui assurera la surveillance pourra la constater réellement.

157Un rôle bien ponctuel est défini pour la déléguée du service social. La déléguée effectuera deux visites au domicile du mineur et constatera dans son rapport que « Philippe est toujours demandeur d’emploi et n’est pas motivé dans ses démarches ». Le juge de la jeunesse convoque à nouveau le mineur et rédige le rapport suivant :

RAPPORT

Aujourd’hui, mercredi le 24.10.79
Nous, juge de la jeunesse à Bruxelles
Avons reçu en notre cabinet le mineur qui se présente comme convenu avec sa maman.
A l’effet d’avoir un entretien que nous résumons comme suit :
Sa maman me signale que le comportement de Philippe ne pose pas de problème mais qu’il ne cherche pas suffisamment activement du travail.
Je m’étonne de ce que Philippe ne se soit pas encore présenté au Secrétariat d’apprentissage alors que la déléguée lui en avait donné les coordonnées le 12/10/79. Le mineur souhaite un apprentissage en électricité.
Je l’engage à faire les demandes utiles et à venir à mon cabinet dans huit jours. Philippe s’engage à réaliser lui-même les différentes démarches et ira dès aujourd’hui rechercher son diplôme à son école primaire.
Par ailleurs, Philippe joue en semaine dans un club d’échecs.

158Quelques jours plus tard, le magistrat reçoit à nouveau le mineur.

RAPPORT

Aujourd’hui, mercredi le 31.10.79
Nous, juge de la jeunesse à Bruxelles
Avons reçu en notre cabinet le mineur
A l’effet d’avoir un entretien que nous résumons comme suit :
Philippe me dit s’être présenté au secrétariat d’apprentissage interprofessionnel, place du Samedi, et avoir appris que ce bureau ne propose plus de patron aux jeunes apprentis.
Dès qu’il a trouvé un patron il doit y retourner pour s’inscrire.
Il a reçu une documentation concernant un bureau dont il a oublié le nom qui pourrait l’aider à trouver un patron.
Il aurait voulu suivre les cours dès à présent, il lui fut répondu que sans avoir un patron il ne le pouvait.
Philippe semble décidé à trouver un travail.
Je l’engage très sérieusement à se montrer réellement actif à cette fin.
J’espère que M^me X pourra annoncer très prochainement qu’il a un contrat qui lui convient.

159La déléguée du service social établira quelques temps après le rapport de surveillance suivant :

RAPPORT DE SURVEILLANCE

Notre passage au domicile du mineur ce 7 décembre 1979.
Travail
Depuis le 4 décembre 1979, le jeune Philippe travaille sous contrat d’apprentissage.
Le contrat lui a été proposé par « La Formation permanente des Classes moyennes », rue Marie-Thérèse 1, 1040 Bruxelles (tél. 219 37 88, extension 38 et 39).
Nature de l’apprentissage : réparations radio et T.V.
Patron assurant l’apprentissage : Μ. X.
Lieu de travail : atelier du magasin.
Le mineur, ainsi que sa mère, sont heureux de cet aboutissement et de l’opportunité qui s’est présentée, le mineur ayant eu de tous temps un intérêt marqué pour la spécialité T.V. et radio. Nous avons incité le mineur à honorer scrupuleusement les engagements qu’il vient de prendre, non seulement pour ne pas décevoir le tribunal, mais surtout en vue de se construire un avenir et une qualification professionnelle valable.

160Le dossier de Philippe explicite assez clairement le type de « collaboration » qui peut s’instaurer entre le juge et la « déléguée ». Mais, comme nous le soulignions plus haut, ce type de travail demeure ponctuel et limité. Bien souvent, si le mineur est placé dans un home, le seul suivi pédagogique est assuré par les rapports que l’établissement fait parvenir au juge.

161A côté de ce travail réalisé en fonction de considérations psychoéducatives dans le secret du cabinet du juge, un autre type de réalité prend parfois le pas : l’aspect juridique des choses, tant souligné par L. Walgrave, l’emporte. Le jugement suivant et l’arrêt le réformant sont assez exemplaires à cet égard. Le juge de la jeunesse se refuse à prononcer une mesure de surveillance, faute de personnel disponible pour exécuter ces décisions.

« Attendu que force est, en tout cas, de constater que seul un pourcentage minime des surveillances ordonnées par le tribunal de la jeunesse — que ce soit par jugements ou par ordonnances provisoires — sont effectivement exécutées ; qu’en continuant à en ordonner, dans de telles conditions, le tribunal accepterait implicitement de prendre des décisions sur papier et qui demeureront à ce stade faute de délégués disponibles : « qu’il contribuerait à mener ainsi l’institution même de la protection judiciaire de la jeunesse à une paralysie complète.
Attendu en outre, qu’ordonner à l’égard d’un mineur une mesure que l’on sait ne pouvoir être exécutée dans des conditions raisonnables risque d’être préjudiciable au mineur que l’on veut protéger : que mieux vaut, en effet, pour toutes les personnes en cause, savoir qu’une mesure souhaitable in se n’est pas prescrite, faute de moyens, que de s’imaginer qu’elle existe alors qu’elle est inappliquée et inapplicable ; que les parents seront peut-être alors mieux à même d’assurer la protection familiale de leur enfant sans compter sur une protection judiciaire aléatoire »86.

162Ce jugement fut réformé par un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles, rendu par la Chambre de la jeunesse le 16 octobre 1975, qui a estimé que la mesure devait être ordonnée

« quelles que soient les difficultés ou les aléas d’exécution de mesures prises antérieurement en faveur d’autres mineurs ».

163L’approche juridique des choses doit l’emporter dans ce cas.

164Le décentrement décisionnel vers ce que Donzelot a appelé « les spécialistes de l’invisible » existe également à de rares occasions. Tout débat contradictoire est, dans ce cas, évacué.

165Ainsi le cas d’Elisabeth qui a quatre ans au moment où un avocat tente de trouver une famille d’accueil susceptible de l’accueillir alors qu’elle est placée en crèche depuis sa naissance et que les parents ne s’en préoccupent, à ce moment, que fort peu. L’avocat prend différents contacts et prend rendez-vous avec le magistrat.

RAPPORT

Aujourd’hui, 8.3.78
Nous, juge de la jeunesse à Bruxelles avons reçu en notre cabinet
Maître X
Maître X m’informe de ce qu’il pense avoir trouvé une famille susceptible d’accueillir Elisabeth. Il me dit avoir pris contact avec la crèche afin de permettre un contact entre la famille et Elisabeth.
Je marque mon étonnement devant la manière de procéder de Maître X.
Lors de sa visite du 22 février, nous avions convenu qu’il me contacterait s’il y avait du nouveau. Il ne fut à aucun moment question d’un contact direct avec la crèche.
Je dis à Maître X que si une famille pouvait accueillir Elisabeth avec tous ses problèmes et tenant compte des visites des parents, je serai la première à souhaiter une telle solution. Mais il importe, avant tout, de procéder par étapes. L’avis du Centre sera demandé.
En cas d’avis favorable, on contactera l’accueil familial et on examinera la collaboration possible avec les parents.

166Le centre de guidance médico-psychologique, chargé d’une observation de la mineure, estime que « le placement en famille d’accueil n’est pas souhaitable dans ce cas »87.

167Le débat est clos immédiatement. Le rapport ne donne lieu à aucune discussion contradictoire. Elisabeth sera, en fait, placée dans une maison d’accueil pour enfants.

Conclusions

168Les conclusions sommaires et peu nuancées sont légion dans la matière de la protection de la jeunesse. Nous avons voulu éviter toute démarche caricaturale dans notre étude. Au moment de conclure, nous voudrions poursuivre dans cette ligne en reprenant les différents éléments essentiels de notre examen de la fonction assumée par le juge de la jeunesse dans le cadre de la loi du 8 avril 1965.

169L’examen des différents critères propres à spécifier l’exercice de la fonction de juger nous a amené à constater qu’au sein du faisceau de critères retenus, un seul, bien qu’avec des correctifs non négligeables, semble rattacher sans équivoque la fonction du juge de la jeunesse à l’exercice d’une fonction juridictionnelle. L’argument de type organique, en dépit du fait que le principe de la collégialité n’est pas respecté, et que l’échelonnement des institutions est sujet à critique, laisse néanmoins poindre un rattachement du juge de la jeunesse à l’exercice d’une fonction juridictionnelle.

170Il en va tout autrement des deux autres critères retenus. L’analyse de type fonctionnel qui, en principe, distingue le plus nettement la fonction du juge de celle de l’administrateur, laisse apparaître de sérieux rapprochements entre les missions assumées par le juge de la jeunesse et par l’administrateur.

171La finalité de soumission à la loi qui caractérise, en principe, le travail juridictionnel est assez fortement remise en cause dans une matière où le cadre légal est peu contraignant88. L’opération syllogistique propre à la fonction juridictionnelle apparaît fort réduite.

172Le rapprochement avec les pouvoirs du juge de paix dans le cadre de l’article 223 du code civil laissait espérer l’instauration de la consécration d’une nouvelle forme d’acte juridictionnel. Nous ne pensons pas, en ce qui concerne le juge de la jeunesse, qu’il faille suivre cette piste qui supposerait, pour assurer le maintien d’un « ordonnancement juridique »89, l’existence de conditions formelles minimales à réunir. Parmi celles-ci, l’obligation de motivation qui fait assez nettement figure de parent pauvre dans notre matière, paraît être un élément essentiel. Le défaut de publicité qui caractérise les moments importants de la procédure instaurée par la loi du 8 avril 1965 ne fait que renforcer le soupçon qui pèse sur la nature de l’acte exécuté par le juge.

173La mise en cause explicite de la nécessité d’un débat contradictoire et la faible prise en considération du principe du respect des droits de la défense, résultat d’un long processus de déplacement du débat judiciaire, ne peut que nous orienter davantage vers un juge de la jeunesse « gestionnaire » d’une situation en évolution plutôt qu’organe interprétant la loi et l’appliquant au cas d’espèce.

174La doctrine a perçu, ainsi que nous l’avons montré, l’évolution. Faisant référence aux notions de « police exercée en la forme judiciaire »90 ou plus simplement d’administration judiciaire, on en vient à se demander si l’on n’assiste pas à l’introduction progressive de ce que nous appellerions « un juge qui gouverne » avec tous les paradoxes que ces deux termes peuvent entretenir.

175A partir de ce constat, l’important est de situer l’enjeu social véhiculé par ce type d’évolution. L’indétermination des mesures et de leur durée a été poussée jusqu’à ses dernières limites91. La liberté d’action d’office du juge et l’évacuation de tout réel débat contradictoire nous orientent vers l’institutionnalisation d’un « administrateur judiciaire » ayant pour mission de gérer l’enfance inadaptée. J. François, dans son analyse de la fonction objective de la libération conditionnelle, s’attardait sur les finalités réelles de cette institution. Nous en épinglerons deux qui nous serviront pour notre propos :

« satisfaire à certaines aspirations humanistes en réduisant la durée effective de la peine et gérer les établissements pénitentiaires dans le cadre d’une économie générale des faveurs »92.

176Nous retrouvons dans notre matière ces aspirations humanistes. Les travaux parlementaires de la loi du 8 avril 1965 en sont une manifestation et traduisent un savant mélange de considérations humanistes et prophylactiques présentées comme non contradictoires.

177L’économie générale des faveurs ne peut s’organiser que dans un cadre légal souple, non transparent et stable. Le juge de la jeunesse agissant dans le contexte de la loi du 8 avril 1965 remplit ces conditions, ainsi que nous l’avons vu en détail. Tel semble bien être le régime mis en place par la loi sur la protection de la jeunesse.

178Mais cette économie est elle-même, bien sûr, déterminée par une logique propre qui nous semble être, avant tout, une logique de sélection. Il s’agit de mettre en marche une procédure souple de contrôle, aussi vaste que possible, qui somme progressivement le mineur de « choisir entre un assujettissement aux normes et une orientation difficilement réversible vers la délinquance »93. La souplesse du rôle du juge de la jeunesse facilite ce travail de sélection lent et progressif. Mais cela, c’est déjà une autre question que nous n’aborderons pas davantage dans le cadre de la présente étude.