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Fonction de juger et pouvoir judiciaire

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

L’intervention du juge dans le conflit conjugal

Jean Gillardin

Texte intégral

Introduction

1Plusieurs motifs nous ont paru justifier l’étude de l’intervention du juge dans le conflit conjugal.

2Le premier résulte d’une constatation faite en tant que praticien. La fréquentation régulière des prétoires ne cesse de susciter l’étonnement, au vu de l’inadéquation criante entre ce que les parties attendent de la procédure en divorce qu’elles ont intentée et la manière dont, en définitive, leur problème sera abordé et traité au cours de l’instance.

3Tout semble se dérouler, en effet, sans grand intérêt pour la situation cependant bien réelle, souvent complexe et difficile qui a été à l’origine de la perturbation des rapports interpersonnels des époux.

4Le différend conjugal, pourtant éminemment propre et particulier aux époux, est littéralement recomposé et banalisé sur un mode uniforme pour les besoins d’une procédure qui doit être menée à bonne fin.

5Le juge et, ne l’oublions pas, l’avocat également, s’appliquent avec ardeur à satisfaire aux exigences du prescrit légal à partir du discours des époux en crise, sans vraiment se soucier de son contenu proprement dit ou de son sens.

6Le résultat d’une telle démarche consistera souvent à exacerber davantage le conflit, parfois même à lui donner des développements que les parties n’avaient pas envisagés avant d’agir en justice ou de consulter tout simplement un avocat.

  • 1 Les statistiques judiciaires publiées par le Ministère des Affaires économiques sont suffisamment (...)

7Une telle situation peut être considérée comme absurde, surtout lorsque les procès ne cessent de croître à la suite de la multiplication constante des conflits conjugaux, signe d’un bouleversement social profond et évident1.

8L’attitude de la jurisprudence, de la doctrine et du pouvoir politique confrontés à cette question, constitue le second motif qui nous a poussé à entreprendre cette étude. La doctrine contemporaine s’est révélée particulièrement pauvre dans le domaine du droit familial et tout spécialement dans ses réflexions au sujet du conflit conjugal.

  • 2 F. RIGAUX, Les personnes, t. I, Les relations familiales, Bruxelles, 1971, no 436.

9M. Rigaux écrit à cet égard qu’il existe en Belgique une véritable carence2.

10Les auteurs bien souvent n’abordent plus la matière que sous l’angle de la pure technique juridique.

11En ce qui concerne le conflit conjugal, cependant, une certaine réflexion sur l’état du droit s’est faite jour lorsqu’il a fallu mesurer l’impact du différend sur les enfants, mais sans entraîner toutefois un renouvellement particulier dans la pensée juridique traditionnelle en la matière.

  • 3 F. RIGAUX, Les personnes, t. I, Les relations familiales, Bruxelles, 1971, no 436.

12Une notion comme celle de « l’intérêt de l’enfant » a suscité une réflexion autonome par rapport à la problématique du conflit conjugal en tant que tel, mais entraînant davantage la dévalorisation de la seconde par rapport à la première3.

13Cependant, il n’en a pas toujours été ainsi. La jurisprudence et la doctrine de la première moitié du xixe siècle surtout, avaient accompli un prodigieux effort de réflexion sur les fondements du droit applicable à la relation conjugale.

14Le discours des juristes de ce temps, empreint de moralisme, recherchait ses tenants dans l’histoire, la science naissante, la religion et la nature des choses.

15L’application du droit, en cette matière, ne se concevait qu’en référence constante à ses fondements et aboutissait à une interaction permanente entre les règles et leur justification.

16En conséquence, à cette époque, le juge pouvait se forger une vue particulière claire sur le sens et la raison d’être de son intervention.

  • 4 J. MATTHIJS, Le tribunal de la famille, essai d’une expérience judiciaire, in J.T., 1974, p. 381 à (...)

17Les récentes prises de position de certains magistrats ne paraissent manifestement plus empreintes d’une telle assurance4 et traduisent, tout au contraire, un véritable malaise lorsqu’ils sont confrontés aux époux en crise et qu’ils doivent aborder le conflit conjugal à partir du droit en vigueur.

18Est-ce à dire qu’à partir d’un tel sentiment, s’ensuivit une réflexion plus fondamentale ? Nous ne le pensons pas.

  • 5 Propositions de loi créant des « tribunaux de la jeunesse et de la famille », Doc. Parl. Ch., sess (...)

19Les cris d’alarme, poussés çà et là par certains magistrats, n’ont guère suscité d’échos, sinon sous forme de projets de loi qui ne manquent d’ailleurs pas de surprendre par les remèdes proposés pour traiter du conflit conjugal5.

20Nous aurons l’occasion d’y revenir, car ils sont le résultat d’initiatives provenant du monde judiciaire lui-même et constituent une projection quasi imaginaire et idéale très révélatrice d’une nouvelle fonction de juger.

  • 6 Cf. P. FRITSCH, De la famille-cible à l’objet-famille, in Recherches. 1977, no 28, p. 213, qui a d (...)

21Cependant, face à la relative indigence de la pensée juridique, notre époque produisait parallèlement une multitude de recherches sociologiques et psychologiques sur le couple et le mariage6.

22Des disciplines nouvelles naissaient, la sexologie par exemple, ainsi que de nouvelles fonctions, telle celle de conseiller conjugal.

23La relation interpersonnelle des époux — certains même se limitant à parler de l’homme et de la femme — sans même plus faire référence à un « état » matrimonial, devenait l’objet d’analyses scientifiques dont les conclusions étaient livrées au grand public.

24Le rapport humain étudié apparaissait comme extraordinairement complexe, siège et carrefour de lignes de forces multiples, politiques, historiques et culturelles...

25Une sensibilité nouvelle naissait en même temps quant au sens à donner à la relation au sein du couple et il n’était pas étonnant, dès lors, que les époux deviennent ainsi plus attentifs à leurs difficultés, parce que plus exigeants quant à la qualité de leur union.

26On remarquera également qu’une telle démarche est de plus en plus conçue à partir de la condition personnelle de l’individu qui décide de l’entreprendre.

27L’individu constitue dorénavant le tenant et l’aboutissant d’une recherche, qui n’inclut plus nécessairement son partenaire, ses enfants ou sa famille en général.

28Il s’agit de « son » problème, de « sa » vie et, en définitive, de sa réalisation personnelle, considérée généralement en termes de bonheur.

29Le caractère institutionnel du mariage et de la famille, ainsi que les concepts mêmes de père et de mère s’en sont trouvés profondément modifiés.

30Plus que jamais, dans un tel contexte, le couple en conflit se retrouvera difficilement dans le processus judiciaire où, bien malgré lui, il est entraîné.

31La déception des parties sera d’autant plus grande que, dans un premier temps, elles auront pensé, bien souvent de manière confuse, que le juge incarnait ce que véhicule toute une sensibilité nouvelle dont ils sont inconsciemment pénétrés.

32Nous ne croyons pas qu’il s’agit d’un simple hasard si les juristes, face à une telle situation, se sentent extrêmement limités et démunis et s’accrochent envers et contre tout aux normes existantes.

33Aborder de manière critique le phénomène supposerait en effet, selon nous, qu’ils acceptent d’emblée de raisonner à l’aide de concepts radicalement différents de ceux dont ils usent habituellement en cette matière.

34Le résultat de l’analyse risquerait alors d’entraîner des conséquences à ce point fondamentales que l’ensemble du droit familial, tel que nous le connaissons, viendrait à disparaître. Il est même permis de se demander si la notion même de droit, considéré comme l’expression d’une norme dans son acception formelle, pourrait encore se concevoir et, partant, si la fonction classique de juger serait encore compatible avec la notion même de conflit conjugal.

35Le débat radical qu’une telle approche susciterait serait d’autant plus difficilement concevable que le droit familial a bénéficié durant des décennies d’une conjonction parfaite avec des fondements incontestés et unanimement respectés.

36La solidité du rapport ainsi entretenu explique, dès lors, peut-être la manière dont continuent à raisonner une large part de la doctrine et fonctionner les tribunaux, nonobstant les profondes mutations culturelles qui se sont opérées.

37Cette étude s’articule à partir de trois périodes : la Révolution française, le xixe et le xxe siècles, qui ont, chacune, privilégié un mode particulier d’intervention judiciaire en matière de conflit conjugal.

38Nous nous sommes attaché à décrire et analyser ceux-ci essentiellement à partir des travaux préparatoires des lois qui les ont consacrés ainsi que des commentaires doctrinaux et des décisions jurisprudentielles qu’ils suscitèrent. Nous avons tenté également de dégager les constantes qui, nonobstant les spécificités des interventions judiciaires étudiées, se dégagaient et se maintenaient tout au long des époques retenues. Ce travail de repérage a été mené en vue de déterminer si, le cas échéant, le type d’intervention judiciaire développé à une période donnée a pu constituer une rupture ou un changement fondamental par rapport à ceux qui avaient été instaurés précédemment.

CHAPITRE 1. L’amour et la République

Section 1. La raison politique

39Le retour à la Révolution française nous a paru s’imposer.

  • 7 J. P. LEVY, L’évolution du droit familial français depuis 1789, in Mélanges Aubenas, p. 485 et sui (...)

40J. P. Levy7 observe, à juste titre, que tout le xixe siècle et même le premier tiers du xxe, considéreront le droit familial sous l’angle des idées révolutionnaires, que l’on ait été partisan ou adversaire de celles-ci.

  • 8 F. FURET, Penser la Révolution française, Paris, 1979.
  • 9 F. FURET, op. cit., p. 69.

41La réflexion récente menée par F. Furet8 sur la Révolution française révèle d’une manière plus générale son importance pour notre époque. Elle a inventé, selon lui, un type de discours et de pratiques politiques, sur base desquels nous n’avons cessé de vivre depuis9.

42La Révolution française sera, en effet, l’occasion de repenser, parfois de manière brutale et radicale, la question fondamentale des rapports entre l’Etat et la société civile.

  • 10 F. FURET, op. cit., p. 246.

43F. Furet, analysant les diverses phases de l’historiographie de la Révolution française, constate que Durkheim a posé un problème-clef en cherchant à savoir et à expliquer comment, à cette époque, le social a été réinventé10.

44La question est d’autant plus importante que la Révolution française sera l’occasion, pour les masses populaires, de faire irruption sur la scène de l’histoire, offrant à la pédagogie politique un public nouveau et immense, dont l’attente transforme les conditions de la communication sociale.

45On peut observer, et le fait est connu, que le social sera repensé à partir d’une conceptualisation et d’une valorisation de l’individuel, mettant ainsi en place un élément majeur de l’idéologie moderne.

  • 11 F. FURET, op. cit., p. 246.

46Cette instauration de l’individuel s’accompagne cependant d’une idéologie fortement intégratrice, que des notions comme celles de « Peuple » ou de « Nation » traduiront très clairement au point de devenir les nouveaux dieux d’une communauté future11.

47Bornons-nous à relever, dans le cadre de cette étude, que la Révolution française, à partir de l’idéologie nouvelle qu’elle développe, véhicule également le sentiment que le champ social peut faire l’objet de transformations.

48Elle sera l’occasion d’une réflexion sur la nature d’une telle activité et mettra en place les éléments d’une manipulation de la société.

Section 2. La législation matrimoniale révolutionnaire

  • 12 La constatation civile du mariage est prévue pour la première fois dans la constitution du 3 septe (...)
  • 13 P. ARIES, L’enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime, Paris, 1975 ; J. L. FLANDRIN, L’attit (...)

49La mise en place d’une législation matrimoniale durant la Révolution française12 donna lieu à des débats particulièrement éclairants sur la manière dont, pour la première fois, la relation conjugale, qui s’était formée au cours des deux siècles précédents, allait être reçue dans la société politique13.

50La relation conjugale sera considérée comme formant une entité en soi, manifestant un échange spécifique et original entre des partenaires.

51Sur ce point, la pensée révolutionnaire concorde manifestement avec l’évolution du rapport conjugal déjà amorcée au cours des siècles précédents. L’élément de nouveauté réside cependant dans l’accent empreint d’un émerveillement à peine contenu qui est mis sur l’aspect « utile » et « efficace » de l’existence du rapport conjugal pour la société politique qui s’édifie.

52Les révolutionnaires n’ont pas la prétention d’avoir inventé la relation conjugale ou de l’instaurer. Ils partent du fait qu’elle préexiste en quelque sorte à l’approche politique qu’ils en font.

53Ils considèrent, en conséquence, qu’il y a une logique de fonctionnement sur laquelle ils ne peuvent avoir prise et qui est du ressort des époux eux-mêmes.

54Ce que la pensée politique révolutionnaire développe donc d’original, selon nous, c’est l’idée que, plus la relation conjugale fonctionnera sur le mode affectif et amoureux, plus la société en retirera du profit, entraînant un surcroît de production de « bonnes mœurs ».

55La littérature de l’époque à laquelle donna lieu la législation matrimoniale, fourmille de déclarations et de démonstrations relatives au bien-fondé du schéma que nous venons de décrire.

56En guise d’illustration nous nous bornerons à reprendre des passages caractéristiques d’articles ayant été écrits sur ce sujet dans le Moniteur universel.

  • 14 Moniteur universel, 1790. p. 4 et 5.

57Le commentateur anonyme14 d’un ouvrage publié sur le divorce rend compte de ce livre en en citant des fragments qui, d’après lui, justifient ses mérites :

« Heureux l’enfant qui reçoit la vie de deux époux unis par la tendresse ! Les myrthes de l’amour ombragent son berceau ; l’amitié, la confiance et l’indulgence répandent des fleurs sous ses premiers pas ; il mêle ses caresses enfantines aux étreintes amoureuses des auteurs de ses jours ; il augmente et partage leurs sentiments et leurs plaisirs ; pour lui naissent les soins délicats, les sages leçons et les exemples honnêtes. C’est l’innocence qui joue avec l’amour et la vertu dans le temple du bonheur ».

58Mais le même auteur s’est empressé de compléter cette première description idyllique par des considérations politiques :

« Le mariage est une des plus belles institutions qui existent sur la terre : il épure et protège les plaisirs des époux ; il assure l’existence et l’éducation des enfants ; il attache les parents à leur famille et les citoyens à leur patrie ; il féconde l’État par la population ; il donne des mœurs à la société, et l’humanité lui doit ses plus doux sentiments... »
« ... tous ces avantages, dont je pourrais étendre et développer l’énumération, ne se trouvent que dans dans des mariages heureux ; une union malheureuse produit précisément les effets contraires : fléau des époux, des enfants et des familles, elle éteint le patriotisme, nuit à la population, trouble la société et outrage l’humanité... »

59La conception du divorce et ses fondements à la Révolution illustrent également de manière particulièrement explicite notre propos.

60Le thème de « l’union malheureuse » ou « mal assortie » sera très rapidement abordé sur le ton de la catastrophe. L’idée d’y maintenir un homme ou une femme au nom du principe de l’indissolubilité du mariage deviendra aberrante :

  • 15 Réflexions d’un bon citoyen en faveur du divorce avec cette épigraphe : « d’autant s’est dépris et (...)

« ... En effet, l’indissolubilité du mariage ne répugne-t-elle pas à l’équité ? Est-il équitable de disposer irrévocablement, et, pour ainsi dire, sans les consulter que pour la forme, de la liberté et du bonheur des personnes sans expérience, et dont la raison n’est pas encore développée ? On sait que ce cas n’est pas rare parmi les riches et les grands. Est-il équitable d’attacher le mort au vif, de laisser unie au sort d’un débauché, d’un furieux, d’un monstre, une épouse bonne, sensible et vertueuse ? Est-il équitable qu’un homme raisonnable et paisible, ami de l’ordre et de la vertu, soit condamné à passer sa vie avec une femme querelleuse, emportée, dissipatrice et souvent libertine, ou, s’il a recours à la séparation, qu’il soit privé de la plus douce des jouissances et de la consolation de partager son existence ?... »15.

61A l’idée de désordre qu’évoque spontanément le divorce, est opposée la réponse suivante :

  • 16 Griefs et plaintes des femmes mal mariées, in Moniteur universel, 1789, p. 315.

« ... Que de désordres, diront bien des gens, vont naître du divorce ! Nous répondrons : combien, au contraire, de désordres et de scandales vont cesser par le divorce ! Combien d’épouses stériles vont devenir fécondes ! Combien de célibataires vont être privés des ressources qu’ils trouvaient dans les mauvais ménages ! Combien d’entre eux épouseront les femmes qu’ils aiment, et qu’ils ont corrompues ! Ils donneront à l’État des enfants légitimes, au lieu d’introduire dans les familles des bâtards spoliateurs. »16.

62Le résultat final recherché en introduisant le divorce paraît donc suffisamment précis et fonctionnel. Le divorce doit permettre aux individus de se remarier et de regagner les sphères du bonheur en fondant une nouvelle union empreinte d’amour qui ne manquera pas de répercuter des effets favorables sur la société.

  • 17 G. THIBAULT-LAURENT, La première introduction du divorce en France sous la Révolution et l’Empire,(...)

63D’autre part, dans un tel système, le pari formé consiste à espérer que l’homme se complaise indéfiniment dans une union volontairement consentie, par rapport à laquelle le divorce se bornerait à jouer le rôle lénifiant de régulateur et de soupape de sûreté. Celle-ci ne serait presque jamais utilisée, par cela même que les époux angéliquement amoureux, trouveraient dans son existence des raisons suffisantes de sécurité et d’espoir17.

64L’on comprend, dès lors, comment, paradoxalement, l’introduction du divorce dans la législation a pu être défendue précisément en vue de mieux le limiter, une fois son admission consacrée :

  • 18 Du divorce, op. cit., in Moniteur universel, 1790, p. 5.
  • 19 Griefs et plaintes des femmes mal mariées, op. cit., p. 315.

« Après avoir présenté et réfuté d’une manière victorieuse toutes les objections que l’on a faites jusqu’ici contre le rétablissement du divorce, l’auteur en récapitule les nombreux avantages, et fait une réflexion qui nous a paru importante et décisive ; c’est que la faculté de divorcer empêchera plus de séparations qu’elle n’en occasionnera ; qu’elle resserrera les nœuds de l’hyménée plutôt que de les rompre ; en un mot, la loi du divorce, suivant l’expression de l’auteur, est le plus grand préservatif du divorce même. Aussi l’auteur ne balance-t-il pas à déclarer que s’il a été le plus zélé sectateur du divorce pendant sa prohibition, il en deviendra, après son rétablissement, le plus grand adversaire ; qu’autant il en aura désiré l’usage, autant il en craindra l’abus, etc. »18.
« L’auteur conclut par dire que la loi du divorce rendra rare le divorce : il l’est infiniment, ajoute-t-il, dans les pays où il a lieu »19.

65Un autre extrait du Moniteur universel peut être également cité. Il reproduit une exhortation fraternelle du citoyen Chaumette, président de la commune, aux époux dont il a reçu les déclarations de mariage, et parmi lesquels figuraient deux couples antérieurement séparés, mais que la loi du divorce a réunis :

  • 20 Moniteur universel, 1792, p. 266.

« Citoyens et citoyennes, vous nous prouvez aujourd’hui que la liberté reposera chez nous sur des bases éternelles ; déjà le règne des mœurs commence. Il était réservé au divorce de rajeunir d’anciennes alliances et de remplacer, par des charmes inconnus jusqu’alors, les dégoûts et la fatigue inséparables d’un lien indissoluble. La facilité d’une rupture rassure les âmes timides. Libres de se séparer, les époux n’en sont que plus unis. Non, rien ne coûte que ce que l’on fait par contrainte, et le plaisir même est à charge lorsqu’il devient un devoir. Le divorce est le père des égards mutuels, des complaisances, des soins, perpétuels aliments des feux honnêtes ; et c’est bien ici le cas de s’écrier, avec un philosophe de nos jours : le divorce est le dieu tutélaire de l’hymen. Puissiez-vous jouir d’une paix inaltérable et d’un bonheur sans nuage ! »
« Et vous, jeunes époux qu’un tendre engagement a déjà unis, c’est sur les autels de la liberté que se rallument pour vous les flambeaux de l’hymen. Le mariage n’est plus un joug, une chaîne ; il n’est plus que ce qu’il doit être, l’accomplissement des grands desseins de la nature, l’acquit d’une dette agréable que doit tout citoyen à la patrie. Une union fondée sur la tendresse n’est-elle pas plus pure, plus sainte, que celle qui n’est formée que par des préjugés ? Elle doit être aussi plus durable ; car, dans les maisons d’époux libres, et qui ne doivent leur union qu’à l’estime et aux passions honnêtes, si quelque fois il s’élève de ces différends inévitables, même auprès des amants, l’hymen sera intéressé à les empêcher d’éclater, de peur que le divorce ne les entende. »20.

66Nous croyons avoir ainsi montré que l’on ne peut pas aborder de manière satisfaisante l’esprit qui animait le législateur de cette époque par une simple référence à l’idéologie contractuelle et individualiste. Le divorce n’est pas seulement la conséquence « logique » du consensualisme exacerbé qui prédominait. Il procède au moins autant d’un souci d’ordre et de stabilité.

  • 21 G. MALLET, Le divorce durant la période du droit intermédiaire (1789-1804), Paris, 1899 (thèse) ; (...)

67A fortiori, nous ne pensons pas non plus, comme toute une historiographie ultérieure voudra le faire croire, que cette œuvre législative est le produit condamnable d’une conception laxiste et quasi anarchique issue d’une évolution ennemie de tout ordre social21.

68On peut considérer, bien au contraire, que la pensée politique révolutionnaire est essentiellement centrée sur le caractère « opérant » d’une relation amoureuse pour réaliser un nouvel ordre sociétaire.

69Elle en arrivera même à concevoir l’amour comme un modèle de vertu civique et à l’ériger progressivement en norme.

70Nous en trouvons une démonstration manifeste dans une curieuse loi du 13 brumaire an IV (25 octobre 1795) sur l’organisation de l’instruction publique, dont le titre VI, intitulé « Fêtes nationales » contient la disposition suivante :

71Art. 1°. Dans chaque canton de la République, il sera célébré chaque année sept fêtes nationales : à savoir... celle des époux, le 10 Floréal...

72Boissy d’Anglas avait rêvé que cette fête des époux soit idyllique :

  • 22 BOISSY d’ANGLAS, Essai sur les fêles nationales, adressé à la Convention nationale, daté du 12 mes (...)

« Je vois un autel de gazon, élevé à quelque distance de la cité, sur un tapis de verdure, et sous la voûte d’un feuillage impénétrable aux rayons de l’astre du jour : les plus anciens époux du canton l’environnent ; ils sont les chefs de la cérémonie. Les époux unis depuis la dernière fête s’avancent en ordre, et avec cette contenance paisible qui exprime le vrai bonheur... Les jeunes époux s’approchent de l’autel, ils reçoivent des mains augustes de ceux dont la constance et l’amour leur ont déjà servi de modèles, des couronnes de fleurs et des rameaux de mirthe, dont ils ornent leur tête et leur sein : ils s’avancent, ils jurent ensemble de remplir toutes les obligations que la nature et la société leur imposent, ces devoirs sacrés, dont l’accomplissement est la première source du bonheur, et des cris de joie mille fois répétés consacrent, au nom de la patrie, des serments qui lui sont si chers.
Un vieillard, placé à côté de l’autel, s’élève sur les gradins qui l’entourent... Il parle aux jeunes époux de leurs obligations les plus sacrées... Il leur rappelle ce qu’ils doivent à la patrie, ce qu’ils se doivent à eux-mêmes... Il fait savoir que les bonnes mœurs sont le seul lien des mariages, comme la seule base de la prospérité publique...
Les danses et les jeux recommencent et succèdent à ces touchantes cérémonies. etc. »22.

73L’on reste frappé, voire confondu, que pareille solennisation des mariages ait pu prendre place dans une loi sur l’instruction publique.

74J. P. Rabaut Saint-Etienne, dans son discours du 21 décembre à la Convention, nous en livre une première explication :

  • 23 J. P. RABAUT SAINT ETIENNE, Discours à la Convention du 21 décembre 1972, cité par A. BACZKO, Utop (...)

« Il faut distinguer l’instruction de l’éducation nationale. L’instruction publique éclaire et exerce l’esprit, l’éducation doit former le cœur ; la première doit donner des lumières, et la seconde des vertus ; la première fera le lustre de la société, la seconde en fera la consistance et la force. L’instruction publique demande des lycées, des collèges, des académies, des livres, des instruments, des calculs, des méthodes, elle s’enferme dans les murs ; l’éducation nationale demande des cirques, des gymnases, des armes, des jeux publics, des fêtes nationales ; le concours fraternel de tous les âges et de tous les sexes, et le spectacle imposant et doux de la société humaine rassemblée ; elle veut un grand espace, le spectacle des champs et de la nature. L’éducation nationale est nécessaire à tous, l’instruction publique est le partage de quelques-uns. Elles sont sœurs, mais l’éducation nationale est l’aînée »23.

75Mirabeau en donne également une justification sans équivoque et d’une précision remarquable :

  • 24 MIRABEAU, Travail sur l’éducation publique, trouvé dans les papiers de l’auteur et publié par J. C (...)

« Ce n’est pas assez de lui (à l’homme) montrer la vérité ; le point capital est de le passionner pour elle. C’est peu de le servir dans les objets de nécessité première, si l’on ne s’empare encore de son imagination. Il s’agit donc moins de la convaincre que de l’émouvoir ; moins de lui prouver l’excellence des lois qui le gouvernent que de les faire aimer des sensations affectueuses et vives, dont il voudrait vainement effacer les traces et qui, le poursuivant en tous lieux, lui présentent sans cesse l’image chère et vénérable de la patrie »24.

  • 25 J. DONZELOT, La police des familles, Paris, 1977, p. 192 et, du même auteur, La famille libérale a (...)

76Certains ont parlé de « technologies douces » pour caractériser l’émergence d’un nouveau mode de fonctionnement du pouvoir à cette époque, consistant, par la régulation des images, à susciter l’adhésion psychologique à la norme25.

77Nous pourrions parler également de pédagogie sociale, idée qui s’inscrit logiquement dans le contexte de l’instruction publique, telle que la loi du 13 brumaire an IV la concevait.

  • 26 Cf. A. BACZKO, op. cit., p. 103.

78Le nouveau comportement républicain est inculqué de telle façon qu’il ne soit pas ressenti comme une contrainte, mais bien comme l’expression spontanée de l’existence individuelle et collective26.

79L’image de l’état d’amoureux et de bonheur, associée à la relation conjugale, incarne la parfaite mystification de ce procédé.

Section 3. Le Tribunal de famille

80A la lumière de ce que nous avons dit de la législation matrimoniale révolutionnaire, il n’est pas étonnant qu’un tel système n’accorde guère d’importance au traitement du conflit conjugal.

  • 27 Cf. l’article XI de la loi du 24 août 1790 et le par. II, art. 1 °, XV et suiv. de la loi du 20 se (...)

81Les diverses sources que nous avons pu consulter, en ce qui concerne le Tribunal de famille27, s’articulent autour de l’idée que la société n’a rien à gagner en s’intéressant aux époux en crise :

  • 28 Moniteur universel, 1790, p. 312.

« La seconde institution est celle du Tribunal de famille : elle est nécessaire pour étouffer sans éclat les contestations de deux époux ou proches parents, qui, sans cela, après avoir scandalisé la société, finissent quelquefois par opérer la ruine d’une famille entière »28.

82Le but poursuivi par le législateur, nous l’avons déjà vu, est de permettre aux époux en conflit de rompre très rapidement leur union en vue d’en contracter une nouvelle, mais qui soit, cette fois, empreinte d’amour.

83A. Les formes simples et extrêmement souples d’un divorce par consentement mutuel ou pour incompatiblité d’humeur en témoignent à suffisance.

84Nous avons vu, cependant, que le divorce avait été instauré, non pas seulement pour être mis effectivement en œuvre, mais aussi pour servir à des fins idéologiques.

85Il devait tendre, en effet, paradoxalement, à augmenter la charge affective et amoureuse du rapport conjugal en créant dans le chef des époux un sentiment accru de s’être engagé en permanence dans une relation amoureuse et de vivre pleinement une union volontairement consentie.

86Cet état d’esprit permet de comprendre la raison pour laquelle le législateur de cette époque décida de ne prévoir aucune intervention du juge en matière matrimoniale.

  • 29 Cf. les lois du 24 août 1790 et du 20 septembre 1792.

87Le Tribunal de famille29 a été considéré avant tout comme une assemblée de parents ou d’amis, à défaut d’existence des premiers.

88Dans le cadre du divorce par consentement mutuel ou pour simple cause d’incompatibilité d’humeur, la mission d’une telle assemblée est de concilier les époux et de leur faire les « représentations qu’ils jugeront convenables ». C’est à l’occasion de cette dernière mission que nous retrouvons le but premier poursuivi par les rédacteurs de la loi.

89Nous retrouvons en effet la mise en œuvre du procédé habituel qui consiste à provoquer l’émotion des parties intéressées, en vue de les atteindre au plus profond d’elles-mêmes. Il s’agit de les amener, dans un premier temps, à resituer leur union dans son cadre originaire, au temps où elles étaient heureuses et où l’échange amoureux existait.

90L’on espère, de cette manière, parvenir à éviter une rupture définitive, nonobstant les difficultés présentes. Une ultime tentative est menée en essayant de découvrir si la relation est vraiment « morte » et, pour ce faire, l’on ravive le sentiment et l’idyllisme des beaux jours.

91Ainsi s’explique très aisément le recours à une assemblée de parents ou d’amis :

  • 30 Traité du Tribunal de la famille, in Moniteur universel, 1791, p. 270.

« Les parents des deux époux, témoins nécessaires de chaque instant de leur vie, instruits de tout ce qui s’est passé de plus secret entre eux, de leur caractère, de leurs torts réciproques, des causes de la désunion, des moyens de la prévenir, ou de la nécessité de la consommer, ne sont-ils pas les juges les plus naturels, et surtout les plus éclairés qu’on puisse leur donner ? »30.

92Un tel système commande, en effet, une connaissance intime des époux en crise. Mais cette connaissance, bien que nécessaire, est insuffisante. Encore faut-il provoquer l’émotion des conjoints en crise et les atteindre sentimentalement, et les parents ou amis sont évidemment tout indiqués pour jouer ce rôle. Ils incarnent les meilleurs agents du véritable psychodrame affectif que le Tribunal de famille doit réaliser dans une ultime tentative d’éviter la rupture.

93Le législateur de cette époque a souhaité éviter le maximum de perturbations de ce processus, en interdisant à toute personne extérieure au cénacle familial de s’y mêler.

  • 31 L’intervention de cet officier public s’explique tout d’abord, selon nous, par le fait que le Trib (...)

94L’article X du paragraphe II de la loi du 20 septembre 1792 est déjà manifeste à cet égard : « ... l’officier municipal sera tenu de se retirer pendant les explications et les débats de famille... »31.

  • 32 Traité du Tribunal de la famille, in Moniteur universel, 1791, p. 270.

95Nous avons également trouvé la confirmation de cette idée dans le commentaire d’un ouvrage intitulé Traité du Tribunal de la famille32.

96Le commentateur anonyme évoque les regrets de l’auteur du traité en ce qui concerne l’incapacité des femmes à être nommées membres du Tribunal de famille :

« Je suis bien éloigné de vouloir égayer l’austérité de la matière que je traite, en y semant des compliments pour les femmes ; mais je ne puis m’empêcher d’observer que leur extrême flexibilité d’humeur, leurs manières douces et caressantes, cet empire de la persuasion qui leur est propre, leurs irrésistibles prières, enfin, et puisqu’il faut tout dire, cette séduction involontaire qu’elles exercent à leur insu, par la seule différence de leur sexe, eussent été de puissantes ressources pour la conciliation, objet principal de l’institution du Tribunal de famille.
La sécheresse des hommes entre eux, leurs rudes procédés, leurs conseils sans aménité, mènent bien plus difficilement à ce but ; il est possible qu’on résiste aux sollicitations impérieuses et maladroites d’un frère, d’un oncle, d’un père même ; mais je ne sais si, au lieu du Tribunal de famille, les remontrances sans amertume, les exhortations affectueuses d’une respectable ascendante, d’une mère tendre, d’une sœur chérie, si leurs effusions de tendresse, et leurs pleurs même, qu’elles sont si habiles à verser, n’auraient pas souvent obtenu le but désiré, et amolli les âmes des plaideurs ».

  • 33 Art. X du paragraphe II de la loi du 20 septembre 1792.

97Il convient enfin de mentionner l’interdiction faite aux époux de se faire représenter devant l’assemblée de famille. Leur comparution personnelle est exigée formellement33.

98Le député Thouret, dans une intervention faite à l’occasion des travaux préparatoires de la loi instaurant le Tribunal de famille et les bureaux de paix, apporte des précisions très pertinentes à cet égard :

  • 34 Moniteur universel, 1790, p. 313.

« ... Quand une partie ne s’est pas consultée près des praticiens, ou des gens de loi, elle s’explique franchement et sincèrement sur les faits. Il faut rechercher avec soin ces explications naïves. Quand au contraire la partie a passé par l’épreuve d’une consultation, elle a appris à présenter les faits, non dans leur ordre naturel, non avec leur vérité tout entière, mais dans le sens le plus favorable à sa prétention. »34.

99On s’en aperçoit, c’est non seulement une présence physique qui est escomptée, mais avant tout une présence agissante, se livrant entièrement, sans fard ou médiation d’aucune sorte.

100Il s’agit d’un élément évidemment indispensable au fonctionnement du système envisagé et des effets qu’il doit provoquer sur les époux en les maintenant comme « parties intéressées » à part entière dans la procédure.

101Nous ne voudrions cependant pas laisser l’impression que la tentative de conciliation et le moment des « représentations convenables » soient les seules étapes importantes de la procédure.

102En effet, si les époux persévèrent dans leur détermination, la procédure doit aboutir de manière simple et rapide au divorce.

103Aucune interférence extérieure n’est prévue pour en détourner le cours. Les seules dispositions prévues consistent en brefs temps d’arrêts pour permettre aux époux de reconsidérer leur position, mais ils restent les seuls juges de l’opportunité de poursuivre ou non l’instance jusqu’à son terme définitif :

  • 35 Cf. art. V de la loi du 20 septembre 1792, dans le cas du divorce par consentement mutuel.

« Un mois au moins, et six mois au plus tard, après la date de l’acte énoncé dans l’article précédent, les époux pourront se présenter devant l’officier public, chargé de recevoir les actes de mariage, dans la municipalité où le mari a son domicile ; et, sur leur demande, cet officier public sera tenu de prononcer leur divorce ; sans entrer en connaissance de cause, les parties et l’officier public se conformeront aux formes prescrites à ce sujet dans la loi sur les actes de naissance, mariage et décès »35.

  • 36 Cf. art. XIV de la loi du 20 septembre 1792, en cas du divorce pour simple cause d’incompatibilité

« Huitaine au moins, ou au plus dans les six mois après la date du dernier acte de non-conciliation, l’époux provoquant pourra se présenter, pour faire prononcer le divorce, devant l’officier public chargé de recevoir les actes de mariage dans la municipalité où le mari a son domicile ; il observera, ainsi que l’officier public, les formes prescrites à ce sujet dans la loi sur les actes de naissance, mariage et décès après les six mois, il ne pourra y être admis qu’en observant de nouveau les mêmes formalités et les mêmes délais. »36.

104B. Le divorce pour causes déterminées procède d’une même intention.

  • 37 L’art. XVI prévoit aussi le cas de la séparation de corps prononcée judiciairement. Il s’agit en f (...)

105Les articles XVI et XVIII de la loi du 20 septembre 1792 mentionnent deux causes qui entraînent d’office et quasi sans procédure le divorce. Il s’agit de la condamnation afflictive ou infamante de l’un des époux et d’une absence de cinq ans sans nouvelles37.

106L’époux demandeur, dans ces cas, peut « se pourvoir directement devant l’officier public pour faire prononcer le divorce ».

107L’on conçoit de rompre une union sans forme aucune, de par l’existence même de ces faits. S’ils existent, il est admis d’emblée qu’une relation conjugale est devenue impossible et doit dès lors cesser.

108Il est inutile d’en débattre ou d’y consacrer une attention quelconque.

  • 38 Art. XVIII de la loi du 20 septembre 1792 et art. XI de la loi du 24 août 1790.

109Pour les autres causes déterminées38, une procédure a été prévue et, dans ses formes, elle présente une certaine originalité par rapport à ce qui vient d’être décrit jusqu’à présent :

« Article XI. Aucune femme ne pourra se pourvoir en justice contre son mari, aucun mari contre sa femme, aucun fils ou petit-fils contre son père ou son aïeul, aucun frère contre son frère, aucun neveu contre son oncle, aucun pupille contre son tuteur, pendant trois ans ; depuis la tutelle finie et réciproquement, qu’après avoir nommé des parents pour arbitres, devant lesquels ils éclairciront leur différend, et qui, après les avoir entendus, et avoir pris les connaissances nécessaires, rendront une décision motivée. »

110Le rôle des arbitres peut être évidemment très facilement comparé à une fonction de type juridictionnel.

111Mais le souci du législateur de cette époque est resté constant et, même en ce cas, l’on a tenté d’écarter au maximum l’intervention d’un tiers, considéré comme étranger au problème examiné.

112Ce sera à partir du cadre quotidien et banal de la vie des époux que les arbitres auront à se prononcer. Ces derniers, choisis parmi les parents et les amis, seront ceux qui en auront la meilleure connaissance et qui, le cas échéant, seront les mieux placés pour « parler » aux époux. Un système très semblable à celui déjà examiné à propos des assemblées de parents ou d’amis est donc mis en place.

113Le terme d’arbitre répond, selon nous, au besoin de départager les époux en crise, uniquement par référence à ce qu’ils sont concrètement. Ce sont d’ailleurs les parties elles-mêmes qui choisissent leurs arbitres :

  • 39 Traité du Tribunal de la famille, in Moniteur universel, 1791, p. 270.

« Qu’on y prenne bien garde, c’est presque toujours au hasard que les tribunaux ont prononcé les séparations de corps ; c’est moins d’après ce qui était que d’après ce qu’ils voyaient, qu’ils jugeaient. Aussi combien de femmes adultères, se prévalant habilement des fureurs et des transports arrachés par leurs désordres secrets à la sensibilité d’un mari outragé, ont osé venir lui demander compte de son impatience à souffrir leur débauche, de ses aigreurs qu’elles avaient provoquées, de son humeur chagrine qu’elles lui avaient donnée ; assurées qu’elles étaient qu’il aimerait mieux se taire que de se déshonorer, et parvenant ainsi, à force d’audace, à se débarrasser d’un surveillant incommode ! Combien d’autres femmes, torturées dans l’intérieur de leur famille par un mari trop adroit pour faire de l’éclat, ou pour se donner des témoins, caressées avec hypocrisie en public, rassasiées d’opprobres, de douleurs et de tourments en secret, venaient échouer dans les tribunaux contre la nécessité d’offrir une preuve que leur tyran avait eu l’art de rendre impossible !
« Dans le tribunal de famille, au contraire, de si fâcheuses méprises ne seront point à craindre. Là, l’épouse vraiment malheureuse aura autant de vengeurs, et l’épouse coupable autant de censeurs que de juges. Là la première pourra faire valoir librement tout ce qui sera probable, d’après la connaissance que tous les juges auront du caractère de son époux, de ses violences habituelles, de sa profonde dissimulation. Là, le mari trahi d’abord, et calomnié ensuite par la seconde, pourra révéler les crimes qui ont amené et qui excusent ses ressentiments ; et il ne sera pas douloureusement pressé entre la cruelle alternative d’être déshonoré comme le bourreau de sa femme, ou d’être déshonoré comme le mari d’une adultère. »39.

114L’instance est ainsi davantage calquée sur une scène de ménage et s’écarte nettement d’une organisation de caractère judiciaire.

115Les arbitres s’impliquent dans le conflit, s’y associent et parfois prennent délibérement parti pour l’un des époux contre l’autre.

116L’état de crise doit éclater et ainsi révéler les griefs, les ressentiments et rancœurs des époux de l’un vis-à-vis de l’autre. Ils doivent se dire et s’exprimer dans toute leur violence, sans retenue. Le rôle des arbitres est d’approuver ou de réfuter, sur base de la connaissance personnelle qu’ils ont des époux.

117Le but final est de tenter de repérer et de fonder les reproches « vrais » et « sincères » dont l’un des époux pourrait se prévaloir vis-à-vis de l’autre.

118Les investigations sont tout entières orientées vers la recherche de ce qui constitue en fait la perte de la qualité de la relation et la dénature.

119Cette tâche ne peut revenir qu’aux intéressés eux-mêmes. Leur discours et leur engagement personnel dans la procédure sont les ressorts fondamentaux du système.

CHAPITRE 2. Pour le meilleur et pour le pire

Section 1. Transformations de la relation conjugale à la fin de l’époque révolutionnaire

120Les changements sociaux et culturels qui marquent la fin de l’époque révolutionnaire influencent profondément la relation conjugale.

121La référence à l’amour et au bonheur s’estompe et disparaît progressivement. Cette évolution se perçoit dès les premières années du directoire et se manifeste clairement au début du xixe à l’occasion des travaux préparatoires du Code civil de 1804.

122Outre le fait de sa disparition en tant que modèle idéal proposé aux époux, l’eudémonisme conjugal est considéré comme dangereux pour le nouvel ordre politique naissant. Les représentants de ce dernier s’en prennent vivement à la relation amoureuse dont ils diffusent une image négative et parfois caricaturale.

123L’individu à la recherche de l’accomplissement de son bonheur personnel est tenu pour suspect. Son comportement est perçu comme velléitaire et erratique.

124Nous nous bornerons à reproduire un texte caractéristique de cette attitude de rejet :

  • 40 Cité par J. BONNECASE, La philosophie du Code Napoléon appliquée au droit de la famille, Paris, 19 (...)

« Divorce, nouveaux liens, éternelle recherche du bonheur, systèmes décevants, qui jettent l’homme dans une inconstance sans terme et sans fin, et ne produisent en dernier résultat, que le dégoût et le désespoir... Il est beau de voir l’homme imposer lui-même un frein à l’inconstance de sa volonté et se donner une garantie contre l’instabilité de sa pensée, dans la nécessité de son serment... »
« ... Il n’est pas de l’ordre comme de la vertu, du bonheur, sujets d’interminables disputes entre les hommes, mots imposants que chacun définit à sa fantaisie, et interprète à son gré... »40.

125Cet état individuel est présumé entraîner des conséquences sociales désastreuses. Au désordre des individus correspondrait immanquablement un désordre social, précipitant le déclin de la civilisation tout entière.

  • 41 L. de BONALD, Du divorce, considéré au xixe siècle relativement à l’état domestique et à l’état pu (...)

« C’étaient, de part et d’autre, (durant la révolution) le pouvoir domestique et le pouvoir public livrés aux passions des sujets ; c’était désordre dans la famille et désordre dans l’État : il y avait entre eux parité et analogie de désordre. Et il y a, si l’on peut dire, quelque espèce d’ordre là où tout est désordonné de la même manière et dans le même sens »41.

  • 42 A. COMTE, Cours de philosophie positive, 48e leçon, Paris, 1839, t. IV, p. 460.

126Auguste Comte parlera à ce sujet « d’un mouvement de décomposition sociale... »42.

127A l’inverse du bonheur, le malheur et les difficultés que viendraient à rencontrer les époux durant leur vie commune pourraient les élever et même donner un sens à leur union. Une idée nouvelle se répand, à savoir que l’on se marie peut-être pour le meilleur, mais très certainement aussi pour affronter le pire.

128La Cour d’appel de Paris, invitée à donner son avis sur le projet du Code civil de 1804, a parfaitement résumé cette nouvelle tendance :

  • 43 G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, Paris, 1827 1832, t. IV, (...)

« Le malheur de l’un des époux, en effet, doit être au contraire un motif pour l’autre de redoubler de dévouement et d’affection... »43.

129Une telle conception deviendra une ligne de force en matière matrimoniale et ne cessera de se développer tout au long des xixe et xxe siècles. L’avis rendu en 1872 par le Procureur général Rouvez près la Cour d’appel de Liège dans une affaire de divorce en constitue une bonne illustration :

  • 44 Liège, 24 juillet 1872, B.J., p. 1141 et Pas., 1873, p. 58.

« ... comme ministère public, je dois m’élever avec énergie contre une théorie qui fait du mariage un véritable jeu, une simple association de joie et de plaisir, et qui se dépouille par là même de tout ce qu’il a de noble et grand car ce sont précisément les sacrifices, les mécomptes et même les amertumes qu’il entraîne à sa suite et le devoir de solidarité qu’il impose qui en font la grandeur et je dirai la sainteté »44.

  • 45 G. LOCRÉ, op. cit., t. II, p. 380, no 4 : « Indépendamment de toutes les lois civiles et religieus (...)
  • 46 C. S. ZACHARIAE, Cours de droit civil français, Bruxelles, 1850, t. II, p. 169 : « Ainsi, l’un des (...)

130Portalis s’était déjà prononcé dans le même sens45 et les juristes qui, par la suite, traiteront du mariage et du divorce, ne cesseront de s’y référer46.

  • 47 J. DONZELOT, op. cit., p. 11. Cet auteur a analysé par exemple les phénomènes de privatisation de (...)

131L’émergence de ces idées nouvelles doit être replacée dans le contexte d’un ensemble de transformations relatives au sentiment, aux mœurs et à l’organisation de la « quotidienneté »47.

  • 48 Il est toujours hasardeux de délimiter chronologiquement une telle période. Nous la situons entre (...)

132La société libérale naissante met progressivement en place les structures sociales indispensables à son fonctionnement et à la réalisation de ses objectifs48.

133La famille fait l’objet d’une attention toute particulière et est très rapidement perçue comme un élément déterminant de la réalisation du nouveau régime qui s’ébauche. C’est dans cette perspective qu’un sens nouveau, et original par rapport aux époques antérieures, sera donné au comportement des acteurs familiaux.

134Nous avons cru utile de reprendre, à cet égard, l’analyse et les observations effectuées par Auguste Comte.

  • 49 A. COMTE, op. cit., p. 449.

135Pour ce dernier, « l’esprit de famille » est à la base de « l’esprit social »49, en ce sens que la discipline domestique prépare l’individu à se soumettre à l’ordre social, qu’illustre à suffisance la notion de discipline domestique :

  • 50 A. COMTE, op. cit., p. 461.

« La subordination domestique, écrit-il, produit la première notion élémentaire de la perpétuité sociale et incite au respect universel pour nos prédécesseurs, sentiment indispensable à toute économie sociale »...
« Il est certainement impossible que, dans les relations plus étendues et moins intimes, l’indispensable discipline de la société puisse jamais pleinement réaliser ces admirables caractères de la discipline domestique : la soumission ne saurait y être aussi complète ni aussi spontanée, la protection aussi touchante et aussi dévouée. Mais la vie de famille n’en demeurera pas moins l’école éternelle de la vie sociale, soit par l’obéissance, soit par le commandement, qui doivent nécessairement, en tout cas, se rapprocher, autant que possible de ce modèle élémentaire »50.

  • 51 Les travaux préparatoires du Code civil de 1804 comportent plusieurs déclarations en ce sens. Nous (...)

136Cette perception a été celle du législateur et des juristes de l’époque51. L’ordre constitue donc le sens nouveau donné à l’action des acteurs familiaux.

137Les valeurs d’autorité, de discipline et d’obéissance deviennent donc prépondérantes et conditionnent toute une « politique » familiale.

  • 52 Les discussions soulevées en doctrine au sujet de l’incapacité de la femme mariée nous donnent l’o (...)
  • 53 « M. Maleville dit qu’il importe en général, et surtout dans un Etat libre, de donner un grand res (...)

138La famille devient le lieu d’exercice quotidien de ces valeurs pour les époux52 et une école d’apprentissage pour les enfants53.

  • 54 « Le mariage est, d’après le droit philosophique, la société perpétuelle que contractent deux pers (...)

139A cet effet, le système juridique mis en œuvre nous paraît reposer sur la dépossession des acteurs familiaux de la qualité de leurs rapports interpersonnels. La véritable mise « hors la loi » de l’amour et, partant, de la recherche du bonheur individuel, telle que nous l’avons évoquée ci-dessus, en constitue évidemment le signe le plus manifeste. Désormais, il s’agit principalement d’ordonner et d’ajuster le comportement des individus par rapport à des modèles abstraits et préétablis. Le mariage fait accéder l’individu à un véritable état conjugal dont les droits et devoirs sont radicalement incompatibles avec l’instauration d’une relation interpersonnelle fondée sur un projet particulier54.

  • 55 Treilhard soulignera dans les travaux préparatoires du Code civil la nécessité pour le législateur (...)

140Dés lors, l’amour de ces « devoirs d’état » remplacera l’amour que pourraient se témoigner les époux l’un à l’égard de l’autre55.

141La politique familiale menée dans la seconde moitié du xixe siècle à l’égard des classes laborieuses est révélatrice de ce projet.

142Il suffit de reprendre les travaux préparatoires de la loi du 16 avril 1887 (Moniteur, 2 septembre) apportant des modifications à quelques dispositions relatives au mariage et qui constitue le premier changement législatif de cette matière régie par le code civil.

143L’objet de la loi est de faciliter au maximum le mariage des indigents et des ouvriers en réduisant d’une part les formalités administratives préalables, telle la production d’actes divers, ainsi que celles relatives aux actes respectueux (art. 3, 4 et 5). Le but recherché consiste à atteindre une vaste frange de la population qui, jusqu’à cette époque, semble échapper au mouvement d’intégration sociale indispensable au développement harmonieux et rationnel de la société libérale.

  • 56 Un tel mouvement a également existé en France et J. CHARMONT, Transformations du droit civil, Pari (...)

144Sous l’impulsion de Charles Woeste, membre de la Chambre des représentants, ce texte légal consacre en faits les efforts acharnés et opiniâtres d’une société de patronage, la société Saint-François-Régis, qui mena une vaste campagne de « moralisation » des classes dites inférieures en y propageant le mariage, jugé comme le moyen le plus approprié pour réaliser un tel objectif56. Les unions illégitimes sont tenues pour une véritable nuisance sociale. Le mariage des indigents et des ouvriers est perçu avant tout comme susceptible de provoquer des changements culturels, profitables à l’ordre social tout entier.

  • 57 Cf. Loi du 9 août 1889 relative aux habitations ouvrières et à l’institution de comités de patrona (...)

145La législation relative aux habitations ouvrières est tout aussi remarquable à cet égard57 : « Un des moyens les plus puissants de faire régner, au sein des classes ouvrières, l’esprit d’ordre, de faire naître chez elles le désir de l’épargne, de combattre l’insouciance... c’est d’ouvrir au travailleur la perspective de devenir propriétaire de la maison qu’il occupe ». A nouveau, il s’agit d’une véritable croisade de moralisation qui est entreprise et dont une des caractéristiques essentielles est de contribuer à la diffusion de l’esprit domestique.

146Un vaste programme de construction de cités ouvrières est ainsi mis en œuvre où l’habitat est aménagé intérieurement sur base d’un modèle généralisé de vie domestique (cuisine, salle à manger, etc.).

  • 58 Cf. art. 2 de la loi du 9 août 1889.

147Simultanément la législation confère au concept de « ménagère » une signification caractéristique, en instituant un prix d’ordre et de propreté58, organisé par des comités de patronage ad hoc.

  • 59 Pandectes belges, V ° Habitations ouvrières, p. 638.

148Le comité de patronage de Bruxelles avait notamment fixé comme suit les principales conditions qui pouvaient donner droit à un prix et à une récompense : 1 ° constituer un ménage régulier ; 2 ° avoir un intérieur propre et bien rangé ; 3 ° élever économiquement et honnêtement la famille ; 4 ° veiller avec soin à l’éducation et à l’instruction des enfants ; 5 ° si des ressources le permettent, pratiquer l’épargne et la mutualité et renoncer aux secours de la bienfaisance publique59.

149Un discours prononcé par Ch. Lagasse De Locht à l’occasion de la remise d’un tel prix est d’une clarté telle qu’elle se passe de tout commentaire :

  • 60 Ch. LAGASSE DE LOCHT, Le progrès familial, in Revue générale, 1892, p. 450 et suiv.

« Il n’y a pas de progrès fatal. Les seuls progrès sont les progrès voulus. Laissez-moi, femmes de ménage si énergiques qui m’écoutez, proposer vos succès comme de magnifiques exemples de progrès familial.
Grâce à l’ordre et à l’économie que vous avez fait asseoir à vos foyers à côté de vos maris et de vos nombreux enfants, vous démontrez par le fait, mieux qu’en paroles, la fécondité de l’union de la famille et du progrès. Vous réalisez vraiment dans vos chambres reluisantes de propreté, quoique souvent trop étroites, le progrès familial. Dans cette œuvre obscure et pourtant l’une des plus grandes qui soient, vous déployez une abnégation patiente, une constance joyeuse, une douce fermeté ; votre main de fer est gantée de velours n’est-ce pas ? Il ne faudrait point que, pour mériter un prix d’ordre et de propreté, vous devinssiez de méchante humeur à l’égard de vos maris et de vos enfants.
Le but principal de l’ordre, de la propreté, du progrès familial, c’est la paix ; la paix dans vos chers intérieurs, dans votre voisinage, le long de vos rues ; la paix au sein de cette belle capitale que vous habitez sous la protection d’une Administration communale et d’un Gouvernement dévoués à tous les progrès ; la paix surtout dans la patrie vers laquelle reviennent, avec plaisir, ceux de vos fils qui sont allés gagner de l’argent au loin, sans retrouver nulle part le charme inoubliable de notre bonne et tranquille Belgique, dirigée par un Souverain éminent.
Mais la régularité, la stricte économie de votre ménage, en vous assurant la paix au-dehors comme au-dedans, pourront vous donner encore davantage : l’élévation graduelle et légitime de votre famille aux postes élevés de la société... Tel est le progrès familial. Peu importent les années, les générations, les inutiles révolutions et les morts, les familles d’ordre constituent la réserve inépuisable de l’élite de l’humanité. En ce sens, il est vrai de le dire : les prix d’ordre et de propreté que les Autorités vont vous remettre solennellement, braves femmes de ménage, sont les gages certains de vos victoires politiques dans la personne de vos descendants. Ils planteront fièrement le glorieux drapeau du progrès de la famille sur les sommets du monde social ! »60.

Section 2. L’intervention du juge dans le conflit conjugal

150Dans le système dont nous venons d’esquisser les grands traits, l’intervention du juge, en cas de conflit conjugal, revêt une signification toute particulière. Cette particularité présente un double aspect : pénal et disciplinaire.

151A. La mission du juge en matière de conflit conjugal a été perçue dès l’origine comme se démarquant très sensiblement du rôlé joué traditionnellement par un magistrat siégeant en matière civile. Saisi d’un différend conjugal, le juge sort nécessairement de son rôle strictement juridictionnel : il ne se contente pas de dire le droit et il ne se limite pas à trancher un litige entre des prétentions opposées.

  • 61 C. DEMOLOMBE, Cours de droit civil, Paris, 1847, t. II, p. 386, no 385.

152C. Demolombe61, se référant à de nombreuses opinions émises par les juristes de son époque, dit, à cet égard, qu’il s’agit :

« De magistrats qui remplissent donc, en quelque sorte, l’office de jurés en ces occasions... On voit, par ce qui précède, que les tribunaux jugent sous ce rapport, en fait, ces sortes de procès, et que le pourvoi en cassation n’offre presque jamais alors de chance... ».

153Le rapprochement avec le rôle joué par le juge en matière pénale s’est très rapidement imposé.

  • 62 Nous ne visons donc pas ici l’intervention du tribunal correctionnel statuant sur plainte du mari (...)
  • 63 L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 18 janvier 1868, cité dans la note précédente, présente (...)

154Les juges disposaient dans le Code civil lui-même d’un texte suffisamment éloquent et explicite à cet égard. En effet, l’article 298 permettait au tribunal saisi du divorce de prononcer une peine de réclusion dans une maison de correction, contre la femme à la charge de laquelle le divorce avait été obtenu pour cause d’adultère62. Une telle condamnation pouvait être sollicitée tant par le ministère public que par le mari. Les décisions consultées sur ce point se réfèrent à l’idée qu’il s’agit là de véritables « poursuites civiles »63.

  • 64 Cf. A. M. DEMANTE, Cours de droit civil français, Paris, 1840, p. 174 : « Punir l’époux coupable, (...)

155L’idée de répression est également présente dans les effets d’un divorce prononcé aux torts exclusifs de l’un des époux, sur le plan de la pension alimentaire ou de la perte du droit de garde des enfants par exemple. Il s’agit de conséquences bien connues et qu’il est inutile de développer davantage64.

  • 65 Civ. Bruxelles, 21 mai 1864, B J., p. 734 : « Que plus tard elle a été citée par l’exploit du 19 m (...)

156La singularité de l’office de juge en matière de conflit conjugal consiste donc paradoxalement dans le refus d’en traiter dans sa spécificité pour se limiter à le considérer comme signe ou révélateur d’un danger social dont il convient de conjurer les effets. Le problème interpersonnel des époux est évacué du procès et le juge apprécie avant tout les manquements des parties à leurs devoirs d’état65. Lorsqu’ils sont prouvés, ces manquements deviennent des fautes et l’époux coupable l’est donc moins vis-à-vis de son conjoint, que vis-à-vis de la société. Ce fait, une fois reconnu, autorise alors l’époux innocent à se prévaloir à son niveau d’un tort, d’une offense fondés sur le manquement social de son conjoint.

157Le mode pénal d’intervention tel que nous l’avons défini ci-dessus s’explique dès lors aisément.

  • 66 Bruxelles, 12 avril 1832, Pas., I, p. 103 : « Considérant que, sous ces divers rapports, les injur (...)

158Dans l’appréciation et l’établissement des faits, le juge fonde son intime conviction sur le critère de la possibilité ou de l’impossibilité de la continuation de la vie conjugale66. Dans la mesure où cette impossibilité est elle-même mesurée par rapport au risque social qu’elle pourrait entraîner, la question essentielle consiste donc à déterminer s’il n’y a pas un danger social plus grand à maintenir l’union conjugale qu’à la supprimer. Or, une telle appréciation procède, en définitive, davantage d’un acte politique que strictement judiciaire :

  • 67 C. DEMOLOMBE, op. cit., p. 386.

« C’est à la sagesse des magistrats, à leur discernement, à leur expérience, que la loi confie les grands et sérieux intérêts que ces questions soulèvent... l’intérêt de la société, qui commande sans doute, avant tout, le maintien des ménages, mais qui se trouve plutôt satisfait que compromis par le jugement qui met un terme à des dissensions domestiques et à des scandales »67.

159Ces principes ont donné lieu à une casuistique jurisprudentielle qui, vu le caractère limité des tex tes légaux, n’a cessé de croître et de s’affiner au point de faire du conflit conjugal un terrain d’élection tout à fait particulier pour les juges. Les traits principaux que présente la jurisprudence à cet égard sont révélateurs à la fois de la représentation essentiellement politique que les juges se sont faite de leur mission et du rôle social et culturel qu’ils ont entendu voir respecté par les époux.

160Ce qui frappe tout d’abord à la lecture des très nombreuses décisions publiées en la matière tout au long du xixe siècle, c’est le souci d’atteindre de manière aussi précise que possible le cas soumis à l’appréciation du juge. Cette précision, cependant, nous l’avons déjà souligné, n’est point recherchée au niveau vécu, concret et quotidien des époux, mais tend à les resituer l’un et l’autre par rapport à l’accomplissement de leur devoir d’état.

  • 68 Civ. Bruxelles, 30 juillet 1853, B.J, p. 1420.

« Attendu qu’en présence de ces diverses dépositions, prises dans leur ensemble, la raison, d’accord avec l’esprit de la législation, ne permet pas de donner aux excès ou sévices, provoqués par la conduite légère et inconvenante d’une femme, ainsi que par ses procédés vexatoires à l’égard de son mari, le même degré de gravité, ni dès lors les mêmes effets qu’à ceux qui sont exercés sur une femme modeste et pénétrée du sentiment de ses devoirs ;
« Quant aux injures :
« Attendu qu’il est de principe, comme jurisprudence, que, pour en apprécier la gravité, il faut distinguer non seulement la qualité et l’éducation des époux, mais encore leur genre de vie, qui augmente ou diminue nécessairement leur sensibilité, au point que les emportements, le langage grossier et les manières brusques d’un mari peuvent ne point affecter telle femme, tandis que, chez telle autre, plus délicatement élevée, ils laisseraient des impressions profondes et douloureuses »68.

  • 69 Liège, 24 décembre 1863, B J., 1864, p. 1378 et suiv. : « Ces excès, ces sévices et ces injures, q (...)

161Les tribunaux en arrivent ainsi à adapter leur appréciation, en tenant compte de la position sociale, de l’éducation et du sexe des parties69.

162Avant de prononcer la rupture du lien conjugal, le juge vérifie également si, dans le passé, les époux ont mis tout en œuvre en vue d’éviter une telle décision. Dans cette perspective, le tribunal s’assure de ce que chacune des parties, y compris paradoxalement, l’époux plaignant lui-même, a accompli ses devoirs d’état.

163Une illustration frappante de cette attitude existe en jurisprudence au sujet des faits d’ivresse. Des décisions reprochent à l’époux demandeur de ne point prouver une quelconque tentative qui aurait pu empêcher l’autre de s’adonner à la boisson, comme l’illustre l’espèce suivante :

  • 70 Anvers, 26 mai 1867, B.J., p. 1082.

« Attendu que le divorce est regardé par le législateur comme une des mesures les plus graves que la justice puisse appliquer, puisqu’il tend à rompre un des contrats qui intéressent le plus l’ordre social ;
« Attendu qu’il résulte de l’enquête que les injures, paroles grossières, menaces et actes contraires à la pudeur dont se plaint le demandeur et qu’il articule contre sa femme, ne se sont produits que lorsqu’elle était en état d’ivresse ;
« Que si le vice de l’ivresse, surtout par sa fréquence et sa longue continuité dans les circonstances révélées par l’enquête, est incontestablement une cause de troubles et de peines pour le mari et un mauvais exemple pour les enfants, ce vice ne constitue pas cependant l’injure grave et caractérisée qui peut donner lieu à la dissolution d’un contrat qui engendre entre les époux l’obligation de supporter mutuellement leurs défauts, et de ne rien négliger pour y porter remède et en diminuer les conséquences ; « Attendu que le demandeur paraît au contraire avoir abandonné la défenderesse à son malheureux penchant »70.

  • 71 Pour une autre application de ce principe, cf. Liège, 24 juillet 1872, B J., p. 1144 et l’avis du (...)

164Dans cette espèce, l’on constate que c’est en réalité le demandeur qui, en définitive, se voit pénalisé71. Le juge n’hésite pas à le maintenir dans une relation conjugale difficile et pénible, comme le constate la décision, pour la seule raison qu’il n’a pas prouvé avoir rempli son rôle d’époux. Cette question est soulevée d’office par le tribunal en vertu de son enjeu social.

165Le juge manifeste également un souci tout particulier de vérifier l’impact social du différend conjugal qui lui est soumis. Ce souci apparaît notamment dans le débat suscité par la publicité qui a entouré les faits articulés par les parties.

166La doctrine s’accorde à considérer que la publicité constitue peut-être l’une des circonstances les plus aggravantes de la faute, de même que son absence peut en affaiblir nettement l’importance.

  • 72 G. LOCRÉ, op. cit., t. II, p. 527 ; C. S. ZACHARIAE, op. cit., p. 147.

167Il est à noter qu’aucun texte légal ne l’exige, mais il est intéressant de constater que dans les travaux préparatoires du Code civil, l’un des intervenants a demandé de substituer les mots « diffamation publique » au terme « injure »72.

168Or, l’importance réservée à la publicité des faits ne peut se comprendre, selon nous, que par référence au trouble social qu’une telle situation entraîne.

169Le manquement qui se manifeste au grand jour revêt un caractère de dangerosité accru et le trouble public qu’il provoque est stigmatisé de manière récurrente dans la jurisprudence à travers la notion de scandale.

170Il n’est, dès lors, pas étonnant que la publicité soit retenue avec une intensité plus grande lorsque le fait articulé émane du mari, c’est-à-dire de l’époux qui, en sa qualité de détenteur de la puissance paternelle et maritale, se doit, plus que l’autre, de correspondre aux comportements et attitudes qui conviennent à ses devoirs d’état.

171Nous nous contenterons de citer, sur ce point, un passage caractéristique d’une décision :

  • 73 Namur, 29 avril, 1872, B.J., p. 1142. Bruxelles, 3 avril 1869, B.J., p. 584 ; Bruxelles, 17 juille (...)

« Attendu que les faits d’adultère cités dans l’articulation se rapportent tous à des actes commis en dehors de la maison conjugale, dont la preuve n’est point recevable à titre de l’adultère lui-même, mais à raison seulement du caractère d’injure grave qu’ils revêteraient envers la demanderesse ;
« Attendu que s’il est admis que des infidélités passagères et isolées du mari ne sont point une cause nécessaire de divorce, c’est à la condition que ces écarts ne dégénèrent point en inconduite flagrante, qu’ils soient même disculpés, du moins expliqués par une cause ou entraînement quelque peu avouable ; que voilés d’une certaine réserve, ils n’affichent point non plus une violation scandaleuse de la loi conjugale jointe au mépris le moins déguisé de l’épouse ;
« Attendu que ce n’est point avec de pareils tempéraments que se produisent les faits invoqués contre le défendeur ;
« Que s’il est avéré que le défendeur s’est rendu à plusieurs reprises dans des maisons publiques de la ville même de la résidence commune et s’y est oublié avec des filles, des heures ou des nuits entières ; que si, non content de cela, il a pris plaisir à divulguer ces désordres et à s’en vanter, la gravité de l’injure devient manifeste ; vainement l’on cherche quelle raison serait assez plausible pour en atténuer la portée ;
« Que pour la dignité comme pour les susceptibilités les plus délicates d’une femme bien élevée, il ne se conçoit pas d’outrage plus sensible que l’humiliation de semblables rivalités, alors surtout que loin d’en faire mystère, le mari lui-même en livre le secret aux commentaires de la malignité publique »73.

  • 74 Pour un exemple significatif : Civ. Liège, 24 décembre 1863, B.J., 1864, p. 1378 et suiv.

172Par contre, la publicité ne revêtira qu’une importance secondaire lorsque les faits sont reprochés à l’épouse, dont la vie et la fonction sont davantage orientés vers les soins domestiques et, partant, propices à commettre des manquements relevant essentiellement de cette sphère privée74.

173B. L’office du juge en matière de conflit conjugal ne s’exerce pas seulement selon le mode pénal que nous venons d’évoquer, mais également sur un mode disciplinaire.

174Il est inutile de revenir à nouveau sur la structure d’ordre que constitue la relation conjugale, telle que nous l’avons esquissée au début de ce chapitre.

  • 75 F. LAURENT, Principes de droit civil. Bruxelles, t. III, no 82.
  • 76 F. LAURENT, op. cit., t. III, no 95 ; Pandectes belges, V° Autorisation de femme mariée, no 4 ; Ma (...)

175Dans ce cadre, le mari a été investi d’une puissance qualifiée de maritale vis-à-vis de l’épouse, et de paternelle en ce qui concerne les enfants. Laurent75 l’a définie davantage comme un devoir de protection, plutôt qu’un droit. L’article 213 du Code civil consacrait cette position du mari en instituant le principe d’inégalité et l’obligation d’obéissance de la femme76.

176Le principe selon lequel la justice n’intervient pas dans l’exercice de la puissance maritale semble largement partagé par la doctrine et la jurisprudence.

  • 77 Pandectes belges, V ° Puissance maritale, no 30.
  • 78 Civ. Tongres, 4 janvier 1844, B.J., p. 327 ; Civ. Hasselt, 8 décembre 1843, B.J„ 1844, p. 327.

177Le mari, dans l’exercice de cette puissance, s’est vu reconnaître un droit de correction77 ainsi que le droit d’intercepter les lettres confidentielles écrites par sa femme, ou adressées à celle-ci78.

  • 79 Pandectes belges, V ° Lettre missive, no 162 et suiv. ; Bruxelles, 28 avril 1875, Pas., p. 217 ; B (...)

178Il est donc permis d’en déduire qu’il jouissait d’un véritable pouvoir disciplinaire au sein du ménage. Une des manifestations la plus caractéristique de ce pouvoir résidait dans son droit de fixer le domicile conjugal où il lui plaisait79.

  • 80 Cf. l’article 108 du Code civil disposait que la femme mariée n’avait pas d’autre domicile que cel (...)

179Aux termes de l’article 214 du Code civil, la femme était obligée d’habiter avec son mari et de le suivre partout où il jugerait à propos de résider. L’article 214 était conçu en termes généraux, sans prévoir aucune exception au devoir qu’il imposait à la femme de cohabiter avec son mari80.

180En cas de litige, ce devoir, considéré tout d’abord comme absolu, a été très rapidement tempéré par la jurisprudence. Les juges se sont cependant bien gardés d’aménager, par ce biais, les effets d’une séparation de fait, considérée comme illégale. Dans de tels différends, la femme se voyait contrainte de manifester en réalité son plus ardent désir de demeurer au domicile conjugal. En sollicitant la permission d’en rester éloignée, elle devait démontrer qu’elle ne faisait qu’agir en raison d’une nécessité qu’elle regrettait et qu’elle espérait voir disparaître :

  • 81 C. DEMOLOMBE, op. cit., t. II, no 96.

« Loin de se délier de l’obligation que la loi impose, elle attend peut-être le terme d’un égarement qu’elle considère comme passager : le départ d’une concubine par exemple... »81.

  • 82 G. TIMMERMANS, Observations sous Civ. Gand, 8 novembre 1881, in B.J., 1884. p. 590.
  • 83 « Mieux vaut une séparation de fait qui peut venir à cesser, qu’une rupture définitive qui est tou (...)

181Ce n’est qu’à ces conditions que la femme ne répudie pas son devoir. Au contraire, elle se déclare alors toute prête à l’accomplir si, par exemple, le mari lui offre une habitation convenable, où sa sécurité et sa dignité de femme mariée sont respectées. Loin de violer la loi, la femme se place, dans ces circonstances, « sous sa protection », en réclamant un simple sursis motivé par l’inexécution, de la part du mari, d’un devoir corrélatif au sien et elle use alors d’un mode de « défense ordinaire »82. La jurisprudence et la doctrine consultées paraissent, a fortiori, unanimes à adopter cette position dans le cas où la femme manifeste expressément son intention de ne point intenter de procédure en divorce, alors que les manquements du mari le lui permettraient sans aucun doute83.

182On peut en conclure que les tribunaux n’accordent leur aide à l’épouse que dans la mesure où cette dernière a décidé de reconstituer l’ordre conjugal. Il s’agit donc d’une intervention très limitée consistant uniquement à refuser au mari l’exercice d’un attribut essentiel de son autorité pour un temps donné.

183Des développements doctrinaux et jurisprudentiels fort importants sont consacrés à l’hypothèse inverse. Dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire, le mari peut-il solliciter le concours des tribunaux ? Cette question s’est posée à l’occasion de la sanction de l’obligation imposée à la femme de cohabiter avec son mari (art. 214 du Code civil). Comment celui-ci peut-il la forcer à revenir à la maison conjugale lorsqu’elle l’a désertée ? Comment peut-il la contraindre à le suivre si elle s’y refuse ?

184La loi ne déterminait pas les moyens de contrainte par lesquels l’accomplissement forcé de ce devoir du mariage pouvait être obtenu.

  • 84 G. LOCRÉ, op. cit., t. Il, p. 344, no 32 : « Toutes ces difficultés doivent être abandonnées aux m (...)

185Les travaux préparatoires sont très limités sur ce point84, mais assez précis cependant pour en déduire l’intention du législateur. Ce dernier n’avait manifestement pas voulu que la puissance maritale demeurât désarmée dans les mains du mari. La doctrine tenta, dès lors, d’accréditer l’idée que, si le législateur n’avait consacré aucune mesure coercitive précise, il n’en admettait pas moins le principe. En conséquence, il revenait au juge de déterminer de manière discrétionnaire quels moyens de contrainte devaient être employés contre la femme pour la forcer à réintégrer le domicile conjugal.

  • 85 Observations sous Civ. Gand, op. cit., p. 786 et suiv.
    A titre d’exemples significatifs, nous citer (...)

186L’imagination déployée à cet effet est étonnante et de nombreux moyens ont été cités par G. Timmermans85, sur base d’une multitude de textes de doctrine et de jurisprudence.

CHAPITRE 3. L’égalité des époux

187Dès le début du xxe siècle, s’amorce, en droit civil, un mouvement tendant à reconnaître aux femmes des droits égaux à ceux du mari au sein de la famille. Il a donné lieu à une très lente mutation, dont le sens et les orientations n’ont cessé de varier. La loi du 14 juillet 1976 constitue l’achèvement de ce mouvement qui, dans la littérature juridique, a été décrit à chacune de ses étapes ; comme la mise en place progressive d’une rupture par rapport aux principes contenus dans le Code civil de 1804.

188L’objet de ce chapitre est de montrer que l’égalité instaurée entre les époux n’a pas constitué un changement radical dans la conception globale du mariage et de l’intervention du juge en cas de conflit conjugal.

189Nous pensons, tout au contraire, que les modifications législatives intervenues sont restées souvent dominées par les conceptions décrites dans le chapitre précédent.

190Pour illustrer d’emblée ce propos, il nous est apparu opportun de reproduire telles quelles les considérations émises par un éminent civiliste belge dans un article consacré, en 1966, aux tendances modernes du statut matrimonial ;

  • 86 C. RENARD, Tendances modernes du statut matrimonial, in Annales de la faculté de droit de Liège, 1 (...)

« Pour le sociologue, le ; mariage est un état social : un homme et une femme forment société dans le but de partager les avantages et les charges de l’existence, de procréer et d’éduquer des enfants. A la différence du concubinage, il est un état socialement consacré : il est protégé et organisé par la loi, et destiné, en principe, à durer jusqu’au décès de l’un des époux.
Formant l’association conjugale, les époux doivent évidemment s’efforcer d’en réaliser les fins. Il est dès lors rationnel qu’ils doivent vivre ensemble sous le même toit (devoir de cohabitation), s’aider mutuellement en toute circonstance et notamment dans le travail, dans l’épreuve, dans la maladie (devoir d’assistance), et demeurer fidèles à la foi conjugale (devoir de fidélité).
Ainsi le mariage poursuit il l’épanouissement personnel des époux dans la communauté totale de vie qu’il crée ; il fournit, en même temps, dans ce qu’on a appelé la cellule familiale, l’une des bases premières d’une organisation sociale naturelle. Le mariage réalise donc une union de personnes, la plus intime et la plus complète qui soit. Dans une telle perspective, les problèmes pécuniaires paraissent secondaires, surtout quand on met l’accent, comme c’est plutôt la tendance moderne, sur les fins personnelles du mariage. Il ne faut cependant pas se leurrer. Le mariage sera souvent pour chacun des époux, un moyen de se protéger contre les adversités matérielles de l’existence ; le mari se procure les mille soins domestiques que seule une femme sait remplir, cette « œuvre de choix qui veut beaucoup d’amour » ; la femme s’assure en contrepartie la stabilité de son existence matérielle.
Et même si l’on néglige pareils mobiles, force est encore de constater que l’union des personnes ne va pas sans une certaine union des patrimoines.
Il est fatal que les patrimoines des époux subissent le contrecoup des charges imposées à l’association des personnes et celle-ci va nécessairement se prolonger dans le domaine patrimonial »86.

191Le développement de notre thèse portera sur l’analyse des quatre réformes significatives qui ont marqué l’évolution de l’idée d’égalité entre les époux.

192Nous nous attacherons à montrer, en rapport avec chacune d’elles, le mode d’intervention judiciaire spécifique mis en place.

Section 1. Lois particulières

193A. La première de ces réformes se caractérise par l’adoption de lois particulières, qui ne modifient en rien le chapitre du Code civil consacré aux droits et devoirs respectifs des époux.

  • 87 P. DE HARVEN, Mouvements généraux du droit civil belge contemporain, Bruxelles, 1928, p. 78 ; G. B (...)

194Ces législations tendent uniquement à intégrer les femmes aux « nécessités de l’industrie et du commerce »87. Les travaux préparatoires de ces lois spéciales insistent sur l’idée d’émancipation de la femme par rapport à son statut de mère et d’épouse pour lui reconnaître une nouvelle fonction d’agent économique.

195Il s’agit, par exemple, des lois du 10 mars 1900 (art. 29) sur le contrat de travail, du 7 août 1922 (art. 26) sur le contrat d’emploi (art. 29) et du 5 juin 1928 (art. 104) sur le contrat d’engagement maritime, qui permettent aux femmes mariées d’engager leur travail moyennant l’autorisation, même tacite, de leur mari.

196Diverses lois réservent également à la femme mariée la disposition ou le retrait de certaines sommes pour les besoins du ménage. Ainsi, une loi du 10 février 1900 permet à la femme mariée de se faire ouvrir sans autorisation maritale un livret à la caisse d’épargne, principalement pour y placer les revenus de son travail.

197Dans une perspective identique, l’article 11 de la loi du 23 juin 1894 règle l’affiliation de l’épouse aux sociétés mutuelles et l’article 3 de la loi du 31 mars 1898 à une union professionnelle, sans permission particulière du mari.

198B. Chacune de ces lois a ouvert au mari des recours devant le juge de paix, en vue de mettre en œuvre son opposition éventuelle à la décision de sa femme de conclure un contrat de travail ou de se faire ouvrir un livret d’épargne, par exemple.

199Il s’agissait d’une réelle innovation par rapport aux principes exposés dans le chapitre précédent, selon lesquels le juge n’avait pas à intervenir dans la conduite et l’administration du ménage, prérogatives relevant de l’exercice exclusif de la puissance maritale. Cependant les nouvelles compétences conférées au juge de paix ont été conçues de manière très limitée. Il s’agit seulement d’effectuer un arbitrage entre deux sphères d’intérêts, d’une part l’intérêt de la famille et d’autre part, les nécessités de la vie économique.

200Le juge est amené à faciliter la coexistence de ces deux ordres de nature différente.

201Le problème consiste à déterminer si la famille est en danger, dans le cas où la femme occupe un emploi. Est-elle en mesure de remplir ses devoirs d’état à la fois en sa qualité d’épouse et de travailleuse ? Le juge apprécie la compatibilité de ces deux fonctions et détermine le seuil de tolérance du mari dans l’exercice de sa puissance maritale. Une telle intervention judiciaire n’a donc pas tant pour objet un différend entre deux personnes, mais l’aménagement et l’organisation de fonctions sociales différentes, en vue d’assurer leur meilleur rendement possible. Nous n’avons pas pu déterminer si ces recours furent fréquemment utilisés. Les statistiques publiées par le Ministère de la justice ne permettent pas d’établir de conclusions à cet égard. De plus, aucune décision ne semble avoir été publiée.

202Les auteurs de doctrine se bornent à citer l’existence des dispositions légales et n’en font aucun commentaire.

203La portée de la consécration de ces interventions ponctuelles du juge sera réexaminée dans le cadre de la loi du 30 avril 1958. Bornons-nous — à ce stade — à émettre une première hypothèse. L’adoption de cette nouvelle forme d’intervention du juge en matière de conflit conjugal a-t-elle bien été envisagée pour être mise en pratique ? Ne s’agirait-il pas, au contraire, de dispositions légales dont la fonction est de ne recevoir aucune application, mais de répondre seulement à des nécessités d’ordre idéologique ?

Section 2. Loi du 20 juillet 1932

204A. La loi du 20 juillet 1932 constitue la deuxième étape de l’évolution de la notion d’égalité entre les époux. Cette législation réforme le chapitre du Code civil relatif aux droits et devoirs des conjoints. Elle consiste principalement en l’instauration d’une réciprocité plus grande des devoirs, sans la réaliser complètement cependant.

205Le législateur de 1932 introduit une première modification à l’intitulé du chapitre VI du titre du mariage du Code civil de 1804 dont le texte initial était le suivant : « des devoirs et des droits respectifs des époux ». La loi nouvelle inverse l’ordre des termes pour situer de manière explicite le but recherché.

206On peut cependant considérer que le but poursuivi par le législateur n’était pas tant de réformer la relation conjugale, que de contribuer à son fonctionnement plus efficace et, partant, à un accroissement de son utilité sociale, en introduisant l’idée de solidarité entre époux par la notion de réciprocité des devoirs.

207La réforme de 1932 a ainsi tenté de renforcer un schéma inchangé d’organisation de la cellule familiale, en essayant uniquement de renouveler les modes d’adhésion et d’acceptation de ses nécessités par les acteurs concernés. La réciprocité dans les devoirs conjugaux n’entraîne, en effet, aucune modification particulière de ces derniers. De plus, la réforme fut extrêmement limitée au niveau même de l’objectif qu’elle a prétendu atteindre.

208Le Code civil de 1804 consacrait trois articles aux devoirs des époux, qui plaçaient ceux-ci dans une situation d’inégalité. En effet, si certains devoirs étaient réciproques (fidélité, secours, assistance : art. 212), d’autres étaient particuliers au mari (devoirs de protection, obligation de recevoir et d’entretenir sa femme : art. 213 et 214), d’autres enfin étaient particuliers à la femme (obéissance et devoir de suivre son mari : art. 213 et 214).

  • 88 L’article 214j permettait au président du tribunal, « si l’un des époux manquait gravement à ses d (...)
  • 89 L’article 214b disposait que « chaque époux contribue aux charges du ménage selon ses facultés et (...)

209La loi de 1932 n’a modifié en fait que très peu le principe de ces inégalités. Elle s’est limitée concrètement à instaurer une égalité devant la sanction à tout manquement des époux à leurs devoirs (art. 214j)88 et à introduire un devoir nouveau, celui de la contribution aux charges du ménage (art. 214b)89.

  • 90 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, 2e éd., Bruxelles, 1948, t. j, p. 746 ; R. DE (...)
  • 91 H. DE PAGE, op. cit., p. 785, no 714, 5° ; R. HAYOIT de TERMICOURT, La femme devant la loi civile,(...)

210Il s’ensuit que la loi du 20 juillet 1932 n’a instauré qu’une réciprocité toute théorique des devoirs, puisqu’elle devait se combiner avec la puissance du mari et l’obéissance de la femme. Aussi, H. De Page distinguait-il, de manière subtile, la réciprocité de principe et la réciprocité d’exercice90. Toujours selon le même auteur, la loi de 1932 n’a instauré, en réalité, que « la réciprocité devant l’abus »91. Il s’agit seulement d’éviter un détournement de pouvoir dans le chef du mari, d’en assurer le contrôle d’une part, et de permettre une évaluation plus souple des obligations matrimoniales de la femme d’autre part, en fonction des nécessités nouvelles créées notamment par le salariat, les échanges commerciaux et l’éducation des enfants.

211Le nouveau régime instaure davantage une mesure de protection de la famille que des époux proprement dits et sanctionne essentiellement les manquements graves au mariage. C’est principalement le caractère arbitraire et discrétionnaire de la fonction disciplinaire du mari qui était visé.

  • 92 G. BELTJENS, Encyclopédie du droit civil belge, 1re partie, Bruxelles, 1905, t. I, p. 248, nos 1-5

212La réforme consacrait un mouvement jurisprudentiel qui tendait à substituer à la rigueur de la notion de puissance maritale, l’idée que le mari avait essentiellement en charge la direction de la société conjugale dans l’intérêt du ménage, ce qui justifiait sa fonction et ses prérogatives92.

  • 93 Ce fut la jurisprudence elle-même qui détermina par exemple la procédure à suivre dans le cadre de (...)

213B. Le juge reçut du législateur de 1932 les pouvoirs les plus étendus pour exercer à cet égard un contrôle efficace, rapide et complet. Aucune règle de procédure n’avait d’ailleurs été prévue93, ce qui lui permettait, chose tout à fait nouvelle, de pénétrer de manière inquisitoriale dans le quotidien et l’intimité de la vie conjugale en vue de s’assurer du fonctionnement adéquat du ménage.

214L’article 214b est à cet égard très significatif, puisqu’il érige en rapports juridiques, relevant dès lors de la compétence du juge, toute une sphère de la relation conjugale qui, jusque-là, était demeurée en dehors du droit.

  • 94 J. CARBONNIER, Droit civil, t. I, Paris, 1955, p. 341.

215Ce sont les devoirs « implicites du mariage »94 qui s’ajoutent à ceux déjà consacrés par le Code civil. La manifestation concrète de cette idée est l’apparition de la notion de « contribution aux charges du ménage », figurant à l’article 214b déjà cité.

216Jusqu’en 1932, le Code civil n’avait prévu que le devoir de secours entre époux, sanctionné par une pension alimentaire en cas de besoin de l’autre conjoint.

217Le devoir de contribution aux charges du ménage procède d’une tout autre idée. Il repose sur la nécessaire participation de chacun des époux à la création et au maintien d’une vie commune. Il ne s’agit dès lors plus de respecter cette obligation par des contributions exclusivement financières. Le juge aura essentiellement égard, comme le souligne le texte, aux facultés et à l’état des intéressés, c’est-à-dire à ce qu’ils peuvent offrir au sens large sur le plan affectif, physique et intellectuel, en vue de remplir leurs obligations.

  • 95 Cl. RENARD, La réforme du statut de la femme mariée en Belgique, in Revue internationale de droit (...)

218La jurisprudence, consciente du rôle nouveau qui lui était assigné, n’a d’ailleurs conçu de recours possible que dans la mesure où le demandeur prouvait son absence de faute et sa volonté de se maintenir au domicile conjugal, malgré la défection de son conjoint. La sanction prévue à l’article 2146 ne pouvait donc être mise en œuvre à l’égard de l’époux défaillant que dans l’éventualité où elle permettait de contribuer à recréer le fonctionnement normal de l’union perturbée, ce qui était le but recherché95.

219En conclusion, on s’aperçoit que cette réforme n’a eu aucun égard pour la relation conjugale comprise en tant que relation interpersonnelle de deux individus. Elle demeure entièrement inspirée par les visées politiques qui furent celles du législateur de 1804. Elle poursuit toujours un projet d’ordre social, en contribuant au fonctionnement du « système familial ».

  • 96 C. RENARD, Tendances modernes du statut matrimonial, op. cit., p. 20.

220Le recours judiciaire mis en place reflète cette conception. Il a été qualifié très justement de « simple mesure de police familiale »96, expression qui résume à suffisance la nature de l’intervention du juge que le législateur a voulu mettre en place en 1932.

Section 3. Loi du 30 avril 1958

221A. La réforme, considérée traditionnellement comme une des étapes déterminantes vers l’égalité juridique des époux, fut celle de la loi du 30 avril 1958.

  • 97 G. CISELET, Commentaires de la loi du 20 juillet 1932 sur les droits et devoirs respectifs des épo (...)

222Les commentaires suscités par la loi de 1932 ne manquèrent pas de relever les contradictions que contenait cette législation en poursuivant l’émancipation de la femme mariée, tout en maintenant la puissance maritale. Un grand nombre d’auteurs en vinrent à préconiser une égalité effective des époux et, parallèlement, le développement d’un large contrôle de l’autorité judiciaire. L’unanimité s’est progressivement formée autour de l’idée que l’égalité totale des conjoints devait nécessairement entraîner une intervention accrue du juge dans les relations conjugales. Le mouvement semble avoir été mené par une femme juriste. Madame Ciselet, qui, une fois sénateur, contribua largement à l’adoption de la loi du 30 avril 195897.

223Dans cette législation, un seul article a été consacré aux principaux devoirs des époux. Il affirme leur égalité. Leurs devoirs sont identiques et réciproques. Il s’agit de l’article 212 du Code civil :

« les époux ont le devoir d’habiter ensemble ; ils se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance ».

224La loi abroge également l’article 213 qui stipulait que :

« le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari »,

  • 98 L’article 1388 inséré dans le titre du contrat de mariage n’a pas été modifié par la loi du 30 avr (...)

225mettant ainsi un terme à la puissance maritale. Le devoir d’obéissance de la femme disparaît en même temps que le contrôle du mari sur la personne de sa femme et son pouvoir de direction générale de la vie familiale. Cependant, des exceptions demeurent. Les prérogatives du mari subsistent en ce qui concerne le choix de la résidence conjugale, l’exercice de la puissance paternelle et en matière de régimes matrimoniaux98.

  • 99 Op. cit., p. 55, no 60.

226MM. G. Baetman et J.-P. Lauwers99 ont posé, au regard de cette évolution, une question déterminante pour notre étude :

« Cette égalité des époux est-elle compatible avec la conception même de la famille, association de deux personnes qui suppose nécessairement que l’une d’elles en assure la direction ? Ce principe de l’égalité n’a-t-il pas une signification individualiste qui s’oppose au caractère communautaire de l’union conjugale ? »

227Le doute que suscite la nouvelle législation démontre tout d’abord que, jusqu’à cette date, la réflexion et le changement se sont opérés en dehors de toute considération particulière pour la relation conjugale comprise comme le rapport interpersonnel des deux conjoints.

  • 100 Doc. parl., Chambre, session 1957-1958, no 811, 5, p. 2 : « Le projet certes ne change pas les con (...)

228Au vu de l’achèvement du mouvement égalitariste, le même courant doctrinal tente, en outre, de prouver que le législateur est resté fidèle à la tradition100 et qu’il n’a pas entendu toucher à l’ordre « moral et personnel du statut des époux ».

229La doctrine, se faisant l’écho des travaux préparatoires de la loi, a très rapidement développé l’idée que les réformes tendant à l’égalité des époux ne revêtaient qu’apparemment l’aspect agressif d’un assaut mené contre l’édifice familial séculaire.

  • 101 Cl. RENARD, Tendances..., op. cit., p. 201.

230Cl. Renard101 résume parfaitement ce courant en rappelant que si l’égalité est le principe fondamental de tous les groupements, cela ne signifie nullement que les associés soient indépendants, car l’existence même du groupe leur impose, dans la poursuite des finalités de ce dernier, des servitudes qu’ils ont d’ailleurs librement acceptées. L’égalité n’empêche nullement une répartition judicieuse des rôles entre les membres du groupe, selon les compétences et les facultés de chacun d’eux.

231Aussi, se dégagent deux concepts majeurs, opposés, mais conciliables : celui de la valeur égale des personnes ; celui des valeurs sociales que leur union engendre. En l’occurrence, la première idée prend la forme d’une reconnaissance, chez la femme, d’une personnalité égale à celle de l’homme ; la seconde, celle de la reconnaissance de la subordination des intérêts individuels des époux aux fins supérieures qu’ils poursuivent en s’unissant dans la cellule familiale.

232La famille peut ainsi très bien s’organiser sur une base coopérative, le lien de subordination étant, à ce moment, remplacé par un lien de coopération et d’affection au moins équivalent. L’idéologie égalitaire a donc permis, singulièrement, l’adoption de dispositions susceptibles de renforcer le respect dû aux « devoirs d’état » découlant du mariage.

233Nous pensons tout particulièrement aux articles 221 à 225 du Code civil, qui constituent un véritable réglement d’organisation familiale et une protection contre le conjoint qui méconnaîtrait ses obligations.

234L’intervention du juge s’est trouvée considérablement accrue par ces dispositions et a été perçue comme un élément déterminant du système égalitaire mis en place.

  • 102 « Art. 213. La résidence conjugale est, à défaut d’accord entre époux, fixée par le mari. La femme (...)

235Le législateur a opté tout d’abord pour la spécialité du recours, en l’organisant pour les devoirs spécifiques découlant du mariage, tels qu’ils figurent dans le Code civil102.

  • 103 Supra, p. 236 » Art. 221, § 1er. Si l’un des deux époux manque gravement à ses devoirs, le préside (...)

236Il a repris, en outre, aux article 218 et 219 la sanction attachée à l’obligation de contribuer aux charges du ménage, selon ses facultés et son état, adoptée précédemment par la loi de 1932. Il en est de même de l’article 221 qui reprend le libellé de l’ancien article 214j ouvrant au juge le pouvoir de connaître de ce que nous avons déjà appelé ci-dessus les « devoirs implicites du mariage »103.

237Les travaux préparatoires développent l’idée que l’égalité des époux permettra dorénavant au juge d’appréhender le conflit conjugal dans toutes ses dimensions, et que rien de ce dernier ne pourra lui demeurer étranger. Le principe d’égalité devient ainsi véritablement le prétexte et la réelle justification de cette large intervention judiciaire qui ne souffre plus aucun obstacle ou concurrence quelconque.

  • 104 Doc. Pari., Sénat, session 1956-1957, no 346, p. 4.

« Dans les ménages où règne la discorde, l’égalité des droits des époux permettra aux magistrats de trancher tous les conflits selon l’équité et sans que l’une des parties ne jouisse de privilèges parfois peu compatibles avec la morale »104.

  • 105 G. BAETMAN et J. P. LAUWERS, op. cit., p. 75, citent à cet égard les propos d’auteurs français qui (...)
  • 106 Cf. F. RIGAUX, Les personnes, Bruxelles, 1971, t. I, p. 413, no 1624, qui admet que le principe de (...)

238Cette multiplication des possibilités théoriques d’intervention judiciaire en cas de conflit conjugal doit cependant être combinée avec l’idée, émise simultanément par certains juristes de l’époque105, que l’égalité des époux est susceptible de rendre, en réalité, ce recours au juge très rare. On a pu soutenir, en effet, que le nouveau rapport instauré entre les époux suppose nécessairement leur adhésion volontaire au mariage et, dès lors, à ses contraintes, et qu’il devait s’ensuivre pour eux un degré de tolérance plus grand face aux difficultés106.

239L’effet du système recherché consistait donc en ce que les époux assument davantage eux-mêmes le traitement de leurs problèmes conjugaux, le recours judiciaire étant conçu de telle façon qu’il soit rarement exercé.

240Il importe également de souligner que l’idée qui présida à l’instauration d’une intervention accrue du juge dans le conflit conjugal relève toujours de la notion de police familiale. En ce sens, le législateur de 1958 ne se départit pas des orientations données en la matière par la loi du 20 juillet 1932.

  • 107 Cass. fr., 22 janvier 1952, D„ 1952, p. 231 ; Cass. fr., 28 mai 1954, D., 1954, p. 587.
  • 108 J. CARBONNIER, op. cit., t. I, p. 356 et suiv. ; G. BELTJENS, op. cit., p. 248, avait déjà évoqué (...)

241Ce phénomène s’explique, selon nous, par le maintien, au sein du ménage, d’une certaine fonction disciplinaire et de surveillance, malgré l’égalité proclamée des époux. Cette fonction se traduit dans la théorie du droit de contrôle réciproque et égal entre conjoints107. La cohabitation, devoir et droit pour ces derniers, apparaît comme le fondement probable de ce droit bilatéral de contrôle. Elle donne, en effet, à chacun des époux non seulement un droit d’accès, mais également un droit de curiosité108 à l’égard des activités et des espaces secrets de l’autre.

Section 4. Loi du 14 juillet 1976

242A. La loi du 14 juillet 1976 constitue la quatrième et dernière étape de l’évolution de l’idée d’égalité entre les époux. Elle a entraîné de très nombreuses modifications au Code civil. Cette législation remplace, par des textes entièrement nouveaux, le chapitre VI, titre V, Livre I ° du code relatif aux droits et devoirs respectifs des époux. Les articles 212 à 226 succèdent aux articles 212 à 226 septies, tels qu’ils avaient été introduits par la loi du 30 avril 1958. En outre, la réforme a modifié les dispositions consacrées aux régimes matrimoniaux, qui étaient demeurées inchangées depuis 1804 (art. 1387 à 1581 du Code civil).

243Les tendances que nous avons pu observer au cours de l’examen des trois étapes précédentes se confirment de manière évidente.

244Les travaux préparatoires ont mis d’emblée l’accent sur la volonté unanime des membres des Chambres et du Sénat de faire disparaître de la loi toute trace du rôle prépondérant du mari en tant que chef de la communauté et de la position inférieure de l’épouse dans la relation conjugale.

245On peut remarquer, à cet égard, qu’il n’est plus question, dans la nouvelle loi, ni du mari ni de la femme, mais uniquement des époux ou des conjoints, termes pair lesquels ils sont désignés indifféremment l’un et l’autre.

  • 109 Cf. supra, p. 239 : L. RAUCENT a écrit à ce sujet qu’il s’agissait d’un véritable « catéchisme des (...)

246L’égalité recherchée va de pair avec un renforcement et un développement accru de ce que nous avons appelé ci-dessus le règlement d’organisation familiale109.

  • 110 Doc. Parl., Sénat, session 1965-1966, no 281 qui reprend ce que Μ. P. Wigny a considéré comme l’or (...)

247Il s’agit d’un véritable cadre d’action assigné aux époux, dont la délimitation est strictement et minutieusement définie par le législateur sur le plan de l’espace, de la gestion et des rapports avec les tiers110.

248C’est à l’intérieur de ces limites que devra s’exercer la liberté des époux, corollaire affirmé de leur égalité, que consacrent les régimes matrimoniaux.

  • 111 Doc. Parl., ibidem, amendements, p. 33-34 : « prévoir des règles d’une grande souplesse permettant (...)

249Le fait que cette idée de liberté ait été essentiellement pensée dans une matière concernant les biens, prouve à suffisance le sens que le législateur a entendu lui donner111. Les époux sont investis d’un large droit d’autonomie et d’initiative, mais uniquement pour mieux organiser, selon leurs possibilités et leurs moyens, le modèle abstrait et général qui leur est imposé. La liberté leur est donc concédée, non point dans l’ordre des fins, mais simplement des moyens.

  • 112 Doc. Parl., Sénat, session 1965-1966, no 281. La solidarité et ses conséquences sont traitées esse (...)
  • 113 Cette notion est utilisée par J. DE GAVRE et M. F. LAMPE, op. cit., p. 94.

250Le concept de solidarité, pierre angulaire de la réforme de 1958, devient absolument dominant et est présenté comme le résultat logique et nécessaire de la législation nouvelle112. Son intensité est telle qu’il est pratiquement synonyme d’« interdépendance »113 ce qui révèle très clairement toute la signification du système mis en place, à savoir la prise en charge maximum par les époux des problèmes liés à l’instauration et au maintien d’une relation dont la finalité leur échappe.

251La réforme de 1976, considérée comme l’aboutissement de l’idéologie égalitariste, a ainsi voulu susciter une véritable autogestion au niveau de la relation conjugale, dans le but manifeste de contribuer à l’ordre familial, reformulé dans une expression nouvelle, « la cellule familiale ».

  • 114 H. CASMAN et M. VAN LOOK, Régimes matrimoniaux, Bruxelles, 1977, p. 1 et suiv.

252La confirmation de cette hypothèse réside, selon nous, dans la volonté nettement exprimée de ne point instaurer par ce changement un régime d’indépendance114 des époux l’un par rapport à l’autre et de conserver l’élément essentiel de la relation de solidarité mise en place par la loi de 1958.

253B. La loi de 1976 a encore parachevé une autre évolution, déjà amorcée et étudiée au cours des étapes précédentes, à savoir la possibilité, au moins théorique, d’une intervention sans cesse croissante du juge dans le conflit conjugal.

  • 115 Cf. art. 214, 215, 216, 221 de la loi du 14 juillet 1976.

254Le recours judiciaire a été généralisé dans la majeure partie des cas où la loi a consacré de manière expresse l’égalité absolue des époux. Les deux phénomènes sont devenus indissociables115.

255Dans ces différentes hypothèses, la nature de l’intervention du juge est demeurée identique à celle que nous avons précisée précédemment, dans la mesure où il s’agit de l’exercice d’un véritable pouvoir de police familiale. Ce caractère a cependant été encore accru à la faveur des nouveaux textes cités. Le juge est en effet habilité à intervenir dans l’intérêt de la famille, dont il devient le garant, et à se substituer aux époux en vue d’adopter une décision à cet effet.

256En ce qui concerne les recours judiciaires, la loi du 14 juillet 1976 a cependant innové sur un point. Il s’agit de l’article 223, alinéa 2, qui prévoit l’intervention du juge de paix à la demande d’un des conjoints si l’entente entre eux est sérieusement perturbée, en vue de prendre les mesures urgentes et provisoires relatives à la personne et aux biens des époux et des enfants.

257Cette disposition a suscité des difficultés d’application multiples et fait l’objet de nombreuses controverses.

258D’emblée, la seule référence à « l’entente des époux sérieusement perturbée » nous permet d’affirmer que le recours visé pourrait être d’une tout autre nature que celui que nous avons évoqué jusqu’ici. Pour la première fois, une attention toute particulière est en effet portée à la relation interpersonnelle des époux, en tant que telle, sans référence à un manquement ou une faute dont l’imputabilité serait à rechercher par le juge. Ce dernier n’a, d’autre part, aucune obligation de prendre en compte un quelconque intérêt. Il doit connaître d’un dissentiment, et pénétrer ainsi purement et simplement dans le quotidien, le singulier d’une relation humaine.

  • 116 Cf. supra, p. 236.

259Nous avons déjà souligné qu’une des caractéristiques de l’évolution de l’égalité des époux était d’avoir suscité non seulement la multiplication des fonctions de police familiale du juge, mais aussi le pouvoir, pour le magistrat, de connaître des devoirs des conjoints, qualifiés d’implicites116.

260Nous avons indiqué, à cette occasion, les premières tentatives qui s’étaient manifestées en vue de percer davantage l’intimité de la relation conjugale, au-delà du cadre strictement légal des droits et obligations découlant du mariage. Cette mutation a été analysée comme une des conséquences directes de l’égalité juridique des époux qui s’est instaurée progressivement.

261Dans la mesure où, de cette manière, le législateur instaurait un nouveau système de fonctionnement pour l’ordre familial, largement autogéré par les époux eux-mêmes, il est apparu, corrélativement, indispensable de prêter davantage une attention accrue à la qualité intrinsèque de la relation conjugale.

262La disposition de l’article 223, alinéa 2 du Code civil que nous analysons, relève, à notre avis, d’un tel souci et témoigne de l’évolution qui s’est accomplie.

  • 117 Doc. Parl., Chambre, rapport no 869-3 du 18 juin 1976 de M. BAERT, p. 3.

263Cette hypothèse se trouve confirmée par la lecture des travaux préparatoires. Bien qu’ils ne soient pas très étendus sur la matière, ils paraissent suffisamment explicites, cependant, pour laisser entendre qu’il s’agit d’une mission nouvelle et tout à fait originale qui se trouve confiée au juge, nécessitant ultérieurement la création d’une juridiction particulière, à savoir le tribunal de la famille117.

264Une telle démarche implique cependant, selon nous, que la notion de conflit conjugal s’estompe pour faire place à un concept nouveau, le problème conjugal. Le juge aurait à quitter le domaine du droit pour s’engager dans l’accomplissement d’une tout autre mission, dont les ambiguïtés et les dangers apparaîtront à l’occasion des débats suscités par des propositions de loi déposées en vue de créer le tribunal de la famille annoncé au cours de l’adoption de la loi du 14 juillet 1976, et dont nous traiterons à la fin de cette étude.

265La jurisprudence suscitée par l’article 223, alinéa 2 du Code civil a permis de cerner quelque peu la notion nouvelle et extrêmement vague « d’entente sérieusement perturbée ».

  • 118 J. JOTTRAND, L’ordre des familles et l’article 223 du Code civil in J.J.P., 1977, p. 293 ; N. SPRU (...)

266Manifestement les juges de paix n’ont point voulu, dans un premier temps, donner une interprétation trop étendue au texte légal. Tout au contraire, ils ont manifesté le souci de se limiter à une application restrictive de la loi, compte tenu de l’aspect précontentieux que la notion « d’entente sérieusement perturbée »118 suppose, et c’est dans le sens d’une intervention préventive que les juges de paix ont compris d’emblée leur nouvelle mission.

  • 119 J.P. Wavre, 2 septembre 1977, J.T., 1978, p. 402 ; J.P. Grivegnée, 24 janvier 1979, J.T., 1979, p. (...)

267La pratique révèle, à cet égard, que les mesures prises dans le cadre de l’article 223, alinéa 2 du Code civil le sont généralement pour permettre aux époux de réfléchir119, de faire le point en vue de prendre ultérieurement en toute sérénité les mesures que commande la situation.

268Ou bien les époux décident de surmonter leur problème et de restaurer leur union, ou bien ils tirent les conclusions de l’impossibilité d’y parvenir et ils entreprennent un divorce. Le but paraît d’éviter au maximum de laisser les époux sans recul possible dès l’apparition des premières difficultés, afin d’empêcher que la situation ne se dégrade davantage, du fait de la coexistence. Le juge de paix se limite ainsi à gérer les premiers moments d’un conflit virtuel. La traduction concrète de cette réalité consiste dans la détermination d’une résidence séparée pour les époux, de la fixation des droits de garde et de visite ainsi que les aliments pour une période définie et nécessairement limitée dans le temps :

  • 120 J.P. Schaerbeek, 8 septembre 1978, J. T., 1979, p. 60. Pour une jurisprudence relative à la limita (...)

« Attendu que, très sommairement informé et devant faire diligence en raison d’un véritable état d’urgence, le juge de paix ne peut qu’ordonner des mesures strictement urgentes et strictement provisoires ; que l’ordonnance rendue très rapidement par le juge de paix doit permettre aux parties, soit de se réconcilier et de reprendre la vie commune, soit de faire régler les mesures provisoires dans le cadre d’une action en divorce ou de séparation de corps et de biens, soit encore de s’adresser au tribunal de la jeunesse, compétent pour statuer sur la garde des enfants, le droit de visite, la pension alimentaire à verser pour les enfants, etc.
« Attendu qu’en décider autrement, et permettre aux parties de revenir devant le juge de paix après expiration des mesures strictement urgentes et provisoires, c’est organiser artificiellement le prolongement de tout ou partie des effets d’une ordonnance à caractère obligatoirement temporaire ;
« Attendu que le législateur, en promulguant l’article 223 du Code civil, a voulu faciliter aux époux désunis le règlement de la plupart, sinon de tous leurs problèmes (garde d’enfant, droit de visite, possession du mobilier commun, domicile séparé, pension alimentaire,...) dans le cadre de dispositions légales à caractère contraignant : qu’ayant choisi un cadre légal, il est sans doute loisible aux parties non réconciliées de retourner à un état de pur fait, où les problèmes qui ont reçu une solution légale mais temporaire, ne peuvent plus être réglés par un juge de paix, dont la compétence n’est pas illimitée dans le temps ;
« Attendu que ce sont de fausses apparences que de réclamer une pension alimentaire pour l’épouse elle-même et de ne réclamer aucune pension alimentaire pour l’enfant, dont l’épouse a reçu la garde par voie de pur fait, alors que le juge de paix est incompétent pour donner la garde de cet enfant au demandeur, même si le juge pense que ce serait la seule solution juste et équitable ;
« Que la tendance de plusieurs plaideurs à faire revenir, de temps à autre, les mêmes parties devant le juge de paix pour à nouveau régler leur litige par application de l’article 223 du Code civil, en reviendrait à faire du juge de paix un magistrat toujours compétent en matière de séparations successives de pur fait ;
« Que la tendance des plaideurs, après une première application des dispositions de l’article 223 du Code civil, à revenir devant le juge de paix pour faire régler une partie de leurs litiges, et par exemple uniquement le problème d’une pension alimentaire, est également contraire à l’esprit de la loi ; qu’en effet, le juge de paix ne peut reprendre, par le biais d’un artifice de procédure, une compétence strictement limitée dans le temps, et ce pour décréter des mesures qui ont, depuis belle lurette, perdu leur caractère d’urgence »120.

269Cependant, une jurisprudence et une doctrine de plus en plus affirmées semblent se départir de l’interprétation restrictive qui fut celle des débuts de l’application de l’article 223 du Code civil et dont nous venons de retracer les grandes articulations.

  • 121 J.P. Saint-Gilles, 13 octobre 1981, J.T., 1982, p. 361 ; Chr. PANIER, Le juge de paix et les mesur (...)

270Des décisions et des auteurs s’attachent à démontrer que le texte légal, de par sa formulation même, n’empêche pas nécessairement le magistrat d’organiser la séparation de fait des parties, ce que refusaient les partisans de la thèse de l’interprétation limitative. A cet égard, il a été jugé que « lorsque les époux ne souhaitent pas divorcer ou, s’ils ont suffisamment de motifs pour ce faire, ne disposent pas de preuves suffisantes pour obtenir leur divorce, une ordonnance judiciaire sur base de l’article 223 du Code civil peut leur offrir un modèle satisfaisant et relativement stable et sûr... que nul ne leur interdit de s’approprier ; que si la séparation de fait doit en effet être évitée, non seulement aucune loi ne l’interdit, mais certaines dispositions légales, notamment de sécurité sociale, la reconnaissent expressément... »121.

271Si cette tendance jurisprudentielle l’emportait, un vaste champ d’intervention s’ouvrirait ainsi pour le juge de paix.

272Dégagé de toute limite de temps et du souci du provisoire, il aurait à réaliser un travail considérable de gestion des tensions et des difficultés qui pourraient survenir entre les époux.

273La déconstruction ou la reconstruction du couple deviendrait une œuvre de justice ou le résultat d’un acte judiciaire, véritable traitement voué au rétablissement des équilibres compromis.

274Il s’agirait de la réalisation de l’un des effets peut-être le moins avoué, mais certainement le plus révélateur de la longue quête du législateur pour l’instauration de l’égalité juridique des époux.

Section 5. Le tribunal de la famille

  • 122 Proposition de loi créant des Tribunaux de la jeunesse et de la famille, Doc. Parl., Chambre, sess (...)

275L’esprit et les tendances de la loi du 14 juillet 1976 en ce qui concerne l’intervention du juge en matière de conflit conjugal se retrouvent à l’occasion de deux propositions de loi visant à l’instauration d’un tribunal de la famille122.

  • 123 J. MATTHIJS, Le Tribunal de la famille, essai d’une expérience judiciaire, in J.T., 1974, p. 381-3 (...)

276Ces propositions eurent pour but d’organiser d’une manière systématique le nouveau mode d’intervention judiciaire qui s’était ébauché au cours des années passées. L’étude de ces propositions de loi est intéressante, non seulement parce qu’elle confirme de manière très claire le sens d’une évolution qu’elles tentent d’institutionnaliser, mais aussi en raison des commentaires doctrinaux auxquelles elles donnèrent lieu. Ce sont, en effet, des magistrats qui, bien souvent, ont entrepris de commenter la réforme proposée et se sont efforcés d’en démontrer la pertinence. La lecture de leurs commentaires nous renseigne ainsi sur la conception qu’ils se font de leur propre fonction et, surtout, sur la manière dont, idéalement, ils souhaiteraient l’exercer123.

277Ces propositions traduisent l’espoir de mettre en pratique plusieurs idées qu’il paraît opportun de rapporter brièvement.

  • 124 F. POELMAN, Une expérience..., op. cit., p. 7, col. 3.
  • 125 P. ROUARD, La nouvelle proposition..., op. cit., p. 476, col. 3 qui précise à cet égard que ce pou (...)

278La première consiste à instaurer l’ubiquité, dirions nous, de l’intervention du juge. F. Poelman forme ainsi le vœu « qu’aucune décision intéressant les relations interpersonnelles du groupe familial en détresse, ou menacé de l’être, ne puisse jamais plus tomber sans la rencontre préalable et le dialogue entre le juge et le justiciable »124. Pour P. Rouard, il conviendrait d’aller plus loin encore, en mettant au point des modalités d’intervention dès la première manifestation d’une difficulté125.

  • 126 F. POELMAN, La jonction..., op. cit., p. 4.

279Outre cette volonté d’ubiquité, une deuxième idée doit être relevée. Le juge devrait encore tenter, à l’occasion des cas qui lui sont soumis, de rechercher la « vérité du couple »126, et ne pas hésiter, pour ce faire, à investiguer au sein même du rapport interpersonnel. En effet, déclare F. Poelman,

  • 127 F. POELMAN, Une expérience..., op. cit., p. 525.

« Si la prudence nous incite à n’aller que pas à pas dans la direction où, nous paraît-il, nous entraîne l’évolution des mœurs et l’accroissement du recours aux tribunaux pour le règlement de différends familiaux, et si ce n’est jamais de gaieté de cœur que les magistrats pénètrent en un domaine aussi intime, aussi naturellement privé, l’usage des Family relations courts américains, par exemple, nous démontre qu’on y échappe de moins en moins quand s’ébranlent la mobilité, l’unité et la durée des unions conjugales »127.

280En vue d’agir dans le sens souhaité, ce sont des spécialistes de la relation et de la communication sociale qui devraient composer le tribunal de la famille.

281Ils auraient pour mission de susciter par priorité le dialogue entre les époux afin que s’exprime de manière spontanée et sans fard toute l’étendue du problème conjugal.

282Les magistrats pourraient ainsi cerner de manière immédiate les données concrètes des problèmes et mesurer plus exactement l’étendue de la perturbation qui en découle. Au fait de la question, le juge entamerait la recherche d’une solution avec les époux et veillerait à régler le litige par la conclusion d’un accord.

283Cette forme de règlement des conflits est tenue pour la plus efficace, compte tenu de la collaboration très active qu’elle suppose de la part des époux. L’accord, une fois réalisé, représenterait l’œuvre de ces derniers et offrirait un maximum de chance d’être observé.

284Cette préoccupation explique que les acteurs traditionnels du procès, l’avocat et le ministère public, s’estomperaient ou, à tout le moins, accepteraient l’un et l’autre de renoncer à l’exercice de leurs attributions. Ils seraient invités à collaborer à la mise au point de l’accord recherché, en y préparant les parties.

285Une troisième idée développée consiste à régler par cette dynamique particulière l’aménagement futur de la situation des époux. L’accord ne met pas seulement un terme à une contestation ; il doit surtout reprendre les éléments préfigurant l’établissement d’une situation nouvelle pour les parties. Le juge vise à la restauration d’un ordre qui, si nécessaire, peut s’articuler et s’élaborer autour de la promotion d’une relation conjugale nouvelle pour chacun des conjoints.

286Il ne convient plus de prendre en compte les erreurs, les fautes ou les manquements passés de l’un des époux. Il s’agit de faciliter le passage d’une situation de désordre à un état nouveau d’harmonie et de sérénité.

287Une quatrième idée, enfin, concerne l’aménagement d’une juridiction spécialisée au sein du tribunal de première instance en vue de réaliser les objectifs qui viennent d’être évoqués. A cette fin, le tribunal de la famille regrouperait toutes les compétences qui ont pour objet le conflit conjugal, mais également les mineurs. La famille, considérée comme un tout, relèverait ainsi d’une juridiction unique.

288Cette juridiction a été pensée sur le modèle du tribunal de la jeunesse, tel qu’il fonctionne actuellement, compte tenu des vastes pouvoirs d’investigation conférés au juge, de la souplesse de sa saisine, des contacts personnels, informels et privilégiés qui peuvent s’établir entre le magistrat et le justiciable. Outre le vaste champ d’investigation qui lui est reconnu, le tribunal de la famille se verrait confier également les attributions pénales en matière familiale, traditionnellement réservées au tribunal correctionnel.

289Un tel juge « aux affaires matrimoniales » devient indéfinissable. Il lui appartient de puiser dans les vastes pouvoirs de nature civile et pénale qui lui sont conférés, les moyens qu’il estime les plus adéquats en vue d’atteindre l’objectif recherché.

290Ce type d’intervention judiciaire a été considéré par certains auteurs comme le seul remède efficace au désordre et aux difficultés sociales engendrés par des conflits conjugaux de plus en plus nombreux et pour lesquels les recours existants sont devenus inadaptés ou insatisfaisants.

291A ce jour, cependant, ces conceptions sont toujours à l’état de projet et n’ont encore reçu aucune consécration légale.

292Le législateur semble hésiter à bouleverser les procédures actuelles, malgré les appels pressants qui lui ont été adressés.

293Les modifications ponctuelles adoptées en matière de divorce illustrent peut être cet embarras. La loi du 1er juillet 1974 a admis une nouvelle cause déterminée (art. 232 du Code civil) en permettant au juge de prononcer le divorce des parties en cas de séparation de fait de dix ans (de 5 ans depuis la loi du 2 décembre 1982). Le juge se voit ainsi attribuer la mission de vérifier le caractère irrémédiable de la rupture du ménage et de tirer les conséquences logiques d’une séparation de fait définitive en la convertissant en divorce. Dans ce cas, le divorce devient quasi automatique, ne laissant en définitive au magistrat que la seule fonction d’entériner, sur le plan du droit, ce que les faits ont déjà consacré. Cette tendance atteint sa limite lorsque le divorce est admis sur la simple production de certificats d’inscription des époux sur les registres de la population, attestant que, durant la période considérée, ils ont eu des domiciles distincts.

294Il convient cependant de rappeler que l’époux demandeur qui ne rapporte pas la preuve que la cause de la séparation initiale incombe à son conjoint sera considéré comme fautif et sera susceptible, dès lors, d’encourir les sanctions traditionnelles. On s’aperçoit donc que le système est hybride puisqu’il ne parvient pas à se départir entièrement de la procédure en divorce traditionnelle et des conceptions qui présidèrent à son élaboration. De plus, le juge voit sa mission considérablement restreinte et limitée à une activité de pur entérinement. Nous sommes donc très loin du nouvel ordonnancement judiciaire que contenaient les propositions de création d’un tribunal de la famille et des virtualités d’un mode nouveau d’intervention figurant à l’article 223 du Code civil.

Conclusions

295La définition du rôle du juge en matière de conflit conjugal semble actuellement, dès lors, devenir difficile et malaisée. Nous ayons tenté de montrer que, dans cette matière, son rôle avait toujours été conçu sur de nombreux plans qui se complétaient, se confondaient ou se juxtaposaient selon le projet politique poursuivi.

296Tant que les impératifs sociétaires sont demeurés le fondement et la raison d’être explicite de l’union conjugale, il a été manifestement possible de concevoir le juge comme chargé d’apprécier les comportements des époux à la mesure de ces finalités, et de développer, en conséquence, certaines interventions spécifiques d’ordre pénal ou civil.

297Par contre, la situation s’est progressivement modifiée lorsque l’on a tenté de prendre en considération la relation des époux en tant que telle et cherché à l’investir pour agir immédiatement sur son fonctionnement ou son existence concrète.

298Le législateur n’a manifestement pas voulu adopter, à cet égard, la solution radicale qu’aurait pu apporter la création d’un tribunal de la famille, tel que nous l’avons évoqué.

299Il s’est contenté jusqu’à présent d’adopter des mesures limitées et fragmentaires, telles que celles qui ont été instaurées par les articles 223 et 232 du Code civil. La première de ces réformes a élargi le champ d’action du juge, mais de manière encore limitée. Quant à la seconde, nous l’avons vu, elle l’a restreint considérablement.

300L’objet même de ce champ demeure donc encore très largement en dehors d’atteinte du pouvoir du juge, même si, à un moment donné, certains magistrats ainsi que certains parlementaires ont eu la volonté de l’investir définitivement.

301Cette position d’expectative vis à-vis du rapport interpersonnel des époux, ainsi que le refus de l’investir effectivement malgré certaines tentatives, s’explique peut-être par la subite prise de conscience de ce qu’un tel événement pourrait entraîner.

302Dans ce cas, en effet, il ne serait sans doute plus permis de parler d’une réelle fonction de juger. En outre, la démarche qui viserait à atteindre le cœur de la relation conjugale supposerait, selon nous, que le juge de l’ordre judiciaire s’estompe pour faire place à un acteur nouveau dont le rôle serait à concevoir entièrement pour les besoins de l’investissement efficace de l’objet que l’on voudrait atteindre.

303L’exercice de son action au sein d’un tribunal, quel qu’il soit, prendrait la forme d’une telle incongruité, que d’autres lieux d’existence devraient nécessairement lui être assignés. Inversement, l’introduction de la problématique conjugale et de sa spécificité au prétoire aboutirait, peut-être, à ce que ce dernier soit lui-même l’objet d’une subversion telle qu’il disparaisse pour se fondre dans un système nouveau et antijudiciaire.

Notes

1 Les statistiques judiciaires publiées par le Ministère des Affaires économiques sont suffisamment éloquentes en ce qui concerne, par exemple, l’évolution du nombre des demandes en divorce. En 1973, on dénombrait 8 699 demandes alors qu’en 1979, elles s’élevaient à 15 401, ce qui constitue une remarquable progression.
Pour se donner une idée de l’évolution sur une plus longue période il suffirait de rappeler, par exemple, qu’en 1930 le nombre des demandes s’élevait à 2 995.
C’est surtout au début des années 1970 que la progression s’accentuera sensiblement et rien n’indique, qu’à ce jour, elle accuse un ralentissement.
Cf. également E. SHORTER, Naissance de la famille moderne, Paris, 1977, p. 335 et suiv., qui cite des chiffres pour la Grande-Bretagne et les Etats-Unis confirmant cette tendance.

2 F. RIGAUX, Les personnes, t. I, Les relations familiales, Bruxelles, 1971, no 436.

3 F. RIGAUX, Les personnes, t. I, Les relations familiales, Bruxelles, 1971, no 436.

4 J. MATTHIJS, Le tribunal de la famille, essai d’une expérience judiciaire, in J.T., 1974, p. 381 à 395 ; P. ROUARD, La proposition de loi créant les tribunaux de la famille, in J.T., 1973, p. 702 ; F. POELMAN, Une expérience française : la chambre de la famille, in J.T., 1976, p. 1 et p. 521 ; P. ROUARD, La nouvelle proposition de loi créant des juridictions de la famille, in J.T., 1976, p. 521 ; F. POELMAN, Une année de divorces par consentement mutuel à Bruxelles, in J.T., 1979, p. 1 et p. 81.

5 Propositions de loi créant des « tribunaux de la jeunesse et de la famille », Doc. Parl. Ch., session 1972-1973, no 615/1 ; Proposition de loi créant des « Juridictions de la famille », Doc. Parl., Ch., session 19 75-1976, no 733/1.

6 Cf. P. FRITSCH, De la famille-cible à l’objet-famille, in Recherches. 1977, no 28, p. 213, qui a dénombré pas moins de 13 000 titres d’ouvrages et d’articles pour la période de 1900 à 1964 dans un inventaire bibliographique établi par J. ALDOUS et R. HILL, International bibliography of research in mariage and the family, 1900-1964, Minneapolis, 1977.

7 J. P. LEVY, L’évolution du droit familial français depuis 1789, in Mélanges Aubenas, p. 485 et suiv.

8 F. FURET, Penser la Révolution française, Paris, 1979.

9 F. FURET, op. cit., p. 69.

10 F. FURET, op. cit., p. 246.

11 F. FURET, op. cit., p. 246.

12 La constatation civile du mariage est prévue pour la première fois dans la constitution du 3 septembre 1791, titre 2, art. 7 : « La loi ne considère le mariage que comme un contrat civil... ». La sécularisation complète se trouve réalisée par la loi du 20 septembre 1792 sur le mode de constater l’état civil des citoyens, qui contient en fait une réglementation complète et entièrement nouvelle de la matière du mariage (qualité, publications, oppositions, acte de mariage et enfin du divorce dans ses rapports avec les fonctions de l’officier public chargé de constater l’état civil des citoyens). La matière du divorce est réglée, quant au fond, par le décret du 20 septembre 1792. La loi du 13 fructidor an VI, des arrêtés des 7 thermidor an VII et 13 floréal an X et un décret du 18 vendémiaire an XII, apportèrent successivement des modifications aux mode, temps et lieu de la publication et de la célébration.
Les textes dont il vient d’être question peuvent être retrouvés au Moniteur universel à la date où ils sont cités.
Pour un récent état de la question, cf. A. H. HUUSSEN, Le droit du mariage au cours de la Révolution française, in Revue d’histoire du droit, 1979, fasc. 1, p. 10 à 51, et fasc. 2, p. 99 à 127.

13 P. ARIES, L’enfant et la vie familiale sous l’Ancien Régime, Paris, 1975 ; J. L. FLANDRIN, L’attitude à l’égard de l’enfant, in Annales de démographie historique, 1973 ; J. L. FLANDRIN, Les amours paysannes, xvie- xixe siècles, Paris, 1974 ; J. L. FLANDRIN, Familles, Paris. 1975 ; J. DONZELOT, La police des familles, Paris, 1977, p. 11 ; P. ARIES, op. cit., p. 21, qui note à cet égard que « l’enfant était une chose amusante mais peu attachante », voir aussi les pages 70 et suiv. ; E. BADINTER, L’amour en plus, Paris, 1980, p. 195 et suiv.

14 Moniteur universel, 1790. p. 4 et 5.

15 Réflexions d’un bon citoyen en faveur du divorce avec cette épigraphe : « d’autant s’est dépris et relâché le nœud de la volonté et de l’affection, que celui de la contrainte s’est retréci », in Moniteur universel, 1789, p. 228 (auteur anonyme).

16 Griefs et plaintes des femmes mal mariées, in Moniteur universel, 1789, p. 315.

17 G. THIBAULT-LAURENT, La première introduction du divorce en France sous la Révolution et l’Empire, Clermond-Ferrand, 1938, p. 108 (thèse).

18 Du divorce, op. cit., in Moniteur universel, 1790, p. 5.

19 Griefs et plaintes des femmes mal mariées, op. cit., p. 315.

20 Moniteur universel, 1792, p. 266.

21 G. MALLET, Le divorce durant la période du droit intermédiaire (1789-1804), Paris, 1899 (thèse) ; O. MARTIN, La crise du mariage dans la législation intermédiaire (1789-1804), Paris, 1901 (thèse) ; LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, La famille et le Code civil, in Le Code civil (1804-1904), Livre du centenaire, t.I, Paris, 1904 ; J. BONNECASE, La philosophie du Code Napoléon, Paris, 1928 ; G. THIBAULT-LAURENT, op. cit., J. THABAUT, L’évolution de la législation sur la famille (1804-1913), Paris-Toulouse, 1913.

22 BOISSY d’ANGLAS, Essai sur les fêles nationales, adressé à la Convention nationale, daté du 12 messidor an II, p. 78 et suiv., cité par R. LEMAIRE, Le mariage civil, Paris, 1901 (thèse), p. 108. Cf. aussi l’arrêté du Directoire exécutif du 27 germinal an IV : « Le Directoire exécutif considérant que les circonstances commandent impérieusement une économie sévère dans toutes les dépenses publiques, et ne permettent pas de donner aux fêtes constitutionnelles la pompe et l’éclat qu’elles auront par la suite, arrête (...) : V. Les jeunes époux (...) seront invités à la fête et feront partie du cortège. Les épouses y paraîtront vêtues en blanc, parées de fleurs et de rubans tricolores ; VI. On prononcera auprès de l’autel de la patrie un discours analogue à la circonstance, et l’on y exécutera des hymnes et des chants civiques ; VIII. Le Directoire exécutif s’en rapporte au zèle patriotique des municipalités, ainsi qu’à celui des bons citoyens, pour donner à cette solennité le caractère auguste et touchant qui lui convient, malgré l’économie et la simplicité qui doivent y régner... ».

23 J. P. RABAUT SAINT ETIENNE, Discours à la Convention du 21 décembre 1972, cité par A. BACZKO, Utopies pédagogiques de la Révolution française, in Libre, 1980, no 8, p. 102.

24 MIRABEAU, Travail sur l’éducation publique, trouvé dans les papiers de l’auteur et publié par J. Cabanis, cité d’après l’édition de C. HIPPEAU, L’instruction publique en France pendant la Révolution, Paris, 1887, t. I, p. 17-18.

25 J. DONZELOT, La police des familles, Paris, 1977, p. 192 et, du même auteur, La famille libérale avancée, in Critiques, 1977, no 356.

26 Cf. A. BACZKO, op. cit., p. 103.

27 Cf. l’article XI de la loi du 24 août 1790 et le par. II, art. 1 °, XV et suiv. de la loi du 20 septembre 1792.

28 Moniteur universel, 1790, p. 312.

29 Cf. les lois du 24 août 1790 et du 20 septembre 1792.

30 Traité du Tribunal de la famille, in Moniteur universel, 1791, p. 270.

31 L’intervention de cet officier public s’explique tout d’abord, selon nous, par le fait que le Tribunal de famille se réunit à la maison communale, en dehors de toute enceinte judiciaire. L’officier public ne fait que tenir le plumitif de l’assemblée de parents. A l’issue de la procédure, et en cas de non-conciliation, il sera tenu de prononcer le divorce.
Le rôle de cet officier est limité à un simple contrôle de forme et en aucun cas, précise le texte de l’article V de la loi du 20 septembre 1792, il ne pourra « entrer en connaissance de cause... ».

32 Traité du Tribunal de la famille, in Moniteur universel, 1791, p. 270.

33 Art. X du paragraphe II de la loi du 20 septembre 1792.

34 Moniteur universel, 1790, p. 313.

35 Cf. art. V de la loi du 20 septembre 1792, dans le cas du divorce par consentement mutuel.

36 Cf. art. XIV de la loi du 20 septembre 1792, en cas du divorce pour simple cause d’incompatibilité.

37 L’art. XVI prévoit aussi le cas de la séparation de corps prononcée judiciairement. Il s’agit en fait des décisions prises dans le cadre du droit en vigueur avant 1789.

38 Art. XVIII de la loi du 20 septembre 1792 et art. XI de la loi du 24 août 1790.

39 Traité du Tribunal de la famille, in Moniteur universel, 1791, p. 270.

40 Cité par J. BONNECASE, La philosophie du Code Napoléon appliquée au droit de la famille, Paris, 1928, p. 128.

41 L. de BONALD, Du divorce, considéré au xixe siècle relativement à l’état domestique et à l’état public de la société, Œuvres, Paris, 1847, p. 123-278. L’ouvrage date cependant de 1800 et a été, pour l’essentiel, repris dans le discours prononcé à la Chambre des députés en France le 26 décembre 1815. Une telle idée constitue d’ailleurs le fil directeur des propos et des arguments des principaux intervenants au cours des travaux préparatoires du Code civil au sujet du divorce.

42 A. COMTE, Cours de philosophie positive, 48e leçon, Paris, 1839, t. IV, p. 460.

43 G. LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, Paris, 1827 1832, t. IV, p. 110, no 1.

44 Liège, 24 juillet 1872, B.J., p. 1141 et Pas., 1873, p. 58.

45 G. LOCRÉ, op. cit., t. II, p. 380, no 4 : « Indépendamment de toutes les lois civiles et religieuses, le mariage, c’est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée ».

46 C. S. ZACHARIAE, Cours de droit civil français, Bruxelles, 1850, t. II, p. 169 : « Ainsi, l’un des époux ne peut demander la séparation, parce que l’autre a changé de religion, qu’il est tombé en état de démence ou de fureur ou qu’il est infecté d’une maladie contagieuse... » ; Civ. Gand, 8 novembre 1881, B J., 1884, p. 722, Observations G. TIM MERMANS : « Ni l’épilepsie, ni la folie, curable ou incurable, ni un cancer au visage, ni l’impuissance, bien qu’elle trompe l’un des vœux auxquels répond le mariage, ni même une maladie contagieuse dont serait atteint le mari n’autorisent la femme à abandonner le domicile conjugal... ».

47 J. DONZELOT, op. cit., p. 11. Cet auteur a analysé par exemple les phénomènes de privatisation de la vie courante, se traduisant par l’ordonnancement interne des habitations qui se ferment par rapport à la rue et au quartier et l’assignation d’un espace particulier pour les diverses manifestations de la vie familiale.

48 Il est toujours hasardeux de délimiter chronologiquement une telle période. Nous la situons entre les années 1800 et 1830. Cf. par exemple, pour la France : J. BRUHAT, Le mouvement ouvrier français au début du xixe siècle et les survivants d’Ancien Régime, in La pensée, 1968, p. 44 à 56 ; F. RUDE, Stendahl et la pensée politique de son temps, Paris, 1967 ; M. LEVY-LEBOYER, Les Banques européennes et l’industrialisation de l’Europe au début du xixe siècle, Paris, 1964 ; A. CABANIS, L’idéologie contre-révolutionnaire pendant le Consulat et l’Empire, in Revue des Sciences politiques, 1972 ; B. GILLE, Recherche sur la formation de la grande entreprise capitaliste (1815-1814), Paris, 1959 ; A. JARDIN et A. J. TUDESQ, La France des notables, t. Il, La vie de la nation (1815-1848), Paris, 1973. Cf. pour la Belgique : H. PIRENNE, Histoire de Belgique, t. VI, Bruxelles, 1926 ; B. S. CHLEPNER, Cent ans d’histoire sociale en Belgique, Bruxelles, 1972 ; B. PIRET, Etat, accumulation du capital et lutte des classes dans l’histoire de Belgique (1789-1980), in Contradictions, 1980, p. 5-29.

49 A. COMTE, op. cit., p. 449.

50 A. COMTE, op. cit., p. 461.

51 Les travaux préparatoires du Code civil de 1804 comportent plusieurs déclarations en ce sens. Nous nous limiterons à en rapporter une qui est très explicite et qui émane de Napoléon alors premier consul : « La mariage ne dérive point de la nature, mais de la société et des mœurs. La famille orientale est entièrement différente de la famille occidentale. La première est composée de plusieurs épouses et concubines ; cela paraît immoral, mais cela marche, les lois y ont pourvu. Je n’adopte point l’opinion que la famille vient du droit civil, et le droit civil du droit naturel. Les Romains avaient d’autres idées de la famille. Son organisation vient des mœurs. » THIBAUDEAU, Mémoires sur le Consulat, Paris, 1827, p. 436 et suiv.

52 Les discussions soulevées en doctrine au sujet de l’incapacité de la femme mariée nous donnent l’occasion de saisir de manière très concrète ce phénomène : « Les uns prétendent que l’incapacité de la femme est établie propter fragilitatem sexus, comme celle des mineurs l’est propter fragilitatem aetatis ; en sorte que, dans les deux cas, ce serait l’inhabilité naturelle de la personne, son imperitia, qui motiverait son incapacité légale. Or cette idée est inadmissible. Elle était vraie dans le droit romain primitif où la femme subissait une incapacité perpétuelle... Mais chez nous, où les filles et les veuves ont la même capacité que les hommes, où même la femme actuellement mariée peut être tutrice de ses enfants d’un premier lit (art. 396) et devenir la tutrice de son propre mari interdit (art. 507), ce principe serait d’une fausseté qui se touche du doigt... voici quelle est, selon nous, la pensée du Code sur ce point. La femme, par le fait de son mariage et tant que dure ce mariage, se trouve mise, pour ses biens comme pour sa personne, sous la garde de l’époux qu’elle se donne pour protecteur. Il est donc naturel, quoiqu’au fond elle conserve toute son expérience, toute la portée de son intelligence, tout l’animi judicium qu’elle avait, il est naturel qu’elle se préoccupe moins de ses affaires, qu’elle médite moins ses projets, qu’elle ne se jette plus dans les mêmes calculs, par la pensée qu’un autre est là qui s’acquittera pour elle et mieux qu’elle de tous ces soins. Il est tout naturel qu’elle se réduise au rôle d’instrument passif, dans la main et sous la direction de l’époux. C’est d’autant plus naturel que l’éducation des enfants, les soins du ménage, les mille travaux d’intérieur qui pèsent sur elle, vont absorber ses pensées, ses instants ; tandis que l’époux, affranchi précisément par son mariage des quelques petits travaux de ménage que lui imposait la vie de garçon, se trouve dans les conditions les plus favorables à la gestion du patrimoine de la famille. Donc, la femme, tout en conservant au fond, et de manière à s’en servir encore au besoin, sa pleine capacité, la voit s’étouffer, sommeiller, s’évanouir, sous la force des circonstances, et elle tombe, pour les cas généraux et ordinaires, presque dans l’état où nous place la minorité même : il y a, pour ainsi dire, de la part de la femme, démission forcée de sa capacité. La femme sera donc déclarée incapable en général, et ce sera pour son incapacité, aussi bien que pour le respect dû au mari, qu’il lui faudra l’autorisation, l’assistance de celui-ci ». V. MARCADÉ, Droit civil français, t. I, Paris, 1847, p. 634 et suiv.

53 « M. Maleville dit qu’il importe en général, et surtout dans un Etat libre, de donner un grand ressort à l’autorité paternelle, parce que c’est d’elle que dépend principalement la conservation des mœurs et le maintien de la tranquillité publique. La puissance paternelle est la providence des familles, comme le gouvernement est la providence de la société : eh ! quel ressort, quelle tension ne faudrait-il pas dans un gouvernement qui serait obligé de surveiller tout par lui-même, et qui ne pourrait pas se reposer sur l’autorité des pères de famille pour suppléer les lois, corriger les mœurs et préparer l’obéissance ? ». LOCRÉ, op. cit., t. VH p. 21.

54 « Le mariage est, d’après le droit philosophique, la société perpétuelle que contractent deux personnes de sexe différent, dans le but d’imprimer un caractère de moralité à leur union sexuelle, et aux rapports naturels qui doivent en naître ». L’auteur, cependant, quelques lignes plus loin, s’empresse d’ajouter en note : « Le commerce charnel (sic) n’est pas nécessaire pour la perfection du mariage ». C. S. ZACHARIAE, op. cit., p. 101.

55 Treilhard soulignera dans les travaux préparatoires du Code civil la nécessité pour le législateur « d’inspirer si fortement aux époux le sentiment de leurs devoirs respectifs, qu’on doive se flatter qu’ils ne s’en écarteront plus dans la suite... ».

56 Un tel mouvement a également existé en France et J. CHARMONT, Transformations du droit civil, Paris, 1912, p. 57 et suiv., détaille de manière circonstanciée les tenants et aboutissants d’une action de patronage semblable qui fut à la base de la loi française du 10 décembre 1850, dont l’objet était identique à celui de la loi belge du 16 avril 1887 : « Beaucoup de gens, principalement dans les centres ouvriers, reculent devant l’accomplissement de tant de formalités. On vit en commun en ayant de part et d’autre l’intention de régulariser plus tard une situation momentanément acceptée, mais les années passent et la situation reste la même. Qu’une querelle s’élève, que l’homme prenne d’autres habitudes, on trouve trop lourde la charge des enfants, on se rappelle que, légalement, on n’est tenu d’aucune obligation. On se quitte sans plus se soucier des enfants. Ces tristes conséquences d’une réglementation excessive ont été bien des fois signalées. Plusieurs sociétés se sont constituées pour essayer d’y remédier dans une certaine mesure. Les membres de ces sociétés offrent de faire à la place des intéressés toutes les démarches nécessaires : ils se mettent à leur disposition, vont au-devant de leur demande, se présentent chez des personnes connues comme vivant dans une situation irrégulière, leur signalent les dangers de cette situation pour elles-mêmes et pour leurs enfants, leur proposent de leur procurer tous les papiers et de faire tous les frais nécessaires pour légaliser leur union. Les parties, dans ces conditions, n’ont plus qu’à se présenter au jour fixé devant l’officier de l’état civil ».

57 Cf. Loi du 9 août 1889 relative aux habitations ouvrières et à l’institution de comités de patronage.

58 Cf. art. 2 de la loi du 9 août 1889.

59 Pandectes belges, V ° Habitations ouvrières, p. 638.

60 Ch. LAGASSE DE LOCHT, Le progrès familial, in Revue générale, 1892, p. 450 et suiv.

61 C. DEMOLOMBE, Cours de droit civil, Paris, 1847, t. II, p. 386, no 385.

62 Nous ne visons donc pas ici l’intervention du tribunal correctionnel statuant sur plainte du mari du chef d’adultère de son épouse, mais bien le prononcé d’une peine de prison dans le cours de l’instance civile en divorce. Cf. : Liège, 11 juillet 1833, Pas., 1833, p. 200 ; Bruxelles, 18 janvier 1868, B.J„ 1869, p. 231 ; Civ. Bruxelles, 9 mai 1868, B.J., 1868, p. 779 ; Civ. Bruxelles, 14 décembre 1867, B.J„ 1869, p. 230.

63 L’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 18 janvier 1868, cité dans la note précédente, présente un intérêt tout particulier pour notre propos. Il met en effet un terme au droit du ministère public de poursuivre la condamnation de la femme devant l’instance civile saisie du divorce après le désistement du mari.

64 Cf. A. M. DEMANTE, Cours de droit civil français, Paris, 1840, p. 174 : « Punir l’époux coupable, favoriser l’époux innocent, l’indemniser même, autant que possible, du malheur auquel il est réduit par la faute de l’autre... »

65 Civ. Bruxelles, 21 mai 1864, B J., p. 734 : « Que plus tard elle a été citée par l’exploit du 19 mars à l’effet de comparaître devant ce tribunal, aux fins de voir admettre la demande en divorce dirigée contre elle et que le demandeur fonde principalement sur l’injure grave qu’elle lui a faite en désertant le domicile conjugal et en violant ainsi ouvertement tous ses devoirs d’épouse et de mère. »
Civ. Anvers, 27 février 1873, B J., 1874, p. 858 : « Attendu que les travaux préparatoires à la publication du Code civil indiquent que le législateur n’a entendu autoriser le divorce que pour les infractions les plus graves aux devoirs respectifs des conjoints... »
Civ. Bruxelles, 8 février 1873, B J., p. 460 : « Attendu que le tribunal n’a pas à apprécier si la conduite respective des époux et les sentiments qu’ils professent l’un pour l’autre sont de nature oui ou non à rendre la vie commune dorénavant impossible, mais uniquement à examiner si les faits établis à charge du défendeur constituent, dans les circonstances dans lesquelles ils se sont produits, des injures d’une gravité telle qu’il faille prononcer le divorce contre lui. »
Civ. Charleroi, 17 juillet 1873, Pas., III. p. 285 : « La circonstance que le mari a refusé de se rendre auprès de sa femme lors de la naissance, suivie de près de la mort de son enfant, est insuffisante à elle seule pour faire admettre le divorce. »
Mons, 22 juin 1876, Pas., 1878, III, p. 328 : « Une femme quitte son mari furtivement, en emportant tous ses effets ; le silence du mari semble couvrir cette faute. Dix ans après, le mari somme sa femme de rentrer au domicile conjugal. Celle-ci refuse, alléguant un désaccord avec son mari sur la cohabitation et le peu d’affection qu’elle éprouve pour lui. Ces seuls faits ne constituent pas en eux-mêmes une injure grave ».

66 Bruxelles, 12 avril 1832, Pas., I, p. 103 : « Considérant que, sous ces divers rapports, les injures sur lesquelles l’appelant fonde sa demande en divorce, prises séparément ou réunies, n’ont pas le degré de gravité ni le caractère de continuité qui rend la vie commune insupportable et le divorce nécessaire. »
Anvers, 30 mars 1867, B.J., p. 1082 : « Que c’est pour ce motif que la loi ne l’autorise que dans les cas d’absolue nécessité et notamment lorsqu’il existe de la part de l’un des époux envers l’autre, des excès, sévices ou injures graves au point de rendre la vie commune insupportable. »
Bruxelles, 7 novembre 1853, B.J., 1854, p. 2 : « Que, durant les premières années de leur union, sa femme dévoila toute la méchanceté de son caractère, mais qu’enfin, grâce aux concessions continuelles du mari et à la contrainte que sa femme s’imposait parfois, la vie commune, si elle n’était point le bonheur, était au moins supportable ».

67 C. DEMOLOMBE, op. cit., p. 386.

68 Civ. Bruxelles, 30 juillet 1853, B.J, p. 1420.

69 Liège, 24 décembre 1863, B J., 1864, p. 1378 et suiv. : « Ces excès, ces sévices et ces injures, qui empruntent une gravité exceptionnelle à la condition sociale des époux, rendent impossible la vie commune... »
Gand, 19 février 1873, B.J., p. 1270 : « La gravité à une injure ou à un acte de violence (un soufflet), invoqué à l’appui d’une demande de séparation de corps, doit s’apprécier en tenant compte non seulement des circonstances dans lesquelles le fait s’est produit, mais aussi du degré d’éducation des époux et de la classe de la société à laquelle ils appartiennent... Attendu que, pour apprécier la gravité de ce fait isolé, ainsi que des injures et des violences dont parlent les témoins, il importe de tenir compte de l’ensemble des circonstances dans lesquelles elle se sont produites ; qu’il importe aussi de ne pas perdre de vue que l’intimé, loin d’avoir reçu une éducation soignée, comme l’a allégué sous le no 14, était autrefois un simple employé de fabrique ; que si, par son activité, il est parvenu à se procurer une certaine aisance, il est néanmoins constant qu’il n’a pas cessé d’appartenir sous tout autre rapport aux classes inférieures de la société. »

70 Anvers, 26 mai 1867, B.J., p. 1082.

71 Pour une autre application de ce principe, cf. Liège, 24 juillet 1872, B J., p. 1144 et l’avis du substitut du procureur général à ce sujet : « En tous cas, si elle est bonne épouse, elle se gardera bien de céder à ses répugnances et à ses dégoûts, et elle entreprendra une cure qu’à défaut de tendresse, l’amour de ses devoirs rendra facile ; car la transformation, que le souci de sa dignité et les efforts d’une volonté même sincère seraient impuissants à produire chez l’homme, le dévouement d’une épouse attachée à ses devoirs la réalisera ».

72 G. LOCRÉ, op. cit., t. II, p. 527 ; C. S. ZACHARIAE, op. cit., p. 147.

73 Namur, 29 avril, 1872, B.J., p. 1142. Bruxelles, 3 avril 1869, B.J., p. 584 ; Bruxelles, 17 juillet 1873, B.J., 1874, p. 867 : « La désertion du domicile conjugal par le mari est une injure grave pour la femme lorsqu’elle s’accomplit avec publicité ».

74 Pour un exemple significatif : Civ. Liège, 24 décembre 1863, B.J., 1864, p. 1378 et suiv.

75 F. LAURENT, Principes de droit civil. Bruxelles, t. III, no 82.

76 F. LAURENT, op. cit., t. III, no 95 ; Pandectes belges, V° Autorisation de femme mariée, no 4 ; Mariage, no 999 et Puissance maritale, no 7.
Les auteurs précisent que l’incapacité de la femme mariée est fondée non pas sur le principe de la puissance maritale, mais sur le mariage, lequel est d’ordre public. Cette conception rejoint les développements consacrés à la matière par C. S. Zachariae auquel nous nous sommes déjà référé. Cf. supra, p. 218 ; Bruxelles, 19 août 1834, Pas., 1834, p. 238 et suiv. : « Attendu que les motifs que l’intimé donne pour atténuer la gravité du fait d’avoir refusé des aliments à sa femme et celui d’avoir défendu à ses domestiques de lui en donner ne sont pas propres à l’excuser ; car si, d’une part, il est vrai que la femme doit obéissance à son mari, d’autre part, il est vrai aussi que cette obéissance ne doit pas être passive et servile : la puissance du mari est une puissance d’ordre et de protection et ne peut jamais dégénérer en puissance d’oppression ».

77 Pandectes belges, V ° Puissance maritale, no 30.

78 Civ. Tongres, 4 janvier 1844, B.J., p. 327 ; Civ. Hasselt, 8 décembre 1843, B.J„ 1844, p. 327.

79 Pandectes belges, V ° Lettre missive, no 162 et suiv. ; Bruxelles, 28 avril 1875, Pas., p. 217 ; Bruxelles, 9 juillet 1873, Pas., p. 359 ; Liège, 4 août 1886, Pas., p. 387.

80 Cf. l’article 108 du Code civil disposait que la femme mariée n’avait pas d’autre domicile que celui de son mari.

81 C. DEMOLOMBE, op. cit., t. II, no 96.

82 G. TIMMERMANS, Observations sous Civ. Gand, 8 novembre 1881, in B.J., 1884. p. 590.

83 « Mieux vaut une séparation de fait qui peut venir à cesser, qu’une rupture définitive qui est toujours un grand mal, alors même qu’elle est une nécessité. » F. LAURENT, op. cit., t. III, no 87.

84 G. LOCRÉ, op. cit., t. Il, p. 344, no 32 : « Toutes ces difficultés doivent être abandonnées aux mœurs et aux circonstances. »

85 Observations sous Civ. Gand, op. cit., p. 786 et suiv.
A titre d’exemples significatifs, nous citerons :
1. Donner au mari le droit de faire déclarer par la justice la femme déchue de sa dot ou de sa part dans la communauté.
2. De permettre au mari de divertir et de dilapider les biens de sa femme, d’abattre ses bois, de démolir ses maisons...
3. De donner le droit au mari de refuser à sa femme des aliments et tous secours pécuniaires.
4. De permettre au mari de s’adresser aux tribunaux à l’effet d’être autorisé à contraindre sa femme, par voie de saisie sur sa personne, à rentrer au domicile conjugal.

86 C. RENARD, Tendances modernes du statut matrimonial, in Annales de la faculté de droit de Liège, 1966, p. 49.

87 P. DE HARVEN, Mouvements généraux du droit civil belge contemporain, Bruxelles, 1928, p. 78 ; G. BAETMAN et J. P. LAUWERS, Devoirs et droits des époux, Bruxelles, 1960, p. 23.

88 L’article 214j permettait au président du tribunal, « si l’un des époux manquait gravement à ses devoirs, d’ordonner les mesures urgentes et provisoires qu’exige l’intérêt de l’autre époux et des enfants. Il pourra, notamment, interdire l’aliénation des biens mobiliers et immobiliers des époux et le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribuerait la libre disposition à l’un ou l’autre d’entre eux... ».

89 L’article 214b disposait que « chaque époux contribue aux charges du ménage selon ses facultés et son état. A défaut par l’un des époux de satisfaire à cette obligation, l’autre époux peut, sans préjudice aux droits des tiers, se faire autoriser par le juge de paix du dernier domicile conjugal à percevoir, à l’exclusion de son conjoint, les revenus, les créances et les produits du travail de celui-ci, dans les conditions et à concurrence d’une somme à déterminer par le juge ».

90 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, 2e éd., Bruxelles, 1948, t. j, p. 746 ; R. DEKKERS a poursuivi l’analyse en écrivant que : « la réciprocité des devoirs n’a cependant pas pour conséquence que ceux-ci se conditionnent l’un l’autre ; chacun des époux y est tenu, quand bien même l’autre ne les remplirait pas ou ne les remplirait qu’en partie. », Précis de droit civil belge, Bruxelles. 1954, t. I, p. 165.

91 H. DE PAGE, op. cit., p. 785, no 714, 5° ; R. HAYOIT de TERMICOURT, La femme devant la loi civile, in Pand. pér., 1939, p. 1-41 ; R. PIRET, Le statut civil de la famille et du patrimoine familial, Tournai, 1942, p. 36 et suiv.

92 G. BELTJENS, Encyclopédie du droit civil belge, 1re partie, Bruxelles, 1905, t. I, p. 248, nos 1-5.

93 Ce fut la jurisprudence elle-même qui détermina par exemple la procédure à suivre dans le cadre de l’article 214j du Code civil. En vue de permettre la mise en œuvre du recours de manière aisée, le juge est saisi par voie de requête et, dans le but d’entendre les deux parties, les débats doivent être contradictoires. Les décisions prises, en vue d’être efficaces, ne sont pas susceptibles d’appel, sauf pour excès de pouvoir ou incompétence. Cf. Cass., 14 juin 1949, Pas., I, p. 433.

94 J. CARBONNIER, Droit civil, t. I, Paris, 1955, p. 341.

95 Cl. RENARD, La réforme du statut de la femme mariée en Belgique, in Revue internationale de droit comparé, p. 56-64. Cf. également Civ. Huy, 30 juin 1938, Pas., 1940, III, p. 23 ; J.P. Liège, 27 février 1943, Pas., 1943, III, p. 63 ; Civ. Gand, 14 juillet 1942, R.P.N., 1947, p. 81 ; Civ. Verviers, 12 novembre 1947, Pas., 1948, III, p. 38 ; Cass., 18 octobre 1951, Pas., 1952, I, p. 85 ; J.P. Renaix, 22 avril 1951, J.J.P., 1952, p. 56 ; J.P. Saint-Josse-ten-Noode, 28 mars 1952, J.T., p. 252 ; J.P. Grivegnée, 12 mai 1954, J.L., 1954-1955, p. 88 ; J.P. Liège, 17 décembre 1952, J.L., 1952-1953, p. 247 ; J.P. Anvers, 7 octobre 1953, R.W., 1954-1955, col. 486 ; Bruxelles, 12 février 1952, J.T., 1952, p. 435 ; J.P. Namur, 24 avril 1951, J.J.P., 1952, p. 276.

96 C. RENARD, Tendances modernes du statut matrimonial, op. cit., p. 20.

97 G. CISELET, Commentaires de la loi du 20 juillet 1932 sur les droits et devoirs respectifs des époux, Bruxelles, 1932, p. 173-175, ainsi que Les Novelles, Droit civil, t. I, V Mariage, p. 653, no 1844 et suiv. ; J. BAUGNIET, L’incapacité de la femme mariée et les régimes matrimoniaux, in R.P.N., 1948, p. 361 et suiv. ; A. J. DESIMPELAERE, Critische studie betreffende de maritale macht en de rechtsonbekwaamheid, Deinze, 1942, p. 181.

98 L’article 1388 inséré dans le titre du contrat de mariage n’a pas été modifié par la loi du 30 avril 1958 qui, sous l’empire de cette législation, a maintenu les termes de « puissance maritale ».

99 Op. cit., p. 55, no 60.

100 Doc. parl., Chambre, session 1957-1958, no 811, 5, p. 2 : « Le projet certes ne change pas les conséquences naturelles du mariage... »

101 Cl. RENARD, Tendances..., op. cit., p. 201.

102 « Art. 213. La résidence conjugale est, à défaut d’accord entre époux, fixée par le mari. La femme a un droit de recours devant le tribunal de première instance si des motifs légitimes commandent le choix d’une autre résidence.
« Art. 215. Chaque époux a le droit d’exercer une profession, une industrie ou un commerce sans le consentement du conjoint.
« Toutefois, si le conjoint estime que cette activité est de nature à porter un préjudice sérieux à ses intérêts moraux ou matériels ou à ceux des enfants mineurs, il a un droit de recours devant le tribunal de première instance.
« La disposition de l’alinéa précédent n’est pas applicable à l’exercice des fonctions et mandats publics.
« Si la profession, l’industrie ou le commerce ne sont pas encore exercés au jour du recours, le conjoint ne peut en commencer l’exercice avant que le tribunal ait statué à ce sujet, à moins qu’il n’en ait été décidé autrement par le président siégeant en référé.
« Art. 216. La femme qui exerce séparément une profession ou un commerce ne peut user dans ses relations professionnelles ou commerciales du nom de son mari que du consentement de ce dernier.
« De même, le mari ne peut adjoindre à son nom, dans ses relations professionnelles ou commerciales, celui de sa femme, que du consentement de cette dernière.
« L’autorisation donnée ne peut être retirée que pour des motifs graves.
« Le retrait ouvre un recours devant le tribunal de première instance. »

103 Supra, p. 236 » Art. 221, § 1er. Si l’un des deux époux manque gravement à ses devoirs, le président du tribunal de première instance de la dernière résidence conjugale ordonne les mesures urgentes et provisoires qu’exige l’intérêt de l’autre époux et des enfants. Il peut notamment,... ».

104 Doc. Pari., Sénat, session 1956-1957, no 346, p. 4.

105 G. BAETMAN et J. P. LAUWERS, op. cit., p. 75, citent à cet égard les propos d’auteurs français qui, dans leur ouvrage, se sont attachés à commenter une législation française très proche de l’esprit de la loi belge du 30 avril 1958 ; cf. A. COLIN et H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, 10e éd., Paris, 1950, p. 618.

106 Cf. F. RIGAUX, Les personnes, Bruxelles, 1971, t. I, p. 413, no 1624, qui admet que le principe de cette législation est de contraindre les époux à s’entendre.

107 Cass. fr., 22 janvier 1952, D„ 1952, p. 231 ; Cass. fr., 28 mai 1954, D., 1954, p. 587.

108 J. CARBONNIER, op. cit., t. I, p. 356 et suiv. ; G. BELTJENS, op. cit., p. 248, avait déjà évoqué cette idée et la considérait comme inhérente au renforcement de la tendance égalitaire au sein du ménage.

109 Cf. supra, p. 239 : L. RAUCENT a écrit à ce sujet qu’il s’agissait d’un véritable « catéchisme des époux » dans un article intitulé La nouvelle loi sur les régimes matrimoniaux ou l’égalité des époux dans la légalité, in J.T., 1976, p. 554 ; J. DE GAVRE et M. F. LAMPE, Le régime primaire ou les droits et devoirs respectifs des époux, in La réforme des droits et devoirs respectifs des époux et des régimes matrimoniaux, Bruxelles, 1977, p. 86, partagent cet avis et citent de nombreux auteurs à l’appui de leur opinion.

110 Doc. Parl., Sénat, session 1965-1966, no 281 qui reprend ce que Μ. P. Wigny a considéré comme l’originalité du projet, à savoir :
1. La protection de l’habitation conjugale et les mesures y relatives.
2. La représentation de l’union conjugale.
3. La solidarité des époux pour les dettes du ménage.
4. La contribution aux charges du mariage.
5. La protection de l’union conjugale en cas de crise.
6. Les modalités de l’exercice d’une profession pour chacun des époux.
7. L’ouverture et la gestion des comptes individuels en banque ou auprès d’institutions d’épargne.
8. La protection des tiers.

111 Doc. Parl., ibidem, amendements, p. 33-34 : « prévoir des règles d’une grande souplesse permettant l’adaptation du régime aux particularités de chaque ménage et aux innombrables éventualités qui se présenteront dans la pratique » ; Doc. Pari, Sénat, session 1975-1976, rapport no 638-2, 25 novembre 1975, de Μ. HAMBYE, p. 23 ; Cl. RENARD, Les dispositions générales relatives aux régimes matrimoniaux, in La réforme des droits et devoirs..., op. cit., p. 197 : « Le mariage entraîne donc nécessairement la naissance d’un régime matrimonial, c’est-à-dire d’une organisation spécifique des relations patrimoniales au sein du couple humain... ».

112 Doc. Parl., Sénat, session 1965-1966, no 281. La solidarité et ses conséquences sont traitées essentiellement dans le cadre des problèmes juridiques souvent complexes que posent les dettes contractées par les époux. La solidarité des époux, précisent les travaux préparatoires, s’applique entièrement pour les dettes du ménage, celles-ci découlant du statut égalitaire qui est désormais le leur. Concernant les discussions entre partisans et adversaires qui présidèrent à l’adoption de ce système, cf. Doc. Parl., Sénat, session 1974-1975, rapport no 683-2, p. 45 et suiv.

113 Cette notion est utilisée par J. DE GAVRE et M. F. LAMPE, op. cit., p. 94.

114 H. CASMAN et M. VAN LOOK, Régimes matrimoniaux, Bruxelles, 1977, p. 1 et suiv.

115 Cf. art. 214, 215, 216, 221 de la loi du 14 juillet 1976.

116 Cf. supra, p. 236.

117 Doc. Parl., Chambre, rapport no 869-3 du 18 juin 1976 de M. BAERT, p. 3.

118 J. JOTTRAND, L’ordre des familles et l’article 223 du Code civil in J.J.P., 1977, p. 293 ; N. SPRUYT, Les mesures urgentes et provisoires ordonnées par le juge de paix par application de l’article 223 actuel du Code civil, in Cinq années d’application de la réforme des régimes matrimoniaux, Bruylant, 1982, no 17.

119 J.P. Wavre, 2 septembre 1977, J.T., 1978, p. 402 ; J.P. Grivegnée, 24 janvier 1979, J.T., 1979, p. 429 ; J.P. Tielt, 13 mai 1980, R.W., 1980 1981, col. 469 ; F. POELMAN, Les compétences nouvelles du juge de paix en matière familiale, in J.T., 1976, p. 704 ; J.P. Andenne, 20 avril 1978, J.L., 1977-1978, p. 296 ; J.P. Fosses-la-Ville, 20 octobre 1981, Rev. rég. dr., 1982, p. 22 ; J.P. Bruges, 5 octobre 1979, J.J.P., 1980, p. 67.

120 J.P. Schaerbeek, 8 septembre 1978, J. T., 1979, p. 60. Pour une jurisprudence relative à la limitation des mesures dans le temps, cf. J. P. Andenne, 20 avril 1978, J.L., 1977-1978, p. 296 ; J.P. Le Roeulx, 20 juin 1978, J.T., 1978, p. 649 ; T. VANSTRAELEN, Note sous J.P. Ciney, 28 juin 1978, J.J.P., 1979, p. 103 ; C. REMON, La séparation de fait, chronique de jurisprudence (1976-1981), R.N.B., 1981, p. 491, no 45 in fine. Pour un refus de consacrer une séparation de fait équivalant à un « quasi-divorce », cf. J.P. Fosses-la-Ville, 20 octobre 1981, Rev. rég. dr., 1982, p. 22 ; J.P. Liège, 10 décembre 1980, J.L., 1982, p. 22 ; Chr. PANIER, Les pouvoirs d’investigation du juge de paix et l’article 223 du Code civil, Note sous J.P. Huy, 7 mai 1981, J.L., 1981, p. 337.

121 J.P. Saint-Gilles, 13 octobre 1981, J.T., 1982, p. 361 ; Chr. PANIER, Le juge de paix et les mesures de sauvegarde en matière familiale, in Questions d’actualité en droit familial, Centre des facultés universitaires catholiques pour le recyclage en droit, p. 16 a rappelé les différentes manifestations de ce courant : Civ. Liège, 19 janvier 1982, J.L., 1982, p. 49 ; Civ. Namur, 9 mars 1982, R.G. 14.313, inédit qui, citant C. REMON, op.cit., Rev. rég. dr.. 1982, p. 25 et suiv., relève : « l’on recherche en vain dans le texte de l’article 223 et dans les travaux préparatoires la volonté du législateur de limiter la compétence du juge de paix aux situations qui ne seraient pas définitives » ; Civ. Liège, 25 mars 1982, J.L.. 1982. p. 249 ; J. P. Fexhe-Slins, 1er avril 1981, XL., 1981, p. 183, Observations J.H. ; J. P. MASSON, Chronique de jurisprudence (1979-1980), Les personnes, in J.T., 1982, p. 463, no 73 ; Civ. Malines, 21 avril 1981, Rev. dr. fam., 1981, p. 270 ; J.P. Grivegnée 24 janvier 1979, J.T., p. 429 ; J.P. Ciney, 28 juin 1978, XL., 1978-1979, p. 46 et J.J.P., 1979. p. 103. Observations I. VANSTRAELEN.

122 Proposition de loi créant des Tribunaux de la jeunesse et de la famille, Doc. Parl., Chambre, session 1972-1973, no 615/1 et la Proposition créant des juridictions de la famille, Doc. Parl., Chambre, session 1975-1976, no 733/1. A ce jour, ces initiatives parlementaires n’ont pas abouti et les propositions de loi que nous venons de citer sont devenues caduques à la suite du renouvellement des Chambres intervenu depuis.

123 J. MATTHIJS, Le Tribunal de la famille, essai d’une expérience judiciaire, in J.T., 1974, p. 381-395 ; P. ROUARD, La proposition de loi créant les tribunaux de la famille, in J.T., 1973, p. 702 ; F. POELMAN, Une expérience française, la chambre de la famille, in J.T., 1976, p. 521 ; P. ROUARD, La nouvelle proposition de loi créant des juridictions de la famille, in J.T., 1976, p. 473 ; F. POELMAN, La jonction de la tentative de conciliation et du référé, in J.T., 1978, p. 1.

124 F. POELMAN, Une expérience..., op. cit., p. 7, col. 3.

125 P. ROUARD, La nouvelle proposition..., op. cit., p. 476, col. 3 qui précise à cet égard que ce pourrait être, par exemple, à l’occasion d’une opposition formée par le mari à la perception des prestations familiales par l’épouse compte tenu du fait que pareille demande laisserait supposer un « désaccord » entre les conjoints.

126 F. POELMAN, La jonction..., op. cit., p. 4.

127 F. POELMAN, Une expérience..., op. cit., p. 525.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1983

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