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Fonction de juger et pouvoir judiciaire

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Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Les tiers intéressés par l’octroi d’aides publiques aux entreprises privées. Éléments d’analyse de leur protection juridictionnelle1

Hélène Desterbecq-Fobelets

Texte intégral

Introduction

  • 1 La présente étude a été publiée, une première fois, dans la Revue interdisciplinaire d’études jurid (...)
  • 1 Ainsi, l’aide de l’Etat aux entreprises privées représente, de nos jours, 10 % environ des dépenses (...)

1L’aide publique accordée aux entreprises privées est un phénomène d’actualité. La situation économique contemporaine, dans ses aspects structurels et conjoncturels, appelle, en effet, les pouvoirs publics à utiliser abondamment cet instrument de politique industrielle1.

2Il y va, pour une grande part, d’une réelle nécessité. Cependant, mieux peut-être que toute autre forme d’interventionnisme public dans la vie économique, l’octroi d’aides modifie, par nature, des situations acquises. Ce changement s’opère évidemment en faveur de l’entreprise aidée et au nom de l’intérêt général, mais il peut simultanément s’opérer au détriment de personnes tierces à l’octroi des aides. En bref, il en arrive à blesser des droits ou des intérêts. Il fait naître, de la sorte, la catégorie conceptuelle de « tiers intéressé » par l’octroi d’aides.

  • 2 Sur cette nécessité épinglée par A. JACQUEMIN et R. SAVY, voyez Problèmes d’information et de contr (...)

3Ce concept ne prend toutefois un sens véritable que si le droit positif le reconnaît comme l’un des siens. En d’autres termes, pour la protection effective des tiers, il est nécessaire que le droit positif dégage en ce domaine des aides, une notion de « tiers intéressé »2, voisine de celle que l’on rencontre dans des régimes juridiques neufs, tels que le droit de l’urbanisme, le droit européen des sociétés, le droit encore embryonnaire de la consommation et, plus prospectif encore, le projet de loi sur la gestion assistée.

4Ces droits reconnaissent, en effet, jusqu’à des degrés divers, des intérêts dans le chef d’agents jugés dignes d’être informés de ce qui les concerne et d’être protégés en justice. On peut dès lors se poser la question de savoir si une telle reconnaissance par le droit existe en matière d’aides et, dans l’affirmative, si la protection qu’elle engendre suffit. La protection des tiers dont il s’agit s’entend de la protection juridictionnelle, celle obtenue devant le juge. Toutefois, cette protection dépend elle-même largement de l’information qui est donnée aux tiers. Elle dépend, en d’autres termes, de certaines formes de protection précontentieuse. L’analyse du fonctionnement de cette dernière ne pourra donc pas être négligée.

5Au cas où la protection des tiers ainsi dégagée semblera ne point sainement suffire, il s’agira d’en étudier des techniques alternatives de renforcement.

6Le plan de notre démarche apparaît ainsi tracé : à chaque partie de notre introduction, correspondra une partie de notre étude. De la sorte, dans un premier temps, l’on circonscrira l’aide visée.

7Dans un deuxième temps, l’on déterminera la catégorie conceptuelle des tiers intéressés par ladite aide. Dans un troisième, ensuite, l’on réfléchira au point de savoir ce en quoi la protection précontentieuse et juridictionnelle des tiers doit consister et ce à quoi elle semble effectivement correspondre. Les lacunes éventuelles dans la protection des tiers, dégagées à cette étape, pourront alors nous amener, dans un dernier temps, à rechercher des techniques de renforcement d’une telle protection.

8Cette réflexion sera de préférence interdisciplinaire car la protection juridique des tiers intéressés par l’aide économique publique, telle qu’elle existe actuellement et telle qu’elle devrait être, dépend considérablement de phénomènes micro¬ et macro-économiques dont il faut prendre conscience et avoir une compréhension minimale.

CHAPITRE 1. L’aide publique accordée aux entreprises privées

  • 3 Lorsque cette dépense est faite à fonds perdu, elle est appelée subvention.

9L’aide publique accordée aux entreprises privées se présente sous des formes multiples. On la conçoit souvent comme une aide financière c’est-à-dire comme une dépense des pouvoirs publics en faveur d’une entreprise3. Mais d’autres interventions, qui n’impliquent pas une véritable sortie de fonds publics, présentent aussi les caractéristiques des aides économiques visées. Ainsi en est-il notamment de l’allégement fiscal auquel est lié un manque à gagner pour l’État et de l’aide commerciale formée de l’octroi discriminatoire de facilités en matière de commandes publiques, d’exportation, etc. Il en va de même ainsi de l’aide administrative (assistance technique aux agriculteurs, aux exportateurs), qui entraîne également un coût pour l’État. Ce coût pour les pouvoirs publics et l’allégement pécuniaire corrélatif pour l’entreprise bénéficiaire caractérisent fondamentalement l’aide étudiée.

  • 4 Dans cette optique, un certain nombre d’interventions publiques peuvent se révéler être une forme d (...)

10On définira dès lors celle-ci comme : toute mesure qui, en vue de promouvoir des activités jugées utiles à l’intérêt général, emploie les ressources financières des pouvoirs publics pour favoriser des entreprises privées4.

  • 5 Pour une étude spécifique de ces lois dites plus brièvement, d’expansion économique, Voyez notammen (...)

11A l’instar des aides, les textes normatifs qui les instituent sont très variés et dispersés. Un ouvrage entier devrait être consacré à leur recensement. L’une de ces législations a cependant une large portée. Elle instaure en effet un ensemble de types d’aides qui, plutôt que d’encourager spécifiquement l’exportation, par exemple, ou la recherche et le développement, visent en outre un but commun, à savoir l’expansion économique qu’assure la promotion des investissements. Pour ces raisons, elle nous servira souvent de prototype. Il s’agit des lois des 17 juillet 1959 instaurant et coordonnant des mesures en vue de favoriser l’expansion économique et la création d’industries nouvelles et 30 décembre 1970 sur l’expansion économique5.

CHAPITRE 2. Les tiers intéressés par l’octroi d’aides publiques aux entreprises privées

12Il est possible de présenter brièvement les tiers intéressés par l’octroi d’aides : il s’agit, sous réserve du contenu de la prochaine note (13), des contribuables ainsi que des concurrents et des créanciers de l’entreprise aidée.

13D’une façon générale en effet, l’octroi d’aides atteint l’intérêt des contribuables qui, en définitive, sont ceux qui supportent la charge financière de ces transferts ; il vise aussi celui des créanciers réels et virtuels de l’allocataire d’aide, qui sont concernés par l’influence de cette aide sur la situation financière de leur débiteur ; enfin, il atteint l’intérêt des entreprises concurrentes qui sont sensibilisées à l’immixtion que forme l’aide publique dans le processus concurrentiel.

14La jurisprudence révèle des affaires qui, à défaut de pouvoir illustrer cette triple proposition, en illustre les deux derniers membres (intérêt des créanciers et des concurrents). On les présente ici, dans notre seule optique de l’intérêt à dégager dans le chef de personnes tierces.

  • 6 Bruxelles (2e ch.), 14 septembre 1979, J.T., 23 février 1980, p. 132-138, note de L. SIMONT et A. B (...)

15Une première décision vise l’intérêt des créanciers. Il s’agit d’une affaire fameuse, l’affaire « SEFI »6. En l’espèce, l’octroi d’un crédit assorti de la garantie étatique, par la SNCI à une entreprise en difficultés (la Société européenne de fibres synthétiques), attribua faussement à ladite entreprise une apparence de solvabilité. Cette apparence détermina des tiers (la SA Fabricom et la SA Les entreprises Van Rijmenant) à entreprendre avec elle des relations commerciales.

  • 7 La responsabilité quasi délictuelle de la SNCI fut d’ailleurs reconnue. Quittant toutefois ici le p (...)
  • 8 Voyez également, pour l’intérêt des créanciers en matière d’aides : Comm. Bruxelles (4e ch.), 28 no (...)

16Les engagements qui en résultèrent au profit de ces tiers ne furent toutefois pas honorés par l’entreprise qui, entre-temps, fut déclarée en faillite. L’aide intéressait donc les tiers créanciers du fait qu’elle trompa leur confiance et les détermina à entretenir des relations financières qui les préjudicièrent78.

  • 9 Action menée auprès du Conseil d’État dès mars 1979, en annulation des décisions relatives à l’octr (...)
  • 10 Une autre affaire d’origine anglaise illustre bien, également, cette problématique. Dans le secteur (...)

17La deuxième affaire vise, quant à elle, l’intérêt des concurrents. Il s’agit de l’action menée par la SA Rath en Doodeheefver, en réaction au plan de restructuration des SA Baladex et SA Balamundi Genval, en difficultés9. En l’occurrence, l’octroi d’aides prévues, dans le plan de restructuration, permettait, selon le demandeur, aux entreprises bénéficiaires, de procéder, vu la réduction artificielle des coûts de production que forme l’aide, à une politique d’écrasement de prix qui avait pour effet de le chasser du marché et de le pousser dans une situation déficitaire. Au surplus, il menaçait l’emploi que ce demandeur procure10.

18D’une façon générale, l’intérêt des créanciers se concrétise lorsque, comme le montre la première décision citée, l’aide trompe les créanciers et les détermine à entretenir des relations préjudiciables. En fait, plus fondamentalement, le problème majeur que pose l’aide aux créanciers réside en ce que, n’étant pas portée à la connaissance desdits créanciers, elle peut les leurrer sur la solvabilité réelle de l’entreprise aidée.

  • 11 Cela nous permet d’inférer que ce sera principalement — mais non exclusivement — l'octroi d’aides a (...)
  • 12 Voyez, en ce sens, les doléances exprimées auprès de J.-L. DUPLAT, dans le cadre des enquêtes comme (...)

19Quant aux concurrents, toute aide, qu’elle soit d’expansion (aide aux entreprises rentables) ou de maintien (aide aux entreprises en difficultés), modifie l’équilibre spontané du marché, et, à ce titre, les sensibilise. Mais on voit plus aisément cet intérêt se concrétiser lorsqu’il est atteint par l’octroi d’aides aux entreprises non rentables11. Dans ce cas, en effet, l’aide intervient dans le jeu normal de l’économie de marché, d’une part pour supprimer la sanction de celui-ci, c’est-à-dire la disparition d’entreprises non compétitives, d’autre part au moyen éventuel de douteuses politiques commerciales et de prix qu’elle permet à l’entreprise de pratiquer pour se maintenir sur le marché12.

  • 13 Arrivée à la fin de la partie consacrée à la détermination des tiers intéressés par l’aide, nous cr (...)

20C’est gravement, alors, que l’aide se répercute sur la capacité concurrentielle des entreprises ; elle le fait au point de porter atteinte au principe même de la liberté du commerce et de l’industrie. D’une façon générale, en effet, l’octroi d’aides massives aux entreprises concurrentes peut équivaloir, pour les entreprises non aidées, à une interdiction d’exercer un commerce ou une industrie13.

21Vu ces considérations, il est important que le droit positif assure une protection contentieuse et précontentieuse des tiers intéressés par l’octroi d’aides publiques. Pour chacune de ces protections, nous envisagerons d’abord ce en quoi elle devrait consister et, plus précisément, ce pourquoi elle devrait exister (point 1 °). Ensuite, nous présenterons ce à quoi elle semble effectivement correspondre (point 2 °).

CHAPITRE 3. La protection juridictionnelle des tiers intéressés par l’octroi d’aides publiques aux entreprises privées

A. La protection précontentieuse : l’information donnée aux tiers intéressés

221 ° L’information des tiers intéressés doit consister d’abord en la connaissance donnée des décisions d’octroi d’aides. C’est, en effet, une condition de possibilité des recours juridictionnels ouverts aux tiers (voyez l’affaire anglaise relative au NEB) ; c’est aussi une condition de transparence suffisante dans les relations commerciales potentielles (voyez l’affaire « SEFI ») ; c’est enfin, plus largement, une condition de transparence vis-à-vis du citoyen s’il est vrai que, dans l’octroi des aides étudiées, l’argent public est en cause.

23L’information doit également consister dans la connaissance donnée des motifs ayant présidé à l’octroi d’aides. Elle est, en effet, nécessaire principalement à l’examen du bien-fondé de l’acte d’octroi et, partant, de l’éventuel recours contentieux.

24Enfin, l’information doit s’opérer par le canal de la publication des critères d’octroi d’aides. Cette exigence procède d’abord du fait, non relatif aux tiers intéressés, que le candidat allocataire d’aides doit pouvoir connaître le sens précis de la politique de subsidiation puisque, s’agissant de mesures incitatives, ces aides ont pour but d’orienter le comportement des entreprises dans des directions déterminées. Mais cette exigence procède aussi d’arguments défendables par les tiers intéressés. D’abord, et à nouveau, ils doivent être à même d’examiner le bien-fondé d’une action juridictionnelle à partir de la connaissance qui leur sera donnée des critères en vertu desquels une aide est octroyée.

  • 14 Sur la portée de ce terme, cf. infra.
  • 15 Actes du colloque sur Les relations entre États et entreprises privées dans la CEE. information et (...)

25Ensuite, la publication de critères précis permettra au juge équipé d’un outil « normatif »14. plus complet, d’exercer un contrôle plus efficace. Enfin, d’une manière générale, l’information souhaitée15 des rapports entre pouvoirs publics et personnes privées dépend pour une part non négligeable de la connaissance donnée des critères de cette forme marquée d’interventionnisme qu’est l’octroi d’aides publiques.

262 ° Le régime des aides, tel qu’il existe à l’heure actuelle, manque fondamentalement de transparence.

  • 16 Les critères prévus dans les directives relatives à l’application de ces lois déterminent notamment (...)

27Ainsi, les critères d’octroi sont rarement connus. Ils sont, en effet, le plus souvent précisés et rendus opérationnels, non dans les réglementations qui instituent les aides, mais bien dans des directives ou dans des circulaires ministérielles ou administratives qui ne sont pas publiées. C’est le cas des aides accordées en vertu de cette législation type, relative à l’expansion économique16.

28L’administration s’oppose le plus souvent à la publication des directives au nom de l’efficacité économique : connaissant les conditions d’octroi des aides, les entreprises pourraient, d’après l’administration, spéculer, en cherchant à en bénéficier au maximum et à moindres coûts. Toutefois, ce danger nous semble moins grave que celui engendré par le régime actuel d’opacité. Un tel régime ne permet-il pas, en effet, de privilégier, en matière d’aides, quelques entreprises habituées ou au courant, pour des raisons plus ou moins nettes, des pratiques administratives d’aides ?

29De la même manière, les décisions d’octroi ne sont pas publiées. Pourtant, aucun texte de droit positif ne s’oppose à ce que l’administration rende public ce type d’information sur les entreprises.

30Enfin, l’exposé des motifs ayant présidé à l’octroi d’aides n’est pas davantage formulé : il n’y a guère de dispositions normatives qui obligent, en effet, l’autorité compétente à motiver formellement sa décision d’octroi.

B. La protection juridictionnelle proprement dite

31L’intérêt qu’elles ont à l’égard d’une aide octroyée doit permettre aux personnes tierces, quand elles en ont besoin, d’obtenir en justice, la protection d’un tel intérêt. Des recours juridictionnels doivent de la sorte être ouverts à ces tiers ; ils doivent ensuite pouvoir être déclarés fondés.

1. La recevabilité des recours en justice formés par les tiers intéressés

321 ° Ainsi que nous venons de le dire, l’intérêt qu’ils ont à l’égard d’une décision d’octroi d’aides doit permettre, sous certaines conditions, aux tiers intéressés, de faire déclarer leur action recevable ; l’existence d’un intérêt est en effet, précisément, l’une des conditions mises à la recevabilité de l’action en justice.

332 ° Le danger existe toutefois que le juge rejette la recevabilité de toute action menée par les tiers intéressés. Cette solution lui éviterait, en effet, de trancher au fond des problèmes souvent graves, d’ordre macro-économique tel celui de la promotion effective de l’emploi ou des exportations belges, promotion dont le pouvoir politique aurait par ailleurs choisi de faire assurer le respect. S’il en était ainsi, le problème de la protection juridictionnelle souhaitée des tiers intéressés serait d’office éludé, par le motif avancé de l’absence d’un intérêt suffisant. Il faudra donc s’attacher à déterminer les conditions nécessaires à l’existence, dans le chef de tiers à l’octroi d’aides, d’un tel intérêt.

2. Le fondement des recours en justice formés par les tiers intéressés

341 ° Quand elle a été déclarée recevable, l’action des tiers intéressés doit alors, et sous certaines conditions, pouvoir être déclarée fondée.

  • 17 En cas d’urgence, il pourrait aussi demander utilement au juge des référés de pourvoir, par une mes (...)

35D’une façon générale, il est possible, pour un tiers intéressé par l’octroi d’une aide, de demander au juge soit l’annulaion de l’acte d’octroi qu’il croit illégal (v. l’affaire « Balamundi Genval »), soit la réparation du préjudice que lui a causé la décision d’octroi (v. le cas « SEFI »)17. L’action en annulation sera portée devant le Conseil d’État et celle en réparation, devant le pouvoir judiciaire ou devant le Conseil d’État selon qu’elle est basée ou non sur la faute des pouvoirs publics.

362 ° En ce domaine aussi, du fondement de l’action mue par les tiers, le danger est grand de voir le juge rejeter la demande. Pour en comprendre la cause, il faut rappeler certaines particularités du régime juridique des aides économiques publiques.

37L’aide aux entreprises est l’une des manifestations les plus caractérisées de l’interventionnisme public dans la vie économique. Les problèmes que pose celui-ci se présentent, en effet, avec acuité en matière d’aides. Ainsi, au nom de l’efficacité économique, les critères d’octroi sont, nous l’avons vu, le plus souvent secrets ; ils sont aussi le plus souvent sélectifs en ce sens qu’une aide peut être accordée à une entreprise et refusée à une autre, concurrente, en vertu du pouvoir discrétionnaire de l’administration et de la conception que ce pouvoir a de la conformité d’un projet d’aides à l’intérêt général ; ils sont enfin malléables, adaptables aux circonstances économiques. Ces caractéristiques, c’est-à-dire la nature instrumentaliste du droit de l’aide conçu comme étant au service de l’économie, porte inévitablement atteinte aux principes fondamentaux de notre système juridique comme le principe de l’égalité devant la loi (cf. infra), le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (cf. infra), et le droit à l’information des rapports entre pouvoirs publics et personnes privées (cf. supra).

38A l’origine de ces particularités, figure donc la volonté politique d’attribuer, pour une plus grande efficacité, un pouvoir discrétionnaire à l’organe allocateur d’aides. L’opportunité d’un tel pouvoir discrétionnaire ne peut certainement pas être utilement mise en doute. A l’opposé des aides dont l’octroi est discrétionnaire, se situent, en effet, celles auxquelles les entreprises ont un droit dès lors qu’elles remplissent les conditions prévues par la législation ; ces aides sont rares et leur multiplication ne semble guère souhaitable pour les raisons suivantes. D’abord, dans une économie de concurrence comme le reste la nôtre, l’entreprise n’est pas, en principe, fondée à réclamer une intervention publique assurant sa rentabilité ou son expansion. Ensuite, les interventions sélectives, ponctuelles et personnalisées permettent d’atteindre, dans de nombreux cas, des résultats que des aides générales ne permettraient pas facilement de réaliser.

39Si l’opportunité du pouvoir discrétionnaire dans l’octroi d’une aide n’est donc pas mise en cause, il faut toutefois être attentif au fait que ce pouvoir risque d’hypothéquer lourdement la valeur du contrôle juridictionnel en matière d’aides si, du moins, il n’existe pas de garanties juridiques corrélatives.

  • 18 V. en matière d’aides : CE, 10 janvier 1958, nos 5958 et 5959, Cauvin ; CE, 17 octobre 1958, nos 66 (...)
  • 19 CE, 14 janvier 1954, précité ; CE, 29 juin 1962, no 9486, Enrema et, en France, notamment : CE fr., (...)

40S’agissant, en effet, du contrôle de la légalité interne des actes d’octroi d’aides, pour ne détailler que cet exemple, on peut craindre les dangers suivants. Premièrement, le fréquent pouvoir discrétionnaire de l’administration ne permettra de faire sanctionner l’erreur de fait que si celle-ci s’avère manifeste18. Deuxièmement, la fréquente imprécision de la règle rendra difficilement concevable l’erreur de droit. Troisièmement, l’obtention de la reconnaissance d’un détournement de pouvoir ne sera pas davantage aisée pour cette raison qu’une décision d’octroi peut être tenue pour légitime bien qu’elle favorise délibérément un intérêt particulier19. Il faut certes, dans ce cas, que l’intérêt général soit également servi par cette mesure, mais le juge a généralement, en matière d’interventionnisme, une certaine propension à présumer qu’il en est bien ainsi ; il se peut même qu’il laisse entièrement à l’autorité administrative le pouvoir d’apprécier la réalisation de cet intérêt général.

41Des doutes semblables peuvent être émis à propos des autres types de contrôle juridictionnel.

42Ainsi, brièvement, au contentieux de la responsabilité quasi délictuelle, peuvent, à l’égard de tiers, engager la responsabilité des pouvoirs publics : les décisions illégales et le manquement au devoir général de prudence. Nous verrons plus loin les conditions d’application de cette dernière disposition ; quant à la prétention d’illégalité, nous venons de voir la difficulté qu’il y a à la faire déclarer fondée.

43La responsabilité sans faute, quant à elle, peut être soulevée à raison de la rupture que provoque l’octroi d’aides sélectives, dans l’application du principe de l’égalité des citoyens devant les avantages consentis par les pouvoirs publics. L’action basée sur une telle responsabilité risque de ne pas être promise à un emploi plus aisé : comme l’objet des lois sur l’aide aux entreprises est, en effet, d’introduire des discriminations entre les entreprises en vue de promouvoir certaines d’entre elles, et, ce faisant, l’intérêt général, l’indemnisation risque d’être exclue eu égard à l’objet même de ces lois.

CHAPITRE 4. Le renforcement de la protection juridictionnelle des tiers intéressés par l’octroi d’aides publiques aux entreprises privées

  • 20 On renvoie aux chiffres cités à la note (1) pour que leur confrontation avec ceux relatifs à l’impô (...)

44L’octroi massif20 d’aides aux entreprises, tel qu’il s’opère aujourd’hui, pose certains problèmes, nous l’avons vu, aux personnes tierces à cet octroi. Or, nous venons de le voir également, des garanties suffisantes ne semblent pas exister, pour que la protection de ces tiers soit effectivement assurée. Il s’agit donc, dans le cadre du plan que nous avons choisi de suivre, de nous interroger sur les techniques possibles de renforcement de cette protection.

45Ces techniques sont nombreuses et d’une efficacité variable. Nous avons tenté d’en répertorier un certain nombre à l’occasion de notre étude antérieure consacrée, plus largement, au renforcement du contrôle de l’octroi des aides (op. cit.). Nous ne pourrons développer ici que certaines d’entre elles, que l’on groupe par ailleurs comme suit.

46Certaines techniques consistent à obtenir, dès l’abord, une plus grande transparence de l’octroi des aides. D’autres impliquent ensuite la reconnaissance d’intérêts directs et personnels dans le chef de certains tiers ainsi qu’un retour optimal aux principes fondamentaux de notre droit. Enfin, d’autres encore suscitent l’emploi de formules nouvelles ou connexes, éventuellement même à créer.

A. La protection précontentieuse : l’information donnée aux tiers intéressés

47La publication des critères et des décisions individuelles d’octroi ainsi que, pour ces dernières, leur motivation formelle, font défaut en matière d’aides économiques ; il semble, nous l’avons vu, utile d’y remédier.

  • 21 Un premier pas a été fait en ce sens, pour ce qui concerne l’octroi d’aides aux investissements en (...)

48Ainsi, globalement, les directives et circulaires qui, véritablement, donnent vie aux lois sur les incitants économiques doivent être connues, comme l’est une loi21. Cette exigence implique certes de reconnaître alors une certaine fonction normative aux directives ; qu’il nous soit toutefois permis de réserver pour la suite, le bref exposé d’une telle implication.

49En outre, concernant les aides qui atteignent une valeur à déterminer comme étant significative, une liste des allocations devrait être publiée avec l’indication globale des. motifs d’octroi. Nous suivrions en cela l’exemple que nous fournit la RFA en matière d’aides au développement ainsi que celui donné par le droit encore en gestation de la gestion assistée qui prend en considération les tiers intéressés par la restructuration de l’entreprise aidée ; en effet, dans cette optique, ce droit prévoit notamment, pour son opposabilité aux tiers, la publication du plan de redressement dont on peut croire qu’il contiendra souvent des aides publiques.

B. La protection juridictionnelle proprement dite

50Nous avons vu que l’intérêt des tiers doit trouver en justice certaines formes de protection. A quelles conditions, dès lors, ces tiers seront ils recevables à agir et quel emploi des principes généraux du droit permettra de faire déclarer leur action fondée ? Telle est la double question à laquelle nous tentons de répondre.

1. La recevabilité des recours en justice formés par des tiers intéressés

51Ainsi que nous l’avons déjà mentionné, une des conditions légales d’admission des actions formées devant le Conseil d’État comme devant le pouvoir judiciaire consiste en l’existence d’un intérêt pour agir.

52Les conditions d’existence d’un tel intérêt, quant à elles, diffèrent selon, précisément, que l’action est mue devant le Conseil d’État (au contentieux de l’excès de pouvoir) ou devant le pouvoir judiciaire (au contentieux de la responsabilité civile). En effet, une jurisprudence constante requiert, pour que l’intérêt présenté devant le pouvoir judiciaire soit jugé direct et personnel, qu’il corresponde, comme conséquence directe de la situation litigieuse, à la lésion d’un droit ; au contentieux de l’excès de pouvoir, en revanche, une lésion de toute espèce quelconque, même de pur fait ou d’ordre purement économique, suffit dès lors que, directe et certaine, ladite lésion, correspondant à l’intérêt, est légitime et personnellement ressentie (ces critères sont par ailleurs entendus avec souplesse).

  • 22 V., pour une étude approfondie de l’intérêt pour agir, J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d’action en jus (...)

53De la sorte, il nous semble que, parmi les tiers intéressés par l’octroi d’aides (contribuables, créanciers et concurrents), les créanciers et les concurrents, en tout cas, doivent être aisément déclarés recevables à agir devant le Conseil d’État ; quant aux contribuables, une telle possibilité ne nous semble pas non plus à exclure. En revanche, une atteinte portée à un droit et résultant de manière non douteuse de l’aide octroyée sera nécessaire mais suffisante pour introduire valablement un recours auprès du pouvoir judiciaire. Une telle atteinte sera celle, pour les concurrents, portée au processus concurrentiel ou, plus exactement, au principe général de droit, de la liberté du commerce et de l’industrie. Chez les créanciers, quant à eux, elle existera lorsque les difficultés financières de l’entreprise aidée aboutissent à une déclaration de faillite, lésant ainsi le droit du créancier au recouvrement de sa créance22.

2. Le fondement des recours en justice formés par les tiers intéressés

54Il existe un ensemble de principes généraux de droit dont l’emploi, en matière d’aides, peut renforcer la protection des tiers. L’on a choisi d’exposer ici trois d’entre eux. Il s’agit des principes de l’égalité devant la loi, de la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que du devoir général de prudence.

1 ° Le principe de l’égalité devant la loi

55Le domaine des aides sélectives est, nous l’avons vu, le domaine où le principe traditionnel de l’égalité devant la loi cesse de s’appliquer.

56Toutefois, parce que ce principe est fondamental pour notre droit, il ne peut pas être totalement abandonné ; des techniques doivent permettre de le réintroduire, serait-ce partiellement, dans cette matière de l’aide dont on regrette couramment qu’elle s’apparente encore à la faveur accordée. Nous envisagerons certaines de ces techniques.

  • 23 En ce sens, v. la motivation de l’arrêt « Crédit Foncier de France » (CE fr., 11 décembre 1970, A.J (...)
  • 24 V. ibid., pour une application d’un tel contrôle.

57D’abord, les directives énonçant les conditions d’octroi d’aides et qui sont des lignes de conduite que l’administration se fixe à elle-même, ont, au vœu de cette administration, un caractère essentiellement explicatif. A notre sens, elles devraient être plus liantes : la conformité de principe des actes administratifs individuels à ces directives permettrait en effet, aux entreprises, de jouir d’un même traitement23. Certes, l’administration devrait pouvoir continuer, dans certains cas, à y déroger. Dans l’hypothèse contraire, elle perdrait, en effet, un pouvoir discrétionnaire dont on a vu l’opportunité. Mais seules des circonstances particulières ou des considérations d’intérêt général, contrôlables par le juge24, justifieraient ces dérogations.

  • 25 V. notre étude (op. cit.), p. 292.

58Si le souhait s’avère de plus en plus formulé que les directives soient contraignantes, l’expression juridique de cette nature reste cependant assez discutée. En effet, brièvement, si la directive prend, du fait de cette nature, le caractère d’un acte à force réglementaire, le pouvoir de dérogation qui l’assortit la distingue d’un véritable règlement25.

59Le juge, pour ce qui le concerne, dispose d’une solution connexe : on sait qu’il tient, dans les diverses matières juridiques, de plus en plus compte de l’exigence d’une « administration raisonnable ». Ce principe pourrait valablement fonder la responsabilité quasi délictuelle des pouvoirs publics à qui il serait advenu de ne pas respecter le contenu des directives qu’ils se sont fixées. Dans ce cas, ce serait donc moins le caractère normatif de la directive violée que l’irrespect du principe de l’administration raisonnable, qui fonderait l’action des tiers intéressés.

60Une deuxième technique de renforcement du principe d’égalité gravite autour de la problématique suivante. La conformité de l’octroi d’une aide sélective à l’intérêt général justifie la dérogation faite au principe d’égalité. A partir du moment où le juge se plie, comme il le fait d’une façon générale en matière d’interventionnisme, à une présomption de conformité à cet intérêt, il admet, sans contrôle préalable, toute rupture d’égalité. Il faut donc supprimer une telle présomption. Cette exigence, souvent rappelée par la doctrine, présente, en matière d’aides, une importance considérable. Comme il n’appartient pas au juge de définir l’intérêt général, l’administration exposera dès l’abord (c’est-à-dire dans des directives qu’elle publiera), au nom de quel intérêt général elle agit et, comme cet intérêt est un concept essentiellement fonctionnel dont la concrétisation varie selon l’espèce, elle déterminera un ordre de priorité parmi les moyens alternatifs de le réaliser. Il appartiendra alors au juge de vérifier le respect, dans les faits, de cet ordre de priorité. Une application de cette démarche permettra peut-être de mieux la comprendre ; elle est présentée ici, dans le cadre de cet autre principe de droit : celui de la liberté du commerce et de l’industrie.

2 ° Le principe de la liberté du comerce et de l’industrie

61On a vu que l’aide peut gravement porter atteinte au processus concurrentiel et à la liberté publique corrélative d’entreprendre.

62Pour légitimer l’usage des aides, on expliquera que l’efficacité économique ou, d’une façon plus globale, l’intérêt général peuvent justifier des limitations à ce processus ou à cette liberté.

63Mais ce double objectif (efficacité économique et intérêt général), n’est-il pas également servi, d’une autre manière, par la sauvegarde de ce même processus concurrentiel ?

64En d’autres termes, il existe divers moyens d’assurer la réalisation de ces buts. Il y a notamment la protection de la capacité concurrentielle et la sauvegarde de l’emploi que l’octroi d’aides peut viser.

65Parce que l’aide peut sauver des emplois mais simultanément porter atteinte au processus concurrentiel, il faut établir un ordre de priorité entre ces moyens alternatifs. Ce rôle revient à l’autorité politique.

66Le critère de la protection de l’emploi semble être, dans les diverses directives, le critère primordial.

67Dès lors, le juge devra, dans son appréciation des faits et circonstances économiques, vérifier si l’aide que le demandeur estime anti-concurrentielle, permet effectivement de sauvegarder l’emploi.

68Certaines complications peuvent cependant apparaître.

69Ainsi, une première complication résulte du fait que des aides massives de sauvegarde peuvent contraindre, à brève échéance, un certain nombre d’entreprises concurrentes, elles aussi offreuses d’emploi, à fermer. Dans l’affaire mettant en cause le NEB par exemple, le projet d’octroi d’aides se fonde sur la considération qu’aider une entreprise en difficultés, représentant 20 % du marché, est conforme à l’intérêt général. Il nous semble qu’on peut rétorquer que les entreprises concurrentes (non bénéficiaires d’aides et demanderesses en justice) assurent également, avec les 70 % du marché qu’elles forment ensemble et surtout les 10 000 emplois qu’elles procurent, une bonne représentation de l’intérêt général. Dans un cas semblable, n’appartient-il pas au juge de constater qu’en termes d’emplois sauvegardés (puisque c’est ainsi que l’autorité politique définit par priorité l’intérêt général), les faits présentés par le défendeur ne sont pas probants ?

70Une deuxième complication résulte du raisonnement suivant. S’il est vrai que le juge peut considérer comme légalement justifié l’octroi d’une aide qui permettrait de sauver une cinquantaine d’emplois par exemple, n’est-il pas vrai également qu’il pourrait faire en cette matière, un examen économique, à dire d’experts, qui dépasse le cadre du court terme ? Au bout d’un tel examen, l’octroi de l’aide susmentionnée pourrait s’avérer être un obstacle à l’apparition d’une centaine d’emplois, par exemple, que la conversion de l’entreprise, exigée par les forces spontanées du marché, aurait permise à plus ou moins longue échéance. Suite à cet examen, il apparaîtrait ainsi que l’intérêt général, défini par l’autorité politique, impliquait de ne pas octroyer l’aide. La question se pose donc bien de savoir s’il relève de la compétence du pouvoir juridictionnel de procéder à de tels examens, en matière d’aides. Pourquoi n’en relèverait-il pas, pourrait-on arguer, puisque le juge ne fait rien d’autre lorsqu’il détermine, en matière civile, par exemple, l’incapacité future et probable d’une personne que le fait d’autrui a préjudiciée ? Intuitivement, le mouvement semble cependant alors enclenché vers le contrôle, par le juge, de l’opportunité.

  • 26 Un même genre de question résulte aussi d’une réflexion connexe. L’action d’intérêt collectif pourr (...)

71En définitive, l’on pourrait se demander si le juriste ne tente pas de soumettre au contrôle juridictionnel, une matière, celle de l’aide économique publique, qui, en vérité sortirait de l’emprise du droit26.

  • 27 V. notre étude (op. cit.).
  • 28 V. l’étude de D. TILLIER, op. cit.
  • 29 Le non-droit absolu ou l’anomie « caractérise la situation des individus lorsque les régies sociale (...)

72Il faut, pour essayer de répondre à cette question, faire un effort d’abstraction et raisonner tout le domaine des aides de lege ferenda. Un choix apparaît alors entre la soumission de cette matière au droit et au contrôle juridictionnel, et sa non-soumission. L’aide économique publique deviendrait, dans ce dernier cas, une matière sous l’empire intégral du « non-droit ». Pour opérer un tel choix, il s’agirait de recenser et de pondérer les avantages ; et les inconvénients de pareilles alternatives. Cette démarche fort abstraite ne doit cependant pas leurrer. Une analyse des pratiques d’octroi d’aides, en effet, montrerait déjà à suffisance que le régime mi-légal, mi-déjuridicisé que nous connaissons en ce domaine, laisse place à l’opacité27 ainsi qu’à des formes diverses de discrimination que le souci d’efficacité économique ne justifie plus28,29. Dans ces conditions, aucun effort vers un mieux-être juridique ne pourra paraître vain.

  • 30 V., pour sa plus récente évolution, la régionalisation des aides, opérée par l'A.R. du 6 juillet 19 (...)
  • 31 Les compétences économiques des Régions, Fabrimétal, 1978, p. 14.

73Une autre complication naît de la régionalisation. En effet, à partir du moment où les aides sont régionalisées30, le danger existe « qu’une initiative prise dans une région concurrence — et ce de manière déloyale, grâce à des aides massives — une entreprise privée, située dans une autre région, entreprise qui se verrait ainsi acculée à la fermeture »31. En d’autres termes, des distorsions de concurrence risquent d’apparaître du fait de régimes régionaux d’aides différents.

  • 32 Dans une optique similaire (souci d’éviter les distorsions interrégionales), l’on se demande s’il e (...)

74En vue de prévenir ces distorsions, l’A.R. du 6 juillet 1979 stipule (en son article 3 cité ici globalement) que, relativement à la législation sur l’expansion économique régionale, la durée maximale des aides, les conditions générales d’octroi des avantages fiscaux, les directives et les décisions relatives aux dossiers sectoriels (sidérurgie, etc.) ainsi que les décisions concernant l’octroi de la garantie de l’État seront fixées ou prises au niveau national. Un système analogue est établi relativement à la législation sur l’expansion des PME. On a ainsi permis d’instaurer un cadre uniforme en matière d’aides. La coordination en cette matière fera, prévoit aussi cet article, l’objet d’une « concertation associant les Comités ministériels des Régions concernées et le ministre compétent ». Est ainsi établi, sinon son mécanisme d’application, du moins le principe d’une nécessaire coordination32.

  • 33 L’article 92, al. 1 du traité du 25 mars 1957 instituant la CEE condamne, en effet, toute aide acco (...)
  • 34 V., J. VAN RYN et J. HEENEN et la jurisprudence à laquelle ils se réfèrent (Principes de droit comm (...)

75Outre des distorsions inter régionales, les régimes d’aides publiques peuvent provoquer des distorsions inter-étatiques. Le Traité de Rome prohibe, en principe, et pour ce qui le concerne, de telles distorsions33. Sur la base de ce traité, le concurrent lésé peut, dès lors, user d’une technique de protection alternative à celles des contentieux de la responsabilité civile et de l’excès de pouvoir : il peut porter plainte auprès de la Commission de la CEE dans le but de faire disparaître la distorsion (v. l’espèce « Balamundi Genval »). Mais le concurrent peut-il, indépendamment d’une telle formule, invoquer l’incompatibilité de l’aide avec le droit communautaire devant les juridictions nationales ? La Cour de justice semble en tout cas l’admettre en ce qui concerne les aides pour lesquelles la Commission a rendu une décision défavorable ou a engagé la procédure susceptible de l’amener à une telle décision34.

76Notons que cette problématique devrait faire l’objet d’un exposé plus approfondi ; on ne peut cependant pas y pourvoir dans le cadre de cette note.

3 ° Le devoir général de prudence

77Le devoir de prudence est un principe général de droit doté d’une certaine vigueur dans une matière fort connexe à celle de l’aide publique. Il a, en effet, trouvé une application doctrinale et jurisprudentielle particulière à l’égard des organismes publics de crédit qui, dans de nombreux cas, véhiculent l’aide publique et effectuent l’enquête préalable à l’octroi de cette aide.

  • 35 Nous avons épinglé (chapitres III et IV, points B.1) l’existence du danger que le juge ne trouve da (...)

78Ainsi, l’affaire « SEFI ». On a vu que, dans cette affaire, l’atteinte portée à des créanciers résultait d’un crédit accordé par un organisme public, la SNCI, et assorti de la garantie de l’État ; ledit crédit, attribué à une société en difficultés, avait amené ses créanciers, chirographaires par ailleurs, à entreprendre, avec la société concernée, des relations commerciales confiantes mais préjudiciables (la société ayant été, en effet, déclarée en faillite). Du fait de cette atteinte, les créanciers reprochèrent à la SNCI de ne pas avoir respecté l’obligation de prudence tirée de l’article 1382 C.C. qui lui dictait de s’informer sérieusement, avant l’octroi du crédit, sur la situation financière et commerciale de la société et de surveiller l’évolution de cette situation. Ce reproche fut formulé avec succès. Ainsi, notamment, le moyen pris par la SNCI de ce qu’il n’y aurait pas eu de relation causale entre son erreur dans l’octroi du crédit et le dommage subi par les créanciers, ne fut pas retenu35.

  • 36 Le statut juridique de la SNCI la fait dépendre étroitement du pouvoir exécutif.

79C’est donc la responsabilité quasi délictuelle du dispensateur imprudent de crédit qui fonda l’action en l’espèce. L’intérêt de l’enseignement jurisprudentiel qui peut en résulter réside notamment dans le fait que le juge refusa de voir en la SNCI, un dispensateur obligé de crédit, au service de la politique gouvernementale des aides. La pression exercée par les pouvoirs publics36 et l’instauration d’une garantie de l’État ne put, en effet, justifier une attitude peu consciencieuse de sa part. En outre, cet enseignement sensibilise vraisemblablement les organismes intermédiaires de crédit dont la responsabilité peut être mise en cause, à l’opportunité d’une analyse approfondie des dossiers d’aides qui leur sont transmis.

80Semblablement, doivent aussi être responsables de leurs activités, les institutions qui, sans accorder des crédits, agissent toutefois dans la vie économique, par des interventions connexes, telles les subventions et les prises de participation qui « accréditent » véritablement les entreprises auprès des tiers, en augmentant la surface de solvabilité desdites entreprises. Ainsi, l’Etat qui accorde une aide ou bien les SNI, SRI et SDR qui prennent des participations dans le capital de sociétés, doivent en toute hypothèse agir avec prudence et diligence, leur responsabilité de droit commun pouvant être mise en cause.

  • 37 V., à titre d’exemple, la possibilité donnée par l’article 98, par. 3 de la loi de réorientation éc (...)
  • 38 Même dans cette dernière hypothèse (absence claire de responsabilité juridique propre du fait que l (...)

81Outre le problème de l’existence d’une responsabilité, se présente celui de l’imputation d’une telle responsabilité. En effet, l’autonomie vis-à-vis de l’exécutif des SNI, SNCI, SRI et SDR est parfois mise en question. Nous venons d’en voir un exemple avec l’affaire « SEFI ». A notre sens (et en brève réponse, en quelque sorte, à la question posée par L. Simont et A. Bruyneel, op. cit., p. 137, 1re obs.), la responsabilité juridique propre de ces organismes doit pouvoir être engagée sauf lorsqu’ils agissent en vertu de textes normatifs spécifiques37, pour compte effectif de l’État ou des pouvoirs régionaux38.

  • 39 Pour le souci de rentabilité et d’autonomie de gestion de la SNI et des SDR ainsi que pour la diffi (...)

82Enfin, la question se pose de déterminer les critères en vertu desquels l’activité de ces institutions ou de l’État sera considérée comme imprudente. Un principe doit être conservé à l’esprit selon lequel l’agent public est économiquement justifié à prendre des risques plus grands que les investisseurs privés (motifs tenant à la dispersion du risque et à la différence des horizons temporels). Ainsi par exemple, un recours doit utilement exister contre les interventions de la SNI, qui violeraient la disposition légale (article 99, par. 3 de la loi 4 août 1978) aux termes de laquelle il doit être poursuivi dans la gestion desdites interventions, l’obtention d’une rentabilité normale ; toutefois, cette rentabilité devra être appréciée plus souplement que selon les critères privés et individualistes39.

C. Une réforme en matière d’aides, relative à la prise d’avis

  • 40 Sur la notion de magistrature économique, voyez l'étude approfondie de A. JACQUEMIN et G. SCHRANS, (...)

83Les aménagements imaginés jusqu’à présent consistent en un emploi accru de procédures et de principes juridiques existants. Avant de réfléchir à de nouvelles formules alternatives, il nous a semblé, en effet, plus réaliste de nous demander si les instruments de droit disponibles ne pouvaient point servir à un renforcement de la protection des tiers. Il nous a semblé que cela était effectivement possible. Mais la question se pose, alors, de savoir si de tels instruments étaient suffisamment efficaces. Autrement dit, ne faudrait-il pas trouver, en sus, des modes nouveaux de ladite protection ? A cette question nous avons été amenée à répondre par l’affirmative. De là, notre souhait de trouver un jour en matière d’aides économiques, l’existence d’une compétence d’avis dont la prise préalable à l’octroi d’aides déterminées serait obligatoire, sur la régularité et l’économicité de ces aides, au profit d’une institution qui concrétiserait une forme possible de la magistrature économique en ce domaine40.

84Diverses raisons nous ont conduite à réserver à cette formule, notre attention et nos espoirs. Elles permettent de préciser les caractéristiques d’une telle formule.

85D’abord, toute situation contentieuse est regrettable en soi, que cette situation vise l’annulation d’une aide déjà octroyée ou bien la réparation du préjudice que la légèreté dans l’octroi d’une aide ou les distorsions de concurrence du fait de cet octroi, auront provoqué. Il faut donc s’efforcer de prévenir la phase contentieuse. Une procédure d’avis précontentieuse peut y pourvoir.

  • 41 Il s’agit de la Commission mixte de contrôle de l’octroi de l’aide de l’Etat aux entreprises.
  • 42 Ce type de contrôle s’avérait cependant prometteur : portant sur les seules aides significatives (e (...)

86Des procédures d’avis en matière d’aides, il en existe assurément. Parmi ceux qui ne sont pas essentiellement d’ordre technique, figurent principalement les avis recueillis sur la régularité des aides par la Cour des comptes et par une commission parlementaire spécialisée41 ainsi que, pour cette dernière, sur leur opportunité. Toutefois, ces avis manquent assez largement d’efficacité du fait non négligeable qu’ils sont donnés après la décision rendant l’Etat débiteur. La création, en 1973, de la commission spécialisée fut d’ailleurs justifiée par le manque de moyens et, partant, d’efficacité des instruments existants du contrôle externe ; les instruments principaux de ce contrôle étant, à l’époque, précisément les questions parlementaires et l’avis de la Cour des comptes. Quant à l’efficacité de cette Commission même, on peut légitimement commencer à en douter. On sait, en effet, qu’elle ne s’est plus réunie depuis quelque temps et il ne semblerait même pas exister de liste de sa composition actuelle42.

87S’il est certain que l’efficacité d’une aide dépend de la rapidité de son octroi que ralentirait la prise en compte d’un avis préalable, on peut toutefois imaginer de réserver cette procédure au contrôle des aides dépassant un certain montant ou assorties d’un risque important, soit là où l’intérêt du contribuable est particulièrement concerné. On peut également imaginer, pour la célérité de la procédure, que l’avis soit donné endéans un certain délai sous peine de ne plus devoir être considéré.

88On vient de le voir, c’est davantage l’importance pécuniaire du concours public que la forme de ce concours qui justifie l’introduction d’une telle procédure. Cependant, pour des raisons de praticabilité, il n’est guère imaginable que toutes les formes d’aides que notre définition permettrait de recenser, tombent sous son champ d’application ; nous pensons, par exemple, aux traitements préférentiels manifestés à l’occasion de commandes publiques. En revanche, il est concevable de prévoir l’avis d’une magistrature économique pour les aides financières et pour les aides fiscales qui, par ailleurs, sont vraisemblablement deux types d’aides particulièrement coûteux pour l’État.

89L’autorité publique, dont il faut laisser libre le pouvoir d’appréciation, ne serait pas liée par cet avis. Mais si elle prenait une décision non conforme à celui-ci, elle devrait exposer les motifs justifiant cette non-conformité. La procédure préconisée servirait ainsi essentiellement de contrepoids au pouvoir discrétionnaire de l’administration ; elle permettrait de l’acculer à motiver son action, avant même que le juge administratif ne doive intervenir pour ce faire.

  • 43 On pense notamment au Conseil du contentieux économique qui, offrant les mêmes garanties qu'une mag (...)
  • 44 De nombreux contrôles internes à la fonction administrative existent (cf. notre étude, op. cit., p. (...)

90Enfin, l’institution compétente pour exercer cette magistrature économique pourrait être une institution existante43 dont on reverrait partiellement la composition ou une institution à créer. Ses membres, indépendants du pouvoir administratif44, relèveraient des Cours et Parquets ou jouiraient, par leur connaissance acquise ailleurs du droit et de l’économie, d’une autorité capable d’être transmise aux avis qu’ils émettraient.

91Selon nous, il serait erroné de croire que seule l’intervention a posteriori de la magistrature serait possible. En termes d’efficacité, nous avons vu, en effet, que ce type d’intervention est menacé ; en outre, et nous le signalons avec insistance, les améliorations que l’on pourrait y apporter et dont nous avons exposé certaines, ne permettraient pas de résoudre toutes les entraves mises au contrôle juridictionnel des aides, comme, par exemple, cette entrave déterminante qu’est le refus des entreprises concurrentes et créancières, de saisir le juge, pour des raisons stratégiques, d’opportunité.

92Une technique alternative de contrôle devrait donc être recherchée. Celle-ci pourrait valablement se limiter à une information réelle des conditions de principe comme d’espèce, mises à l’octroi des aides. Elle pourrait aussi prendre la forme plus radicale d’un avis préalable. Plus profonde, cette forme devrait certes être aménagée de façon à ne pas être contraignante au point de devenir impraticable. C’est dans cette optique que nous avons conçu et exposé la prise d’avis. Qu’il nous soit permis de répéter, en d’autres termes, qu’il s’agirait, en effet, essentiellement de donner aux citoyens le moyen de savoir, quand l’enjeu pécuniaire de l’aide le justifie, pour quels motifs clairement détaillés, le responsable politique, qui est homme d’action, a attribué cette aide en dépit de l’avis contraire d’une sorte de « conseil de sages ».

93Divers critères circonscrivent de la sorte le fonctionnement de la magistrature économique et simultanément rendent cette dernière opérationnelle. Ce sont, en résumé, la nature de l’aide concernée ainsi que son montant, l’effet de l’avis donné ainsi que le délai pour l’émettre.

Conclusion

94La notion de « tiers intéressé » par l’aide et dont la protection juridictionnelle est ici envisagée est un concept fonctionnel, dont la concrétisation doit varier en fonction, précisément, de la protection envisagée. En ce sens, « citoyens-contribuables », « concurrents », « créanciers » et « travailleurs » doivent pouvoir être protégés — mais à des degrés divers — auprès des juridictions administratives et judiciaires existantes ; en revanche, en ce domaine qui non seulement doit permettre un meilleur contrôle juridictionnel mais pourrait en outre, selon nous, se substituer utilement et pour une large part à ce contrôle même, nous parlons des procédures précontentieuses d’information et de prise d’avis, le concept de tiers intéressé par l’aide doit comprendre l’ensemble de ces catégories précitées de citoyens pour finalement tendre à assurer une plus grande transparence des aides.

95Ce concept permettrait de la sorte, et accompagné notamment d’un meilleur contrôle des subsides, d’élaborer un véritable droit de l’aide, entendu comme un système juridique cohérent, « nourri », à l’instar du droit économique dont il relève, de ses implications micro-et macro-économiques.

Notes

1 Ainsi, l’aide de l’Etat aux entreprises privées représente, de nos jours, 10 % environ des dépenses totales du pouvoir central. L’évolution de cette aide donne en chiffres absolus (milliards de francs) :

1965197019751978 (ajusté)1979 (initial)11,537,374,2116,5119,7(L’aide visée s entend des transferts de revenus (sous la forme de subventions) et des transferts de capitaux, aux entreprises). En dix ans (de 1967 à 1977), le coût pour l’État qu’entraîna l’application des lois d’expansion économique (une des bases juridiques fondamentales de l’octroi d’aides), augmenta de 303 % à prix courants et de 143 % à prix constants (C. DUTRON et B. VAN LIERDE, Les lois d’expansion économique. Éléments d’analyse régionale et sectorielle, LLN, CRIDE, 1979, sur base du Rapport van Houtte, du document Perspectives budgétaires : 25 années d’évolution du budget de l’État, Services du Premier Ministre et Ministère des Finances, Études et documents budgétaires, février 1979 et des Rapports aux Chambres législatives sur l’application des lois des 17 juillet 1959 et 30 décembre 1970).

2 Sur cette nécessité épinglée par A. JACQUEMIN et R. SAVY, voyez Problèmes d’information et de contrôle dans les relations entre pouvoirs publics et pouvoirs privés, in Relations entre État et entreprises privées dans la CEE. Information et contrôle, Paris, Masson, 1979, p. 35.

3 Lorsque cette dépense est faite à fonds perdu, elle est appelée subvention.

4 Dans cette optique, un certain nombre d’interventions publiques peuvent se révéler être une forme d’aides. Nous pensons notamment à la participation dans le capital d’une société, prise à un prix particulièrement favorable à l'entreprise (en ce sens, le Huitième rapport sur la politique de concurrence, Commission des CE, CECA-CEE-CEEA, Bruxelles-Luxembourg, avril 1979, p. 173) ainsi qu’aux travaux publics d’infrastructure favorisant au premier chef certaines entreprises (en ce sens, CE fr., 10 juillet 1971, Jurisp., avril 1972, p. 227). Pour une présentation des aides plus complète et en relation avec notre définition, voyez notre étude sur Le contrôle externe de l’octroi des aides étatiques aux entreprises privées en Belgique, in Administration Publique, août 1979, p. 277-301.

5 Pour une étude spécifique de ces lois dites plus brièvement, d’expansion économique, Voyez notamment D. TILLIER, L'impact économique et social, en Flandre et en Wallonie, des lois d’expansion économique du 17 juillet 1959 et du 30 décembre 1970. Pour une critique et pour une réforme de nos lois d’expansion économique, in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 1979, 2, p. 43-87 ainsi que C. DUTRON et B. VAN LIERDE, op. cit.

6 Bruxelles (2e ch.), 14 septembre 1979, J.T., 23 février 1980, p. 132-138, note de L. SIMONT et A. BRUYNEEL, confirmant Comm. Bruxelles (12e ch.), 3 mai 1976, J.T., 1977, p. 60-65 ; add. note sur l’arrêt, de M.-A. FLAMME, in La construction, 1979, no 48.

7 La responsabilité quasi délictuelle de la SNCI fut d’ailleurs reconnue. Quittant toutefois ici le problème spécifique de la recevabilité de l’action (en l’occurrence de l’intérêt à agir), pour celui du fondement de l’action (la reconnaissance de la responsabilité), nous renvoyons infra.

8 Voyez également, pour l’intérêt des créanciers en matière d’aides : Comm. Bruxelles (4e ch.), 28 novembre 1977, J.T., 1978, p. 68 (qui, sans le dire, concerne UPL) et vraisemblablement, pour l’intérêt des créanciers ainsi d'ailleurs que pour ceux des contribuables et des concurrents, l’affaire « Socol » en cours.

9 Action menée auprès du Conseil d’État dès mars 1979, en annulation des décisions relatives à l’octroi d'aides, des secrétaires d’État et Comités ministériels compétents et plainte déposée auprès de la Commission de la CEE (cette plainte entraîna, par ailleurs, l’ouverture de la procédure d’infraction à l'article 92 du Traité de Rome [cf. infra] contre l’Etat belge). Les procédures sont instruites.

10 Une autre affaire d’origine anglaise illustre bien, également, cette problématique. Dans le secteur de la tannerie, une entreprise en difficultés a une part de marché variant entre 15 et 20 %. Elle doit obtenir une aide financière importante du National Enterprise Board (NEB) que l’on peut comparer à la SNI belge. D’autres tanneries, qui représentent ensemble environ 70 % du marché s’estiment lésées par un tel projet et agissent en justice. En effet, ledit projet compromettrait gravement, d’après elles, leurs perspectives de rentabilité ainsi que l'emploi important qu’elles assurent. Par ailleurs, il violerait les obligations statutaires du Board selon lesquelles celui-ci doit exercer des activités rentables.
Notons que les entreprises, mises officieusement au courant des projets d’investissement, demandent qu’il soit sursis à la conclusion de la convention d’aides jusqu’au prononcé du jugement au fond (Barrhead Kid Company Ltd. and others V. the National Enterprise Board and Barrow Hepburn Group Limited and others. Judgment of Talbot J. on 29th April 1977 on the Plaintiffs’ application for an interim interlocutory injunction. Une note faite par le juge, non le jugement, existe mais n’a pas été publiée. Ce juge rejeta finalement la demande pour des motifs que la note ne détaille guère clairement et qui pourraient tenir partiellement à certaines caractéristiques propres au droit anglais).
On rapprochera en outre de cette problématique, la réaction manifestée dès la fin de l’année 1979, par la FIA (Fédération des industries agricoles et alimentaires), contre la sélectivité des plans d’aides en faveur de certaines conserveries de légumes et contre l’absence de concertation relativement à ces plans.

11 Cela nous permet d’inférer que ce sera principalement — mais non exclusivement — l'octroi d’aides aux entreprises en difficultés qui intéressera les concurrents et les créanciers de l’entreprise aidée.

12 Voyez, en ce sens, les doléances exprimées auprès de J.-L. DUPLAT, dans le cadre des enquêtes commerciales. Ces enquêtes aboutiraient ainsi à dépister des aides illégales (contraires au droit de la concurrence), dont le pouvoir judiciaire, dans sa forme actuelle, ne pourrait que prendre acte sans plus (Pouvoir judiciaire et entreprises en difficulté, in Entreprises en difficulté et initiative publique, Bruxelles, FUSL, 1978, p. 215). Voyez aussi la décision de la Commission de la CEE du 15 décembre 1971, J.O.C.E., 18 janvier 1972, no L 10/22.

13 Arrivée à la fin de la partie consacrée à la détermination des tiers intéressés par l’aide, nous croyons utile d’apporter la précision suivante. Nous estimons que ces tiers sont, en définitive, les contribuables, les créanciers ainsi que les concurrents et que, de la sorte, c’est davantage l’octroi que le refus d’aides qui intéresse les personnes tierces.
Toutefois, l’entreprise qui se voit refuser ou retirer un concours public devient, d’après l’alinéa 2 de notre introduction, en quelque sorte elle aussi, une personne intéressée par le régime d’aides (ce refus ou ce retrait lésant, en effet, le droit ou l’intérêt qu’elle a à l’octroi d’aides). Son étude ne relèvera cependant pas de notre propos du fait que ce dernier, on le rappelle avec d’autres mots, est au contraire de démontrer qu’il serait précisément erroné de réduire, comme on le fait souvent, le contrôle juridictionnel en matière d’aides, à celui pouvant résulter des actions mues par les entreprises à qui un concours public est refusé ou retiré. Ce contrôle peut naître, en effet, des actions formées par d’autres agents ; ce sont celles-ci qui nous préoccupent tout particulièrement. De même, les travailleurs qui composent des entreprises peu rentables et qui sont licenciés du fait du retrait, voire du refus de l’aide, deviennent des « tiers intéressés ». Corrélativement encore, les travailleurs d’une entreprise concurrente à celle attributaire d’une aide anti concurrentielle, subissent éventuellement, comme l’entreprise elle-même, les conséquences hautement préjudiciables de l’octroi d’une telle aide et forment alors un type apparemment supplémentaire de tiers intéressés. Cependant on peut se demander s’il est encore possible, à l’heure du droit de l’entreprise conçue comme un agencement d’hommes et de moyens matériels, de ne pas inclure dans « l’intérêt de l’entreprise », celui des travailleurs, quand de tels intérêts sont convergents.
L’intérêt des travailleurs sera donc présent, du moins tacitement, dans notre contribution, lorsqu’il s'agira de la survie souhaitée de l’entreprise (cf. dans le sens d’un intérêt multiple à la survie de l’entreprise : J.-L. DUPLAT, op. cit., p. 211 et suiv. et Comm. Bruxelles, 13 septembre 1979, en cause : Wiskemann).

14 Sur la portée de ce terme, cf. infra.

15 Actes du colloque sur Les relations entre États et entreprises privées dans la CEE. information et contrôle, op. cit.

16 Les critères prévus dans les directives relatives à l’application de ces lois déterminent notamment le montant ou la durée des aides octroyables ; certains éléments laissent à penser, par ailleurs, que ces critères sont eux-mêmes assez larges en ce sens qu’ils peuvent être jugés applicables d’une manière presque automatique si l’on envisage le projet avec un parti pris favorable. (Pour une présentation générale de ces critères, voyez notre étude, op. cit., p. 283 ; indépendamment des aménagements fréquents apportés aux directives, cette présentation reste d'actualité, dans ses fondements).

17 En cas d’urgence, il pourrait aussi demander utilement au juge des référés de pourvoir, par une mesure provisoire, à la sauvegarde de ses droits (voyez l’article 584 C.J. et comparez l’hypothèse envisagée avec l’affaire anglaise relative au NEB).
Il pourrait également porter plainte auprès de la Commission de la CEE, en cas d'atteinte soupçonnée au droit européen de la concurrence (v. l’affaire « Balamundi Genval »).

18 V. en matière d’aides : CE, 10 janvier 1958, nos 5958 et 5959, Cauvin ; CE, 17 octobre 1958, nos 6611 et 6612, Cauvin ; Cass., 16 mai 1968, J.T., p. 528 ; CE, 14 janvier 1954, no 3062, ASBL Jeunesses populaires de Belgique.

19 CE, 14 janvier 1954, précité ; CE, 29 juin 1962, no 9486, Enrema et, en France, notamment : CE fr., 20 juillet 1971, Jurisp., avril 1972, p. 227.

20 On renvoie aux chiffres cités à la note (1) pour que leur confrontation avec ceux relatifs à l’impôt des sociétés, par exemple, suscite éventuellement quelque réflexion. Evolution de l’impôt direct des sociétés (en milliards de francs) :

196819701973197521.030.954,671.9(J. VAN CALOEN. mémoire, cité par A. SIAENS, Les interventions financières de l’État : Fiscalité et Redistribution, in Ann. Sc. Econ. Appt., 1978, p. 132). Apparaît ainsi le danger à l’égard duquel A. JACQUEMIN et R. SAVY (op. cit., p. 27) mettaient en garde, que par ces aides, se crée une véritable et profonde redistribution des revenus de l’ensemble des entreprises vers certaines d’entre elles.

21 Un premier pas a été fait en ce sens, pour ce qui concerne l’octroi d’aides aux investissements en faveur des PME.

22 V., pour une étude approfondie de l’intérêt pour agir, J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d’action en justice des groupements, Bruxelles, Larcier, 1972.

23 En ce sens, v. la motivation de l’arrêt « Crédit Foncier de France » (CE fr., 11 décembre 1970, A.J.D.A., 1971, I, p. 196 et II, p. 227).

24 V. ibid., pour une application d’un tel contrôle.

25 V. notre étude (op. cit.), p. 292.

26 Un même genre de question résulte aussi d’une réflexion connexe. L’action d’intérêt collectif pourrait être une technique opportune de protection des tiers intéressés par l’octroi d’aides. Ce type d’action, qui existe d’une manière encore assez embryonnaire dans le droit nouveau de la consommation, permet de grouper en justice, après qu’ils aient été informés, tous les agents semblablement lésés. Ainsi, par exemple, l’on pourrait imaginer que l’ensemble des concurrents lésés ou bien le groupement professionnel auquel ils appartiennent, agissent contre une décision d’octroi d’aides devant le Conseil d’État voire même, si le groupement prend la forme d’une union professionnelle, devant le pouvoir judiciaire. Dans ce cas toutefois, le danger apparaît, qui est inhérent aux actions collectives, de concéder moins à des droits qu’à un pouvoir que l’union peut conférer.

27 V. notre étude (op. cit.).

28 V. l’étude de D. TILLIER, op. cit.

29 Le non-droit absolu ou l’anomie « caractérise la situation des individus lorsque les régies sociales traditionnelles intériorisées qui guident leurs conduites et leurs aspirations, perdent leur pouvoir, sont incompatibles entre elles ou lorsque, minées par les changements sociaux, elles ont vieilli et doivent céder la place à d’autres qui ne sont pas encore accréditées » (P. HARMEL, Le législateur et le non-droit, in L'hypothèse du non-droit, CDVA, Liège, 1978, p. 269). Dans une telle situation, donc, la confusion se substitue à l’univers de la règle. « Mais la confusion n’implique pas la vacuité. Se manifeste au contraire une multiplication des mécanismes du pouvoir, jouant dans l’interstice des lois. Une telle multiplication est d’autant plus dangereuse que ces mécanismes sont souvent plus efficaces, plus contraignants et moins contrôlables que ceux placés sous le signe visible de la loi. Si la règle de droit n’a pas toujours la fonction égalitaire espérée et reflète souvent les rapports de force, le régime du « non-droit », ouvre la porte à toutes les formes de discrimination et d’arbitraire. » (A. JACQUEMIN, Nouveaux rapports entre l’État et l’entreprise privée : concertation ou corporatisme ?, in Entreprises en difficulté et initiative publique, op. cit.).

30 V., pour sa plus récente évolution, la régionalisation des aides, opérée par l'A.R. du 6 juillet 1979 délimitant les matières de la politique d’expansion économique régionale et de la politique industrielle et énergétique où une politique régionale différenciée se justifie, Monit., 10 juillet 1979, p. 7788 et suiv.

31 Les compétences économiques des Régions, Fabrimétal, 1978, p. 14.

32 Dans une optique similaire (souci d’éviter les distorsions interrégionales), l’on se demande s’il est possible d’introduire unilatéralement, pour une seule région, l’emploi de certaines dispositions nationales qui n’auraient jamais été appliquées à ce niveau (cette question se posa par exemple, en 1976, concernant l’article 37, al. 4 de la loi du 30 décembre 1970).

33 L’article 92, al. 1 du traité du 25 mars 1957 instituant la CEE condamne, en effet, toute aide accordée au moyen de ressources d’État, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence entre États membres. Divers types de dérogations sont toutefois ensuite prévus. La Commission doit être informée des régimes d’aides ainsi que des aides significatives elles-mêmes, aux fins d’examiner leur compatibilité avec le Marché Commun. Au cas où elle estime l'aide incompatible, elle décide que l’Etat intéressé doit la supprimer ou la modifier, et, à défaut pour lui de se conformer à cette décision, elle peut saisir la Cour de justice. L’ensemble de la procédure ménage, certes, des délais et la présentation d’observations. Tel est — globalement — le régime du contrôle européen des aides.

34 V., J. VAN RYN et J. HEENEN et la jurisprudence à laquelle ils se réfèrent (Principes de droit commercial, t. I, 2e éd., Bruxelles, Bruylant, 1976, no 318) ainsi que l’arrêt Steinicke et Weinlig/RFA, Aff. 78/76, 22 mars 1976 ; comme décisions de la Commission, v. pour les lois d’expansion économique, les décisions des 26 avril 1972, J.O.C.E.. 4 mai 1972, no L 105/13 et 17 juin 1975, J.O.C.E., 8 juillet 1975, no L 177/13).

35 Nous avons épinglé (chapitres III et IV, points B.1) l’existence du danger que le juge ne trouve dans le préjudice subi par les créanciers (comme par les concurrents, d’ailleurs) qu’une conséquence indirecte de l’octroi d’une aide. Dans cette affaire, en revanche, la relation causale fut donc établie. Le fait était clair en l’espèce, il est vrai, que sans l’octroi du crédit, la société aurait disparu avant même qu’aucun créancier eût l’occasion de s’engager vis-à-vis de celle-ci.

36 Le statut juridique de la SNCI la fait dépendre étroitement du pouvoir exécutif.

37 V., à titre d’exemple, la possibilité donnée par l’article 98, par. 3 de la loi de réorientation économique du 4 août 1978 (une loi spéciale ou un A.R. délibéré en Conseil des Ministres pourra confier à la SNI et à ses filiales spécialisées, toutes missions destinées, pour le compte de l’Etat, à mettre en œuvre la politique industrielle dudit État) et par l’article 15, par. 2 de la loi dite cadre du 15 juillet 1970 portant organisation de la planification et de la décentralisation économique (missions déléguées aux SDR).

38 Même dans cette dernière hypothèse (absence claire de responsabilité juridique propre du fait que les interventions se font légalement pour le compte de l’Etat ou des pouvoirs régionaux), l'existence d'une véritable autonomie de gestion, quant à elle, reste confuse. Ainsi, par exemple, même si les participants de la SNI pour compte de l'État (environ un tiers de son portefeuille) n’engagent pas cet organisme sur ses fonds propres, elles sont le plus souvent affectées au renflouement d’entreprises en difficultés et réduisent ainsi les possibilités d’action de stimulation de la SNI, limitant de la sorte son autonomie de gestion. En ce sens, il faut souhaiter un fonctionnement assidu à la SOCOBESOM, filiale de la SNI créée en vue d’aider spécialement les entreprises en difficultés.

39 Pour le souci de rentabilité et d’autonomie de gestion de la SNI et des SDR ainsi que pour la difficulté chez celles-ci d’atteindre ces objectifs, v. H. NEUMAN, Les grands axes de la nouvelle réforme de la Société nationale d'investissement (SNI), in J.T., 1979, p. 33 et J. INGHAM, Importance et efficacité de l'initiative industrielle publique, in Ann. Sc. Econ. Appl., 1978, 3, p. 107 et suiv.

40 Sur la notion de magistrature économique, voyez l'étude approfondie de A. JACQUEMIN et G. SCHRANS, Actes du colloque sur la magistrature économique. Oyez et Bruylant, Bruxelles, 1976.

41 Il s’agit de la Commission mixte de contrôle de l’octroi de l’aide de l’Etat aux entreprises.

42 Ce type de contrôle s’avérait cependant prometteur : portant sur les seules aides significatives (en l’espèce, celles dont le coût pour l’Etat atteint au moins 50 millions de francs), il permit de survoler l’attribution, en 1977, de 5 710 822 000 F à titre d’aides basées sur les seules lois d'expansion économique (régions flamande et wallonne). Il s’estompe maintenant comme si, d’une façon générale, le contrôle de l’interventionnisme public devait être le privilège des seules périodes où cet interventionnisme est, en termes relatifs, peu appelé, par les difficultés économiques, à fonctionner.

43 On pense notamment au Conseil du contentieux économique qui, offrant les mêmes garanties qu'une magistrature ordinaire, formule des avis (en matière de réglementation économique) et constitue, à ce titre, un précédent pour l’instauration de magistratures économiques.

44 De nombreux contrôles internes à la fonction administrative existent (cf. notre étude, op. cit., p. 284), mais la plupart ont une grande dépendance vis-à-vis du pouvoir gouvernemental. On pourrait, corrélativement, penser à augmenter l’autonomie de certains de ces contrôles.

Notes de fin

1 La présente étude a été publiée, une première fois, dans la Revue interdisciplinaire d’études juridiques, no 4, 1 980, p. 59-95.

Auteur

Jursite
Assistante à la Faculté de Droit des Facultés universitaires Saint-Louis, Chercheur au CRIDE (Centre de Recherches Interdisciplinaires Droit-Economie, à Louvain-la-Neuve)

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1983

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