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Qu’est-ce que Dieu ?

 | 
Hélène Ackermans

II. Philosophie

La référence à Dieu dans la théorie pure du droit de Hans Kelsen

François Ost et Michel Van de Kerchove

Texte intégral

INTRODUCTION

  • 1 On consultera notamment à cet égard Dimensions religieuses du droit, Archives de philosophie du dro (...)
  • 2 Cf. H.G. SCHENK, Die Emanzipation des Jus humanum vom Jus divinum. Ein Beitrag zur Geschichte des R (...)
  • 3 Sur le caractère illusoire ou tout au moins relatif de cet affranchissement, cf. notamment M. VILLE (...)

1La référence à Dieu est sans doute l’un des traits les plus archaïques, mais aussi les plus récurrents de la pensée juridique1, même si la laïcisation progressive de nos droits occidentaux et l’« émancipation » au moins partielle du droit « humain » par rapport au droit « divin »2 a apparemment réduit l’actualité de ce phénomène3.

  • 4 H. KELSEN, Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie ? Antwort auf Dr. Albert Volanthen, Zu Hans Kels (...)
  • 5 H. KELSEN, Das Verhältnis von Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, in Die Wiener rechtst (...)

2Il nous a, dès lors, paru intéressant d’évoquer ici brièvement la façon dont l’un des représentants les plus importants du positivisme juridique, le théoricien du droit autrichien Hans Kelsen, s’est efforcé de mettre ce phénomène en lumière, d’en critiquer diverses manifestations dans la théorie du droit classique et de substituer à une « théologie du droit » (Rechtstheologie)4, c’est-à-dire à une « méthode théologique »5 d’approche du phénomène juridique, une « science du droit » (Rechtswissenschaft), c’est-à-dire une « méthode scientifique », indépendante notamment de toute théologie4. Nous essayerons, à la fin de cette étude (chapitre III), de montrer dans quelle mesure cette tentative a abouti à un échec et de nous interroger sur les causes de celui-ci.

  • 6 Ces éditions ont été traduites en français sous le titre Théorie pure du droit, en 1953 par M. Thév (...)
  • 7 (Cf. notamment l’article cité à la note (4).
  • 8 Sur ce dernier plan, nous ne pouvons que renvoyer le lecteur à la biographie la plus complète qui a (...)

3Bien que cette problématique occupe une place sans doute plus centrale dans les œuvres de jeunesse de Kelsen, on constate qu’elle demeure présente dans ses œuvres de maturité, notamment les deux éditions successives de la Reine Rechtslehre en 1934 et en 19606, ainsi que dans plusieurs écrits tardifs7. Elle paraît revêtir, de ce fait, une importance particulière, non seulement du point de vue de la théorie du droit en général, mais encore du point de vue de la compréhension de la pensée de Kelsen lui-même. Il va de soi cependant que cette étude porte exclusivement sur les rapports qu’entretiennent le droit et le phénomène religieux dans l’œuvre scientifique de Kelsen et non pas sur ses convictions religieuses personnelles en tant qu’homme ou juriste8.

  • 9 La distinction entre ces deux perspectives est formulée à plusieurs reprises. Cf. notamment H. KELS (...)

4Le problème des rapports existant entre le phénomène religieux et le phénomène juridique est abordé par Kelsen dans deux perspectives que nous étudierons successivement : l’une consiste dans une approche psycho-sociologique de ces phénomènes et tend à mettre en lumière les relations qui les unissent dans l’ordre du réel (chapitre I) ; l’autre consiste dans une approche épistémologique et tend à dégager les liens qui les unissent dans l’ordre de la connaissance, et donc plus particulièrement les relations qu’on peut établir entre théologie et théorie du droit9 (chapitre II).

  • 10 Sur le caractère central de cette perspective épistémologique dans l’œuvre de Kelsen, cf. notamment (...)

5Si ces deux perspectives ne sont évidemment pas entièrement dissociables l’une de l’autre, il semble cependant que la deuxième occupe une place prééminente dans la pensée de Kelsen dont l’objectif essentiel a toujours été d’élaborer une véritable théorie scientifique du droit et d’en déterminer les conditions de possibilité10. C’est la raison pour laquelle nous y consacrerons des développements à la fois plus longs et plus critiques.

CHAPITRE I. Racines psycho-sociologiques communes des phénomènes juridique et religieux

  • 11 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 142.
  • 12 Kelsen fut d’ailleurs très critiqué quant au caractère limité de ses sources de renseignements, cf. (...)
  • 13 On peut dire que Kelsen note avec satisfaction les résultats convergents auxquels conduisent deux m (...)

6Kelsen l’affirme nettement : entre Dieu et l’Etat ne s’établit pas seulement un parallèle logique ; des rapports réels les rapprochent11. L’élucidation de ces rapports réels n’est cependant pas l’objectif de la théorie pure du droit qui, envisageant l’ordre social comme un système de normes, un ordonnancement juridique, ne dispose ni des hypothèses théoriques, ni des concepts nécessaires à une explication empirique et causale du développement conjoint des phénomènes sociaux et des idées religieuses. C’est donc en procédant par emprunts, au demeurant assez allusifs12, que Kelsen consacre quelques développements à cette problématique qui, en définitive, exerce plutôt un rôle de confirmation extérieure que de fondement de sa propre démarche qui est d’ordre épistémologique13. Outre des références à la pensée de Feuerbach, c’est essentiellement sur les travaux de Freud (Totem et Tabou, 1913) et de Durkheim (Les formes élémentaires de la vie religieuse, 1912) que Kelsen s’appuie. Encore ces emprunts sont-ils doublement limités dans les travaux de Kelsen : d’une part ils ne s’opèrent pas sans une certaine banalisation de leur contenu théorique (ainsi, des analyses freudiennes consacrées au totémisme, est retranchée l’interprétation en termes de meurtre du père), tandis que, d’autre part, ils disparaissent progressivement dans les ouvrages ultérieurs comme un échafaudage d’appoint qui peut être retiré une fois édifiée la construction d’ensemble.

  • 14 E. DURKHEIM, Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, 1968, p. 598-599.
  • 15 S. FREUD, L’avenir d’une illusion, Paris, 1976, p. 50. L’édition originale de ce texte date de 1948

7La thèse centrale à laquelle conduisent les études de psychologie et de sociologie expérimentale auxquelles Kelsen se réfère, consiste dans le recouvrement du social et du religieux : l’intégration sociale se réalise dans le discours, les croyances et les pratiques religieuses, tandis que la religion exerce avant tout des fonctions sociales. Bien que Kelsen ne cite pas explicitement ce passage, on peut rappeler à cet égard la thèse centrale de Durkheim : « on peut dire, en résumé, que presque toutes les grandes institutions sociales sont nées de la religion (...). Si la religion a engendré tout ce qu’il y a d’essentiel dans la société, c’est que l’idée de la société est l’âme de la religion »14. Quant à Freud, la thèse de l’intrication du social et du religieux, la figure divine prolongeant, au plan social, la figure paternelle, parcourt toute son œuvre et est encore rappelée dans un de ses derniers écrits : « C’est sur elles [les doctrines religieuses] qu’est édifiée notre civilisation »15. Ajoutons que Kelsen partage avec Freud une option radicalement rationaliste et laïque ; si, dans les premiers temps de l’humanité, les croyances religieuses ont permis la structuration des groupes en forçant les hommes à renoncer à leurs pulsions les plus élémentaires ou à en différer la satisfaction, elles ne conduisent aujourd’hui qu’à l’obscurantisme intellectuel et à l’oppression sociale ; aussi doivent-elles faire place à des représentations scientifiques — et donc réalistes — du monde.

  • 16 H. KELSEN, L’âme et le droit, in Droit, morale, mœurs, IIe Annuaire de l’Institut international de (...)
  • 17 H. KELSEN, L'âme et le droit, op. cit., p. 74.
  • 18 Ibidem, p. 78-80.

8On trouve une première illustration de ces thèses dans un texte que Kelsen consacre à L’âme et le droit16. L’idée défendue est que, tant dans les relations préhomériques que dans la mythologie grecque et ensuite la philosophie platonicienne et chrétienne, le dogme de l’immortalité de l’âme, lui-même lié au dogme de l’existence de Dieu, exerce une fonction sociale conservatrice. Dans la mentalité primitive, en effet, la croyance aux âmes des morts se traduit surtout par une peur de la vengeance exercée par le mort. L’idée d’âme est donc l’instrument de réalisation du principe de rétribution17. Le mort, est, à ce titre, agent du maintien de l’ordre social, croyance dont la figure des Erinnyes exprime la survivance dans la religion homérique. Si, avec Platon, s’opère un renversement radical de cette perspective, dans la mesure où désormais l’âme du mort est l’objet et non plus le sujet du jugement, la fonction sociale conservatrice du dogme de l’immortalité de l’âme se maintient. La perspective d’un jugement des âmes au terme duquel l’observance de la loi sera récompensée et sa transgression punie, opère bien évidemment comme facteur de maintien de l’ordre établi, tandis que la certitude d’une justice éternelle permet aux moins favorisés de s’accommoder des injustices présentes18.

  • 19 Gott und Staat, op. cit., p. 171-172.
  • 20 Ibidem, p. 173.

9Les analyses relatives à l’idée d’âme restent cependant isolées ; tous les autres textes qui analysent le rapport religion-société concernent les processus de structuration du groupe social qui représente, pour Kelsen, l’embryon du phénomène étatique. L’observation tient dans l’identité des dispositions psychiques qu’il est possible de repérer à la racine de la vie sociale, d’une part, et de l’expérience religieuse, d’autre part. La vie en société se fonde sur la conscience de l’individu d’être nécessairement lié aux autres membres du groupe (moment de socialité), ce sentiment de dépendance produisant à son tour la représentation d’une autorité générale qui soit de nature à garantir cette unité (moment d’autorité). De même, si l’expérience religieuse se cristallise dans la croyance à une autorité supra-individuelle qui réclame une obéissance inconditionnelle, en revanche cette figure divine est de nature à réaliser l’intégration de tous les fidèles dans une communauté universelle. De sorte que, en définitive, la communauté religieuse n’est pas distincte de la communauté sociale19. Toute religion est un ordre social et historique particulier20.

  • 21 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 144, note 111 ; Der Staatsb (...)
  • 22 S. FREUD, Totem et Tabou, op. cit., p. 177. Durkheim, quant à lui, étudie le système totémique en A (...)
  • 23 H. KELSEN, Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse, op. cit., p. 212-213.

10A ce phénomène, décrit de façon très générale, Kelsen avance deux explications. La première est empruntée aux analyses que Durkheim et Freud ont consacrées au repas totémique. En consommant rituellement l’animal totémique, les membres du groupe posent un acte religieux en même temps qu’ils célèbrent, et ainsi renforcent, l’intégration collective. Manger l’animal sacré, c’est participer à la substance physique de la divinité tout en restaurant l’unité du groupe. Ainsi le lien social est d’emblée de nature religieuse : c’est en raison de la participation de chacun au saint sacrifice que s’éprouve le sentiment d’identité aux autres et d’appartenance au groupe21. On mesurera mieux l’intérêt de ces analyses si on sait que Kelsen partage avec Freud et Durkheim une manière d’« évolutionnisme moral » selon lequel les formes les plus primitives de vie sociale et religieuse sont susceptibles d’éclairer, au terme d’un processus plus ou moins prononcé de transformation, leurs avatars les plus récents. Freud est, à cet égard, on ne peut plus net puisqu’il n’hésite pas à dériver l’eucharistie chrétienne du repas totémique22. Kelsen, quant à lui, observe que la représentation du totem comme entité réelle, substance physique distincte de la pensée collective qui la produit, procède d’une démarche métaphysique ou religieuse qui caractérise les sciences de l’esprit qui transforment les relations en objets et les fonctions en substances. De sorte qu’il peut déduire la conclusion qu’un parallèle existe entre le totémisme primitif et la substantification de l’Etat dans la théorie classique. En d’autres termes, la représentation totémique est la théorie de l’Etat des primitifs, tandis qu’inversement notre théorie de l’Etat reste très primitive23.

  • 24 H. KELSEN, Cott und Staat, op. cit., p. 176-177 ; Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, o (...)
  • 25 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 145.

11La seconde explication du recouvrement des sphères sociale et religieuse est encore plus directement déduite des travaux de Freud. L’observation analytique des enfants a montré que la figure paternelle représentait l’archétype de toute forme d’autorité. Le père est l’autorité en soi et son modèle imprègne profondément le psychisme des enfants. De sorte qu’ultérieurement tant les dieux que les princes prendront les traits de cette figure paternelle et pourront détourner à leur profit l’instinct de soumission qu’elle a su inculquer chez les individus. Mis en situation de toute-puissance, le père Dieu-Roi parvient à brider les dispositions les plus naturelles des hommes jusqu’à exiger d’eux le sacrifice de leur vie. Mais on sait par ailleurs l’ambivalence des sentiments que suscite l’image paternelle ; de sorte que la volonté d’asservissement est tout aussi bien volonté de puissance. En s’identifiant au Dieu-Roi tout-puissant, l'individu aliène sans doute sa liberté personnelle mais participe en retour à la force du père et peut prétendre se soumettre les autres24. Où l’on rejoint une thèse de Feuerbach selon laquelle la religion procède de l’imagination désirante, dans la mesure où Dieu est mis en posture de réaliser ce qui est impossible au désir de l’homme25.

  • 26 H. KELSEN, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, in Die W (...)
  • 27 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 143.
  • 28 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 178.

12De ces premières analyses dérivent quelques corollaires. Si conscience religieuse et sentiment national s’identifient, on peut dire aussi que la nation est divinisée et que toute divinité est nationale. Aussi bien les lois qui régissent les communautés primitives ne se donnent pas pour des volontés humaines, mais sont censées traduire les volontés divines, croyance qu’illustrent les nombreux récits relatifs au Dieu législateur26. A ce stade, Kelsen prend à son compte les idées de Feuerbach : religion et patriotisme procèdent d’une même source ; autant de peuples, autant de dieux. Celui qui rejette l’idéologie religieuse, rejettera aussi l’idéologie étatique27. Et Kelsen d’observer, dans cette ligne d’idées, que le surgissement, dans la pensée chrétienne, d’un Dieu cosmopolite et supranational, d’un Dieu d’amour éminemment social va de pair avec la formation de l’idée d’une société humaine supraétatique28.

  • 29 H. KELSEN, Die pbilosophischen Grundlagen der Naturrechtslebre und der Rechtspositivismus, op. cit.(...)
  • 30 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 145.

13Kelsen dégage encore un second corollaire de l’identification du social et du religieux. Si le pouvoir qui s’exerce sur la société est d’essence religieuse, alors il peut prétendre bénéficier d’une obéissance inconditionnelle, Dieu représentant la valeur morale absolue. Ainsi l’effectivité de l’ordre juridique est-elle garantie par la peur qu’inspire la toute-puissance de la divinité législatrice29. Et tout comme le Dieu supranaturel peut se jouer des lois de la réalité et de la nécessité, ainsi l’Etat supra juridique (Etat tout-puissant, nation divinisée) peut-il se produire comme régime autocratique, la « raison d’Etat » l’emportant alors sur la légalité30.

14On pourrait se demander, pour terminer ce premier chapitre de notre étude, quel enseignement Kelsen entend dégager de ces analyses consacrées aux formes les plus élémentaires de société et de croyance religieuse. Ces enseignements concernent, selon nous, tant la philosophie politique que la théorie de la connaissance juridique.

  • 31 H. KELSEN, Staatsform und Weltanschauung, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 193 (...)

15Sur le plan de la philosophie politique, Kelsen n’hésite pas à rapprocher, de la façon la plus nette, une conception du monde métaphysique-absolutiste (religieuse) et une conception autocratique de l’Etat d’une part ; une conception du monde critique — relativiste (scientifique) et une conception démocratique de l’Etat d’autre part. Il est possible, selon lui, de suivre cette ligne de partage à travers toute l’histoire de la philosophie depuis l’opposition de Platon aux Sophistes jusqu’à celle de Hegel à Kant en passant par Leibniz et Spinoza. Alors que la croyance au bien absolu dispense de consulter et de suivre l’avis de la majorité et favorise donc tous les pouvoirs forts, en revanche la démocratie suppose qu’en principe toutes les opinions se valent et que donc la majorité respecte les opinions minoritaires31.

  • 32 Cf. par exemple, Gott und Staat, op. cit., p. 179.

16D’autre part, sur le plan de la théorie de la connaissance, Kelsen souligne à de multiples reprises que la démarche de pensée qui conduit à substantiver le principe fédérateur du groupe sous la forme personnalisée de Dieu, de la Nation, ou de l’Etat, se retrouve aujourd’hui encore dans la situation épistémologique étrangement comparable de la théologie et de la théorie de l’Etat32. C’est le propos du chapitre suivant de développer les divers aspects de ce rapprochement.

17Observons, en guise de conclusion, que l’option de Kelsen en faveur d’une théorie de la connaissance relativiste et empiriste va de pair avec un engagement politique envers la démocratie, ces prises de parti reposant en outre sur une forme d’historicisme implicite, l’évolution de l’histoire allant (de façon non nécessaire cependant) de l’obscurantisme primitif à l’émancipation progressive des peuples liée à la laïcisation des mentalités.

CHAPITRE II. Questions épistémologiques soulevées par les relations entre la théologie et la théorie du droit

18D’un point de vue épistémologique, la thèse centrale de Kelsen réside dans l’idée que la théorie du droit classique repose sur un modèle théologique dont elle épouserait les difficultés, les défauts méthodologiques et les contradictions. L’élaboration d’une authentique science du droit exige dès lors, selon lui, un affranchissement radical de la théorie du droit par rapport à un tel modèle, affranchissement que Kelsen, comme nous le verrons, est cependant loin d’avoir mené à son terme.

19Cette critique épistémologique s’articule autour des principaux thèmes abordés de manière récurrente par la théorie du droit.

20Nous en retiendrons essentiellement trois : le problème des rapports entre l’ordre de l’être (Sein) et du devoir-être (Sollen), le problème des rapports entre droit et Etat, et le fondement de validité des normes juridiques.

A. Dépendance de la théorie du droit classique par rapport à un modèle théologique

1. Rapports entre l’ordre de l’être et du devoir-être

  • 33 H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. par H. Thévenaz, Neuchâtel, 1953, p. 83.
  • 34 H. KELSEN, Justice et droit naturel, in Annales de philosophie politique, t. III, Paris, 1959, p. 6 (...)

21Selon Kelsen, la théorie du droit classique se trouve affectée d’une confusion fondamentale entre l’ordre de l’être (Sein) ou ordre naturel et l’ordre du devoir-être (Sollen) ou ordre normatif. Cette confusion cependant peut prendre deux formes différentes. Elle peut se traduire d’abord par une réduction de l’ordre normatif à l’ordre naturel, comme l’illustrent certains courants récents de sociologie du droit qui, transposant au droit la méthode causale des sciences naturelles, présentent, selon Kelsen, le défaut radical d’avoir pour objet « non pas le droit lui-même, mais certains phénomènes naturels qui lui sont parallèles »33. Cette confusion peut cependant se traduire aussi par la réduction inverse de l’ordre naturel à l’ordre normatif, comme en témoignent les théories iusnaturalistes. En prétendant pouvoir déduire de la nature des normes de comportement, ces théories sont en effet amenées logiquement, selon Kelsen, à concevoir, dans une perspective téléologique, « la nature comme un tout ordonné selon des fins »34 et traduire ainsi une « interprétation normative » de la nature (33).

22Or, c’est précisément cette interprétation normative de la nature que Kelsen impute à une origine spécifiquement religieuse, que ce soit sous les formes les plus reculées de l’animisme ou de la mythologie, ou, plus récemment, sous la forme de la pensée théologique.

  • 35 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 23.
  • 36 Ibidem, p. 86.

23Dans la pensée primitive, l’animisme consiste en effet à concevoir la nature, non pas comme « un ensemble de faits reliés par le principe de causalité, comme un ordre causal », mais comme « un élément de la société, un ordre normatif fondé sur le principe d’imputation »35 : « les animaux, les plantes, les rivières, les étoiles sont des êtres animés... se comportant à l’égard des hommes de la même manière que les hommes entre eux »36.

  • 37 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, (...)
  • 38 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 173.

24L’interprétation mythologique de la nature ne ferait que prolonger cette conception anthropomorphique en voyant « derrière » les différents phénomènes, autant de divinités venant « dédoubler » la nature, telles que Apollon derrière le soleil, Poséidon derrière la mer ou une Dryade derrière l’arbre37, divinités dont la volonté ne se contenterait pas de régir le comportement des hommes, mais aussi le cours des choses. La nature se trouverait ainsi soumise, comme la société, à un système universel de normes38.

  • 39 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 70.
  • 40 Ibidem, p. 70 :« Seule une théorie théologique du droit naturel peut être téléologique ».

25La théologie judéo-chrétienne, enfin, aurait achevé le développement de cette interprétation dans une perspective monothéiste, en concevant la nature comme « créée et gouvernée par un Dieu juste », dont « on peut déduire le droit juste »39. Ce n’est donc, selon Kelsen, qu’à la condition de concevoir la nature comme ordonnancée et finalisée par une volonté transcendante, que l’on peut déduire des normes à partir de la nature, c’est-à-dire un Sollen à partir du Sein40.

  • 41 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 88 : « c’est dans la volonté divine seulement que ce (...)

26Si seule la référence à Dieu permet ainsi, selon Kelsen, de surmonter le dualisme de l’être et du devoir-être41 et de résoudre la contradiction inhérente au concept de droit naturel, cette conclusion suppose cependant que l’on reconnaisse simultanément à Dieu certaines propriétés spécifiques.

  • 42 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit.., p. 173 ; Über Staatsunrecht, in Die Wiener rechtstheoretische (...)

27La première de ces propriétés réside dans le fait que Dieu constitue tout à la fois la valeur suprême, le bien absolu, la fin dernière et d’autre part la cause première et la puissance suprême42. Ce n’est qu’à cette condition, en effet, que sa volonté peut être simultanément conçue comme l’expression de la norme morale et de la loi naturelle et constituer en même temps le fondement normatif de tout devoir-être et l’explication de tout être (41).

  • 43 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 84.

28Cette première propriété en suppose une deuxième, qui réside dans le fait que la raison divine remplisse à la fois une fonction de connaissance et une fonction de volonté43.

  • 44 Ibidem, p. 82-83.

29Alors que ces deux fonctions paraissent à Kelsen logiquement distinctes et parallèles à la distinction de l’être et du devoir-être, la connaissance consistant à se représenter « un objet déjà donné tel qu’il est » et la volonté consistant à « exiger quelque chose qui doit être »44, ce principe logique, selon lui, « ne s’applique pas à des affirmations concernant les propriétés de Dieu » (44).

  • 45 Ibidem, p. 84 ; Zum Begriff der Norm, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, op. cit., t. II, p.  (...)
  • 46 Ibidem, p. 84-85.

30Dès lors, selon Kelsen, le concept même de raison « pratique », c’est-à-dire d’une « connaissance législatrice »45 impliquant l’identité de la connaissance et de la volonté, n’a de sens qu’en référence à Dieu, soit qu’il s’applique directement à la raison divine, soit qu’il s’applique à la raison humaine, en tant que « la raison divine agit en elle »46.

2. Rapports entre le droit et l’Etat

31La théorie classique de l’Etat repose fondamentalement, selon Kelsen, sur une distinction inacceptable entre le droit et l’Etat, source de contradictions et de difficultés insurmontables qui se manifestent lorsqu’il s’agit de préciser les relations unissant ces deux notions.

  • 47 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. de Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 418 ; Staat und R (...)

32Or Kelsen s’est attaché longuement à établir le parallélisme qui se révèle d’un point de vue de théorie de la connaissance47 entre cette conception et le dualisme que la théologie établit entre Dieu et le monde, ainsi que les conséquences qui en découlent en ce qui concerne leurs relations.

  • 48 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 115.

33Le premier aspect de ce parallélisme réside évidemment dans l’affirmation de l’existence de Dieu en tant qu’être distinct du monde et transcendant par rapport à lui (Überweltlichkeit), corrélative à l’affirmation de l’existence de l’Etat, conçu comme un être distinct du droit et transcendant par rapport à lui (Überrechtlich--keit)48.

  • 49 Ibidem, p. 117 ; Gott und Staat, op. cit., p. 181.

34De cette transcendance découle dans les deux cas l’attribution de prédicats, tels que l’unité, la toute-puissance, la souveraineté, le caractère absolu49. De cette transcendance découle également la reconnaissance d’une unité et d’une personnalité autonome dotée d’une volonté propre, cause première du monde dans le cas de Dieu, source ultime du droit dans le cas de l’État (47).

  • 50 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 183 ; Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. c (...)

35Kelsen s’attache néanmoins à montrer les limites inhérentes à cette conception : de même que la théologie ne peut concevoir Dieu comme un être entièrement indépendant du monde, la théorie du droit ne peut concevoir l’Etat comme entièrement indépendant du droit50.

  • 51 Ibidem ; Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.

36C’est ainsi, dira Kelsen, que la théologie a été amenée à surmonter le dualisme de Dieu et du monde par le dogme de l’incarnation, de même que la théorie du droit a dépassé le dualisme de l’Etat et du droit par la théorie de l’auto-obligation de l’Etat51.

  • 52 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.
  • 53 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 123.

37Dans le premier cas, la division de Dieu en deux personnes — le Père et le Fils — assure la réconciliation de Dieu et du monde et fait que Dieu n’est plus seulement conçu comme transcendant, mais également comme immanent par rapport au monde, le Christ jouant, en raison de sa double nature humaine et divine, le rôle de médiateur entre Dieu et le monde. A travers la personne du Christ, Dieu est ainsi appelé à se soumettre aux lois du monde, dont il est par ailleurs le créateur52, phénomène que Kelsen qualifie d’auto-obligation (Selbstverpflichtung), d’auto-détermination (Selbstbestimmung) ou d’auto-limitation (Selbstbeschränkung)53. Cette auto-limitation ne fait cependant pas obstacle au pouvoir que possède Dieu de s’affranchir occasionnellement des lois qu’il a créées, comme le suggère le phénomène des miracles, par lequel Dieu manifeste sa volonté de déroger à l’ordre naturel.

  • 54 Ibidem, p. 126.

38Sur le plan de la connaissance, Dieu peut, dès lors, être étudié selon deux points de vue différents qui forment les deux parties principales de la dogmatique : la théorie trinitaire et la christologie54, qui correspondent respectivement à la nature spécifiquement divine et à la nature humaine de Dieu.

  • 55 Ibidem, p. 122 ; Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.
  • 56 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 139-140.

39Dans le deuxième cas, c’est le concept d’Etat de droit (Rechtsstaat) qui assure la réconciliation de l’Etat et du droit et fait en sorte que l’Etat ne se caractérise plus seulement par une existence métajuridique (sociale), mais également par une immanence par rapport au droit55. L’Etat de droit se caractérise en effet lui aussi par une double nature : puissance supérieure au droit dont il est la source, il se soumet, dans la théorie de l’auto-obligation (Selbstverpflichtung), au droit qu’il a lui-même créé56.

40Parallèlemen à l’existence des miracles sur un plan théologique, la théorie du droit a parfois admis que l’Etat, bien que soumis au droit, s’affranchisse occasionnellement par rapport aux règles qu’il a édictées en se fondant sur sa volonté toute-puissante, réalisant ainsi ce que Kelsen appelle un « miracle juridique » (Rechtswunder) (55).

  • 57 Ibidem, p. 124.

41Sur le plan de la connaissance, la théorie de l’Etat est appelée à se dédoubler, selon les deux points de vue différents qu’on peut lui appliquer, en une théorie sociale de l’Etat (Soziallehre vom Staat) et en une théorie juridique de l’Etat (Staatsrechtslebre). La première est appelée à considérer l’Etat comme puissance « factuelle » ou « naturelle », la seconde, comme puissance juridique57.

42Kelsen poursuit encore le parallélisme sur deux points.

  • 58 Ibidem, p. 127.
  • 59 Ibidem, p. 128.

43De même que la théologie n’a pu accepter l’idée que Dieu soit à l’origine du mal et a attribué son origine à la liberté de l’homme, la théorie du droit, longtemps, n’a pu concevoir qu’un acte illicite soit imputé à l’Etat, et l’a rattaché, en conséquence, uniquement à l’organe étatique dont il émane58. Plus radicalement encore, de même que la théologie a pu concevoir le mal comme la condition d’un bien plus fondamental voulu par Dieu, la théorie du droit a été amenée à concevoir l’acte illicite comme la condition d’application d’une conséquence juridique —-sanction ou peine — voulue par l’Etat59.

44Kelsen aperçoit enfin un parallélisme dans la façon dont la théologie conçoit les rapports entre Dieu et l’homme et la façon dont la théorie du droit envisage les rapports entre l’Etat et l’individu.

  • 60 Ibidem, p. 130-131.
  • 61 Ibidem, p. 132.

45Etant donnée l’essence spirituelle de Dieu, la théologie ne considère pas tant l’être humain dans sa réalité biophysiologique, mais retient surtout « l’âme » qui est en lui. De la même façon, relève Kelsen, la science juridique n’a pas spécifiquement affaire à des hommes, mais à des « personnes » physiques et juridiques60, à des « sujets de droit » qui ne sont autre que de véritables « âmes juridiques » (Rechts-Seele)61. De même que les relations entre Dieu et les âmes individuelles ont toujours été au coeur de la théologie et de la mystique, les rapports entre l’Etat et les individus constituent le problème central de la théorie du droit et de la politique (60), qui peuvent aboutir de part et d’autre aux conceptions opposées de l’individualisme et de l’universalisme et même, parallèlement, selon une conception individualiste extrême, à l’athéisme et à l’anarchisme (60).

3. Fondement de validité des normes juridiques

  • 62 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 255.

46La problématique du fondement de validité des normes juridiques constitue pour Kelsen une dernière illustration importante de la dépendance de la théorie du droit classique par rapport à la pensée théologique. A cet égard, Kelsen part de l’idée que la validité d’une norme juridique réside dans le fait qu’elle est obligatoire (verbindlich), c’est-à-dire que les individus doivent se conduire de la façon qu’elle prévoit62. La question du fondement de sa validité se ramène dès lors, selon lui, à savoir pourquoi une norme est valable, c’est-à-dire pourquoi des individus doivent se conduire de telle ou telle façon (61).

  • 63 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 58.

47Outre les théories volontaristes et sociologiques du droit qui ont en commun de situer ce fondement dans un simple fait naturel (Sein) — existence d’un acte psychologique de volonté ou effectivité sociale de la norme —, c’est sans aucun doute la doctrine du droit naturel, sous ses formes traditionnelles ou sous la « forme abâtardie » de la théorie du « minimum moral » généralement consacrée par la science juridique positiviste63, qui apporte la réponse la plus marquante de la théorie du droit classique à cette question.

  • 64 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 295.
  • 65 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 121.
  • 66 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2'éd., op. cit., p. 258.
  • 67 Ibidem, p. 298.

48Le principe de la réponse iusnaturaliste consiste à « chercher le fondement de la validité du droit positif, c’est-à-dire d’un ordre de contrainte efficace en gros et de façon générale, dans un ordre normatif distinct du droit positif qu’elle appelle droit naturel »64. Un tel fondement est essentiellement lié au contenu des normes : « le droit positif est valable lorsqu’il a un contenu déterminé et qu’il est, pour cette raison, juste ; il n’est pas valable lorsqu’il a le contenu opposé et qu’il est, pour cette raison, injuste »65. A première vue, cette théorie aboutit à concevoir le droit comme un système de normes que Kelsen qualifie de « statique » : « c’est en vertu de leur contenu que ses normes sont valables... c’est parce que leur validité peut être rapportée à une norme sous le fond de laquelle leur propre fond se laisse subsumer comme le particulier sous le général »66. En réalité, Kelsen s’efforce de montrer qu’il n’en est rien. Selon lui, en effet, nous l’avons déjà rappelé, « on ne peut admettre l’existence de normes immanentes à la nature, que si l’on inclut dans la nature la volonté de Dieu »67. En ce sens, « le droit naturel est lui aussi, un droit posé, c’est-à-dire un droit positif ». Cependant, à la différence du « droit positif proprement dit qui est posé par des volontés humaines », « le droit naturel le serait par une volonté supra-humaine » (66).

  • 68 Ibidem, p. 259.

49Il en résulte, selon Kelsen, que la théorie du droit naturel ne peut logiquement considérer « un droit positif conforme au droit naturel comme valable que si l’on suppose la norme : on doit obéir aux commandements de la nature » (66), c’est-à-dire, en définitive, à la condition que l’on suppose la norme « selon laquelle on doit se conduire de la façon qui correspond aux commandements de l’autorité [Dieu ou une autre autorité supra-humaine] qui l’a posée »68. En ce sens, le principe qui sert à fonder de manière ultime la validité des normes dans une théorie iusnaturaliste est en vérité « dynamique », dans la mesure où « la norme fondamentale présupposée ne contient rien d’autre que l’institution d’un fait créateur de normes, l’habilitation d’une autorité créatrice de normes » (67), et non pas un contenu déterminé.

  • 69 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, in Mélanges en l’honneur de Jean Dab (...)

50Comme on l’a vu, cette autorité créatrice, selon Kelsen, ne peut être en définitive que Dieu et implique nécessairement une croyance religieuse69.

B. Position critique adoptée par la théorie pure du droit

51Après avoir montré dans quelle mesure et en quel sens Kelsen prête à la théorie du droit classique une dépendance par rapport au modèle de pensée théologique, il convient de préciser la critique qu’il en fait et les conséquences qui en découlent sur le plan de l’élaboration de la théorie pure du droit que préconise l’auteur.

52Sous l’angle spécifique où nous avons abordé ici la pensée de Kelsen, il semble que sa critique puisse se ramener à trois arguments relativement simples.

  • 70 Cf. notamment H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 298 : « une thèse métaphysique (...)

531) Le premier — et le plus évident — de ces arguments réside dans l’adoption d’une conception strictement positiviste de la science qui l’amène à ne retenir qu’une théorie scientifique du droit épurée de toute référence métaphysique ou religieuse70.

54Cet argument est utilisé de manière très explicite à propos de la critique de la confusion du Sein et du Sollen et du rejet du concept même de droit naturel qui repose, selon Kelsen, sur cette confusion.

  • 71 Ibidem, p. 106.

55A l’encontre des « conceptions du monde métaphysico-religieuses » pour lesquelles « cette différence [entre Sein et Sollen] disparaît », Kelsen affirme en effet, que « dans le cadre des philosophies de caractère scientifique, qui ne permettent d’autre théorie du droit qu’une théorie positiviste, la différence entre loi naturelle et proposition juridique doit être maintenue de la façon la plus ferme »71.

  • 72 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, op. cit., p. 141.
  • 73 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 48.

56De même, c’est en raison du fait que le « positivisme juridique restreint son objet à des normes « créées par des actes de volonté d’êtres humains »72 et « ne prend pas en considération des normes émanant d’une autorité surhumaine » qu’« il exclut du domaine de la science du droit tout droit divin » ainsi que « le soi-disant droit naturel » (71). « Contrairement à la doctrine du droit naturel, ajoute encore Kelsen, qui est une métaphysique du droit, la science juridique ne peut être qu’une science du droit positif, soit du droit créé et appliqué par des hommes »73.

57L’argument est tout aussi explicitement utilisé à propos du fondement de validité des normes juridiques, lorsque Kelsen critique la doctrine du droit naturel.

  • 74 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 298.

58Il affirme, en effet : « l’idée que, dans la nature qui est une manifestation de sa volonté — ou de toute autre façon —, Dieu commanderait aux hommes de se conduire d’une certaine façon, est une thèse métaphysique qui ne peut pas être acceptée d’une façon générale par une science quelconque et en particulier par la science du droit »74.

  • 75 Ibidem, p. 267.
  • 76 Ibidem, p. 269.

59Comme on le sait, cette critique a amené Kelsen à voir le fondement ultime de validité d’une norme juridique dans la norme fondamentale selon laquelle « on doit se conduire comme la constitution le prévoit »75, solution qu’il lie explicitement au fait qu’« une science du droit positiviste considère le constituant historiquement premier comme autorité juridique suprême et qu’elle ne peut par conséquent pas affirmer que la norme : “on doit obéir aux commandements du constituant” soit le sens subjectif d’un acte de volonté d’une instance supérieure à ce constituant, par exemple d’un acte de volonté de Dieu ou de la Nature »76.

  • 77 Ibidem, p. 418.

60En ce qui concerne enfin les rapports de l’Etat et du droit, Kelsen entend également s’affranchir du modèle théologique dualiste selon lequel ces rapports ont été traditionnellement conçus. « De même, dit-il, que la voie vers une véritable science de la nature n’est rendue libre qu’avec l’apparition du panthéisme, qui identifie Dieu avec le monde, c’est-à-dire avec l’ordre de la nature, de même l’identification de l’Etat avec le droit... est la condition nécessaire d’une véritable science du droit »77.

  • 78 Cf. notamment H. KELSEN, Rechtswissenschaft und Recht. Erledigung eines Versuchs zur Überwindung de (...)
  • 79 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 85 : « La théorie générale du droit, telle qu’elle a (...)

612) Un deuxième argument appuie encore sa critique sur les trois plans que nous avons évoqués, à savoir l’idée que toute connaissance en général, et la science en particulier, postule l’unité de son objet78. Selon ce postulat, la théorie du droit se doit d’être rigoureusement moniste et il lui appartient également, pour cette raison, de se dégager de la pensée théologique et des théories classiques qu’elle a influencées, dont Kelsen n’a de cesse de souligner le caractère fondamentalement dualiste79.

62Cette argumentation se manifeste tout d’abord à propos de la confusion qu’opère la théorie classique entre l’ordre de l’être et du devoir-être.

  • 80 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 102.

63Paradoxalement, en effet, alors que la théorie classique aboutit précisément à une forme d’identification de ces deux ordres qui paraît à première vue répondre au postulat de l’unité de la connaissance, Kelsen s’efforce de démontrer au contraire que cette confusion n’est rendue possible que par une pensée mythologique ou théologique, opérant un véritable « dédoublement » (Verdoppelung) du monde80.

64Ce dédoublement consiste, comme on l’a déjà rappelé, à concevoir l’existence soit d’une pluralité de divinités, soit d’un Dieu unique, auquel on prête la volonté de régir aussi bien la nature que la société, interprétation qui oblitère la distinction entre ce qui est et ce qui doit être.

  • 81 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 8, où l’auteur parle lui-même de « dualisme (...)
  • 82 Cf. M. van de KERCHOVE, Les deux versions de la théorie kelsénienne, op. cit., p. 21 et sv.
  • 83 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 294.
  • 84 Ibidem, p. 95.
  • 85 M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, 1960, p. XXIX.

65A cet égard, la théorie pure du droit entend mettre fin à ce dédoublement, instaurant par le fait même un dualisme entre l’ordre de l’être et l’ordre du devoir être81. C’est ce dualisme cependant qui a permis à Kelsen de construire le « monisme normatif »82 qui caractérise la théorie pure du droit, à savoir une attitude méthodologique qui n’entend interpréter l’objet de sa connaissance, le droit, que « de façon normative »83, c’est-à-dire « comme norme juridique ou contenu d’une norme juridique, comme déterminé par une norme juridique »84. Comme l’a souligné très justement M. Virally, « celui qui s’est efforcé d’enfermer le droit dans un monisme rigoureux n’a pu y parvenir qu’en introduisant un dualisme fondamental au sein de l’esprit humain »85.

  • 86 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 87.
  • 87 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 67.

66En ce qui concerne l’existence du droit naturel, Kelsen ne se contente pas de critiquer le phénomène de « dédoublement » inhérent aux croyances religieuses sur lesquelles sa reconnaissance se fonde de manière « plus ou moins accentuée »86. Il remet également en cause le caractère « dualiste » de toute théorie du droit naturel, et plus fondamentalement de toute théorie idéaliste, en ce qu’« elle distingue à côté du droit réel, c’est-à-dire positif... un droit idéal, immuable, qu’elle identifie à la justice »87.

  • 88 Ibidem, p. 65.
  • 89 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, op. cit., p. 142.

67Au contraire, la théorie du droit positiviste ou réaliste à laquelle adhère Kelsen « est moniste, car elle ignore, à la différence de l’autre, la coexistence d’un droit idéal, non créé par des hommes et émanant d’une autorité transcendante, et d’un droit réel, créé par des hommes (...) elle ne connaît qu’un droit : le droit positif créé par des hommes »88. On rappellera d’ailleurs que c’est dans le sillage de cette double critique que Kelsen condamne également la doctrine iusnaturaliste relative au fondement de validité des normes juridiques. « Le positivisme juridique, dit-il, se refuse à répondre à la question de la justification de la validité du droit positif par référence à un ordre normatif autre, qui serait différent du droit positif et supérieur à lui. Il ne reconnaît qu’un droit, le droit positif : il a, en opposition avec le caractère dualiste de la doctrine du droit naturel, un caractère moniste »89.

  • 90 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 273.
  • 91 R. CAPITANT, L'illicite, t. L, Paris, 1928, p. 165.

68C’est ainsi que la théorie de la norme fondamentale proposée par Kelsen n’a pas seulement un caractère anti-métaphysique, au sens où elle refuse de rapporter la validité du droit à une norme posée par une autorité transcendante ; cette théorie a aussi un caractère résolument moniste, au sens où elle se refuse à rapporter cette validité à une norme « métajuridique »90 et aboutit ainsi à justifier l’idée que « le droit émane de lui-même, que le droit règle sa propre création »91, dans une perspective parfaitement unitaire.

69Si l’on se tourne enfin vers les rapports qui unissent l’Etat et le droit, il apparaît que c’est à ce niveau que la critique épistémologique d’une théorie dualiste se trouve le plus développée.

  • 92 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 99 ; Gott und Staat, op. ci (...)

70S’inspirant très largement des travaux de Vaihinger, Kelsen reprend à son compte l’idée que la difficulté qu’éprouve constamment la pensée humaine à se représenter la diversité des phénomènes sous la forme abstraite d’un ordre doté d’unité92, l’amène à exprimer cette unité sur le modèle anthropomorphique de la personnification (91).

  • 93 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 113, note.

71Cependant, alors que cette personnification ne constitue qu’un instrument de la connaissance (Erkenntnismittel), ou un expédient de la pensée (Denkbehelf), voire une idée régulatrice au sens kantien93, l’esprit humain est spontanément incliné à l’« hypostasier », en transformant ce qui n’est qu’une fiction en un objet réel de connaissance, en une substance autonome (91).

72Ce phénomène aboutit ainsi à « dédoubler » l’objet initial de la connaissance, introduisant artificiellement un dualisme entre cet objet et l’expression personnifiée de son unité (91).

73C’est ainsi, dira Kelsen, que naît le faux problème de l’établissement des rapports unissant ces deux « objets » et la recherche insoluble de sa solution.

74Sur base de cette interprétation, Kelsen estime qu’il est nécessaire de prolonger le parallélisme entre la façon dont la théologie a conçu les rapports unissant Dieu et le monde et la façon dont la théorie juridique a conçu les rapports qui unissent l’Etat et le droit, en leur appliquant la même critique épistémologique.

  • 94 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 114.

75De la même façon que Dieu lui paraît être l’expression personnifiée de l’unité que la connaissance — dont la théologie constitue la forme la plus élaborée — s’efforce d’attribuer au macrocosme qu’est l’univers, l’Etat constitue à ses yeux l’expression personnifiée de l’unité que la théorie du droit s’efforce d’attribuer au microcosme qu’est l’ordre juridique94.

  • 95 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 183 : « Erkenntnistheoretisch besteht die Schwierigkeit, ja (...)

76D’un point de vue épistémologique, le dépassement de ce dualisme paraît, dès lors, à Kelsen nécessaire dans les deux cas95.

77La façon, cependant, dont les deux disciplines, comme on l’a vu, se sont efforcées de réaliser ce dépassement, l’une par le dogme de l’incarnation de Dieu, l’autre par la théorie de l’Etat de droit, lui paraissent insuffisantes.

  • 96 Ibidem, p. 184, où Kelsen parle de « gleiche Vergewaltigung der Logik ».
  • 97 Ibidem, p. 186.

78Outre le fait qu’elles lui paraissent faire violence à la logique96, Kelsen reproche plus fondamentalement aux deux disciplines d’avoir considéré l’unité de leurs « objets » respectifs — Dieu et le monde ; l’Etat et le droit — comme un fait « historique » — le fait de l’incarnation ; la création de l’Etat de Droit —, et non comme un postulat « logique »97.

  • 98 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.

79C’est en effet au nom du postulat logique, ou plus précisément épistémologique, de l’unité nécessaire de l’objet de la connaissance que Kelsen aboutit parallèlement à dissoudre ces deux dualismes, en se ralliant à une conception « panthéiste » qui identifie Dieu à la nature et à une théorie du droit moniste identifiant l’Etat et le droit : « de même que la voie vers une véritable science de la nature n’est rendue libre qu’avec l’apparition du panthéisme, qui identifie Dieu avec le monde, c’est-à-dire avec l’ordre de la nature — de même l’identification de l’Etat avec le droit, le fait de reconnaître que l’Etat est un ordre juridique, est la condition nécessaire d’une véritable science du droit »98.

  • 99 Ibidem, p. VII.
  • 100 Ibidem, p. 1.
  • 101 Ibidem, p. 94.

803) Un troisième argument enfin réside dans la nécessaire objectivité99 de la science du droit qui lui assigne pour mission « uniquement et exclusivement de connaître son objet »100, et non de « légitimer le droit » et de « justifier l’ordre normatif établi »101.

81Prolongeant le dualisme de l’être et du devoir-être, cette exigence impose à la science du droit « d’établir ce qu’est le droit et comment il est », et non pas « de dire comment le droit devrait ou doit être ou être fait » (99).

  • 102 Ibidem, p. 148.

82Or Kelsen laisse clairement entendre que la théorie classique du droit méconnaît fondamentalement une telle exigence et révèle ainsi « consciemment ou inconsciemment, dans une mesure tantôt plus forte, tantôt moindre, un caractère “idéologique” »102.

83Cette critique concerne une fois encore les différents problèmes que nous avons évoqués.

84La méconnaissance de la distinction de l’ordre de l’être et du devoir-être constitue déjà en elle-même le fondement de la confusion épistémologique entre une attitude descriptive et une attitude évaluative — justificatrice ou disqualifiant — à l’égard du droit, confusion que condamne précisément l’exigence d’objectivité.

  • 103 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, op. cit., p. 147.
  • 104 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 297, note 1.

85Par ailleurs, selon Kelsen, la théorie du droit naturel qui repose sur une telle confusion, ne peut que remplir une fonction éthico-politique essentielle qui est soit de renforcer, soit d’affaiblir l’autorité de la loi positive, son effet conservateur l’emportant cependant habituellement sur son effet réformateur103. En dernière instance, c’est « la norme fondamentale du droit naturel », à savoir la norme selon laquelle on doit obéir aux commandements de la nature, et donc à ceux de son Créateur, qui est appelée, selon Kelsen, à remplir une telle fonction légitimatrice ou critique. Or c’est précisément par rapport à cette conception que la théorie pure du droit entend se démarquer en attribuant à la norme fondamentale une « fonction de théorie de la connaissance, et non éthico-politique »104, lorsqu’elle s’efforce de répondre à la question du fondement de validité de la norme juridique.

  • 105 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 375.
  • 106 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 122.
  • 107 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 419.

86Enfin, en ce qui concerne les rapports unissant l’Etat et le droit, Kelsen s’efforce également de démontrer que la conception dualiste de ces rapports n’a pas un caractère « théorique », mais est une « thèse idéologique »105 qui permet de justifier aussi bien l’assujettissement que la suprématie de l’Etat par rapport au droit. Par ailleurs, la théorie de l’Etat de droit qui entend dépasser ce dualisme, n’obéit pas non plus, selon Kelsen, au « postulat logique »106 de la nécessaire unité de l’objet de la connaissance, mais au « postulat politique »(105) selon lequel seuls les « Etats qui répondent aux postulats de la démocratie et de la sécurité juridique » « peuvent être considérés comme des ordres juridiques “véritables”»107.

87C’est ainsi, dira Kelsen, que « la dissolution du dualisme Etat Droit, fondée sur une analyse de critique méthodologique, — signifie en même temps l’anéantissement radical et absolu d’une des plus efficaces idéologies de légitimité » (106).

CHAPITRE III. Observations critiques relatives aux thèses évoquées

88Les thèses défendues par Kelsen peuvent être discutées d’au moins deux points de vue différents : soit qu’adoptant un point de vue externe, on s’attache à discuter leur bien-fondé par rapport à des thèses (théologiques, ontologiques, épistémologiques et axiologiques) alternatives ou opposées, soit que, se limitant à une critique interne, on fasse valoir les apories, les tensions et les contradictions inhérentes aux positions défendues. C’est ce deuxième mode d’approche que nous adopterons ici.

89On voudrait d’abord montrer une forme de tension, dans l’épistémologie proposée par la théorie pure du droit, entre un souci de réalisme et une conception idéaliste de la science, conflit qui, résolu en faveur d’une reconstruction a priori de l’objet étudié, hypothèque le caractère objectif et descriptif de la théorie. On s’attachera ensuite à mettre en lumière, à propos de la problématique centrale du fondement de la validité des normes juridiques, comment Kelsen qui, n’abandonnant jamais la volonté de justifier, d’un point de vue théorique, l’obligatoriété des normes juridiques, leur validité objective, sera progressivement amené à fournir des explications qui se révèlent peu compatibles avec son projet d’élaborer une théorie du droit qui soit à la fois positive, moniste et neutre du point de vue axiologique et idéologique. On verra même que, dans un de ses derniers textes, daté de 1964, Kelsen concédera que sa conception de la norme fondamentale implique qu’on fasse l’hypothèse d’une « autorité imaginaire » dont cette norme traduirait la volonté selon laquelle il faut se conformer à la Constitution en vigueur.

  • 108 Sur le « descriptivisme » de la méthode, cf. H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 19, 20, (...)
  • 109 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 56.
  • 110 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 148.
  • 111 Sur l’héritage kantien de Kelsen, cf. S. GOYARD FABRE, L’inspiration kantienne de Hans Kelsen, in R (...)
  • 112 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 45 : « Une telle définition est en harmonie complète (...)
  • 113 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 99.
  • 114 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 98.
  • 115 Remarquons cependant que Kelsen rejette explicitement cette affirmation : « Une théorie pure du dro (...)

90A) Inspiré par le modèle et les performances des sciences de la nature, Kelsen a voulu élaborer une science du droit qui, tout en rendant compte fidèlement, objectivement, de son objet, procédât d’une méthode a priori. La théorie pure du droit est « description » de son objet, le droit positif, lui-même défini par des critères empiriques108. Elle se borne à en comprendre la nature et à en analyser la structure109. En ce sens, elle se veut « radicalement réaliste »110. Mais on sait aussi combien Kelsen, guidé par la théorie kantienne réinterprétée par Cohen111, est soucieux de doter la théorie du droit de catégories a priori et pures (en l’occurrence le Sollen) susceptibles de constituer son objet, de le doter d’unité et d’intelligibilité112. En ce sens, la théorie pure du droit est « création » — création à caractère intellectuel, précise Kelsen — de son objet113. La primauté du projet «constructiviste» sur le souci de description réaliste — fût-elle « radicale » — ne fait aucun doute ; Kelsen l’exprime en ces termes : « A la science du droit, il appartient de connaître le droit pour ainsi dire du dehors —, et, sur la base de cette connaissance, de le décrire ou analyser »114. La perspective idéaliste ainsi revendiquée — et qu’à notre tour nous serions enclins à qualifier de « radicale » — ne va pas cependant sans altérer l’objectivité des descriptions opérées sur cette base. La théorie pure du droit ne se mue-t-elle pas dans ces conditions en théorie du droit « pur » — un droit purifié très éloigné en définitive du droit réellement appliqué115 ?

  • 116 En ce sens, cf. F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 21, 24, 122 et 3 (...)
  • 117 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 274.
  • 118 En ce sens, cf. P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, op. cit., p. 187.
  • 119 M. MIAILLE, Une introduction critique au droit, Paris, 1976, p. 371.

91L’observation a déjà été faite à propos de certaines thèses particulières de Kelsen : ainsi le souci de rendre compte du droit de façon objectiviste en récusant les catégories de sujet de droit et de droit subjectif dénature la réalité juridique qui reste profondément marquée par l’individualisme116 ; de même le postulat logiciste qui amène Kelsen a décrire le droit en « propositions non-contradictoires »117, ne le conduit-il pas à sous-estimer les antinomies récurrentes qui caractérisent le système juridique118 ? En ce qui concerne notre problématique, on dira que les postulats positiviste, moniste et de neutralité axiologique entraînent, dans les analyses kelséniennes qui se veulent pourtant réalistes, une sous-estimation des thèses métaphysiques et dualistes, ainsi que des valeurs et intérêts qui sous-tendent le discours juridique effectif. En ce sens, on peut soutenir, avec M. Miaille, que la « science juridique kelsénienne est beaucoup plus la description de ce que le système juridique devrait être que l’analyse de ce qu’il est concrètement »119.

92En définitive, Kelsen juxtapose des analyses critiques à l’égard de la doctrine juridique classique qui accumule les « impuretés » dénoncées, et des reconstructions a priori et « purifiées » basées sur des « descriptions » qui sont très largement des idéalisations, sans qu’apparaissent des liens très clairs entre ces deux perspectives. Plutôt que de prolonger ses analyses critiques — menées pour ainsi dire de « l’extérieur » — par des explications ou, à tout le moins, des interprétations du genre de celles — psychanalytiques ou sociologiques — auxquelles il s’était référé dans certains textes de jeunesse, Kelsen, adoptant un point de vue en quelque sorte « démiurgique », s’attache à fonder « objectivement », « en vérité », la normativité juridique.

  • 120 La distinction des points de vue « externe » et « interne » est due à H.L.A. HART (Le concept de dr (...)

93Le point de vue « externe » explicatif auquel nous pensons, s’il prend au sérieux et cherche à rendre compte du point de vue « interne » des juristes (l’interprétation normative des phénomènes juridiques dans le langage de Kelsen)120, ne vise cependant nullement, à la différence du projet kelsénien, à fonder ou à légitimer le droit.

94Nous dirons donc, en manière de conclusion sur ce point, que cette théorie radicalement anti-métaphysique finit par sous-estimer (et laisse inexpliqués) au nom de la « pureté » revendiquée mais au détriment du réalisme, les valeurs et intérêts réellement à l’œuvre dans les phénomènes juridiques, tandis qu’elle réintroduit, au second degré, une fondation supra-positive — dira-t-on « métaphysique » ? — de l’objet étudié. En d’autres termes, nous pensons qu’il y a chez Kelsen une orientation réellement scientifique que l’on trouve dans ses textes critiques à l’égard de la doctrine classique dont il est donné une analyse réaliste ; mais ces descriptions manquent d’une théorie explicative ou, à tout le moins, d’un cadre interprétatif, pour fournir la matière d’une réelle « science du droit ». En revanche, l’axe « description-reconstruction a priori » dont Kelsen voulait faire la base d’une science du droit renouvelée, nous paraît traduire, dans son versant descriptif, une profonde dénaturation de l’objet et, dans son versant « constitutif », la prégnance de thèses, de valeurs et d’intérêts qui pourraient bien se rapprocher, sous des couleurs rajeunies, des présupposés de la doctrine classique. C’est l’objet des développements qui suivent de discuter cette dernière proposition à propos de la problématique privilégiée du fondement de la validité des normes juridiques.

95B) La conception kelsénienne de la validité des normes juridiques se ramène à quelques propositions essentielles :

    • 121 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 13.

    la validité est le mode d’existence spécifique de la norme ; elle traduit son caractère obligatoire121 ; ou encore : elle exprime le fait que la signification subjective de l’acte matériel qui l’a engendrée est aussi sa signification objective (la norme est obligatoire) ;

    • 122 Ibidem, p. 14-15.

    la validité d’une norme ne peut se fonder que sur la validité d’une autre norme, elle constitue un Sollen qui ne peut dériver d’aucun Sein : on en déduira que l’effectivité n’est qu’une condition et non un fondement de la validité122 ;

    • 123 Ibidem, p. 261 et sv.

    le fondement de la validité d’une norme particulière n’est pas la Constitution, mais la norme fondamentale supposée par la science du droit et qui commande de se conformer à cette Constitution et à l’ordre juridique qui en dérive123.

  • 124 Cf. par exemple, H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 257.
  • 125 A. ROSS, El concepto de validez y ostros encayos, Buenos Aires, 1969, p. 27-28.

96La norme fondamentale, en laquelle se résume l’ensemble de cette construction, exerce, d’évidence, une double fonction : d’une part elle garantit l’appartenance d’une norme quelconque à un système juridique dont elle assure l’unité, tandis que, d’autre part, elle assure l’obligatoriété de l’ensemble des règles de ce système en fondant leur validité. Ces deux fonctions sont, sous la plume de Kelsen, constamment rapprochées, voire identifiées124. Or elles répondent à deux problématiques essentiellement distinctes : il y va, d’une part, de la question théorique de l’appartenance d’une norme à un système ; il y va, d’autre part, de la question pratique de l’obligatoriété de ce système et des normes qui le composent. Autrement dit, la conception kelsénienne identifie deux sens — descriptif et normatif — de la validité et prétend de surcroît fonder, ou justifier celle-ci, par le biais de la norme fondamentale. Double ambiguïté de l’objet (la validité comme appartenance et comme impérativité) et du projet (« fonder » au sens d’« expliquer » et au sens de « rendre obligatoire ») qui vaudra à Kelsen le reproche de iusnaturalisme. Ainsi Alf Ross, estimant que l’idée selon laquelle « il faut se conduire comme la norme le prévoit » (la validité normative au sens kelsénien) ne peut se comprendre que comme un devoir d’ordre moral, soutient que la validité au sens normatif véhicule une « idéologie qui soutient l’autorité de l’Etat » et traduit une « survivance de la philosophie iusnaturaliste de type quasi-positiviste »125.

  • 126 Ibidem, p. 28.
  • 127 C. NINO, Some confusions around Kelsen's concept of validity, in A. R. S. P., bd. LXIV/3 (1978), p. (...)
  • 128 E. BULYGIN, Enunciados juridicos y positivismo : respuesta a Raz, in Analisis filosofico, vol. 1, n(...)
  • 129 J. RAZ, The authority of law, Oxford, 1979, p. 134.
  • 130 P. AMSELEK, Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre juridique, in Revue (...)
  • 131 P. AMSELEK, Kelsen et les contradictions du positivisme juridique, in Archives de philosophie du dr (...)

97De surcroît, l’équivalence, établie par la norme fondamentale, entre le sens subjectif et le sens objectif de la norme s’appuie sur la représentation d’une norme douée de vérité, d’un devoir objectif qui est directement hérité des principes moraux iusnaturalistes qui se veulent objectifs, vrais et a priori126. Dans la même ligne d’idées, on peut encore relever les objections faites par C. Nino127 et E. Bulygin128 à l’égard du concept kelsénien de validité qui suppose, en définitive, la mise en œuvre d’une « normativité justifiée » et non pas « sociale » comme l’a montré J. Raz129, ce qui débouche nécessairement sur une problématique iusnaturaliste. P. Amselek a également montré que l’assimilation de la validité et de l’obligatoriété n’était pas une position positiviste130, mais bien plutôt « un héritage de la pensée iusnaturaliste traditionnelle »131.

  • 132 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, op. cit., p. 351.
  • 133 Cf. notamment H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., p. 268-269.

98Si l’on adoptait l’assimilation systématique opérée par Kelsen lui-même entre pensée iusnaturaliste et fondement théologico-métaphysique, on pourrait poursuivre les critiques que l’on vient de rappeler et soutenir que la norme fondamentale exerce, dans la théorie kelsénienne, des fonctions de légitimation pratique à caractère religieux. Ainsi, un auteur comme F. Rigaux a-t-il pu écrire que « la théorie de la norme fondamentale de Kelsen est une expression logique et sécularisée du geste archaïque » du dieu Shamash remettant au roi Hammurabi les stèles de la loi132. Du reste, un certain nombre de rapprochements opérés par la théorie pure du droit elle-même ne manquent pas d’être troublants. Ainsi, chaque fois que Kelsen expose comment il convient de fonder la validité d’une norme quelconque par une procédure syllogistique basée sur une norme fondamentale supposée, c’est l’exemple du commandement de Dieu qui revient sous sa plume. Si l’éthique théologique considère Dieu comme instance créatrice de normes suprêmes et formule la norme fondamentale : « il faut se conformer aux ordres divins », de même la science du droit positiviste considère le constituant historiquement premier comme l’autorité juridique suprême et formule la norme fondamentale : « on doit obéir aux commandements du constituant »133.

  • 134 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 84 et 2e éd., op. cit., p. 146-147.

99De même, lorsque Kelsen entend défendre l’interprétation normative qu’il donne des phénomènes juridiques, c’est encore sur une comparaison avec la théologie qu’il s’appuie : « de même que, tant qu’il existera une religion, il devra nécessairement exister une théologie dogmatique, qui ne peut pas être remplacée par une psychologie de la religion, ni par une sociologie de la religion, de même — tant qu’il existera un droit — il y aura une théorie du droit normative »134.

  • 135 H. KELSEN, Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie ?, op. cit., p. 243-244.

100Peut-on tirer des conclusions définitives de ces analogies ? Kelsen, quant à lui, multiplie les mises en garde à cet égard. Ainsi dans un article écrit en 1966 et qui porte le titre très significatif Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie ?, Kelsen rejette catégoriquement l’idée qui lui était prêtée par A. Volanthen, selon laquelle la norme fondamentale traduirait en dernière analyse la volonté de Dieu. A l’appui de sa réfutation, Kelsen se borne à rappeler que les rapports de Dieu et du droit sont affaire de foi et non de connaissance et que la norme fondamentale rend possible une interprétation de certains faits comme un système de normes objectivement valables sans recourir à des autorités métajuridiques telles que Dieu ou la Nature ; à ce titre la norme fondamentale n’exerce donc aucune fonction éthico-politique135.

  • 136 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 296-297. Nous nous sommes permis de substitu (...)

101Dans des textes antérieurs, Kelsen avait déjà combattu l’assimilation de sa théorie, et particulièrement de la norme fondamentale, avec les thèses iusnaturalistes. Le système de défense utilisé ne manque cependant pas de relancer l’intérêt de la question. Kelsen commence par admettre qu’en faisant reposer la validité du droit positif sur une norme qui est simplement supposée et non posée, la doctrine positiviste reconnaît l’existence d’une « limite qui empêche de pousser jusqu’au bout ce principe du positivisme juridique »136. D’où vient qu’une similitude apparaît entre cette conception et celle du droit naturel qui elle aussi fait reposer la validité du droit positif sur une norme qui n’est pas de droit positif. « Ce qui pourrait inciter à penser — poursuit Kelsen — qu’entre une doctrine de droit positiviste et une doctrine de droit naturel, la différence n’est pas absolue, mais simplement relative. Soit ; cependant il faut affirmer et maintenir qu’il y a entre les deux thèses une différence suffisamment accentuée pour interdire de l’ignorer et [de] se permettre d’avancer que la théorie positiviste de la norme fondamentale défendue par la théorie pure du droit est une théorie de droit naturel » (135). Ainsi donc, en lieu et place d’un dualisme tranché, ne demeure qu’une différence relative. En quoi consiste-telle ?

  • 137 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 121-122.
  • 138 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 266-267.

102Si théorie du droit naturel et théorie pure du droit s’interrogent toutes deux sur le fondement de la validité des ordres juridiques positifs, la première donne à cette question une réponse catégorique et inconditionnelle (un tel ordre est valable si son contenu est conforme au droit naturel), tandis que la seconde se contente d’une réponse hypothétique, conditionnelle (si on considère le droit positif comme valable, on suppose qu’on doit se comporter comme le prescrit la Constitution primitive)137. La norme fondamentale est donc seulement l’hypothèse qui rend possible cette interprétation validante ; empruntant le vocabulaire kantien, Kelsen qualifiera souvent cette norme d’« hypothèse logico-transcendantale » qui permet de prêter aux actes créateurs de droit le caractère de normes objectivement valables, sans pour autant affirmer aucune valeur transcendante au droit positif138.

  • 139 Ibidem, p. 298.

103Telle est donc la thèse qu’il convient à présent de rencontrer : la norme fondamentale présenterait le statut d’une hypothèse, et, dès lors, la validation qu’elle opérerait du système juridique ne serait que conditionnelle et relative. Force est d’abord de relever que Kelsen lui-même affaiblit, voire détruit, la différence qu’il avait ainsi établie entre sa théorie (conditionnelle) et les conceptions iusnaturalistes (inconditionnelles), dans la mesure où il en vient à écrire que « l’idée qu’une doctrine de droit naturel pourrait donner une réponse absolue à la question du fondement de la validité du droit positif repose sur une illusion ». En effet, « on ne peut donner un droit positif conforme au droit naturel comme valable que si l’on suppose la norme : on doit obéir aux commandements de la nature »139. La validation iusnaturaliste est donc, elle-même, conditionnée ou relative.

  • 140 Ibidem, p. 272, note (1).
  • 141 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 117 et 2e éd., op. cit., p. 273.

104Mais on peut pousser plus loin la critique en la faisant porter cette fois sur le statut prétendument « hypothétique » dont est dotée la norme fondamentale. On pourrait à cet égard poser la question de savoir qui, en définitive, formule l’hypothèse de la norme fondamentale. Réponse : « celui, quel qu’il soit, qui interprète la signification subjective de l’acte constituant et des actes posés conformément à la Constitution, comme leur signification objective »140. En ce sens, la théorie pure du droit ne fait qu’amener à la pleine conscience une opération que font « tous les juristes », le plus souvent sans s’en rendre compte, lorsqu’ils considèrent le droit positif comme valide, sans pour autant en appeler au droit naturel141.

  • 142 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 83.
  • 143 Pour plus de développements sur ce point, cf. J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison, op. cit (...)

105Les « mille propositions par lesquelles la vie juridique s’exprime quotidiennement » reçoivent leur signification normative spécifique de la norme fondamentale142. Mais s’il est vrai, comme nous le pensons, que la « vie juridique » pratique n’est possible que si, de façon dominante, les autorités et les sujets de droit tiennent le droit en vigueur pour obligatoire, alors il faudra bien en conclure que cette interprétation, loin d’être une hypothèse ou une supposition, constitue plutôt la présupposition de base de la pensée juridique, son préjugé fondateur. Et dans ces conditions, la norme fondamentale elle-même est bien moins une hypothèse que la traduction normative de cette précompréhension fondatrice143. Nous sommes donc amenés à conclure que la formulation de la norme fondamentale répond tout autant à des nécessités de validation pratique, que de fondation théorique de la connaissance positiviste du droit.

  • 144 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 273, note 1. On trouvera, à la p. 269, un no (...)
  • 145 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 294, note (1).
  • 146 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 83-84.

106Ici encore, cependant, Kelsen devance l’objection : l’interprétation normative rendue possible par la norme fondamentale est seulement une « fonction de connaissance, non une fonction de volonté »144. Ce qui lui permet d’imaginer et de considérer comme plausible, la situation du « juriste anarchiste » qui, comme juriste, développe une attitude cognitive et formule l’hypothèse de la norme fondamentale tandis que, comme anarchiste, il adopte une attitude politique et rejette le droit comme ordre normatif de contrainte145. L’interprétation opposée à celle de la théorie pure n’est donc pas de nature « anarchiste » mais bien sociologique ; le sociologue, lui, parce qu’il ne s’intéresse pas aux normes, mais aux actes qui les créent, ainsi qu’à leurs causes et leurs effets, rejette l’interprétation normative des phénomènes juridiques et ne s’embarrasse donc pas de la norme fondamentale146.

  • 147 Ibidem, p. 82-84.
  • 148 Il est à noter que, dans des textes antérieurs, Kelsen n’avait pas hésité à opérer un rapprochement (...)
  • 149 P. AMSELEK, Kelsen et les contradictions du positivisme juridique, op. cit., p. 277.
  • 150 Article reproduit in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 1971 et sv. Pour un comment (...)
  • 151 H. KELSEN, Die Funktion der Verfassung, op. cit., p. 1972.
  • 152 Ibidem.
  • 153 Ibidem, p. 1975.

107Observons cependant que la position de Kelsen, sur ce point important, a connu un profond revirement. Ainsi, dans la première édition de la Théorie pure du droit, Kelsen n’hésitait pas à assimiler les positions du sociologue et de l’anarchiste, en ce qu’ils ramènent tous deux le droit à des rapports de force et refusent de formuler la norme fondamentale147. Positivement, on pouvait en déduire que faire l’hypothèse de la norme fondamentale était à la fois une attitude de connaissance et un choix politique qui implique une adhésion à l’obligatoriété de la norme. Kelsen ne pouvait évidemment admettre cette déduction, aussi bien opéra-t-il, dans la seconde édition, la mise au point déjà évoquée148. L’exceptionnelle honnêteté intellectuelle de Kelsen allait cependant encore l’amener, dans la suite, à de très significatives modifications de ses conceptions concernant le thème de la norme fondamentale dont on a pu écrire, à juste titre, qu’elle était « au centre même de ses préoccupations »149. Ces changements s’amorcent à partir d’un article de 1964 intitulé Die Funktion der Verfassung150. Reprenant la question du fondement de la validité des ordres juridiques, Kelsen développe une nouvelle fois un parallèle avec la question théologique : « pourquoi faut-il obéir aux commandements de Dieu ? ». Et le maître autrichien d’écrire : « la seule réponse possible à cette question tient à ceci que, comme croyant  als gläubiger Mensch »), on présuppose que l’on doit se conformer aux commandements de Dieu »151. Dès lors, on en déduira que cette norme fondamentale « n’est pas posée par un acte de volonté réel, mais est une norme présupposée dans la pensée du croyant »152. L’analogie avec la question du fondement de la validité des systèmes juridiques est ensuite rigoureusement développée par Kelsen : la norme fondamentale qui commande d’obéir à la Constitution est une norme que l’on présuppose comme juriste  als Jurist »)153.

108Le rapprochement, ici explicite, entre démarche du juriste et démarche du croyant confirme donc le doute que nous avions exprimé à propos du caractère prétendument « cognitif » d’une présupposition qui revient à prêter la force obligatoire aux normes juridiques.

  • 154 Ibidem, p. 1977.
  • 155 H. KELSEN, Zum Begriff der Norm, op. cit., p. 1461 (la version originale de ce texte est parue en 1 (...)
  • 156 H. KELSEN, Zum Begriff der Norm, op. cit., p. 1463.
  • 157 H. KELSEN, Die Funktion der Verfassung, op. cit., p. 1977.

109Mais le texte analysé réserve d’autres surprises encore. Rencontrant cette fois l’objection faite au statut de « norme pensée et non voulue » que la théorie pure avait toujours réservé à la norme fondamentale, Kelsen en vient à concéder qu’en effet une norme ne peut être que le produit d’un acte de volonté (Willensakt) et non de pensée (Denkakt)154. Un an plus tard, l’idée était encore développée : pas de norme sans une autorité normatrice ; pas de devoir sans un vouloir, même si celui-ci est seulement imaginé155. L’idée même d’une raison normatrice, d’une raison pratique sur le modèle kantien, suppose la présence en l’homme d’une inspiration divine et repose en définitive sur des « spéculations métaphysico-théologiques »156. Il conviendra donc de supposer, en même temps que la norme fondamentale, l’existence d’une autorité imaginaire dont la volonté (imaginaire) a cette norme pour signification157.

  • 158 Ibidem.

110Mais à partir du moment où la norme fondamentale n’est plus pensée mais voulue, a-t-elle encore sa place dans une théorie pure du droit ? Opérant un ultime rétablissement théorique, Kelsen croit pouvoir sauver la norme fondamentale en modifiant radicalement son statut. Elle ne peut plus, désormais, être comprise comme une hypothèse, mais bien comme une fiction. Il s’agit même d’une fiction à part entière, au sens de la philosophie du « comme si », de Vaihinger, dans la mesure où non seulement cette norme contredit la réalité (elle ne traduit pas un acte de volonté réel), mais encore s’avère auto-contradictoire (commandant d’obéir à une autorité suprême, elle suppose elle-même une autorité encore supérieure qui l’énonce)158.

  • 159 Ibidem, p. 1777-1778.

111Jugera-t-on cette construction très insatisfaisante ? Kelsen répond qu’une fiction est un expédient de pensée (Denkbehelf) dont on se sert, lorsque le but de la pensée (Denkzweck) ne peut être atteint par d’autres voies. Or ici, le but poursuivi — fonder la validité objective des normes composant un ordre juridique positif — ne peut être atteint que par cette fiction dont on devrait être conscient qu’elle ne correspond pas à la réalité159.

112On n’a sans doute pas encore mesuré toutes les conséquences de ces ultimes positions du maître autrichien. Le parcours théorique effectué laisse rêveur qui, entamé avec la critique de la doctrine juridique classique dont les multiples hypostases et personnifications traduisaient le caractère métaphysico-théologique, débouche en définitive sur la reconstruction d’une « autorité imaginaire », située derrière le droit positif et commandant de lui obéir. Ainsi une théorie du droit qui se veut positiviste doit-elle concéder qu’elle s’appuie sur une représentation sans rapport avec la réalité ; ainsi une science du droit prétendument moniste, finit-elle par opérer elle-même le dédoublement de son objet ; ainsi une analyse qui revendique la neutralité axiologique la plus stricte est-elle amenée à sacrifier certains de ses postulats les plus essentiels pour satisfaire un « but de pensée » essentiellement pratique : la garantie, la fondation « en vérité » de l’impérativité des normes juridiques.

  • 160 C. CASTORIADIS, L'institution imaginaire de la société, Paris, 1975, p. 179 ; cf. encore p. 183 : « (...)
  • 161 S. FREUD, L’avenir d’une illusion, op. cit., p. 39-40 ; cf. aussi p. 50.

113On pourrait assurément tirer beaucoup d’enseignements de cette « autorité imaginaire » qui veut la norme fondamentale. N’illustre-telle pas ce propos de C. Castoriadis : « derrière la loi qui est “réelle”, une institution sociale effective, se tient le Seigneur imaginaire qui s’en présente comme la source et la sanction ultime »160 ? Nous nous contenterons d’appliquer à Kelsen le traitement freudien que lui-même avait fait subir à la dogmatique juridique traditionnelle. Traitant de la religion dans L’avenir d’une illusion, Freud étudie les procédés par lesquels on a pu défendre les dogmes religieux en dépit de l’absence de preuve contraignante à leur sujet. Deux techniques peuvent être mises en œuvre : ce sera soit le « credo quia absurdum », soit la philosophie du « comme si » — la référence à Vaihinger étant, ici aussi, explicite. De quelle manière opère, en l’occurrence, le « comme si » ? Cette conception nous amène à « figurer parmi nos processus cogitatifs toutes sortes d’hypothèses dont l’absence de fondement, voire l’absurdité nous apparaît clairement. On les appelle fictions, mais, en vertu de nombreuses raisons pratiques, nous devons nous comporter « comme si » nous croyions à ces fictions. Tel serait le cas des doctrines religieuses vu leur importance sans égale pour le maintien des sociétés humaines »161.

114La boucle n’est-elle pas refermée ? La théorie pure du droit, soucieuse de refléter le point de vue des juristes et de légitimer la nécessaire obéissance dont le droit peut se réclamer, ne nous enjoint-elle pas aussi de faire « comme si » une volonté suprême habilitait le constituant ?

CONCLUSIONS

  • 162 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 193.
  • 163 H. KELSEN, Staat und Recht, op. cit., p. 141.
  • 164 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 193 ; cf. aussi L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, (...)

115Kelsen a écrit qu’à l’instar des sciences de la nature qui avaient progressé du jour où elles avaient renoncé à leur substance privilégiée — ainsi la « force » en physique —, la science du droit et de l’Etat ne s’émanciperait de la métaphysique qu’une fois abandonnée la fiction d’un Etat, d’un Souverain ou d’un peuple trônant au-delà du droit positif. Il s’agissait, en somme, de faire une « théorie de l’Etat sans Etat »162. En ce sens, la théorie pure du droit adopte une démarche qui, par analogie avec les rapports de Dieu et du monde, peut se dire « athée ». Mais a-t-on bien vu que cet athéisme présente un sens très particulier ? Il s’agit en fait bien moins de nier l’existence de Dieu, que de refuser d’en faire une substance distincte du monde. Cette position s’apparente dès lors plutôt à celle du panthéisme au sens de « pancosmisme » (dilution de Dieu dans le monde)163 — position du reste revendiquée par Kelsen lui-même164 — et conduit à une forme d’absolutisation du monde, en dépit du relativisme sans cesse revendiqué.

116Reprenons l’analogie et revenons au droit. N’est-il pas évident que Kelsen, renonçant à faire de l’autorité (de l’Etat, du Souverain ou du peuple) une substance distincte du droit, l’a en réalité totalement intégrée dans celui-ci ? Et n’est-il pas significatif à cet égard que Kelsen n’ait jamais poussé à son terme ultime la démarche qu’il adoptait et qui aurait dû le conduire logiquement à développer une « théorie du droit sans droit » — nous voulons dire une théorie du droit qui, plutôt que de « fonder » l’obligatoriété, en mesure l’intensité et en fournisse des explications ou des interprétations ?

117Parce qu’elle exclut de la science du droit toute autorité divine, toute substance et tout intérêt qui soient extérieurs au droit lui-même, la théorie pure du droit se prétend radicalement anti-religieuse, anti-métaphysique et anti-idéologique. Mais paradoxalement, en identifiant intégralement le droit avec ses fonctions idéologiques, ses fondements métaphysiques et ses présupposés religieux, cette théorie « pure » ne porte-t-elle pas « l’impureté » dénoncée à son comble ?

118Sans doute cette idéologie est-elle sans contenu, cette métaphysique sans thèse particulière, cette divinité sans visage et sans histoire. Mais d’être ainsi dépouillé de contenu, d’être immunisé à l’égard de toute discussion et controverse, l’effet de légitimation idéologique, métaphysique et religieuse ne gagne-t-il pas en efficacité ?

119En concluant à l’auto-fondation du droit, Kelsen a suggéré la neutralité d’un ordre dont la justification, purement immanente, est mise définitivement à l’abri de la discussion publique. Aussi bien ce dépassement de l’idéologique est-il sans doute son accomplissement le plus assuré.

Notes

1 On consultera notamment à cet égard Dimensions religieuses du droit, Archives de philosophie du droit, t. XVIII, 1973.

2 Cf. H.G. SCHENK, Die Emanzipation des Jus humanum vom Jus divinum. Ein Beitrag zur Geschichte des Rechtspositivismus, in Rev. int. de la théorie du droit, nouvelle série, vol. 1,1939, p. 56 et sv. Sur les rapports qui unissent ces deux concepts, cf. notamment J.M. AUBERT, Loi de Dieu, loi des hommes, Tournai, 1964.

3 Sur le caractère illusoire ou tout au moins relatif de cet affranchissement, cf. notamment M. VILLEY, Préface, in Archives de philosophie du droit, t. XVIII, 1973, p. 49 : « si, à partir du XVIIIe siècle, les références théologiques vont se faire de plus en plus rares (...), le plus souvent c’est le même arbre qui continue à se développer dans l’ignorance de ses racines ». Cf. également J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique, Bruxelles, 1980 ; M. van de KERCHOVE, Le problème des fondements éthiques de la norme juridique et le déclin du principe de légalité, in La loi dans l'éthique chrétienne, Bruxelles, 1981, p. 51 et sv.

4 H. KELSEN, Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie ? Antwort auf Dr. Albert Volanthen, Zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm, in Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. XVI, 1966, nos 3-4, p. 233.

5 H. KELSEN, Das Verhältnis von Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, in Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, éd. par H. Klecatsky, R. Marcic et H. Schambeck, t. I, VienneFrancfort-Zürich, 1968, p. 140 ; Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse, ibidem, p. 214.

6 Ces éditions ont été traduites en français sous le titre Théorie pure du droit, en 1953 par M. Thévenaz (Neuchâtel, Ed. de la Baconnière), et en 1962 par Ch. Eisenmann (Paris, Dalloz).

7 (Cf. notamment l’article cité à la note (4).

8 Sur ce dernier plan, nous ne pouvons que renvoyer le lecteur à la biographie la plus complète qui ait été écrite sur Kelsen : R.A. METALL, Hans Kelsen. Leben und Werk, Vienne, 1969, notamment p. 2 et sv.

9 La distinction entre ces deux perspectives est formulée à plusieurs reprises. Cf. notamment H. KELSEN, Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse, op. cit., p. 214 ; Gott und Staat, in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 179 ; Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 142.

10 Sur le caractère central de cette perspective épistémologique dans l’œuvre de Kelsen, cf. notamment H. KELSEN, Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public, in Académie de droit international. Recueil des Cours, 1926, t. 14, 1927, p. 321 ; Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und der Rechtspositiuismus, Charlottenberg, 1918, p. 67. Cf. également V. GIORGIANNI, Neopositivismo e scienza del diritto, Rome, 1956, p. 164-166 ; P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, 1964, p. 385 ; M. van de KERCHOVE, Les deux versions de la théorie kelsénienne des conditions de validité d’une norme juridique. Contribution à l’étude des présupposés épistémologiques de la théorie pure du droit (mémoire inédit), Louvain, 1970, p. 7 et sv. ; J. LENOBLE et F. OST, op. cit., p. 485 et sv.

11 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 142.

12 Kelsen fut d’ailleurs très critiqué quant au caractère limité de ses sources de renseignements, cf. W. POHL, Kelsens Parallele : Gott und Staat, in Zeitschrift für öffentlicbes Recht, vol. IV, 5 und 6 Heft, 1925, p. 571 et sv. Pour plus de développements concernant les rapports biographiques de Kelsen et de Freud, cf. M.G. LOSANO, Forma e realta in Kelsen, Milan, 1981, p. 138-151.

13 On peut dire que Kelsen note avec satisfaction les résultats convergents auxquels conduisent deux méthodes totalement différentes : la méthode d’explication causale des sciences psychologiques et la méthode de la théorie pure du droit basée sur la catégorie de norme (cf. Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse, op. cit., p. 210). Il s’agit d’enregistrer des convergences de résultats et nullement d’entamer une intégration des théories. Le syncrétisme des méthodes est, bien évidemment, aux antipodes de la théorie pure du droit.

14 E. DURKHEIM, Les formes élémentaires de la vie religieuse, Paris, 1968, p. 598-599.

15 S. FREUD, L’avenir d’une illusion, Paris, 1976, p. 50. L’édition originale de ce texte date de 1948.

16 H. KELSEN, L’âme et le droit, in Droit, morale, mœurs, IIe Annuaire de l’Institut international de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris, 1936, p. 60-88.

17 H. KELSEN, L'âme et le droit, op. cit., p. 74.

18 Ibidem, p. 78-80.

19 Gott und Staat, op. cit., p. 171-172.

20 Ibidem, p. 173.

21 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 144, note 111 ; Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse, op. cit., p. 209-210.

22 S. FREUD, Totem et Tabou, op. cit., p. 177. Durkheim, quant à lui, étudie le système totémique en Australie « non pour le plaisir d’en raconter les bizarreries », mais parce que cette religion très archaïque lui paraît « plus apte que toute autre à faire comprendre la nature religieuse de l’homme, c’est-à-dire à nous révéler un aspect essentiel et permanent de l’humanité » (Les formes élémentaires de la vie religieuse, op. cit., p. 2).

23 H. KELSEN, Der Staatsbegriff und die Psychoanalyse, op. cit., p. 212-213.

24 H. KELSEN, Cott und Staat, op. cit., p. 176-177 ; Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 143.

25 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 145.

26 H. KELSEN, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 320.

27 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 143.

28 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 178.

29 H. KELSEN, Die pbilosophischen Grundlagen der Naturrechtslebre und der Rechtspositivismus, op. cit., p. 320.

30 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 145.

31 H. KELSEN, Staatsform und Weltanschauung, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 1938-1941.

32 Cf. par exemple, Gott und Staat, op. cit., p. 179.

33 H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. par H. Thévenaz, Neuchâtel, 1953, p. 83.

34 H. KELSEN, Justice et droit naturel, in Annales de philosophie politique, t. III, Paris, 1959, p. 69.

35 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 23.

36 Ibidem, p. 86.

37 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 101.

38 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 173.

39 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 70.

40 Ibidem, p. 70 :« Seule une théorie théologique du droit naturel peut être téléologique ».

41 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 88 : « c’est dans la volonté divine seulement que ce qui doit être coïncide avec ce qui est et que le dualisme logique de la réalité et de la valeur se trouve éliminé ».

42 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit.., p. 173 ; Über Staatsunrecht, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 971.

43 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 84.

44 Ibidem, p. 82-83.

45 Ibidem, p. 84 ; Zum Begriff der Norm, in Die Wiener rechtstheoretische Schule, op. cit., t. II, p. 1460 : « in Gott, Denken mit Wollen zusamenfällt ».

46 Ibidem, p. 84-85.

47 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. de Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 418 ; Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 142 ; Gott und Staat, op. cit., p. 179-180.

48 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 115.

49 Ibidem, p. 117 ; Gott und Staat, op. cit., p. 181.

50 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 183 ; Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 120.

51 Ibidem ; Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.

52 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.

53 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 123.

54 Ibidem, p. 126.

55 Ibidem, p. 122 ; Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.

56 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 139-140.

57 Ibidem, p. 124.

58 Ibidem, p. 127.

59 Ibidem, p. 128.

60 Ibidem, p. 130-131.

61 Ibidem, p. 132.

62 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 255.

63 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 58.

64 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 295.

65 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 121.

66 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2'éd., op. cit., p. 258.

67 Ibidem, p. 298.

68 Ibidem, p. 259.

69 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, in Mélanges en l’honneur de Jean Dabin, t. I, Bruxelles-Paris, 1963, p. 147.

70 Cf. notamment H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 298 : « une thèse métaphysique... ne peut pas être acceptée d’une façon générale par une science quelconque et en particulier par la science du droit : la connaissance scientifique ne peut avoir pour objet un quelconque processus que l’on situe au-delà de toute expérience possible ». Cf. également Justice et droit naturel, op. cit., p. 66 : « du point de vue de la connaissance scientifique, on se refuse à admettre l’existence d’un être transcendant par-delà toute expérience humaine possible ».

71 Ibidem, p. 106.

72 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, op. cit., p. 141.

73 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 48.

74 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 298.

75 Ibidem, p. 267.

76 Ibidem, p. 269.

77 Ibidem, p. 418.

78 Cf. notamment H. KELSEN, Rechtswissenschaft und Recht. Erledigung eines Versuchs zur Überwindung der « Rechtsdogmatik », Vienne-Leipzig, 1922, p. 5 : « “Einheit” und “System” sind die Grundaufgaben naturwissenschaftlicher Erkenntnis und — dies muss schârftens betont werden — jeder Erkenntnis überhaupt ».

79 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 85 : « La théorie générale du droit, telle qu’elle a été développée par les sciences juridiques positivistes du dix-neuvième siècle, est caractérisée par un dualisme qui affecte l’ensemble du système et chacune de ses parties. C’est un héritage de la doctrine du droit naturel à laquelle cette théorie générale a succédé ».

80 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 102.

81 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 8, où l’auteur parle lui-même de « dualisme de l’être et du “devoir être”, de l’indicatif et du normatif ».

82 Cf. M. van de KERCHOVE, Les deux versions de la théorie kelsénienne, op. cit., p. 21 et sv.

83 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 294.

84 Ibidem, p. 95.

85 M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, 1960, p. XXIX.

86 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 87.

87 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 67.

88 Ibidem, p. 65.

89 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, op. cit., p. 142.

90 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 273.

91 R. CAPITANT, L'illicite, t. L, Paris, 1928, p. 165.

92 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 99 ; Gott und Staat, op. cit., p. 179.

93 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 113, note.

94 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 114.

95 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 183 : « Erkenntnistheoretisch besteht die Schwierigkeit, ja die Unmöglichkeit der Situation in beiden Fallen darin, dass zwei voneinander verschiedene und unabhängige Systeme, Gott und Welt, Staat und Recht, innerhalb einer und derselben Erkenntnissphâre auftreten, während die prinzipielle Tendenz aller Erkenntnis auf systematische Einheit gerichtet ist ».

96 Ibidem, p. 184, où Kelsen parle de « gleiche Vergewaltigung der Logik ».

97 Ibidem, p. 186.

98 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 418.

99 Ibidem, p. VII.

100 Ibidem, p. 1.

101 Ibidem, p. 94.

102 Ibidem, p. 148.

103 H. KELSEN, Positivisme juridique et doctrine du droit naturel, op. cit., p. 147.

104 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 297, note 1.

105 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 375.

106 H. KELSEN, Staat und Recht im Lichte der Erkenntniskritik, op. cit., p. 122.

107 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 419.

108 Sur le « descriptivisme » de la méthode, cf. H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 19, 20, 25, 39, 43, 46, 51, 56. Sur les critères de la positivité des normes juridiques, cf. H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 271 : « La positivité consiste dans le fait que les normes ont été effectivement posées et sont efficaces ».

109 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 56.

110 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 148.

111 Sur l’héritage kantien de Kelsen, cf. S. GOYARD FABRE, L’inspiration kantienne de Hans Kelsen, in Revue de métaphysique et de morale, no 2, avril-juin, 1978, p. 204 et sv. ; C. MARTYNIAK, Le problème de l’unité des fondements de la théorie du droit de Kelsen, in Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, Paris, 1937, p. 172.

112 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 45 : « Une telle définition est en harmonie complète avec la théorie de Kant, pour qui la connaissance constitue ou crée son objet, car il s’agit là d’une création épistémologique... » ; 2e éd., op. cit., p. 98.

113 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 99.

114 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 98.

115 Remarquons cependant que Kelsen rejette explicitement cette affirmation : « Une théorie pure du droit n’est pas une théorie du droit pur » (Théorie du droit international public, in Académie de droit international, Recueil des cours, 1953, III, Leyde, 1955, p. 8).

116 En ce sens, cf. F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, Bruxelles, 1974, p. 21, 24, 122 et 362.

117 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 274.

118 En ce sens, cf. P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, op. cit., p. 187.

119 M. MIAILLE, Une introduction critique au droit, Paris, 1976, p. 371.

120 La distinction des points de vue « externe » et « interne » est due à H.L.A. HART (Le concept de droit, trad. fr. de M. van de Kerchove, Bruxelles, 1976, p. 116).

121 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 13.

122 Ibidem, p. 14-15.

123 Ibidem, p. 261 et sv.

124 Cf. par exemple, H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 257.

125 A. ROSS, El concepto de validez y ostros encayos, Buenos Aires, 1969, p. 27-28.

126 Ibidem, p. 28.

127 C. NINO, Some confusions around Kelsen's concept of validity, in A. R. S. P., bd. LXIV/3 (1978), p. 357 et sv.

128 E. BULYGIN, Enunciados juridicos y positivismo : respuesta a Raz, in Analisis filosofico, vol. 1, no 2, nov. 1981, p. 56-57.

129 J. RAZ, The authority of law, Oxford, 1979, p. 134.

130 P. AMSELEK, Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre juridique, in Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 1978, p. 17.

131 P. AMSELEK, Kelsen et les contradictions du positivisme juridique, in Archives de philosophie du droit, t. 28, 1983, p. 279. L’auteur ajoute (p. 280) : « c’est le mérite de Kelsen, d’être resté rigoureusement fidèle à sa profession de foi positiviste et d’avoir fait apparaître, du même coup, de manière flagrante, l’inanité de toute démarche idéologiquement neutre face à un problème en réalité de nature essentiellement éthique ».

132 F. RIGAUX, Introduction à la science du droit, op. cit., p. 351.

133 Cf. notamment H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., p. 268-269.

134 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 84 et 2e éd., op. cit., p. 146-147.

135 H. KELSEN, Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie ?, op. cit., p. 243-244.

136 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 296-297. Nous nous sommes permis de substituer à la préposition « pour », présente dans la traduction de Ch. Eisenmann, la préposition « de » qui nous paraît commandée par le texte original (H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2e éd., Vienne, 1960, p. 226).

137 H. KELSEN, Justice et droit naturel, op. cit., p. 121-122.

138 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 266-267.

139 Ibidem, p. 298.

140 Ibidem, p. 272, note (1).

141 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 117 et 2e éd., op. cit., p. 273.

142 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 83.

143 Pour plus de développements sur ce point, cf. J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison, op. cit., p. 534-536.

144 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 273, note 1. On trouvera, à la p. 269, un nouveau parallèle avec l’éthique théologique qui, elle aussi, étant connaissance, ne peut pas être autorité créatrice de normes.

145 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 294, note (1).

146 H. KELSEN, Théorie pure du droit, op. cit., p. 83-84.

147 Ibidem, p. 82-84.

148 Il est à noter que, dans des textes antérieurs, Kelsen n’avait pas hésité à opérer un rapprochement entre sa théorie pure et une position anarchiste, elle-même d’ailleurs comparée à une attitude athéiste. Cette position ne se comprend cependant qu’au bénéfice des deux observations suivantes : (a) Kelsen distingue un anarchisme (et un athéisme) cognitif et un anarchisme (et un athéisme) politique ; seule la première version l’intéresse ; (b) cet anarchisme cognitif présente un sens très particulier qui consiste à rejeter l’existence de l’Etat comme entité distincte de l’ordre juridique lui-même. « L’anarchisme » de Kelsen consiste donc, dans ce passage, à refuser la figure absolutisée ou hypostasiée de l’Etat (cf. H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 191-193).

149 P. AMSELEK, Kelsen et les contradictions du positivisme juridique, op. cit., p. 277.

150 Article reproduit in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, op. cit., p. 1971 et sv. Pour un commentaire de cet article, ainsi que sa traduction anglaise, cf. I. STEWART, The basic norm as fiction, in The juridical review, Edinburg, 1980, part 2, p. 199 et sv.

151 H. KELSEN, Die Funktion der Verfassung, op. cit., p. 1972.

152 Ibidem.

153 Ibidem, p. 1975.

154 Ibidem, p. 1977.

155 H. KELSEN, Zum Begriff der Norm, op. cit., p. 1461 (la version originale de ce texte est parue en 1965). Kelsen reprend encore cette thèse dans l’article, déjà cité, paru en 1966, sous le titre Rechtswissenschaft oder Rechtstheologie ?, p. 242.

156 H. KELSEN, Zum Begriff der Norm, op. cit., p. 1463.

157 H. KELSEN, Die Funktion der Verfassung, op. cit., p. 1977.

158 Ibidem.

159 Ibidem, p. 1777-1778.

160 C. CASTORIADIS, L'institution imaginaire de la société, Paris, 1975, p. 179 ; cf. encore p. 183 : « Par-delà l’activité consciente d’institutionalisation, les institutions ont trouvé leur source dans l’imaginaire social ».

161 S. FREUD, L’avenir d’une illusion, op. cit., p. 39-40 ; cf. aussi p. 50.

162 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 193.

163 H. KELSEN, Staat und Recht, op. cit., p. 141.

164 H. KELSEN, Gott und Staat, op. cit., p. 193 ; cf. aussi L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., Paris, 1977, p. 51 : « En lisant les pages dans lesquelles Kelsen affirme ainsi énergiquement l’identité complète du droit et de l’Etat, une expression vient naturellement à l’esprit, celle de panthéisme ou de monisme juridique ».

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1985

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