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Aspects de la foi de l’Islam

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Jacques Berque
, 
Roger Arnaldez
, 
Abdel-Magid Turki
, 
et al.

Chapitre III. Le droit et la loi dans le Coran, dans la Tradition et dans la vie musulmane

Abdel-Magid Turki

Texte intégral

1Lorsque mon collègue regretté, l’abbé D. Coppieters de Gibson, m’avait écrit au mois de mai 1983 pour me proposer de traiter de ce sujet, il pensait qu’« il serait très important » de faire comprendre « de l’intérieur » conjointement « le sens théologique et l’importance juridique dans la foi musulmane ».

  • 1 Voir, à titre d’exemple, I. GOLDZIHER, Le Dogme et la loi dans l’Islam, histoire du développement (...)

2Je me permets de faire remarquer, de prime abord, que le fait d’associer la foi à la loi, le théologique au juridique me paraît procéder d’une conception très pertinente des choses islamiques. Faut-il rappeler que pour désigner les fuqahā’, ces spécialistes du fiqh ou droit musulman, l’appellation la mieux admise est celle de théologiens-juristes1 ? C’est que ces derniers, en plus de leur appartenance à une école (madhhab) juridique quelconque — les plus connues sont quatre : hanafite, malikite, chafi’ite et hanbalite —, se réclament plus souvent d’un dogme (’aqīda), lequel, dans un ordre de « rationalisme » décroissant, peut être mu’tazilite, maturidite, acharite ou salafite. D’ailleurs, le dogme et la loi se réfèrent, pour leurs conception, élaboration et application méthodologiques, à deux variétés de fondements théoriques et systématiques (asl), tellement bien apparentées l’une à l’autre et si intimement liées qu’on les désigne généralement par un duel : aslayn.

  • 2 H. LAOUST, Les schismes dans l’Islam, Paris, 1965, p. 457 et 282.

3Il faut également remarquer la dimension mystique qui vient amplifier les deux précédentes. C’est ainsi qu’un faqīh peut être affilié à une tarīqa, ou une confrérie mystique, comme celle des qādiriyya à titre d’exemple. En effet, s’il lui arrive de critiquer parfois vivement l’esprit de confrérie avec le particularisme qu’il introduit dans l’Islam, il résiste difficilement à embrasser son idéal de vie et surtout à tenter de rechercher la haqīqa, la vérité profonde de la Loi que le soufisme se propose de lui révéler2. Du reste, cet aspect des choses avait été bien perçu par l’abbé Coppieters lorsqu’il avait finement observé que cet ensemble de conférences qu’il avait intitulé « Aspects de la foi de l’Islam » est susceptible de « s’articuler sur la polarité droit-mystique », laquelle lui « paraît bien essentielle dans l’expérience et dans la tradition musulmanes ».

  • 3 Voir J. SCHACHT, Esquisse d’une histoire du droit musulman, traduit de l’anglais par J. et F. Arin (...)

4J. Schacht (1902-1969), l’un des meilleurs spécialistes du droit musulman, souligne avec beaucoup de vigueur et de netteté l’importance de la loi musulmane, « la quintescence de l’esprit islamique », mais aussi « la manifestation la plus typique du mode de vie islamique » et pour ainsi dire « la moelle même de l’Islam ». Sur cette lancée, il va jusqu’à lui donner la priorité sur le dogme, tout en faisant remarquer que de nos jours ce droit demeure « un élément décisif dans la lutte que se livrent au sein de l'Islam traditionalisme et modernisme », à cause précisément du « choc des idées occidentales »3. Associant, lui aussi, les dimensions juridique, théologique et mystique, il observe que la connaissance de la première ne fut jamais égalée par celle de la deuxième, alors qu’elle fut sérieusement concurrencée par celle de la troisième.

5Toujours dans le cadre de ces considérations terminologiques et méthodologiques, notons également, dans le titre qui m’est proposé, l’association — mais non la confusion et encore moins l’opposition — des termes droit et loi, avec la référence à la source commune représentée par le Coran et la Tradition, ainsi qu’à leur finalité qui est celle de régir la vie musulmane ; ce qui, encore une fois, me paraît dénoter d’un sens remarquable de la nuance et de la précision.

  • 4 Voir Lexique des termes juridiques, publié sous le direction de R. Guillien et J. Vincent, Paris, (...)

6C’est qu’il arrive effectivement qu’on confonde les deux termes au point que certains spécialistes et parmi les meilleurs passent indifféremment de l’un à l’autre, aussi bien au niveau des applications (furū’) que des principes et des sources (usūl). Pourtant, la loi a un aspect plus permanent, plus général, plus fondamental et plus organique pour ainsi dire que le droit. Ainsi et à titre d’exemple, si le droit constitutionnel désigne « l’ensemble des règles juridiques relatives aux institutions grâce auxquelles l’autorité s’établit, se transforme ou s’exerce dans l’Etat », la loi constitutionnelle désigne, en plus de la « loi de révision de la constitution adoptée selon la procédure prévue par cette dernière », la constitution elle-même4, c’est-à-dire ce qui est susceptible de constituer l’élément de référence par excellence, mais aussi la pierre de touche pour l’uniformisation, l’objectivation, la légalisation, voire la légitimation des lois.

  • 5 Voir, à titre d’illustration, J. SCHACHT, Introduction..., p. 11. L. Milliot ne tient pas à cette (...)
  • 6 J. SCHACHT, Introduction..., p. 11.
  • 7 I. GOLDZIHER, op. cit., p. 48.

7Vis-à-vis de ce couple, complémentaire mais non oppositionnel, loi/droit, nous rencontrons en Islam celui de char’ ou charī’a/fiqh. En gros, on s’accorde à traduire le premier terme par « loi sacrée » ou « révélée » de l’Islam, pour voir dans le second la « science de la charī’a », son intelligence au sens propre du terme arabe, son interprétation et son explication, voire son explicitation5. Mais peu d’islamologues tiennent à dégager cet élément essentiel de permanence et de généralité qui caractérise la charī’a. J. Schacht a donc eu le mérite de la définir comme « un ensemble universel de devoirs religieux » englobant « la totalité des commandements de Dieu qui règlent la vie de chaque musulman sous tous ses aspects »6. Bien avant lui, I. Goldziher avait noté dans le même sens que « toutes les circonstances de la vie privée et publique sont l’objet d’une discipline religieuse par laquelle les juristes-théologiens croyaient mettre d’accord avec les exigences religieuses toute la vie du musulman »7.

  • 8 IBN HAZM, Al-ihkām fī usūl al-ahkām, Caire 1345-47 de l’hégire, 8 tomes en 2 vol., t. I, p. 46.

8Si nous nous référons aux ouvrages des intéressés eux-mêmes, nous remarquons chez les fuqahā’ un souci encore plus grand de différencier le fiqh, produit de cette pénétration profonde de la charī’a par le spécialiste compétent et laborieux (mujtahid), de cette dernière qui est l’œuvre, à l’état brut pour ainsi dire, de son auteur, le chāri’, le Législateur par excellence, qui a légiféré et révélé Sa législation aux Mondes par l’intermédiaire de Muhammad et bien avant lui par celui des prophètes antérieurs. Un bon juriste, spécialiste de furū’ et d’usūl à la fois, certes littéraliste (zāhirī), donc se plaçant à l’extrême limite de l’orthodoxie, Ibn Hazm du Ve/ XIe siècle andalou, caractérise avec beaucoup de pertinence et de vigueur aussi la nature extra-temporelle de la chāri’a : « Etymologiquement parlant, nous assure-t-il, il s’agit de l’endroit propice du fleuve qui permet au cavalier et au piéton de l’aborder pour y puiser de l’eau »8, ce fleuve devant, de toute évidence, symboliser dans l’optique hazmienne aussi bien la permanence du règne de la législation divine que la contingence de la période de sa révélation aux hommes.

9Nous avons donc la charī’a, pour l’Islam avec le Coran, texte révélé à Muhammad et qui, sauf en de rares exceptions que nous évoquerons tout à l’heure, se maintient au niveau des voies de la direction religieuse et de l’éthique économico-sociale ; mais nous avons aussi son complément indispensable pour le parfaire, l’expliquer et l’expliciter, la tradition (sunna) ou pratique coutumière du Prophète telle qu’elle fut maintenue et rapportée par ses compagnons, puis par leurs successeurs et ainsi de suite ; à ne pas oublier la Tradition (le T majuscule pour souligner son aspect formel) ou hadīth censée rapporter les paroles de Muhammad, telles qu’elles avaient été prononcées, grâce à une chaîne de garants dignes de foi, commençant avec le Compagnon, témoin auriculaire, et finissant, théoriquement, avec le musulman qui la reçoit pour la mettre en application.

10De la charī’a au fiqh, le produit de sa pénétration et de son interprétation, nous devons passer par cette herméneutique ou méthodologie juridique que les musulmans avaient inventée — sous quelle inspiration, éventuellement étrangère ? Le problème demeure posé ! — et baptisée du nom d’usūl al-fiqh. Cette science s’attache donc à mettre à la disposition du spécialiste compétent (mujtahid) tout un arsenal d’outils lexicologiques, philologiques et logiques, susceptibles de l’aider à extraire les jugements de Dieu (ahkām), soit directement du Coran et de la Tradition, soit indirectement par le recours à la pratique musulmane légalisée par l’unanimité de ses savants, ou l’exercice d’une sorte de raisonnement par analogie grâce auquel on rattache un cas nouveau à un autre déjà réglementé par les trois éléments de référence précédents. Nous aurons l’occasion d’y revenir.

11La chart’a et le fiqh, pratiquement depuis le début de l’Islam, n’avaient pas cessé de nourrir la réflexion des musulmans, comme ils n’avaient pas cessé de réglementer leur vie de tous les jours. Si les musulmans se réclament tous de la première sous son aspect universel et permanent, ils se différencient quant à la manière d’appliquer le fiqh. Il faut distinguer celui des minorités : d’abord, kharijite, répartie dans certaines zones isolées du sud algérien et tunisien et du nord-ouest libyen, ainsi que sur la côte orientale de l’Arabie ; celle des chi’ites est plus importante, atteignant le dixième de la communauté musulmane d’aujourd’hui, comptant le plus gros de ses adeptes en Iran et au Liban et se subdivisant elle-même en plusieurs familles. Le fiqh dit sunnite est pratiqué à peu près par les neuf dixièmes des musulmans de nos jours et se reconnaît à travers une multitude d’écoles dont seules quatre survécurent et se partagèrent le monde musulman, selon des limites inchangées depuis pratiquement plus de mille ans : le malikisme au Maghreb essentiellement, le hanafisme en Turquie et accessoirement dans l’ancien empire ottoman, hanbalisme en Arabie et le chafiisme enfin un peu partout au Proche et au Moyen-Orient.

  • 9 L. MILLIOT, op. cit., p. 24.

12La charī’a et e fiqh continuent à être enseignés, notamment dans les facultés spécialisées du monde musulman. Celle de Tunis porte le nom de Kulliyyat al-charī’a wa usūl al-dīn, ce qui suppose un enseignement complémentaire de théologie. Le qānūn et la siyāsa, deux notions capitales qui avaient vu le jour très tôt dans le monde de l’Islam pour distinguer l’activité légiférante, judiciaire et administrative des souverains et de leurs agents politiques, lorsqu’elle n’est pas conforme à la charī’a, sont de nos jours enseignées dans les facultés de droit et de sciences politiques, après avoir occupé une place importante dans la littérature juridique de l’Islam du bas moyen âge et des temps modernes essentiellement. Il est à remarquer que l’appellation, ainsi que la conception scientifique, administrative et pédagogique des kulliyyat al-huqūq, à proprement parler « Faculté des droits » sont largement influencées par le modèle occidental correspondant. C’est que la charī’a, on l’a déjà vu avec J. Schacht, est bien l’ensemble des devoirs religieux, alors que le droit occidental, à la suite du droit romain, met l’accent sur les droits de l’homme beaucoup plus qu’il ne le fait pour les devoirs. Ainsi, note L. Milliot avec justesse, pour les Occidentaux « Rome a légué un droit écrit (...) fondé sur la sécurité, sur la méfiance (...) nécessaire comme une sauvegarde et une mesure de nos droits », alors que le droit musulman dont l’autorité repose avant tout sur la conscience « recherche d’abord l’équité, dût la sécurité s’en trouver affaiblie »9.

  • 10 J. SCHACHT, Introduction., p. 28. Voir également I. GOLDZIHER, op. cit., p. 39.
  • 11 J. SCHACHT, op. cit., p. 29.
  • 12 L. MILLLIOT, art. cit., p. 26. On consultera, avec profit, pour ces questions relevant des influen (...)

13Encore quelques remarques de terminologie. Il s’agit de l’expression employée jusqu’ici de droit musulman qui doit nous retenir un instant. C’est qu’en parlant de musulman et non d’islamique, nous avons cherché à éviter de prendre position dans un débat ouvert depuis un siècle par I. Goldziher sur les influences étrangères possibles sur le fiqh et sa méthodologie, les usūl al-fiqh. J. Schacht le relance à partir de 1950, sur les deux plans à la fois. Pour la méthodologie, il s’est penché sur le cas du « concept hautement élaboré du consensus des savants », pour chercher à savoir, à la suite du savant hongrois, s’il ne correspond pas à celui de l'opinio prudentium du droit romain10. De la même manière, il lui a paru trouver dans le raisonnement analogique (qiyās) une ressemblance avec la loi juive, quant à la méthode et au terme lui-même. D’autres méthodes de raisonnement, telles que le principe de présomption de continuité (istishāb) ou la prise en considération de l’intérêt général bien compris (istislāh), semblent, à ses yeux, entrer dans la même catégorie11. Vers la même période, L. Milliot décela, lui aussi, des traces du droit romain, au niveau du consensus et de la loi présumée12.

  • 13 Voir J. SCHACHT, Esquisse..., p. 15-24, et Introduction..., p. 31-34.

14Sur le plan du fiqh, le débat a été également ouvert, aussi bien pour la phase de sa naissance que pour celle de son élaboration. Ainsi, J. Schacht avance-t-il qu’historiquement parlant, ce droit n’est pas issu directement du Coran et, à part quelques exceptions que nous signalerons le moment venu, il se développa à partir d’une pratique qui s’écartait souvent des intentions et de la lettre du Livre. Ce n’est, ajoute-t-il, que vers la fin du Ier / VIIe et du début du IIe / VIIIe siècle que des hommes pieux s’étaient émus de voir la pratique populaire et administrative sous les derniers Umayyades s’écarter des normes coraniques et qu’ils s’étaient livrés à un travail d’islamisation pour modifier, rejeter ou retenir la matière de cette pratique, en fonction de leur souci d’efficacité administrative, mais aussi du respect de leur idéal islamique. Etant proches des Califes, poursuit le célèbre orientaliste, ils recrutaient les cadis parmi eux, lesquels achevaient ainsi et sur une grande échelle et d’une manière détaillée, l’œuvre de Muhammad13.

  • 14 J. SCHACHT, Esquisse..., p. 24-26, et Introduction..., p. 35-36.
  • 15 J. SCHACHT, Introduction..., p. 29. La mise en pratique du principe de l’istishāb a dû accélérer c (...)
  • 16 Ibidem. A remarquer que les musulmans s’emploient à refuser ces influences ou à les minimiser.
  • 17 A paraître dans le fascicule LX des Studia Islamica, Paris, 1984.

15Le nombre de ces cadis croissant, soutient J. Schacht, et leur cohésion s’affermissant, ils finirent par former dans les premières décennies du IIe /VIIIe siècle, ce qu’il appelle « les anciennes écoles juridiques ». Ainsi, explique-t-il, par leurs décisions, fondées sur leur appréciation personnelle (ra’y), ils créaient, à l’intérieur de chaque école, une sorte de tradition vivante qui tirait sa légitimité de l’idée de sunna, c’est-à-dire la coutume actuelle de la communauté locale qu’elle reflétait, mais aussi et en même temps, l’élément théorique ou l’idéal normatif auquel elle aspirait constamment14. Ce fut pendant cette « période d’incubation », remarque-t-il, que des « concepts et maximes issus des droits romain et byzantin, du droit canon des Eglises orientales, de la loi talmudique et rabbinique et de la loi sassanide s’infiltrèrent dans la loi religieuse naissante de l’Islam », pour ne pas tarder à « se faire jour dans les doctrines du IIe siècle de l’hégire »15. Et l’auteur de citer, à titre d’illustration, des exemples du droit de la famille, (« l’enfant appartient au lit nuptial » correspondant à l’axiome romain pater est quem nuptiae demonstrant), des sanctions pénales à appliquer en cas de vol (responsabilité du voleur fixée au double de la valeur de ce qu’il a volé) et de certaines dispositions particulières des contrats de location ou de vente16. Un autre juriste, Y. Méron, préfère, dans une étude récente17, parler de simples « points de contact des droits juif et musulman », en se fondant sur des indices recueillis des deux côtés, essentiellement de cette période, décidément capitale, du IIe /VIIe siècle.

  • 18 Voir notamment les études comparatives portant sur la logique musulmane ou qiyās et la logique gre (...)

16Encore un mot pour apprécier la traduction de fiqh par droit. Elle est à éviter autant que faire se peut. Ce n’est pas que l’Islam ignore la chose juridique dans le sens de ce terme, mais les deux mots, il faut l’admettre, ne se réfèrent pas au même genre de corpus, ne recouvrent pas le même champ conceptuel, ne pratiquent pas tout à fait la même méthodologie18, ni la même classification, ne visent pas exactement au même but et ne répondent pas à des besoins identiques.

17Aussi, les corpus de fiqh quelle qu’en soit la formulation — Traditions du Prophète classées selon la matière (sahīh) ou le nom du Compagnon, premier maillon de la chaîne de transmission (musnad), ou bien jugements extraits du Coran (ahkām), ou bien commentaires des 200, sur un ensemble de 6.000, versets coraniques peu ou prou législatifs, ou bien enfin responsa ou fetwa — débutent invariablement par le chapitre de la purification rituelle (tahāra). C’est là un acte par lequel le musulman fait son entrée dans la prière, voire simplement dans une mosquée, aborde la lecture du Coran ou se contente de marquer un contact physique avec tout ouvrage dans lequel il est transcrit. Bref, il accède ainsi à un état de sacralisation — et de conditionnement dirions-nous — propice à la méditation pieuse et à la préparation à l’accomplissement de toute action engageant sa qualité de musulman.

  • 19 J. SCHACHT, Introduction..., p. 81.

18Bien plus, ces corpus — à la différence des codes occidentaux, ou ceux des pays musulmans qui s’en inspirent, y compris le Code civil ottoman de 1877, ou Mejelle, le premier du genre dans un pays musulman à paraître sous forme d’articles promulguant comme loi d’Etat des parties du fiqh couvrant le droit des contrats et des obligations et la procédure civile19 — ces corpus donc se développent uniformément selon deux axes — parfois trois — celui des actes de pure dévotion (’ibādāt), telle la prière et celui des actes de transaction et d’éthique sociale (mu’āmalāt), tel celui de contracter un achat ou une vente, le 3e pouvant toucher les coutumes (’ādāt), zone plus ou moins indifférente au regard de la Loi, mais tombant dans le domaine de la morale religieuse.

  • 20 A. M. TURKI, Théologiens et juristes de l’Espagne musulmane, aspects polémiques, Paris, 1982, p. 1 (...)

19Par ailleurs, si le droit positif est perfectible dans le temps et l’espace, profanes peut-on dire, le fiqh est supposé avoir atteint son stade de parachèvement à compter du IIIe / IXe siècle, au bout de cette « période d’incubation », citée par J. Schacht, et avec les grands chefs d’école reconnus et auxquels nous avions fait allusion plus haut. D’où le caractère immuable du fiqh qui le place au-dessus des contingences, dès lors qu’il tire sa substance de sources suprahumaines et grâce précisément à cette méthodologie juridique maintes fois évoquée dans cet article20.

  • 21 A.M. TURKI, Théologiens..., p. 12, n.1.
  • 22 A.M. TURKI, Polémiques, p. 279.

20Un juriste égyptien contemporain, Ch. Chehata a pu faire observer que le fiqh, de par ses méthodes empiriques, ignore les théories pures — ce qui nous paraît tout à fait vraisemblable — et n’est donc susceptible de s’élaborer qu’à partir de cas particuliers et par voie d’analogie21. Le qiyās donc, puisque c’est de lui qu’il s’agit dans l’optique de ce juriste, n’est même pas le raisonnement inductif, contrairement à ce qu’affirme Ibn Hazm, grand adversaire de ce mode de raisonnement et fervent admirateur du syllogisme d’Aristote. Et Ch. Chehata de préciser qu’il en est ainsi, dès lors que le qiyās ne vise pas à étendre à tous les cas d’une même espèce les observations faites sur l’un d’eux, condition découlant, selon lui, de la définition de Kant. En fait, explique-t-il, dans ce raisonnement à deux termes, il s’agit de passer d’un cas particulier à un autre cas particulier22. Ce qui nous semble tout à fait exact sur le plan de la théorie méthodologique, pour le moins, car en pratique on imagine mal un faqīh résister à la tentation de la facilité de l’induction — abusive, renchérit Ibn Hazm — ni à celle de la déduction à partir du principe général induit.

  • 23 Cfr n. 21.

21Enfin, Ch. Chehata avance que le fiqh se présente sous forme de droit positif qui fait abstraction de toute idée de droit naturel23. Cette affirmation appelle, par contre, une double observation :

  • 24 Lexique, art. droit.
  • 25 J. SCHACHT, Esquisse, p. 40-42 et Introduction, p. 41, 46-48.

22— En premier lieu, on peut admettre aisément que le fiqh, de par son esprit, sa vocation et sa raison d’être, ignore ou ne peut reconnaître la légitimité et encore moins la légalité du droit naturel, c’est-à-dire « la recherche du juste par une analyse rationnelle et concrète des réalités sociales, orientée par la considération de la finalité de l’homme et de l’univers »24. Notons que c’est cette conception par trop humaniste qui doit faire difficulté. Certes des concepts comme ceux de l’istislāh, déjà vu, ou de l’istihsān dans sa prise en compte de l’équité, ou de ce qui peut paraître bon et juste, sont utilisés par certains fuqahā’. Mais, d’autres et non des moindres, tel Chāfi‘ī, l’imām de la seconde moitié du IIe / VIIIe siècle, fondateur de l’école qui porte son nom, mais aussi de la science des usūl al-fiqh, lequel, dans son effort de doter le fiqh d’une assise théorique le mettant à l’abri de toute subjectivité humaine, imposait ainsi le recours au Coran et à la Tradition, repoussait le consensus local des anciennes écoles juridiques pour ne retenir que celui de la communauté de ses savants, disciplinait le ra’y en l’insérant dans les limites strictes du qiyās et surtout condamnait l’istihsān en n’y voyant qu’une forme de légifération humaine, donc une sorte de substitution à Dieu25. D’autre part, cet istihsān, et Chāfi’ī l’a senti comme tel, est une manière d’échapper à une conclusion du qiyās jugée par trop rigoureuse par le faqih, en l’occurrence essentiellement hanafite, ainsi d’ailleurs que l’istislāh, utilisé surtout par le malikite ; ce sont là deux concepts qui rompent la déduction logique du raisonnement en y introduisant des notions adjacentes (25). Bien plus, ils ne peuvent intervenir qu’à titre exceptionnel et doivent être manipulés par des fuqahà’ compétents, ce qui nous maintient tout de même dans la zone de la chari’a et nous éloigne d’autant de celle du droit naturel.

  • 26 A.M. TURKI, Polémiques, p. 400 et 403-404.

23Nous devons en dire de même de cette science créée par Chātibī dans la seconde moitié du VIIIe / XIVe siècle, siècle décidément d’une exceptionnelle créativité dans cette Espagne musulmane épuisée militairement et politiquement. Bien que baptisée « maqāsid al-charī’a », la finalité qu’elle appréhende est celle de la Loi et non celle de l’homme ou de l’univers. Rappelons qu’elle se ramène à la sauvegarde de la religion (peine de mort appliquée à l’Infidèle qui égare les Croyants), des personnes (peine du talion), de la raison (interdiction de la consommation des boissons fermentées), de la filiation (fornication frappée lourdement) et des biens (voleur et usurpateur punis). Cette science, tombée dans l’indifférence, pratiquement depuis sa naissance, n’a connu un regain d’intérêt, scientifique et pragmatique, que depuis le milieu du siècle dernier et surtout avec le début du nôtre26.

  • 27 L. MILLIOT, op. cit., p. 17.

24Notons enfin que le droit naturel intervient dans les législations des pays musulmans de la période de l’après deuxième guerre mondiale, mais seulement comme une source d’appoint, bien distincte de la charī’a et dont l’inspiration occidentale ne présente pas l’ombre d’un doute. Ainsi, d’après le code civil égyptien des obligations et droits réels, promulgué le 16 juillet 1948, « monument législatif important avec ses 1.149 articles »27 et par son article 1er, il est stipulé : « A défaut d’une disposition législative applicable, le juge statuera d’après la coutume et, en son absence, d’après les principes du droit musulman. A défaut de ces principes, le juge aura recours au droit naturel et à l’équité » (27). De la même manière, le code civil correspondant, promulgué en1949, reproduit le texte précédent, « mais en prescrivant d’appliquer, d’abord les principes du droit musulman, ensuite la coutume » (27).

  • 28 Lexique, art. droit.

25— La seconde observation que nous inspire l’affirmation de Ch. Chehata touche au mot « positif » accolé au « droit », expression qui lui a paru pertinente pour évoquer le fiqh. L. Bercher, dans un article publié dans la Revue Tunisienne de 1930, parlait déjà de « législation positive » à propos de la charī’a. Il faut remarquer que cette appellation, inventée pour caractériser les législations laïques occidentales, n’est nullement pertinente pour celle de l’Islam, à moins d’excepter — on l’a déjà vu — la pratique administrative et populaire du Ier /VIIe siècle, les qānūn et siyāsa et certaines légiférations de la Turquie kémaliste ou de la Tunisie bourguibiste. C’est ce « droit posé » tel qu’il existe réellement avec sa connotation de positivisme juridique, « doctrine qui ne reconnaît de valeur qu’aux règles de droit positif et qui rejette toute considération de droit naturel » — rejet tout à fait conforme à la nature du fiqh — mais aussi « de métaphysique », ce qui est absolument contraire à sa vocation et à sa raison d’être28.

  • 29 J. SCHACHT, Introduction, p. 165-173.

26En guise de conclusion à ces considérations d’ordre terminologique et méthodologique et dans le but de fournir à notre lecteur, de formation occidentale judéo-chrétienne essentiellement, des points de repère assez pertinents, nous lui livrons les réflexions suivantes sur la nature du fiqh, inspirées par les dernières recherches de J. Schacht29.

271. Le fiqh ne prétend pas à une valeur universelle ; il est contraignant dans sa totalité pour les musulmans sur les territoires des Etats islamiques et, dans une moindre mesure, en territoire infidèle ; pour les non-musulmans, il l’est seulement en territoire musulman et dans une mesure très limitée. C’est que, pourrons-nous ajouter, les chrétiens et les juifs avaient leurs propres tribunaux (ecclésiastiques ou rabbiniques), mais ils jouissaient de la faculté de recourir à la justice musulmane, ce qui ne manquait pas d’indisposer aussi bien les prêtres que les rabbins.

  • 30 A.M. TURKI, Polémiques, passim.

282. Il entend couvrir la totalité des actes et des relations humaines, selon des concepts allant de l’obligatoire (wājib) à l’interdit (harām), en passant par le recommandé (mandūb ilayh), l’indifférent (mubāh) et le répréhensible (makrūh). Ce qui fait de lui un droit systématique et un corps de doctrines cohérent. On pourra signaler, en complément à ce qui a déjà été exposé dans cet article, que la zone du mubāh est plus importante et plus étendue chez les littéralistes, tel Ibn Hazm, que chez les spécialistes de la finalité de la Loi, tels que Chātibī30.

  • 31 Cette thèse hazmienne trouve bien sa justification dans cette affirmation de J. SCHACHT (Introduct (...)
  • 32 R. BRUNSCHVIG in Etudes d’Islamologie, Paris, t. Il, 1976, p. 390. L’article Valeur et fondement d (...)
  • 33 A.M. TURKI, Théologiens, p. 28.

293. Du fait qu’il est une « loi sacrée », il possède certains traits hétérogènes et irrationnels, mais seulement dans certaines limites. Il est essentiellement hétérogène, si l’on considère ses sources, d’une part celles jugées « objectives », telles que le Coran et la sunna et les autres qui font intervenir l’homme dans une proportion variable, c’est-à-dire l’ijmā’ et le qiyās. Faisons remarquer, pour notre propre compte, que les littéralistes pour le moins, tel Ibn Hazm, repoussent cette intervention en condamnant le qiyās et en réduisant l’ijmā’ à celui des Compagnons réalisé sur un Texte qu’ils avaient transmis et non sur un produit d’interprétation de la Loi. Ce juriste zahirite avance que Dieu a déjà parachevé la Religion et par là la Législation, que Ses desseins sont par ailleurs impénétrables et Ses actes ne peuvent en aucun cas connaître une motivation rationnelle quelconque et qu’enfin l’homme ne sait que ce que Dieu lui a appris. En somme, la raison, dépourvue de toute faculté de créativité, n’est dotée que de celle de discernement (tamyīz) dont la fonction est d’aider l’homme à mieux obéir à Dieu, en sachant distinguer ce qu’il a interdit de ce qu’il a permis ou relégué dans cette zone indifférente du mubāh. Pour cela le syllogisme d’Aristote, on l’a vu, a son utilité, puisqu’il ne crée rien, mais permet de discerner le vrai du faux31. Par contre, d’autres juristes, tel le chāfi’ite Ghazālī (505/1111) vont jusqu’à affirmer que « la Loi entière est tawqīf (prescription divine), bien que les neuf dizièmes de la réflexion dans le fiqh relève de la pure raison (’aqlī mahdh)32. Un juriste égyptien contemporain, Sanhouri, va encore plus loin dans cette voie en notant que le fiqh est du droit pur dont la force d’enracinement, la rigueur de la logique, la vigueur de la formulation et l’aptitude à l’évolution ne le cèdent en rien au droit romain. Et d’ajouter que le Coran et la sunna, en tant que sources supérieures, renferment dans plus d’un cas les principes généraux qui dessinent au fiqh son orientation, mais ils ne sont pas, pour autant, le fiqh lui-même, lequel est l’œuvre des juristes, de la même manière que le droit civil est celle des magistrats romains33.

304. Cette remarque met en relief un aspect opposé à celui signalé dans la précédente, en ce sens qu’elle tient compte des faits pratiques qui font que le fiqh se sépare, pour des raisons d’équité (istihsān) ou de commodité (istislāh), des décisions par ailleurs correctes sur le plan de la forme logique et de la déduction rationnelle.

315. Il y a dans le fiqh des concepts juridiques ou généraux, mais en règle générale ils sont vagues et manquent de contenu positif.

326. Les institutions essentielles de l’Etat islamique sont conçues comme des devoirs dont l’accomplissement par un nombre suffisant d’individus dispense les autres de les accomplir. Par ailleurs, le fiqh distingue les droits des hommes de ceux de Dieu, lesquels sont les seuls susceptibles de connaître une sanction pénale, au sens propre du terme. D’autre part, la charge de procureur public faisant défaut, c’est celle de muhtasib, cet inspecteur islamique du marché, qui la remplace et dont la finalité est de procurer à son titulaire un mérite religieux.

337. Le fiqh, on l’a déjà remarqué, est construit grâce à la méthode analogique (qiyās), et non par la méthode analytique comme c’est le cas du domaine juridique d’une manière générale.

348. Il représente un cas extrême d’un « droit de juriste », s’étant formé, non sous la pression impérieuse des nécessités pratiques, mais sous celle d’une technique juridique, ainsi que des idées morales et religieuses. Ce que nous avons eu l’occasion de développer ici en nous référant précisément aux recherches de J. Schacht.

359. C’est la science juridique et non l’Etat qui joue le rôle de législateur. Ce sont donc les manuels scolaires de fiqh qui ont force de loi.

***

36Dans cette seconde partie, nous voulons présenter avec quelques détails le Coran, la Tradition, le consensus et le raisonnement par analogie, c’est-à-dire les quatre fondements de cette science des usūl al-fiqh. Sa finalité, rappelons-le, est de doter le spécialiste compétent (mujtahid) d’une méthodologie susceptible de lui permettre de passer de la charī’a, œuvre de Dieu transmise et explicitée par Muhammad, au fiqh, produit de la pénétration de cette charī’a et de son interprétation. Ce qui, en somme, sollicite son intérêt dans le Coran, c’est moins la matière elle-même qu’il renferme — d’une importance quantitative limitée, de 3 %, on l’a vu, et qui d’ailleurs fait l’objet du souci du faqīh, du juriste essentiellement — que la méthode propre à l’extraire, à lui donner une formulation juridique et à la mettre en application.

37C’est bien cette herméneutique, ce bayān que Chāfi’ī a mis au point dans sa fameuse Risāla dans le but bien précis de distinguer, dans la portée sémantique d’un mot, le sens général du sens particulier, de différencier, dans la formulation d’un amr, ce qui est impératif de ce qui est simplement une recommandation ou une information, et procéder à l’opération inverse lorsqu’il s’agit de l’énonciation d’un khabar, discerner enfin, dans deux discours juridiques apparemment contradictoires, ce qui doit être l’abrogeant ou l’abrogé.

38Pour la Tradition, ce même bayān demeure valable. Mais d’autres préoccupations surgissent, celles de l’authentification historique, et qui ressortissent à la critique interne et externe du texte (honorabilité et fiabilité du rapporteur garant de cette authenticité, rapports Coran-Hadīth d’explicitation, d’éclaircissement et de complémentarité).

39Quant au consensus, il requiert l’attention du mujtahid pour tout ce qui touche aux difficultés inhérentes à sa définition, extensive ou restrictive, à sa conception même, à sa justification, rationnelle ou scripturaire et à sa réalisation.

40Enfin le raisonnement par analogie soulève les mêmes difficultés, bien que d’une manière plus technique et plus complexe, ce qui donne lieu généralement à des polémiques des plus intenses.

Le Coran

  • 34 R. BLACHERE, Introduction au Coran, 2ème éd., Paris, 1958, p. VIII.

41Sur le plan de l’authentification historique, ce texte ne paraît pas poser de problème majeur. Pour en avoir une idée nette, nous pourrions remonter jusqu’aux travaux des philologues allemands, surtout Nöldeke, Schwally, Bergsträsser et Pretzl, dans leur ouvrage collectif publié à Leipzig entre 1914 et 1938, Geschichte des Qorans. Mais nous pensons qu’on peut en être dispensé par la consultation de l’Introduction au Coran de R. Blachère, parue à Paris en 1947. L’auteur déclare dans son Avertissement à la deuxième édition de 1958 qu’il « s’est efforcé d’extraire de cette mine si riche, mais si encombrée, ce qu’il convient à un lecteur français »34.

  • 35 R. BLACHERE, op. cit., p. 132 et passim.

42Il ressort donc des travaux de l’Orientalisme allemand et de cette mise au point claire et précise de R. Blachère, que le texte coranique représente à peu près ce que Muhammad communiquait à ses compagnons comme étant le produit intégral d’une révélation divine. Il s’ensuit que, malgré certaines divergences, du reste fort minimes, les systèmes des sept ou dix « lectures » que nous connaissons ne sont que le tirage fort ressemblant d’un cliché original unique, la Vulgate, établi définitivement par le calife ’Uthmān, deux décennies après la mort de Muhammad. D’ailleurs, il n’avait fait que poursuivre les efforts de ses deux prédécesseurs, Abū Bakr et ’Umar pour mettre au point, avec le maximum de scrupules et de soins, tous les écrits où étaient consignés les versets au fur et à mesure que Muhammad les communiquait à ses compagnons et à ses secrétaires35.

  • 36 R. BLANCHERE, op. cit., p. 195-198.

43Certes, certains Orientalistes avaient conçu l’idée d’une édition du Coran « qui répondît aux exigences de la critique occidentale » dans le but de reconstituer l’état le plus ancien de la Vulgate, mais jusqu’à ce jour cette idée n’a connu aucune réalisation36.

La Tradition

  • 37 Voir les détails dans J. SCHACHT, Esquisse, p. 13-15. J. Schacht justifie ce souci de légifération (...)

44Comme nous le laissions entendre plus haut, elle ne peut être que très importante pour notre sujet. Elle a pour fonction d’expliciter, de compléter et d’éclairer le Coran, aussi bien par les dires que les actes ou les simples acquiescements tacites du Prophète. Il faut rappeler encore, qu’exception faite de certaines dispositions coraniques extrêmement précises dans le droit de la famille (mariage, divorce, successions) ou dans la procédure pénale et criminelle (peines à appliquer en cas de vol, de fornication ou d’adultère), le Livre se maintient généralement au niveau de l’éthique, de la finalité, des principes généraux et des voies de direction37.

  • 38 Voir, à titre d’indication, A.M. TURKI, Polémiques, p. 99-110.

45Les Traditionnistes musulmans, tout au long du IIe / VIIIe siècle, et surtout du siècle suivant, avaient dépensé des trésors d’ingéniosité pour marquer du cachet de l’authenticité historique ces Traditions, si tardivement consignées par écrit. Certes, le meilleur de leurs efforts s’était porté sur la critique externe (isnād) dans le but d’examiner de près l’honorabilité sociale (’adāla) du rapporteur, la qualité de la chaîne de transmission (unique ou multiple, continue ou interrompue), ainsi que les conditions dans lesquelles les Traditions avaient connu un début d’exécution38. Mais la critique interne, développée essentiellement par Chāfi’ī dans la seconde moitié du IIe / VIIIe siècle, fut également pratiquée, en ce sens qu’elle permettait de s’assurer du degré de conformité de la Tradition avec le Coran, mais aussi avec elle-même. Au cours des siècles, elle finit par prévaloir sur la critique externe, au fur et à mesure que la multiplication des corpus rendait moins urgente, mais sans la supprimer pour autant, l’étude des chaînes des garants de la qualité orale de la transmission.

46Si ces efforts continuent à impressionner très vivement les musulmans (on parle des six corpus authentiques dont se détachent, pour le Maghreb, Bukhārī et Muslim, comme on parle avec la même vénération du Musnad d’Ibn Hanbal), il n’en fut pas de même pour les Orientalistes et surtout I. Goldziher et J. Schacht.

  • 39 I. GOLDZIHER, Etudes sur la Tradition islamique, traduction de L. Bercher, Paris, 1952, p. 5.

47Le premier des deux auteurs de Muhammedanische Studien, publié en 1890, affirme qu’« une fréquentation assidue du puissant arsenal des hadīths nous conduira à une circonspection pleine de scepticisme »39. Ainsi, ajoute-t-il, les Traditions seront pour nous, non pas un document pour l’histoire de l’enfance de l’Islam, mais un témoin des tendances qui se sont manifestées dans la communauté musulmane aux stades plus avancés du développement de cette religion ». Il s’agit essentiellement de préoccupations de genre politique, social, littéraire qui avaient conduit à « l’invention des Traditions », dès l’époque umayyade et tout au long du règne abbasside. Voilà qui nous rappelle une querelle dans laquelle les Orientalistes, mais aussi les musulmans, avaient débattu d’authenticité, mais pour la poésie dite préislamique, elle-même consignée par écrit au cours du IIe / VIIIe siècle.

48Avec J. Schacht, on a eu l’occasion de parler de la tradition populaire et administrative des Umayyades, de son islamisation vers la fin du Ier /VIIe siècle et de la naissance des anciennes écoles juridiques dont la pratique était fondée sur son consensus local. Disons que chaque école, dans le besoin qu’elle ressentait de conférer une justification théorique à ce consensus anonyme, produit du ra’y de ses savants, avait le souci de faire reporter en arrière sa tradition vivante pour l’attribuer à certaines grandes figures du passé, autorités relativement récentes dès le début, les compagnons du Prophète un peu plus tard, et enfin à Muhammad lui-même dont la sunna devait, dorénavant, couvrir de son égide la pratique idéale de chaque communauté musulmane.

49En opposition à ces anciennes écoles, mais toujours dans le cadre des préoccupations religieuses et morales, les Traditionnistes, dont le mouvement est considéré par J. Schacht comme « l’événement le plus important de l’histoire du droit musulman au IIe /VIIIe siècle », développèrent leur thèse, partout dans les grandes métropoles, à savoir que les Traditions formelles (ahādīth) venant du Prophète primaient la tradition vivante de l’école, quand bien même celle-ci était proclamée par ses défenseurs, comme représentant la sunna du Prophète. Bien plus, ils répugnaient à l’emploi de toute sorte de raisonnement humain (ra’y), se contentant de reproduire des propositions détaillées pour relater les paroles de Muhammad, ses actes et ses acquiescements silencieux.

  • 40 J. SCHACHT, Esquisse., p. 28-33, (pour la citation, p. 31) et Introduction., p. 37-40. Au sujet de (...)

50Malgré la résistance énergique des anciennes écoles juridiques à « cet élément perturbateur représenté par ces traditions », Chāfi’ī finit par faire prévaloir la thèse des Traditionnistes en proclamant que rien ne saurait primer l’autorité de la tradition formelle du Prophète. Nous avons eu l’occasion de voir comment il paracheva ce travail de théorisation et d’objectivation du fiqh en disciplinant le ra’y en l’insérant dans le qiyās et en faisant de l’ijmā’ local, non valide à ses yeux, le consensus de la communauté musulmane dans sa totalité. J. Schacht, au bout de cette perspective historique, fort originale et intéressante, proclame que « presque aucune de ces Traditions, pour autant qu’elles concernent des règles de droit, ne peut être tenue pour authentique »40.

Le Consensus

  • 41 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 273-279

51Concernant les détails et les références de cette partie, nous prions notre lecteur de bien vouloir se reporter à notre travail sur les Polémiques entre Ibn Hazm et Bājī41. Au cours du développement qui suit, quelques références seront données comme points de repère.

1. Définition

  • 42 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 134
  • 43 A. M. TURKI, Polemiques..., p. 134.

521. Selon une définition restrictive, le consensus « n’est autre, soutient Ibn Hazm, le juriste-théologien zahirite (456/1063), que l’accord unanime des compagnons de Muhammad sur une Tradition prophétique, accord qu’ils avaient pris soin d’expliciter, de sorte que tout le monde en prend connaissance de la façon la plus certaine »42. C’est là, pensons-nous, une définition réaliste. En effet, tout autre accord à un autre niveau n’est guère concevable à cause, précise Ibn Hazm, de la nature humaine portée naturellement sur les divergences (ikhtilāf), et des distances géographiques énormes qui rendent l’entreprise matériellement impossible. Elle est également foncièrement objective puisqu’elle tient à écarter toute intervention de l’homme dans la Loi, sous une forme quelconque de l’interprétation personnelle du juriste (ijtihād). Donc, il ne s’agit nullement de consensus portant sur une opinion exprimée (ijmā’ ijtihādī), mais seulement d’un accord sur un Texte transmis, en l’occurrence une Tradition du Prophète (ijmā’ naqlī)43.

532. Ibn Taimiyya (628/1328) opère une distinction nette entre l’ijmā’ des Compagnons, le seul préservé de l’erreur en vertu d’une disposition textuelle que nous verrons tout à l’heure, et l’ittifāq des savants d’une époque donnée, lequel n’étant pas préservé de l’erreur, est toutefois un accord privilégié.

543. Selon la définition la plus communément admise et que l’on doit à l’imām Chāfi’ī, il s’agit de l’accord des savants compétents (mujtahid) à une époque donnée sur une question déterminée dont la qualification juridique n’avait pas été prévue, textuellement parlant.

2. Conception de la notion d’ijmā’

  • 44 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 140.

551. En soi cette notion est-elle concevable, rationnellement parlant ? Pour Ibn Hazm, le consensus est seulement concevable à l’époque des Compagnons, en ce sens qu’ils pouvaient représenter, alors, la totalité des croyants qui vivaient à un endroit déterminé. On était en mesure de les dénombrer et de dresser un inventaire de leurs différentes opinions, convergentes ou divergentes, sur une question donnée. Au delà, ajoute-t-il, l’entreprise devenait impossible44.

  • 45 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 156-157.

562. Pour les défenseurs de l’ijmā’ ijtihādī, tel Bājī (474/1081), le fondement rationnel manque également, mais pour d’autres raisons. C’est que ces juristes qui admettent la validité de tout consensus réalisé par les savants compétents de n’importe quelle époque considérée, concèdent qu’il n’existe aucune preuve rationnelle pour établir l’existence d’une différence quelconque entre les hommes, communément et également sujets à l’erreur, quand même sont-ils réunis dans un accord parfait. Admettre le contraire, remarque Bājī, c’est accepter ipso facto la validité du consensus réalisé par les juifs autour de la prétendue imposture de Jésus et de Muhammad, c’est-à-dire admettre leur thèse sur l’abrogation universelle, à titre rétroactif et par anticipation, de toutes les législations divines par celle de Moïse. C’est accepter, enfin, l’ijmā’ des chrétiens sur la crucifixion de Jésus45. Rappelons rapidement que le théologien mu’tazilite Nazzām (220 ou 230/844) soutient que si un individu, pris isolément, est sujet à l’erreur, on ne comprend pas pourquoi un groupe d’individus peuvent en être préservés, même s’ils sont unis.

  • 46 Coran, 115 (traduction R. Blachère).

573. Justifications scripturaires. Il ne reste donc que le Texte pour justifier ce privilège de la umma. Des versets coraniques sont cités à l’appui, notamment celui-ci : « Quiconque se sépare de l’Apôtre de Dieu après que la Direction s’est manifestée à lui, suit un autre chemin que celui des Croyants (wa-yattabi’ gbayr sabīl al-mu’minīn), sera chargé par Nous de ce dont il sera chargé »46. La Tradition est également mise à contribution : « Ma communauté ne fera jamais l’unanimité sur l’errance (ou l’erreur selon une autre version) : Lā-tajtami’ ummatī ’alā dhalālatin, ou khata’in). Il est à remarquer que Chāfi’ī, le véritable fondateur de cette science de la méthodologie juridique, et par là même de l’ijmā’ dans son acception extensive, fait fond sur une autre Tradition que celle-ci.

3. Réalisation de l’ijmā’

581. Pour Ibn Hazm, le seul ijmā’ qui se soit réellement réalisé est celui des Compagnons, dans la mesure où l’on peut s’assurer qu’il n’y avait pas eu de divergences entre eux sur une question donnée. L’autre n’est qu’une innovation pour servir d’instrument opératoire dans les polémiques religieuses auxquelles les savants juristes se livraient entre eux. Là où se trouve l’ikhtilāf, affirme Ibn Hazm, on prétend tomber sur un cas d’ijmā’. Et de citer les opinions des imāms des quatre grandes écoles juridiques, lesquels donnent nettement l’impression de croire si peu à l’existence de véritables cas de consensus, à cause, précisément, de l’existence toujours possible des divergences.

592. A l’inverse, les défenseurs de l’ijmā’, tel Bājī, déjà cité, sont plus laxistes dans l’acceptation des cas de consensus. C’est ainsi, soutiennent-ils, que lorsque l’opinion d’un seul Compagnon ou de plusieurs, parmi ses pairs, parvient jusqu’à nous, sans rencontrer sur son chemin d’opposition de la part de l’un de ces derniers, elle doit être considérée comme constituant un véritable cas d’ijmā’, même si elle rencontre une opposition postérieure à l’époque des Compagnons. Le silence du savant ne peut être interprété que comme une confirmation, — la Vérité étant une — voire un signe de satisfaction. Le silence de la peur est inconcevable, pas plus que celui de l’indifférence, étant donné l’idée très haute qu’ont les ulémas de l’intérêt général de la Communauté.

4. Conditions de la réalisation de l’ijmā’

601. Qualités des artisans du consensus. Ils doivent avoir la foi (īmān), donc n’être ni impies (kāfir), ni désobéissants (’āsī). Ils appartiennent nécessairement à la classe des savants, spécialistes de l’herméneutique juridique (mujtahid). Ce qui suppose une zone très large de jugements d’où la masse commune est exclue (’āmma) et dans laquelle son opposition éventuelle n’est pas reconnue ; c’est notamment le cas des contrats, de certains problèmes délicats posés par le divorce (zihār), des gages (rahn) et des dépôts (wadī’a). L’artisan de l’ijmā’est tenu d’être d’une honorabilité sociale (’adāla) impeccable, et de s’abstenir de pratiquer l’imitation servile (taqlīd), ce qui laisse la porte ouverte à un nombre important d’exclusives. Nous avons déjà vu que, pour Ibn Hazm et pour tous ceux qui ont une définition restrictive de l’ijmā’, il s’ajoute une condition primordiale qui est la qualité de Compagnon — voire du Successeur — témoin de la Révélation divine (wahy) ou de l’explicitation prophétique (bayān).

612. Période de la réalisation du consensus. On discute entre spécialistes pour savoir s’il faut attendre la révolution de l’époque qui a vu la réalisation du consensus pour pouvoir déclarer sa validité, et ce de peur de voir certains savants revenir sur leur accord. Mais, semble-t-il, si l’on en croit Bājī, la majorité des théologiens-juristes pense qu’il n’est pas nécessaire de le faire.

62De la même manière, on discute sur le mode de transmission du consensus. Faut-il se contenter, comme le soutient Bâjï, d’une chaîne unique de garants (naql ’āhād), à défaut d’une chaîne multiple et convergente (naql tawātur) ? Ou doit-on exiger le tawātur, à défaut de l’ijmā’, comme le pense Ibn Hazm ?

5. Valeur juridique du consensus

631. Valeur intrinsèque. Ibn Hazm, à cause probablement de sa conception restrictive du consensus, frappe d’excommunication (takfīr) toute personne qui s’y oppose, en ce sens qu’elle s’oppose à un ijmā’ sur une Tradition rapportée. Ibn Taimiyya dont la position médiane a déjà été passée en revue ici, préfère parler de mise à l’écart de la personne coupable (tabdī’). Quant à Bājī, comme d’ailleurs les défenseurs de l’ijmā’ des savants de toute époque donnée, et bien que signalant les menaces que Dieu annonce à l’encontre de toute personne s’y opposant, il se garde bien de recourir au takfir, parce qu’il est bien conscient de la difficulté de sa réalisation parfaite.

64Pour ce qui est de l’ijmā’ local des gens de Médine, Ibn Hazm, à l’exemple de Chāfi’ī, ainsi d’ailleurs qu’à celui des juristes non malikites, ne lui accorde aucune valeur particulière. Comme tout consensus, on l’a vu, suppose l’existence d’un Texte, il soutient que sur ce plan, Médine n’a ni le monopole du Texte, ni celui de l’ijmā’. La Cité du Prophète n’a aucun privilège géographique et les Médinois ne sont pas plus savants que les autres musulmans, du fait de l’entremêlement démographique des Compagnons, de bonne heure émigrés vers les nouvelles métropoles de l’Islam. De plus, ajoute-t-il, les malikites ne sont pas d’accord pour le définir avec précision et ils s’en écartent souvent, ainsi que leur maître, Mālik (179/795). Bājī, se plaçant en retrait par rapport aux juristes maghrébins, qu’il critique d’ailleurs, soutient que ce consensus médinois n’est une preuve probante (hujja) que lorsqu’il s’appuie sur un Texte, mais qu’il ne peut prétendre à aucun privilège chaque fois qu’il est issu d’un ijtihād.

652. Valeur méthodologique. Le consensus, pour Ibn Hazm, explicite le Coran et la Tradition, abroge le Coran, mais ne peut être issu d’un raisonnement analogique (qiyās), procédé méthodologique que le zahirite repousse de toute son énergie, comme contraire à sa conception littéraliste et objective de la Loi. Bājī, on l’a vu, auteur assez représentatif de la conception extensive du consensus, pense qu’il n’abroge ni le Coran, ni la Tradition, mais qu’il peut se réaliser à partir d’un qiyās.

66Ainsi, au bout de cette partie doctrinale, nous avons tenté de présenter une physionomie, aussi précise que possible, des discussions soulevées par les problèmes, essentiellement théoriques, de la définition du consensus, extensive ou restrictive, de sa conception même, de sa justification, non rationnelle, mais scripturaire, des conditions de sa réalisation et enfin de sa valeur juridique et méthodologique. Ce qui prouve bien qu’on a affaire à une source de la loi islamique qui est certes admise par tous, dans son principe et surtout dans sa finalité qui sont de préparer la voie à une véritable unification islamique, grâce à un travail dogmatique et surtout juridique, bref idéologique comme nous dirions aujourd’hui dans notre terminologie. Mais, il n’en demeure pas moins que la réalisation du consensus, voire sa conception et sa définition, donne lieu aux désaccords les plus profonds. On en arrive à prendre à son compte cette conclusion hazmienne, foncièrement pessimiste, que seul l’ijmā’ des Compagnons, certainement autour d’un Texte, a pu être réalisé et accepté par tous.

Le Raisonnement par analogie

  • 47 A.M. TURKI, Polémiques..., p. 273.

67En gros, le qiyās désigne cette opération qui permet de rattacher un cas d’application ou ramification (far’), d’une qualification juridique (hukm), non prévue par la Loi, à un autre cas ou origine (asl), bien défini juridiquement, et ce parce que le principe de motivation (’illa) du hukm s’applique au premier. C’est, en somme, la recherche de cette ’illa, contenue dans le cas d’origine, mais généralement d’une manière non explicite, ainsi que sa définition précise, qui permettent d’y rattacher rationnellement mais aussi légalement, le far47.

  • 48 Pour les détails, voir A.M. TURKI, Polémiques..., p. 273-279. L’exemple le plus classique qui illu (...)
  • 49 A.M. TURKI, Polémiques..., p. 279-362.

68Rappelons rapidement que, dans l’optique traditionaliste, les fuqahā’ spécialistes des usūl avaient, depuis l’époque de Chāfi’ī, longuement et minutieusement discuté de la définition du qiyās. Il fallait préciser sa position par rapport au raisonnement apodictique (burhān), au syllogisme d’Aristote (al-jāmi’a), au simple indice (dalīl), au point de repère (’alāma) et à l’effort d’interprétation (ijtihād).48. Certes, aux yeux d’Ibn Hazm, sa validité est nulle, dès lors qu’il l’apparente à l’induction des Grecs, laquelle, en la circonstance, a été menée d’une manière abusive, parce qu’incomplète. Mais, pour la grande majorité des fuqahā’ sunnites, elle est, au contraire, incontestable. Si certains parmi eux et des plus rationalistes vont jusqu’à l’asseoir sur des arguments rationnels, les autres, et ils sont la presque totalité, prennent soin de distinguer le qiyās ordinaire, peut-on dire, fondé à l’évidence sur le bon sens et les premiers éléments de la raison, du qiyās juridique dont la légalité ne peut reposer que sur des versets coraniques, des traditions du Prophète ou sa sunna, une pratique des Compagnons, voire des Successeurs et des grands imāms. Ces derniers, soutiennent-ils, étaient constamment en désaccord (ikhtilāf), et ils en tirent une sorte d’argument par l’absurde grâce auquel ils affirment que leurs divergences ne pouvaient provenir que de l’usage du ra’y, ce qui semble normal, mais du qiyās aussi, renchérissent-ils, ce qui paraît moins évident lorsqu’on pense que ce mode de raisonnement avait été conçu par son promoteur Chāfi’ī dans l’intention d’écarter les solutions arbitraires, source de toute divergence. Ibn Hazm, non seulement conteste ces justifications scripturaires, mais il affirme énergiquement que nous tenons avec le qiyās une innovation blâmable (bid’a), créée au IIe / VIIIe siècle et propagée au siècle suivant. Rappelons que J. Schacht, dans sa perspective historique rapidement évoquée plus haut, aboutit au même résultat, tout en procédant d’un esprit positiviste, donc profane, et en tentant de reconstituer logiquement les premiers développements du fiqh49.

  • 50 Pour les détails, A.M. TURKI, Polémiques..., p. 362-393.

69Il faut reconnaître que, depuis toujours, pratiquement depuis plus de mille ans, les recherches les plus intéressantes touchant au qiyās l’ont été pour le situer par rapport à la logique grecque. C’est que nous tenons là l’un des systèmes de raisonnement les plus pertinents pour caractériser la pensée islamique et dégager, par là même, sa spécificité50.

70Pour nos chercheurs contemporains, il y a trois thèses à soutenir. On peut soit soutenir, à la manière de certains Orientalistes, tel Margoliouth, que la logique grecque a exercé dans ce domaine précis une influence sur la logique musulmane. On peut également suivre quelques philosophes musulmans de formation traditionaliste, du moins pour ses débuts, et nier totalement cette influence. Il est également loisible de prendre une position médiane et soutenir, comme l’ont fait des universitaires musulmans de formation occidentale, qu’il peut exister certaines similitudes entre le qiyās et la logique d’Aristote.

71Notre souci rejoint celui d’I. Goldziher, auteur d’une importante étude publiée à Berlin en 1916, et surtout celui de R. Brunschvig qui, depuis un quart de siècle, consacre des recherches, que nous avons déjà évoquées ici même, où il s’attache à caractériser l’attitude des juristes théologiens musulmans du moyen âge vis-à-vis de la science des Anciens et surtout de la logique grecque.

  • 51 A.M. TURKI, Polémiques..., p. 143-56, notamment p. 143-144 et 154-155.
  • 52 R. BRUNSCHVIG, Pour ou contre..., p. 312-313.
  • 53 Voir A.M. TURKI, Notes sur l’évolution du zāhirisme d’Ibn Hazm (456/1063), du Taqrīb à l’Ihkām, da (...)

72Le premier nom évoqué, Ibn Hazm, adopte avec enthousiasme la logique grecque et refuse la logique musulmane sous forme de qiyās juridique. Nous avons eu l’occasion à maintes reprises de passer en revue certains griefs qu’il lui fait, notamment en l’accusant d’induction abusive qui ne peut déboucher que sur des erreurs graves. Ces erreurs sont d’autant plus graves que toute induction correctement menée suppose la connaissance de notions capitales de genre, d’espèce, de différence. Par contre, soutient Ibn Hazm, le syllogisme offre toutes les garanties dans la recherche de la vérité, puisque la conclusion est déjà incluse dans les prémisses, lesquelles sont par définition évidentes. En somme, la raison, comme on l’a déjà vu, n’a pas de rôle de création en matière de religion, puisque Dieu l’a déjà parachevée ; elle ne peut que servir à discerner (tamyīz) le vrai du faux, comme porte à le penser l’étymologie du mot (’aql) dérivé de ’iqāl, lien pour attacher la bête51. Dans son enthousiasme pour la logique grecque, ce juriste va jusqu’à assimiler complètement les jugements religieux (abkām) aux jugements modaux de la nature et à établir une identité parfaite entre, par exemple, l’obligatoire strict de la Loi (wājib) et le nécessaire de la nature. En appliquant le syllogisme à la Loi, Ibn Hazm a pu aboutir à des conclusions correctes (1ere figure, 1er mode), mais aussi à des résultats aberrants (3eme figure, 4eme mode). R. Brunschvig a pris soin de regarder de près ces cas d’application et d’expliquer le comment et le pourquoi des aberrations obtenues52. Ajoutons, pour notre part, que quelques années plus tard, le juriste est revenu dans son Ihkām à une position plus orthodoxe, pour ainsi dire, en séparant plus nettement la Loi voulue par Dieu à un moment donné, donc abrogeable et la nature universelle et immuable53.

  • 54 R. BRUNSCHVIG, Pour ou contre..., p. 320-321.

73Le deuxième juriste-théologien mis sur la sellette est Ghazālī, lui aussi déjà cité ici. Il entend appliquer la logique grecque aux textes religieux, mais sans renoncer au qiyās. C’est qu’il remarque que dans le syllogisme la conclusion n’est pas une simple redite des prémisses, bien qu’elle y soit contenue en puissance et qu’en somme un surcroît de science est procuré par son explicitation. R. Brunschvig a eu le souci, ici également, d’étudier de près quelques cas d’application au fiqh de cette logique et surtout de montrer comment Ghazālī ramène des raisonnements juridiques du Coran et du fiqh à de simples syllogismes54. Notons enfin avec R. Brunschvig, comment le penseur musulman rattache au qiyās juridique l’analogie des logiciens, l’un et l’autre permettant de conclure « opiniativement », mais sans passer par l’universel, c’est-à-dire en procédant du particulier au particulier.

  • 55 R. BRUNSCHVIG, Pour ou contre..., p. 323-326.

74Avec Ibn Taymiyya, déjà vu également, nous abordons la condamnation de la logique grecque au profit du qiyās. Il réfute ainsi sa prétention d’être l’unique instrument pour atteindre la vraie connaissance par la définition et le syllogisme. R. Brunschvig a bien résumé ces griefs et nous ne pouvons que les évoquer rapidement. La définition est non seulement difficile à formuler, mais encore elle ne fait rien découvrir. Ainsi, définir ne fait pas concevoir au juste ce qu’est la chose à qui ne la connaîtrait pas. Le syllogisme est inutile, parce qu’incapable à faire connaître aucune des choses existantes. Il est même nuisible en tant que procédé qui rallonge la voie à suivre, éloigne le chercheur du but poursuivi, voire risque de l’empêcher de l’atteindre. « C’est de la viande maigre de chameau au sommet d’un mont escarpé ». Le qiyās juridique est par contre magnifié, parce que plus facile à manier, plus clair et plus fécond que d’autres. Bien que ne comportant pas de passage nécessaire par un universel, il peut conduire, le cas échéant, à la saisie des universaux (kulliyyāt). Du reste, note-t-il encore, il a une supériorité psychologique sur l’autre, « argument pris de ce que l’évocation en lui du cas de base comme similaire par rapport au cas dérivé a plus de force sur l’esprit que l’insertion dans un universel ». Ibn Taymiyya, nous fait remarquer encore R. Brunschvig, ne croit pas à « des formes logiques rigoureuses, exclusives, impérativement figées ». Et d’ajouter en citant Ibn Taymiyya que « le pivot du raisonnement » est « la matière de la science, non point la forme du qiyās », grec s’entend55.

***

75En guise de conclusion, nous pouvons avancer que, depuis quelques décennies, nous assistons à une résurgence du sentiment religieux dans les pays islamiques, à des degrés divers et relativement à la situation qui prévalait antérieurement dans le pays. Le mouvement de libération nationale les projetant, l’un après l’autre et presque tous, sur le devant de la scène internationale, les fit accéder à la modernisation industrielle et à l’idéologisation universelle. Mais, cette évolution, parfois brutale, n’alla pas de soi et ne manqua pas d’inciter les musulmans à un travail d’introspection et, sur tous les plans, à un effort de recherche de leur identité et à une large entreprise de restitution du patrimoine religieux, culturel et scientifique d’une manière plus générale.

76Si la Tradition, avec ses innombrables corpus s’attachant à trouver presque à chaque cas de la vie quotidienne une solution légitimante et surtout légalisante, a pu paraître difficile à mettre à jour, le Coran, avec ses préoccupations d’ordre éthique se maintenant au niveau des voies de direction et des principes généraux, a pu, lui, se prêter plus facilement à cette tâche.

77Dans cette entreprise de revalorisation, le consensus pose les problèmes inhérents à sa définition, sa conception et aux conditions qui avaient présidé à sa promotion au rang de troisième source du fiqh. Etant davantage un processus de tension idéologique vers l’union de tous les musulmans, dès lors que seule l’unanimité peut créer le droit et à partir d’un Texte transmis, il n’a pu, fonctionnellement parlant, jouer son rôle qu’à titre rétrospectif. Les théoriciens du fiqh, ainsi que les hommes politiques, cherchent depuis de nombreuses décennies à le faire accéder au rôle prospectif et créateur, d’où la multiplication des projets plus ou moins réalistes ou réalisés de création de ligues et de congrès islamiques.

78Enfin, un mot pour le qiyās. Diverses tentatives ont vu le jour pour lui donner une certaine vigueur, mais elles ne furent pas toujours heureuses. Pourtant, certains logiciens, et pas toujours parmi les musulmans, se demandent dans des recherches récentes si la pensée humaine n’aurait pas été plus audacieuse et plus féconde dans sa créativité, si le qiyās des fuqahā’ avait pu s’imposer autant que le syllogisme d’Aristote.

Discussion

Question :

Au Nom du Dieu clément et miséricordieux.

S’il y a une influence du droit séculier sur le droit chez les musulmans, c’est bien celle qu’on voit maintenant dans les pays musulmans les plus occidentalisés. Quant à la Sharia, selon la jurisprudence islamique, elle est au-dessus de ce qu’avait connu l’humanité jusque là et l’Islam défie quiconque prétend déceler une trace du droit romain dans la Sharia. Je suis prêt à répondre à cette prétention, en me basant sur les principes fondamentaux de l’Islam, à partir desquels découlent toutes les lois conformes à l’intérêt vital de l’homme ici-bas et dans l’au-delà.

Deuxième remarque, Monsieur le conférencier, je signale ceci : vous vous êtes référé aux auteurs allemands mais vous ne vous êtes pas référé à des jurisconsultes musulmans qui connaissent l’Islam plus que les autres.

Troisième remarque, ce n’est pas l’authenticité historique que M. Maurice Bucaille a voulu établir lorsqu’il avait écrit son livre « La Bible, le Coran et la science », c’est surtout l’authenticité divine.

Réponse :

Je l’ai dit cela.

Question :

Quant à la conclusion commune à Schacht et à Maurice Bucaille, ce n’est pas la même chose. Bien sûr, on voit un petit nombre de hadiths dans le corpus d’El Bokhari. L’histoire prouve que l’imam Bokhari a retenu plus de 100.000 hadiths, mais il les a passés au crible et il n’a pris dans son corpus qu’environ 3.000 à 4.000 hadiths. Monsieur Schacht s’est basé sur cette conclusion pour réfuter les Traditions, alors que M. Maurice Bucaille s’est basé sur autre chose. Troisième remarque, et je finirai : vous avez dit que, dans le Coran, il n’y a pas de législation, de légifération sauf dans deux domaines surtout, le domaine de la famille et le domaine de la loi pénale et de la procédure pénale. Je vais vous dire pourquoi. Non pas comme l’ont dit des Orientalistes qui l’ont vu et étudié du point de vue sociologique, c’est-à-dire en considérant le prophète Mohammed comme un philosophe ou un génie. Mais je vais vous dire pourquoi la famille a tant d’importance dans le Coran ; c’est que la famille doit avoir beaucoup d’importance dans la société islamique, parce que si la famille est bien structurée, bien harmonieuse, toute la société sera heureuse.

Réponse :

C’est ce que j’ai dit, moi !

Question :

La désintégration de la famille et sa dislocation sont la perte de la société et, par conséquent, de l’humanité. Quant aux lois pénales, et bien justement, le Coran y insiste, parce que c’est dans ce domaine là que les humains pourraient empiéter sur les intérêts des autres et c’est pour cela qu’il a tranché la question. Il ne faut pas donc dans le droit pénal empiéter sur les droits des autres pour servir des intérêts mesquins, des intérêts de classes ou de nations. Merci de m’avoir supporté...

Réponse :

Je remercie mon ami. Cela veut dire mon frère, n’est-ce pas. Vous dites que je ne me suis pas référé aux juristes musulmans... Ecoutez, je m’excuse de vous le dire, mais j’ai écrit peut-être 1.800 ou 2.000 pages sur les juristes musulmans. Vous ne connaissez pas mes travaux, c’est certain ! Cela ne me dérange pas, mais je peux vous assurer que les juristes musulmans, je les connais bien. Si je ne me suis pas référé beaucoup aux juristes musulmans, c’est que j’ai cherché à présenter des idées, des idées simples, faciles, sachant que je m’adresse à un public européen en grande partie et un public qui, peut-être, n’est pas très initié ; et puis, ensuite, vous avez remarqué, que je devais parler du droit et de la loi dans le Coran,... enfin et de l’importance du Coran et de la Tradition dans la vie des musulmans. En deux heures, c’est très court et si, par-dessus le marché, je dois raconter ce que pense tel ou tel jurisconsulte, alors on ne pourra pas s’en tirer ! Mais, vous m’accordez que j’avais cité pas mal de noms et chaque fois je le faisais en hésitant et en me disant : est-ce que cela va leur dire quelque chose. J’ai cité Bokhari, j’ai cité d’autres noms, je vous assure.

Deuxièmement,... c’est vrai, Bucaille cherche à démontrer l’authenticité divine du Coran et je l’ai dit. En cela, nous sommes tout à fait d’accord. Ecoutez, moi, je ne condamne pas Bucaille, je ne condamne pas Schacht, mais je constate que, autant la thèse de Schacht avait choqué les musulmans, autant celle de Bucaille est passée presque inaperçue. Aucun musulman, à ma connaissance, sauf peut-être un journaliste tunisien qui avait fait remarquer timidement au Docteur Bucaille qu’il avait un peu escamoté les Traditions. C’était, à mon avis, la seule protestation provenant d’un musulman que j’avais lue dans une revue tunisienne. Mais le problème reste posé. Schacht et Bucaille sont arrivés à cette conclusion : de toutes les Traditions rapportées dans le corpus de Bokhari, un petit nombre seulement peut être considéré comme authentique, du point de vue de la science moderne. Or cet auteur est fiable pour des musulmans. Vous savez que les femmes de Tunis, lorsqu’elles jurent, elles disent « wa-l-Chilfā ! wa-l-Bokhari : ». Donc, elles ne jurent pas par Dieu, elles jurent par Bokhari.

Question :

C’est une déviation !

Réponse :

Déviation ou pas déviation, moi, ce qui m’intéresse c’est l’Islam vivant, tel qu’il est vécu.

Alors, si vous dites que ce n’est pas le vrai Islam ! Si vous dites que l’Islam est non pas dans la rue, non pas dans les familles et non pas dans les cités, alors là, je vous réponds : je préfère être sociologue plutôt que théologien ! Bon. Ensuite et pour le reste nous sommes d’accord ! Mais vous, vous cherchez à donner une explication ! Mais, vous savez, Schacht, ce n’est pas du Coran... Ce que dit Schacht n’engage que lui. Il a donné une explication, vous avez donné une autre explication, c’est votre droit. Là, je profite de l’occasion pour dire ceci : le droit musulman, dans son adaptation au monde moderne, achoppe sur deux points : au plan familial et au plan du droit pénal. Vous savez que, dans pas mal de pays, on est revenu à l’application de la Sharia sur le plan pénal. Pourquoi ? Parce que, dans le Coran, c’est légiféré d’une manière systématique, exhaustive et complète. La famille aussi, cela pose des problèmes. Vous êtes Algérien, je crois. Je suis revenu d’Algérie tout dernièrement. Enfin, je vais très souvent en Algérie et on me dit que c’est le domaine qui pose le plus de problèmes. Ils m’ont demandé mon avis et j’ai dit que c’est normal parce que c’est un point sur lequel le Coran a légiféré en détails. Je vous remercie quand même de votre intervention.

Question :

Ma question porte sur la corruption que nous avons eue pendant les siècles précédents chez nous. Mais, pour le moment, on a l’impression que, quand on applique strictement le droit musulman, on coupe la main droite au plus petit voleur..., tandis que le Cheikh, ou le ministre, va régulièrement se faire verser sur son compte en banque en Suisse, un compte assez confortable, avant qu’il s’apprête à signer un congé qui serait officiellement un congé de détente. Là, il y a un problème déontologique qui tracasse bon nombre de gens qui travaillent soit pour l’Arabie, soit pour l’Asie mineure. Le problème est de situer, en quelque sorte, les rapprochements déontologiques possibles, dans une lutte commune contre des pratiques qui me semblent, tout au moins, ici... coraniques...

Réponse :

C’est ce que je viens d’expliquer à Monsieur, sur le plan pénal, cela pose des problèmes, parce que c’est un des deux points sur lesquels le Coran a légiféré d’une manière systématique et complète. Donc, c’est difficile ! On peut toujours jouer sur la Tradition. 11 y en a même qui vont jusqu’à refuser la Tradition. Kadafi la refuse. Mais, là où c’est légiféré textuellement dans le Coran, c’est très difficile. Il y a deux domaines : famille et droit pénal.

Question :

Oui, mais que faire du problème de la corruption ?

Réponse :

Alors, là, vous vous placez sur le plan sociologique, n’est-ce pas ? Evidemment, il y a la pratique et puis la théorie. Il y a ce qu’on appelle les hiyal, les expédients. Dans n’importe quel pays, on cherche à tourner la loi, à la transgresser et c’est en recourant à une technique très musulmane et je dirais même humaine, qu’on appelle la technique des expédients.

Cela a existé de tous temps chez les musulmans et cela existe toujours. Mais, alors là, ce procès, si on peut parler de procès, ce procès que vous faites à l’Islam, disons aux musulmans, à une certaine catégorie de musulmans, ressemble un peu au procès que font les musulmans aux chrétiens, en confondant civilisation occidentale matérielle et éthique chrétienne. Les musulmans, généralement, s’en prennent à l’Occident chrétien en se référant non pas aux normes chrétiennes, non pas à l’éthique chrétienne, non pas à la charité chrétienne, mais en s’en prenant à cette technologie, à cette civilisation technique, matérialiste, occidentale. A mon avis, il faut faire la différence entre les véhicules de cette civilisation matérielle occidentale et la spiritualité, l’éthique chrétienne. Je dirai la même chose pour l’Islam ; mais il y a une éthiquemane qui est très propre, qui est pure, qui est très noble, très belle et qui exerce une fascination sur beaucoup de non-musulmans. Je vous assure, il y a beaucoup de non-musulmans convertis à l’Islam ; on en voit tous les jours dans différents pays d’Europe. Ils viennent s’ajouter aux musulmans qui sont maintenant presque un milliard. Alors, ces gens-là ont été attirés, certainement, en grande partie, par cette éthique, cette morale qui est très belle ; mais ceci n’empêche pas qu’il y a des musulmans qui vivent peut-être de manière musulmane mais en recourant à ces expédients, à ces hiyal, c’est certain !

Question :

J’ai pu constater qu’il y a une carence en matière de droit public. Il y a donc un grand paradoxe. D’une part les musulmans ont su bâtir un grand Etat, et de l’autre ils n’ont pas su produire un droit public, voire constitutionnel.

Réponse :

C’est certain, le Coran est silencieux sur ce point-là, à part une certaine éthique basée sur la notion de choura, de consultation, sur la notion de respect que l’on doit aux détenteurs de l’autorité. Le Coran est silencieux à part cette éthique plus ou moins vague. On a posé la question à Ibn Taimiyya, qui est le grand juriste mort en l’année 728 de l’hégire, (1328 de l’ère chrétienne). « Pourquoi le Coran est silencieux ? » Alors il a dit, sa réponse est assez significative : « Mohammed savait qu’après lui il y aurait des schismes. Il savait pertinemment qu’il ne serait pas obéi, alors à quoi bon ? » C’est une explication assez particulière ! Mais je vous rappelle qu’il y a des ouvrages considérables en la matière. Cette science s’appelle Al-Ahkām al-sultāniyya, ce qu’on appelle la théorie du Califat qui a été très développée et il y a un certain consensus sur cette théorie ; c’est certain.

Notes

1 Voir, à titre d’exemple, I. GOLDZIHER, Le Dogme et la loi dans l’Islam, histoire du développement dogmatique et juridique de la religion musulmane, traduction de F. Arin, Paris, 1958, p. 48.

2 H. LAOUST, Les schismes dans l’Islam, Paris, 1965, p. 457 et 282.

3 Voir J. SCHACHT, Esquisse d’une histoire du droit musulman, traduit de l’anglais par J. et F. Arin, Paris, 1953, p. 9. Voir également son Introduction au droit musulman, traduit de l’anglais par P. Kempf et A. M. Turki, Paris, 1983, p. 11. Si le premier est de 1952, le second est de 1964. Ceci donne une idée de la remarquable constance des thèses soutenues par l’auteur.

4 Voir Lexique des termes juridiques, publié sous le direction de R. Guillien et J. Vincent, Paris, Dalloz, 1974, art. droit et loi.

5 Voir, à titre d’illustration, J. SCHACHT, Introduction..., p. 11. L. Milliot ne tient pas à cette distinction en constatant que « le char’ ou charī’a et le fiqh dont la réunion constitue la loi ». Voir L. MILLIOT, L’idée de la loi dans l’Islam, dans Travaux de la semaine internationale de droit musulman, (Paris 2-7/VII/1951), Paris 1953, p. 18.

6 J. SCHACHT, Introduction..., p. 11.

7 I. GOLDZIHER, op. cit., p. 48.

8 IBN HAZM, Al-ihkām fī usūl al-ahkām, Caire 1345-47 de l’hégire, 8 tomes en 2 vol., t. I, p. 46.

9 L. MILLIOT, op. cit., p. 24.

10 J. SCHACHT, Introduction., p. 28. Voir également I. GOLDZIHER, op. cit., p. 39.

11 J. SCHACHT, op. cit., p. 29.

12 L. MILLLIOT, art. cit., p. 26. On consultera, avec profit, pour ces questions relevant des influences étrangères sur le usūl al-fiqh et notamment sur l’ijmā’, C. MANSOUR, L’autorité dans la pensée musulmane, Paris, 1975, pp. 37-57. Il faut également signaler un travail tout à fait récent et que nous n’avons pu encore consulter de V. Judith Romney WEGNER, Islamic and Talmudic jurisprudence : The Four Roots of Islamic Law and their Talmudic Contreparts, dans The American Journal of Legal History, t. XXVI, 1982, p. 25-71.

13 Voir J. SCHACHT, Esquisse..., p. 15-24, et Introduction..., p. 31-34.

14 J. SCHACHT, Esquisse..., p. 24-26, et Introduction..., p. 35-36.

15 J. SCHACHT, Introduction..., p. 29. La mise en pratique du principe de l’istishāb a dû accélérer ce processus d’emprunt.

16 Ibidem. A remarquer que les musulmans s’emploient à refuser ces influences ou à les minimiser.

17 A paraître dans le fascicule LX des Studia Islamica, Paris, 1984.

18 Voir notamment les études comparatives portant sur la logique musulmane ou qiyās et la logique grecque ou syllogisme. La meilleure est celle entreprise par R. BRUNSCHVIG ; Pour ou contre la logique grecque chez les théologiens-juristes de l’Islam : Ibn Hazm, al-Ghazālī, Ibn Taymiyya, dans Etudes d’islamologie, Paris, t. I, p. 303-327. L’article a paru pour la première fois à Rome en 1971. Voir également A. M. TURKI, Polémiques entre ibn Hazm et Bājī sur les principes de la loi musulmane, essai sur le littéralisme zahirite et la finalité malikite, Alger, 1976, p. 365-393.

19 J. SCHACHT, Introduction..., p. 81.

20 A. M. TURKI, Théologiens et juristes de l’Espagne musulmane, aspects polémiques, Paris, 1982, p. 11-13. L’article en question, Argument d'autorité..., a paru pour la première fois en 1975.

21 A.M. TURKI, Théologiens..., p. 12, n.1.

22 A.M. TURKI, Polémiques, p. 279.

23 Cfr n. 21.

24 Lexique, art. droit.

25 J. SCHACHT, Esquisse, p. 40-42 et Introduction, p. 41, 46-48.

26 A.M. TURKI, Polémiques, p. 400 et 403-404.

27 L. MILLIOT, op. cit., p. 17.

28 Lexique, art. droit.

29 J. SCHACHT, Introduction, p. 165-173.

30 A.M. TURKI, Polémiques, passim.

31 Cette thèse hazmienne trouve bien sa justification dans cette affirmation de J. SCHACHT (Introduction, p. 168) : « Il résulte de l’aspect hétérogène et irrationnel du droit islamique que ses règles sont valides en vertu de leur simple existence, et non en raison de leur rationalité ».

32 R. BRUNSCHVIG in Etudes d’Islamologie, Paris, t. Il, 1976, p. 390. L’article Valeur et fondement du raisonnement juridique par analogie d’après al-Ghazālī a paru pour la première fois en 1971.

33 A.M. TURKI, Théologiens, p. 28.

34 R. BLACHERE, Introduction au Coran, 2ème éd., Paris, 1958, p. VIII.

35 R. BLACHERE, op. cit., p. 132 et passim.

36 R. BLANCHERE, op. cit., p. 195-198.

37 Voir les détails dans J. SCHACHT, Esquisse, p. 13-15. J. Schacht justifie ce souci de légifération détaillée par le « but politique principal du Prophète : dissolution de l’ancienne organisation tribale et création à sa place d’une communauté de croyants » (op. cit., p. 14).

38 Voir, à titre d’indication, A.M. TURKI, Polémiques, p. 99-110.

39 I. GOLDZIHER, Etudes sur la Tradition islamique, traduction de L. Bercher, Paris, 1952, p. 5.

40 J. SCHACHT, Esquisse., p. 28-33, (pour la citation, p. 31) et Introduction., p. 37-40. Au sujet de l’accueil hostile réservé par les musulmans à cette conclusion, voir A. M. Jamâl dans Muftarayāt ’lā al-Islām, Beyrouth, 1392/1972, p. 35-45.

41 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 273-279

42 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 134

43 A. M. TURKI, Polemiques..., p. 134.

44 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 140.

45 A. M. TURKI, Polémiques..., p. 156-157.

46 Coran, 115 (traduction R. Blachère).

47 A.M. TURKI, Polémiques..., p. 273.

48 Pour les détails, voir A.M. TURKI, Polémiques..., p. 273-279. L’exemple le plus classique qui illustre cette définition très sommaire est celui du qiyās partant du cas du vin (khamr). On sait, par un texte coranique, qu’il est frappé d’interdit et, par évidence, que le principe de motivation en est l’enivrement. Il en découle que le liquide enivrant provenant de la fermentation des dattes ou du raisin sec (nabīdh), mais non touché expressément par l’interdiction — il était inconnu, dit-on, à l’époque du Prophète — doit être déclaré interdit, au nom de ce motif commun (op. cit., p. 273).

49 A.M. TURKI, Polémiques..., p. 279-362.

50 Pour les détails, A.M. TURKI, Polémiques..., p. 362-393.

51 A.M. TURKI, Polémiques..., p. 143-56, notamment p. 143-144 et 154-155.

52 R. BRUNSCHVIG, Pour ou contre..., p. 312-313.

53 Voir A.M. TURKI, Notes sur l’évolution du zāhirisme d’Ibn Hazm (456/1063), du Taqrīb à l’Ihkām, dans Studia Islamica, Paris, t. LIX, 1984, sous la rubrique Notes et commentaires.

54 R. BRUNSCHVIG, Pour ou contre..., p. 320-321.

55 R. BRUNSCHVIG, Pour ou contre..., p. 323-326.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1985

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