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Labyrinthe : Parcours éthiques

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Ernst Leonardy
, 
Philippe Lacoue-Labarthe
, 
Paul Ricœur
, 
et al.

Le rapport du droit à la morale

Serge Cotta

Texte intégral

11. La confrontation du droit avec la morale semble, à toute première vue, ne nous poser désormais qu’une question de limites, qui peut être formulée de la manière suivante : dans quelle mesure le droit (en tant que système de normes) et, par conséquent, le comportement juridique (le comportement conforme aux normes) doivent ou peuvent correspondre aux exigences de la morale ? Ou bien, en d’autres termes, que peut exiger du droit la morale ?

2Bien que suscitant de multiples discussions et des solutions différentes quant à la détermination de ces limites, telle semble être la seule question qui se pose dans le cadre de la culture moderne. Ceci dépend du fait que philosophes et juristes d’aujourd’hui, pour une fois d’accord, partagent en général la conviction que les mots « droit » et « morale » désignent des catégories conceptuelles, des critères de comportement et des expériences et modalités de la vie pratique, qui sont non seulement distinguables à l’intérieur du même univers de discours catégorial, mais foncièrement hétérogènes principalement quant à leurs sources (la conscience et l’autorité institutionnelle) et, par conséquent, quant à leurs concepts et à leurs modes de vie. Bref, le droit est considéré comme un phénomène catégorialement amoral, ce qui ne signifie pas immoral en soi, l’immoralité n’appartenant éventuellement qu’à des déterminations juridiques particulières : telle ou telle loi, sentence judiciaire etc. Mais on ne saurait prétendre que la morale et le droit — leurs modes de vie respectifs — soient situés au même niveau de l’expérience et de l’agir humain et présentent des caractères communs, au-delà de celui, purement formel, de s’exprimer par des prescriptions.

3Telle n’a pas toujours été l’opinion des philosophes et des juristes. Me bornant au domaine philosophique, je noterai qu’au cours de nombreux siècles, à partir de la philosophie grecque jusqu’à celle d’inspiration chrétienne, les deux termes de droit et de morale ne désignaient pas des concepts et des critères de vie hétérogènes mais, tout au contraire, homogènes. C’est dire que le philosophe de cette longue époque était convaincu de l’identité catégoriale de la morale et du droit. On peut résumer cette position par le dilemme suivant : « ou bien le droit est moral, ou bien il n’est pas droit ». Ceci signifie que la morale était conçue comme le critère non seulement de la valeur axiologique des règles juridiques (ce qui est acceptable et généralement accepté par la culture moderne), mais, plus radicalement, comme le critère de la qualification juridique des commandements du pouvoir politique. La qualification juridique d’un commandement n’était pas considérée comme découlant de sa simple forme prescriptive et autoritaire ou de son effectivité, mais de sa substance.

4Ce donné historique, indiscutable dans ses lignes générales, nous montre que la conception moderne est, elle aussi, de nature historique, dans le sens qu’elle appartient à une époque culturelle particulière. Ceci comporte que la conception moderne de l’amoralité du droit n’a pas nécessairement une valeur absolue, mais est une thèse, dont la vérification critique s’impose. Mais alors la question théorique de la moralité ou de l’amoralité catégoriale du droit est préliminaire à la question de leurs limites réciproques.

5C’est à cette question théorique que je limiterai mon exposé. Mais avant d’en proposer une hypothèse de solution, je crois nécessaire de procéder à une confrontation, bien que schématique, des trois grandes systématisations philosophiques occidentales de la morale : la grecque, la chrétienne et la moderne post-chrétienne. Nous verrons que les deux premières présentent un élément de base commun et une différence quant à la complexité du système moral et à sa clef de voûte, ce qui permet de les considérer en un rapport de continuité, tandis que la conception moderne post-chrétienne s’oppose aux deux qui la précèdent.

62. L’élément de base commun aux théories grecque et chrétienne de la morale est représenté, ainsi que je viens de l’avancer, par l’unité catégoriale de la morale et du droit.

7Je considère d’abord la ligne de fond de la pensée grecque en deçà de ses multiples variantes. Mon affirmation précédente me semble valable soit que la morale établie par les théoriciens grecs fût centrée sur la notion de justice, soit sur la loi de la domination du plus fort considérée comme « naturelle » (par les sophistes à la Calliclès ou à la Thrasymaque), ou bien sur l’utilité (à la mode des épicuriens). Je ne m’arrête que sur le premier type de morale — celle de la justice — parce que la question du droit y est plus directement envisagée et aussi parce qu’elle reste le terme de confrontation le plus constant des théories successives jusqu’à nos jours.

  • 1 DIELS-KRANZ, Die Fragmente der Vorsokratiker, 22 B 114.
  • 2 DIELS-KRANZ, 22 B 2 ; 22 B 80 ; 22 B 103 ; 22 B 113, etc.

8Dans le cadre de ce type de morale, la moralité du droit est établie sur la base de son rapport d’essence avec la justice. Un fragment d’Héraclite « l’obscur » nous fait pressentir cette orientation de la pensée grecque, nous en dévoilant l’originaire inspiration cosmo-théologique. Le voici : « toutes les lois humaines sont nourries par une seule loi, celle divine, qui en effet, autant qu’il lui plait, domine tout, qui suffit à tout et qui surpasse tout »1. Le thème du xunon (ce qui est commun, ce qui relie) — si important chez Héraclite2 — nous permet peut-être d’interpréter ce fragment. Ce qui relie absolument c’est la loi divine, en dehors de laquelle choses et événements n’ont pas de sens ; c’est pourquoi les lois humaines, qui relient les hommes entre eux, ont leur source en elle et participent de sa nature ; elles sont, pour ainsi dire, des spécifications de la catégorie du relier, explicative de la condition ontologique de toute entité.

9La question est plus amplement et spécifiquement argumentée chez Platon et Aristote, dont les thèses, concordantes à ce sujet, sont bien connues et, pour l’essentiel, sont confirmées par les stoïciens, bien que dans un cadre métaphysique différent. Quelques citations suffiront à faire ressortir leur convergence dans l’idée de la moralité catégoriale du droit.

10D’après Platon, dans le Gorgias (540c-d), « l’ordre et la proportion qui concernent l’âme sont nommés légalité et loi, selon lesquelles se forment les hommes légalitaires et ordonnés. Voilà d’où proviennent justice et tempérance ». Mais, ainsi que Platon le précisera dans les Lois, il faut distinguer dans les lois positives ce qui est juste et ce qui ne l’est pas (I, 627d), car la (véritable) loi n’a pas son origine dans les conventions humaines mais dans la nature (X, 889e-890a). Dans le Mynos — dont l’attribution à Platon est incertaine, mais sûre l’appartenance à son milieu — cette thèse trouve sa plus radicale fondation. Le point de départ est le refus de réduire la loi aux « délibérations de la cité » (dogmata poleos), qui peuvent être aussi bien justes qu’injustes, alors que la loi « ne peut pas être mauvaise » (314a-e). Ce dépassement de l’apparence purement extérieure de la loi se base sur la compréhension de sa nature profonde, qui d’ailleurs nous permet de saisir le sens (phénoménologique) de l’activité normative : la loi est exeuresis tou ontos, « découverte de ce qui est » (315a), donc « découverte de la vérité » (317d). C’est pourquoi « est loi régale ce qui est conforme à rectitude, non pas ce qui en est difforme et qui apparaît loi aux ignorants, alors que c’est quelque chose d’illégal », anomon (317c).

11La position de fond d’Aristote, présentée dans l’Ethique à Nicomaque, n’est pas différente quant à notre problème. Puisque « ce qui est juste est ce qui est légal et ce qui est impartial » (V, 1129a), il s’ensuit que « le transgresseur de la loi est injuste, tandis que le respectueux de la loi est juste », car « toutes les choses légales sont en quelque sorte justes » (1129b). Par conséquent, même la « puissance coercitive » de la loi est justifiée, parce qu’elle « provient de la sagesse et de l’intellect » (1180a).

  • 3 In ARNIK, Stoicorum veterum fragmenta, III, 314 et 613.

12Deux citations tirées des fragments qui nous restent du stoïcien Chrysippe — dont les idées ont eu une large influence sur la pensée philosophique et juridique romaine —nous prouvent qu’il partage la même opinion. « La loi — nous dit-il — est la reine des actions des dieux et des hommes » car, découlant du logos divin, elle est « chose sage (spoudaion), étant droite raison (logos orthos), qui ordonne ce qu’on doit faire et défend ce qu’on ne doit pas faire »3.

13Malgré la différence du cadre métaphysique, les argumentations suivent des schémas analogues — la nature du droit étant déterminée par son rapport à un critère de vérité (que ce soit l’être, la sagesse ou le logos) — et la conclusion est la même : il y a (vrai) droit seulement là où il y a justice. Or la justice non seulement est une catégorie (théorique) morale et une vertu (pratique) parmi les autres, mais elle est le sommet de l’ordre moral. Ceci est particulièrement évident chez Aristote, pour qui la justice est « vertu parfaite » — puisqu’elle ordonne l’individu par rapport à lui-même et aux autres (EN., V, 1129b) — et « vertu totale » (1130a), car elle est la mesure équilibrée entre les excès opposés du trop et du trop peu (1131a). Mais Aristote ne fait que préciser une position largement commune. Par conséquent, le droit, du fait de son identification avec la justice, acquiert la signification morale de celle-ci.

  • 4 DIELS-KRANZ, 22 B 2.

14Il n’est pas difficile de comprendre la raison de cette position. Sous sa forme de loi, le droit coordonne les actions des hommes, les soustrayant à la variété discordante des opinions et à la démesure passionnelle (hybris), ce qui n’est possible que par la mesure suprême et objective de la justice. Séparé de celle-ci, le droit (le nomos) se ravale au désordre et à la démesure, c’est-à-dire qu’il se nie. Est-il plausible de trouver, encore une fois, un pressentiment de cette conclusion dans la thématisation du xunon par Héraclite, malgré qu’il attribue la paternité de toutes les choses au polemos ? Le texte suivant nous le fait supposer : « Il faut suivre ce qui est commun [ce qui relie]. Mais malgré que le logos soit commun [relie], les plus nombreux vivent comme si chacun avait une prudence particulière » (idia phronesis)4, c’est-à-dire était légitimé à suivre son propre mode de penser et de se régler.

15Concluons : est loi seulement celle qui se conforme à l’ordre de justice, que celui-ci soit d’origine divine ou bien rationnelle.

  • 5 De libero arbitrio, I, 15, 11.
  • 6 Summa theologiae, I-II, 96, 4.
  • 7 Op. at., I-II, 95, 2.
  • 8 Op. at., II, 57, 1 ad 1.

163. L’avènement du Christianisme et d’une philosophie chrétienne ne change nullement l’identification du droit avec la justice. Fameuse à ce propos est la nette déclaration de saint Ausgutin : « mihi lex esse non videtur quae iusta non fuerit »5. Saint Thomas la reprend textuellement, en précisant que la loi humaine oblige « in foro conscientiae »6 et en qualifiant la loi injuste de « corruptio legis »7. Il est d’ailleurs notoire que pour lui, à l’instar d’Aristote, la justice dite légale est la vertu générale8.

17Mais le Christianisme introduit une nouveauté dans la systématisation générale de la morale, qui devient plus complexe. En effet, une nouvelle classe de vertus, les vertus dites théologales (foi, espérance, charité) qui concernent les rapports de l’homme à Dieu, s’ajoute et se surordonne aux vertus dites cardinales, dont la justice reste l’achèvement. Le système philosophique chrétien de la morale présente, par conséquent, une structure plus articulée et complexe que celle du modèle grec, mais aussi plus correspondante aux multiples tendances de l’existence. Le système grec s’articulait selon une hiérarchie fondée sur la seule distinction, d’ordre logique, entre général et particulier : en tant que vertu générale, la justice se superposait et rectifiait les vertus particulières (tempérance, fortitude etc.), qu’elle ramenait à sa mesure médiatrice (la référence est ici surtout à Aristote). Le système moral chrétien établit, au contraire, deux niveaux de la morale, chacun d’eux comprenant deux degrés. Le niveau inférieur est celui des vertus cardinales, dont le premier degré est occupé par les vertus particulières et le second par la vertu générale de la justice, informant le droit. Le niveau supérieur est celui des vertus théologales, dont le degré ultime est occupé par la charité, qui par conséquent est la clef de voûte de la morale, son plérome.

  • 9 C’est la définition capitale de saint Jean (Ep. ad Parthos, 4, 7) : « o theos agape estin ». Noton (...)
  • 10 Summa th., I-II, 67, 3-6.
  • 11 I Cor., 13 ; II Cor., 5, 6 ; Rom., 8, 24.

18La suprématie morale de la charité est justifiée par deux raisons principales. Premièrement, en tant qu’elle exprime le lien de l’homme avec Dieu, avec « Celui qui est », qui caritas est9, la charité exprime la participation de l’existant à l’Etre et, par conséquent, rejaillit sur tous les existants et en informe tous les rapports. Deuxièmement, la charité se prolonge dans la vie ultratemporelle, alors que foi et espérance restent limitées à l’existence temporelle de la personne. Nous devons cette précision philosophique principalement à l’œuvre systématique de saint Thomas10, qui s’appuie explicitement sur les textes de saint Paul11, mais aussi sur la doctrine augustinienne de l'amor Dei.

  • 12 Summa th., I-II, 108, 3.

19Par conséquent, la conception chrétienne de la morale ne se borne pas à tenir compte de la hiérarchie logique (grecque) du particulier et du général, mais aussi de la hiérarchie existentielle du temporel et de l’ultratemporel et donc du sens de l’éternel qui habite l’intériorité de l’homme et donne lieu à la conscience d’une durée, qui se maintient à travers l’écoulement du temps (la référence à la réflexion de saint Augustin sur le temps est évidente). Si par la morale l’homme acquiert la rectitude de sa vie, cette rectitude atteint sa plénitude dans et par la charité, qui assure l’accomplissement ultratemporel du destin ontologique de l’homme : l’être qui participe synthétiquement de la finitude et de l’infinitude. C’est pourquoi saint Thomas peut définir la charité comme radix, mater, forma omnium virtutum, car elle ordonne l’homme d’une manière cohérente par rapport à soi-même, au prochain et à Dieu12.

  • 13 Rom., 13, 10.
  • 14 De natura et gratia, 70.
  • 15 Summa th., I, 21, 3, ad. 2.
  • 16 De spiritu et littera, 19, 34.
  • 17 Pensées, éd. Pléiade, n. 669.

20Etant interne à l’ordre de la morale, la distinction des niveaux et de leurs degrés en établit la spécificité mais non pas l’hétérogénéité. Le passage de l’un à l’autre ne comporte pas leur négation mais plutôt une sorte de Aufhebung : un dépassement qui conserve ce qui vient d’être dépassé, le délivrant de ses limites structurelles et en en approfondissant la vérité. Tel est le sens philosophique de l’éclairante formule de saint Paul : « la charité est la plénitude de la loi »13. Dans le même esprit saint Augustin14 déclare que « caritas magna, magna iustitia est, caritas perfecta, perfecta iustitia » et saint Thomas de confirmer : « misericordia non tollit iustitiam, sed est quaedam iustitiae plenitudo »15. Le rapport de la loi à la grâce, tel que le conçoivent concordément saint Augustin et Pascal vient à l’appui de la thèse précédente. Selon saint Augustin « lex data est ut gratia quaereretur ; gratia data est ut lex implereretur »16. D’après Pascal : « la loi n’a pas détruit la nature, mais elle l’a instruite ; la grâce n’a pas détruit la loi, mais elle la fait exercer »17. Le caractère catégorialement moral du droit, en tant que règle ou norme de la conduite humaine, est ainsi pleinement assuré par rapport non seulement à la surabondante lex caritatis, mais aussi à l’intervention divine de la grâce.

  • 18 I Cor., 13, 5-7.

214. Je me suis étendu sur la conception chrétienne de la morale car elle constitue, à mon avis, la ligne de clivage de l’entière théorisation occidentale de l’ordre moral. Par rapport à la culture grecque (et romaine) qui la précède, la charité marque premièrement le dépassement soit de l’opposition politique entre civis et hostis, soit de l’opposition culturelle entre grec et barbare, qui contredisent, sur le plan pratique, l’universalisme métaphysique de l’humanisme grec et de son idée d’un droit naturel. La charité est le versant moral de la reconnaissance de l’universelle égalité créaturale des hommes dont elle marque la fraternité. Deuxièmement, la charité — qui d’après saint Paul « ne cherche pas ce qui lui revient... et tolère tout »18 — enlève à la rigide mesure de réciprocation, qui connote la justice et le droit, son caractère moralement ultime, la dépassant dans la surmesure ou surabondance du don et du pardon. Par là, la morale de la charité, d’un côté résoud les contradictions de la philosophie grecque, et de l’autre côté porte à accomplissement son exigence profonde d’universalité aussi bien du droit que de la philia, de l’amitié.

22Par rapport à la culture post-chrétienne — c’est-à-dire une culture qui se veut autonome par rapport au message chrétien — les conséquences de l’apparition de la charité sont assez différentes et plus complexes. D’un côté, sa présence à l’intérieur de l’horizon de la morale n’est pas niée, sauf en des cas exceptionnels, tel celui de Nietzsche. Trop profond est son enracinement dans la structure même de l’homme : il paraît impossible de nier la présence, dans l’existence, d’un amour qui n’est pas réduisible au pur désir, sensitif ou intellectuel, de possession et de domination, mais s’exprime dans l’ouverture et l’accueil de l’autre. Sous le nom générique d’amour ou sous celui de philantrophie, la charité, plus ou moins laïcisée, manifeste sa perdurante présence dans l’univers moral post-chrétien, même si ses contours théoriques deviennent incertains ou ambigus.

23Mais de l’autre côté, c’est précisément la reconnaissance de la valeur morale de la charité qui détermine la fracture du système moral unitaire, non seulement chrétien, mais grec aussi. Ce n’est pas un paradoxe. L’authenticité et la suprématie morale de la charité chrétienne ont leur fondement dans une conception de l’homme dont la vie se prolonge au niveau ultratemporel car il participe de l’être absolu. Mais l’immanentisme anthropocentrique de la pensée post-chrétienne, aussi bien idéaliste qu’empiriste, n’admet pas une telle ontologie ; c’est pourquoi le statut d’une charité privée de son fondement, devient incertain, ambigu : est-elle un pur sentiment émotionnel ou une valeur morale ?

24Sans doute elle conserve sa primauté morale chez Leibniz — pour lequel la justice culmine en la « charité du sage » — chez Bergson, sous le nom de « morale ouverte » et, d’une manière moins nette, chez Nicolai Hartmann et Max Scheler. Mais en général elle est ravalée au même niveau des autres sentiments ou valeurs morales. Or, parallèlement à la négation de la primauté de la charité, s’opère la dissociation de la justice d’avec le droit, auquel on nie désormais qualité morale. Par un processus qui a son point de départ chez Hobbes (auctoritas non veritas, facit legem), trouve sa première formulation rigoureuse chez Christian Thomasius et culmine avec Kant, cette séparation est devenue un lieu commun de la culture contemporaine et un dogme de la science juridique.

25Une nouvelle systématisation philosophique des règles et des modalités de la vie pratique s’impose, qui introduit la catégorie de l'amoral, étrangère à l’opposition moral-immoral. D’un côté il y a donc les règles et les modalités de vie morales, de l’autre les règles et les modalités amorales, le critère de délimitation de ces deux domaines étant fourni par l’opposition entre interne et externe. La morale est conçue comme une législation interne, en tant que dictée par la conscience personnelle, alors que toute prescription ne provenant pas d’elle, quelle qu’en soit l’origine, est considérée comme législation externe et, par conséquent, attribuée à la catégorie de l’amoral, à laquelle appartient le droit, qu’il soit coutumier ou bien législatif. La différence entre les législations, qui permettent de définir les deux catégories (du moral et de l’amoral) n’est pas établie sur la base de leur essence propre, mais dépend de leurs différentes sources, qui les rendent hétérogènes l’une à l’autre. Il s’ensuit une dissociation, très nette en ligne de principe mais bien difficile à déterminer concrètement, entre vie personnelle (domaine du moral) et vie politico-juridique (domaine de l’amoral), qui désormais ne sont plus liées ensemble par la commune subordination à la règle morale unitaire de justice ou de charité.

26Je crois pouvoir avancer que l’introduction de cette nouvelle systématisation, et du critère de délimitation de ses deux domaines, peut être expliquée par deux raisons principales. La première est d’ordre historico-politique : c’est l’avènement de l’absolutisme étatique, qui introduit l’idée de la souveraine autonomie législative de l’état (rex facit legem) par rapport à toute loi supérieure et universelle (le droit naturel). Expression d’abord de la puissance du souverain et, de nos jours, technique d’organisation sociale, le droit, désormais exclusivement positif, n’a plus de rapport nécessaire, d’essence, avec la justice. Il ne peut donc être saisi que comme législation externe.

27La seconde raison est d’ordre théorico-existentielle et se rattache précisément à la question de la charité. Laïcisée ou non en philanthropie, la charité apparaît légitimée par un mouvement typiquement intérieur, une libre décision de la conscience personnelle, qui fournit une sorte de modèle catégorial à toutes les décisions morales.

28Quoi qu’il en soit des explications que je viens d’avancer, il est certain qu’à partir de l’âge moderne, le droit est interprété de plus en plus comme une réalité typiquement externe et donc amorale. Par conséquent, la qualification juridique d’un règle, ainsi que des comportements relationnels, ne dépend plus de leur essence (la justice), mais de leur source en une autorité politique ou sociale et de leur forme.

29L’attribution du droit au domaine de la morale, à cause de son lien essentiel avec la justice, ne disparait pas, bien sûr, dans l’âge moderne. Elle est maintenue par la philosophie chrétienne, surtout d’inspiration catholique : au XIXe siècle elle a été confirmée avec force par Antonio Rosmini, pour qui le droit jaillit de la structure même de la personne et en assure la sauvegarde. La moralité intrinsèque du droit était d’ailleurs clairement soutenue par Leibniz, chez qui la tripartition du droit en ius proprietatis, ius civitatis, ius pietatis sive humanitatis était établie sur la base de la tripartition de la justice en justice commutative, distributive et universelle, cette dernière ayant sa source dans la caritas sapientis.

  • 19 Philosophie du droit, S 30.

30Mais l’attribution du droit au domaine de l’éthicité se retrouve chez Hegel aussi. Dans son System der Sittlichkeit (1802), il n’hésite pas à classer le droit au deuxième niveau de l’éthicité — celui de l'« éthicité relative » (ou de l’égalité des individus) — niveau subordonné uniquement à celui de l’« éthicité absolue », en vertu de laquelle s’établit le rapport communautaire en qui la personne atteint sa plénitude rationnelle et réelle. La conception hégélienne du droit devient plus complexe dans son œuvre de la maturité, les Principes de la philosophie du droit, mais pour l’essentiel elle ne change pas. Il est vrai que maintenant Hegel sépare catégorialement le droit soit de la Moralität (la morale de la conscience individuelle de type kantien) soit de la Sittlichkeit (la morale ou éthique de la conscience communautaire), mais uniquement dans le cas de ce qu’il appelle le « droit abstrait », c’est-à-dire le droit qui s’établit directement entre individus sans la médiation du lien communautaire. Toutefois, Hegel affirme nettement que « le droit est quelque chose de sacré en général » et que tous les niveaux de l’Esprit — a partir de la morale jusqu’à l’éthicité — engendrent leur propre droit19. Par conséquent lorsqu’il s’agit du droit réel — celui qui trouve sa plénitude dans les lois d’un peuple et dans la constitution d’un Etat — ce droit est résorbé dans l’éthicité suprême de l’Etat et en partage la nature éthique.

31Toutefois, par un singulier paradoxe, la thèse hégélienne de l’éthicité du droit finira par renforcer la thèse opposée de son amoralité. En effet, d’un côté le principe typiquement hégélien de l’Etat en tant qu’incarnation suprême de l’éthicité sera réfuté ou abandonné (à juste titre, à mon avis), mais de l’autre côté l’autorité de Hegel confirmera l’idée que la source du juridique est uniquement la volonté publique, incarnée dans et par le législateur étatique qui, imposant ses règles par la force sanctionnatrice, n’est qu’un législateur externe. La dissociation du droit d’avec la justice et donc d’avec la morale est ainsi complète et le positivisme juridique en a fait son dogme.

  • 20 J’ai développé ce point dans mon livre Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Milano, 1981.
  • 21 C’est ce que saint Augustin avait déjà souligné : cf. De civitate Dei, IV, 4.

32Mais cette amoralité du droit pose un problème philosophique et existentiel très sérieux. L’obligatoriété du droit ne découle plus de sa justice mais, tout au contraire, de son effectivité, à savoir de son effective capacité de s’imposer, de se faire obéir. Ceci signifie que les termes « obligation », « obligatoire » etc. ont été vidés, dans le cas du droit, de leur sens rigoureux, ne couvrant plus que la réalité de la force contraignante20. Mais alors il n’est plus possible de différencier catégorialement et qualitativement les règles juridiques d’avec les règles d’une association criminelle. Leur seule différence est de l’ordre de la quantité21, les règles juridiques disposant d’une plus grande force de contrainte que les autres ; ce qui, toutefois, n’est même pas toujours vrai : le cas des révoltes et des révolutions le démontre.

335. L’impasse à laquelle aboutit la conception moderne amorale du droit nous empêche de considérer son opposition radicale aux conceptions classiques qui la précèdent comme l’effet d’un progrès théorique et pratique. Cette impasse nous impose, au contraire, de réexaminer de fond en comble le problème du rapport du droit à la morale.

34J’assume comme point de départ la constatation que la vie humaine est une vie de relation. Cette affirmation est incontestable, voire même banale, sur le plan empirique, mais elle a des implications capitales en ce qui concerne la structure et le développement de la conscience. Ainsi que Husserl l’a montré, surtout dans ses Méditations cartésiennes, le processus d’autoconscience du sujet individuel comporte la reconnaissance (la Anerkennung) de l'altérité. Toutefois, au niveau de l’humain, il ne s’agit pas d’une altérité en tant que différence absolue, de sorte qu’à l’égo-conscient l’autre apparaisse comme un non-ego, pure et simple négation de l’égoïté, ainsi qu’il arrive par rapport aux animaux et aux choses. Tout au contraire, le processus d’autoconscience dévoile et saisit l’autre en tant que alter-ego, un autre ego, dans la relation avec lequel se donne la seule possibilité pour l’individu d’atteindre la pleine conscience de soi. Ceci implique la reconnaissance de l’autre en sa parité ontologique en deçà de ses différences empiriques. Bref, puisque en dehors de la relation avec l’autre l’ego n’atteint pas son identité, la reconnaissance de la commune égoïté ne peut être que réciproque. Par conséquent l’existence, à la lumière de l’accomplissement du processus d’autoconscience, se révèle en tant que coexistence, Mitdasein, pour utiliser le terme significatif de Heidegger.

35Il est alors possible de faire un pas en avant. Si la reconnaissance de l’autre en tant que alter ego est nécessaire à établir l’identité du moi que je suis, il s’ensuit que, en ne respectant pas l’autre, je porte atteinte à moi-même, par une sorte d’amputation. C’est dire que la reconnaissance (acte cognitif) se double de respect (acte déontique) par une nécessité logique, car sans respect la coexistence resterait une pure donnée idéale. La morale peut alors être définie comme la catégorie déontique du respect de l’autre. Nous atteignons ainsi une morale qui a son fondement en une vérité onto-existentielle, sans toutefois tomber dans le déterminisme, car la vérité cognitive ne comporte pas nécessairement son respect sur le plan de l’agir. De l’ordre cognitif il faut donc passer à l’ordre prescriptif, mais dans la ligne de la cohérence, autrement une scission radicale se produirait, à l’intérieur de l’existant lui-même, entre la vérité qu’il connaît et la volonté d’action qu’il suit.

36Faisons maintenant un pas en arrière. J’ai dit que l'existence est coexistence. C’est une vérité que l’observation empirique confirme pleinement. En toutes ses formes relationnelles typiques — de l’amitié à l’économie, de la politique au droit et à la charité — l’agir humain est de facto coexistentiel : l’amitié, l’économie etc. se traduisent en des rapports inter-subjectifs et donc coexistentiels. Mais cette factualité coexistentielle n’est que l’expression phénoménale de la nature coexistentielle de l’ego (à laquelle je viens de faire allusion), qui implique la reconnaissance de l’autre.

37En effet, sans une certaine reconnaissance de l’autre, il n’y a pas de rapport amical, économique, politique, juridique, charitable. Mais ceci implique, nous l’avons vu, le respect de l’autre avec qui s’établit le rapport amical, économique etc. Il s’ensuit que tout type d’activité relationnelle humaine se double d’une morale qui lui est propre, sans quoi cette activité ne correspondrait pas à sa structure relationnelle et à sa finalité. Nous parlons, en effet, couramment et à juste titre, à mon avis, des devoirs du rapport amical (la loyauté), du rapport économique (la probité), politique (la solidarité civique), juridique (le respect de la loi). Sans l’observance de ces devoirs le rapport correspondant est faussé ou se brise ; de toute façon il se transforme en un rapport d’affrontement et de lutte, qui nie finalement l’égoïté commune, faisant de l’autre un simple objet de la volonté du moi ; à moins que l’individu ne s’isole du monde de la relation humaine, cédant ainsi à la pulsion de mort, ainsi que Freud l’a si bien signalé.

38Si tout type d’activité relationnelle humaine se double d’une morale, l’univers unitaire (mais pas uniforme) de la morale est reconstitué, univers qui n’admet pas à l’extérieur de lui le domaine de l’amoral, mais seulement la contradiction de l’immoral. Dans cette perspective, la distinction entre législation interne (ou morale) et législation externe (ou amorale) perd, à mon avis, sa capacité catégorisante. En effet, puisque chaque activité dite externe se réalise en une relation interpersonnelle, elle implique la reconnaissance réciproque de la qualité de personne ; une reconnaissance qui est l’œuvre de la conscience, de l’interne, qui s’interroge sur la consistance du moi. Il faut alors avouer, me paraît-il, que entre externe et interne il n’y a pas opposition mais cohérence : l’externe est, peut-on dire, la projection phénoménale de l’interne. D’ailleurs, la conscience est bien le lieu où est perçu ce devoir (moral) du respect de l’autre, qui accompagne l’activité relationnelle de l’agent et le maintient fidèle à sa nature coexistentielle.

39J’ai dit que l’univers moral est unitaire — dans le sens qu’il ramène à soi et englobe tout type d’activité relationnelle humaine — mais n’est pas uniforme ; c’est-à-dire qu’il s’articule à l’intérieur de lui-même en des morales spécifiques, du fait qu’elles se rapportent à des relations coexistentielles différentes. Par exemple, la relation politique comporte une reconnaissance et un respect de l’autre, qui sont bien différents selon qu’il s’agisse du concitoyen ou de l’étranger. En soi et pour soi le lien politique limite la solidarité aux concitoyens, laissant subsister, quoique latente, l’opposition civis-hostis. La relation politique est, peut-on dire, fidèle-infidèle à ce qu’exige la conscience de la coexistentialité des hommes : elle lui est fidèle, puisque de toute façon elle réalise une forme de coexistence ; elle lui est infidèle, parce que cette coexistence est limitée : l’étranger et l’ennemi n’y participant pas.

  • 22 J’ai développé ce thème et les suivants, notamment celui de la justice, dans mon livre Il diritto (...)

40Nous sommes maintenant à même de revenir à la question du droit. Soit qu’on prenne en considération sa catégorie pure, soit ses manifestations empiriques, le droit établit entre les individus une relation de reconnaissance et de respect réciproques de leur statut de personne, relation qui a la capacité de s’étendre universellement. On peut conclure un contrat avec quiconque, pourvu qu’il s’agisse d’une personne ; de même, un tort est ressenti comme interdit, quelle que soit la personne qui en est l’auteur ou le destinataire ; pour établir une relation juridique il suffit que les personnes se réfèrent à une règle commune22. En d’autres termes, le droit a son fondement dans le principe de personnalité, dont l’extension est universelle et qui comporte l’« acceptio personarum », ainsi que le dit l’Evangile et, par contre, le respect de la personne en tant que personne.

41Il est vrai que les théories juridiques modernes, de Hobbes à Kelsen, limitent le droit aux normes d’origine étatique ou, tout au plus, communautaire, le clôturant ainsi dans la particularité. Mais on ne saurait oublier que la théorie classique du droit naturel, ainsi que l’application juridictionnelle du droit naturel effectuée pendant de nombreux siècles, nous ont transmis l’idée, non pas abstraite mais concrète et donc applicable, d’une lex universalis, que les théories du droit international et des droits de l’homme sont aujourd’hui en train de redécouvrir.

42Le principe de personnalité trouve une heureuse élucidation dans la formule classique « suum cuique tribuere, alterum non laedere », qui contient la reconnaissance soit de la parité ontologique des personnes soit des différences de l’agir personnel, c’est-à-dire du mérite ou du démérite de la personne à cause de ses actions. Cette double reconnaissance, qui structure la règle juridique, en fait ce « tiers impartial et désintéressé » (expression de l’aristotélicienne « raison sans passion »), qui opère la médiation entre les intérêts particuliers des individus. En d’autres termes, nous avons une norme juridique lorsque sa prescription est en mesure de rendre raison, ou de justifier, son impartialité et son désintéressement par rapport à ses destinataires, c’est-à-dire lorsque la norme est juste. C’est ce qui permet de distinguer la norme juridique d’avec les autres prescriptions, en particulier d’avec les prescriptions dérivant uniquement de la puissance effective, telles les prescriptions d’une association criminelle.

43Mais alors il faut reconnaître que la justice est le transcendantal (au sens kantien du terme) du droit, puisque elle est la condition de sa pensabilité et, je me permets d’ajouter, la condition de son applicabilité impartiale et désintéressée. Dans cette perspective, le droit nous apparaît comme la réalisation concrète d’une forme spécifique de l'honeste vivere (la troisième détermination de la formule classique), à savoir une forme de la morale : la morale de la justice.

44Nous rejoignons ainsi, par une autre voie, la conception classique et chrétienne de la moralité du droit à cause de son rapport avec la justice, qu’il soit un rapport d’essence ou bien transcendantal. Il ne serait pas impossible de montrer que le droit s’inspire d’une morale plus générale (la référence classique est de nouveau évidente) que celles qui doublent l’activité amicale, économique et politique.

45Cela exigerait toutefois un discours trop long pour être fait ici. Je me limite à l’essentiel. Le principe de personnalité, à cause de sa potentialité universelle, comporte une reconnaissance et un respect de l’autre qui ne rencontrent pas les limites du rapport amical, économique, politique. Tous ces derniers rapports, s’ils ne se subordonnent pas à la justice mais restent enfermés en soi et pour soi, bornent la reconnaissance et le respect au partner du rapport, sans les étendre à ceux qui lui sont étrangers.

46Ceci dit, il me semble plus important d’analyser le rapport de la morale de la justice (dont le droit est l’expression) à la morale de la charité. Entre les deux il y a similitude et différence. La similitude me paraît désormais claire : les deux morales s’adressent à l’universalité des personnes et leur prescrivent la reconnaissance et le respect de chaque autre personne. Il me paraît superflu de souligner l’universalité de l’appel de la charité ; qu’il suffise de rappeler que l’homme authentiquement charitable transcende les catégories de l’étranger et même de l’ennemi : la parabole du Bon Samaritain est là pour nous l’enseigner.

47Je vois la différence dans le fait que la morale de la justice, et le droit avec elle, établit un rapport symétrique (ou réciprocable), alors que le rapport charitable est asymétrique et non réciprocable. J’expose ma thèse.

  • 23 Cf. M. KLEIN-J. RIVIERE, Love, Hate and Reparation, Londres, The Hogart Press, 1937.

48Le rapport de la justice et du droit établit toute une série de réciprocations symétriques. Si un sujet est titulaire à juste titre d’un droit, tout autre sujet, dans la même situation, a titre au même droit ; si un sujet est titulaire d’un droit, les autres sujets lui sont redevables du devoir correspondant et vice versa. Finalement, la justice veut que si ce rapport symétrique est enfreint il soit rétabli : la transgression doit être réparée et le transgresseur est redevable d’une réparation qui, encore une fois, est symétrique à la transgression. (Je noterai, en passant, que la psychanalyse a souligné, surtout avec Melanie Klein23, l’instance psychique de réparation qui inquiète le transgresseur). La signification morale de la peine, au delà de ses formes historiques, bien souvent criticables à cause de leur oubli du respect de la personne du coupable, consiste en l’exigence de rétablir la juste mesure du rapport interpersonnel. Bref, la mesure de la justice consiste en la réciprocabilité symétrique.

  • 24 Cf. Les actes de l’amour, I série, II A.

49Le rapport de charité, au contraire, ne comporte pas la réciprocité, précisément à cause de sa structure oblative. L’agent charitable est conscient d’avoir le devoir personnel d’aimer chaque autre personne, c’est-à-dire, le devoir de se rapporter à l’autre dans l’attitude du don et du pardon. Faut-il citer, à propos de ce devoir, qui souvent est méconnu, la phrase des Actes de l’amour de Kierkegaard24, selon laquelle « la spécificité de l’amour chrétien est que l’amour est un devoir » ? Mais n’oublions pas que Kierkegaard confirme cette affirmation chrétienne par une analyse existentielle qui la justifie au-delà des frontières confessionnelles.

50Du fait d’être conscient de ce devoir, l’homme charitable reconnaît à l’autre le droit à sa charité (qui n’est pas l’aumône mais l'agape) uniquement à cause de sa qualité, désormais fraternelle, de personne. Mais l’homme charitable est conscient de n’avoir pas le droit correspondant à son devoir, c’est-à-dire le droit à la réciprocation de son acte de charité, ni même le droit à la gratitude. Une éventuelle réciprocation lui apparaît tout à fait gratuite, gratis gratia data. Autrement l’acte de charité perdrait sa nature phénoménologique de don, de sur-mesure dépassant la réciprocation de la justice. Finalement, l’homme charitable ne voit dans celui qui l’a offensé qu’une personne à aimer, dépassant ainsi la symétrie de transgression-réparation dans le pardon. Bref, l’acte de charité est un don (et un pardon) tout à fait singulier qu’on n’a pas le droit de recevoir (ce qui correspond à la catégorie générale du don) mais qu’on a le devoir de faire (ce qui ne correspond pas à la catégorie du don usuel, qui a sa source dans la libéralité). La charité révèle ainsi son asymétrie qui toutefois n’entame nullement la parité des personnes (sous-jacente à leurs différences) mais les appelle à se parfaire dans la surabondance de la fraternité.

  • 25 C’est dans un sens analogue que s’exprime J. DE FINANCE : « Pour aimer vraiment l’autre il faut d’ (...)

51J’en arrive à ma conclusion. Etant « sur-mesure », la charité ne nie pas la mesure de la justice, mais la présuppose et en reconnaît la valeur morale, autrement elle ne saurait la dépasser25. D’ailleurs, ce n’est pas un acte de charité que celui qui endommage ou offense un tiers.

52La charité confirme ainsi la moralité de la justice et du droit tout en se présentant comme l’appel moral ultime, la clef de voûte du système moral.

Notes

1 DIELS-KRANZ, Die Fragmente der Vorsokratiker, 22 B 114.

2 DIELS-KRANZ, 22 B 2 ; 22 B 80 ; 22 B 103 ; 22 B 113, etc.

3 In ARNIK, Stoicorum veterum fragmenta, III, 314 et 613.

4 DIELS-KRANZ, 22 B 2.

5 De libero arbitrio, I, 15, 11.

6 Summa theologiae, I-II, 96, 4.

7 Op. at., I-II, 95, 2.

8 Op. at., II, 57, 1 ad 1.

9 C’est la définition capitale de saint Jean (Ep. ad Parthos, 4, 7) : « o theos agape estin ». Notons que pour le Platon du Théétète Dieu est par contre définissable en termes de justice : « Dieu est le plus juste qu'il soit possible d’être » (176c). La différence d’achèvement des deux systèmes de la morale est ainsi clairement marquée.

10 Summa th., I-II, 67, 3-6.

11 I Cor., 13 ; II Cor., 5, 6 ; Rom., 8, 24.

12 Summa th., I-II, 108, 3.

13 Rom., 13, 10.

14 De natura et gratia, 70.

15 Summa th., I, 21, 3, ad. 2.

16 De spiritu et littera, 19, 34.

17 Pensées, éd. Pléiade, n. 669.

18 I Cor., 13, 5-7.

19 Philosophie du droit, S 30.

20 J’ai développé ce point dans mon livre Giustificazione e obbligatorietà delle norme, Milano, 1981.

21 C’est ce que saint Augustin avait déjà souligné : cf. De civitate Dei, IV, 4.

22 J’ai développé ce thème et les suivants, notamment celui de la justice, dans mon livre Il diritto nell’esistenza. Linee di una ontofenomenologia giuridica, Milan, Giuffrè, 1985.

23 Cf. M. KLEIN-J. RIVIERE, Love, Hate and Reparation, Londres, The Hogart Press, 1937.

24 Cf. Les actes de l’amour, I série, II A.

25 C’est dans un sens analogue que s’exprime J. DE FINANCE : « Pour aimer vraiment l’autre il faut d’abord l’accepter dans sa différence ; or c’est la justice et le droit, son corrélatif objectif, qui assurent les distances et les distinctions sans lesquelles l’amour ne pourrait être une vraie communion de personnes » (cf. Essai sur l’agir humain, Rome, 1962, p. 322). Il suffit d’ajouter à ce texte que la garantie juridique des différences (existentielles) présuppose la reconnaissance de la parité ontologique des personnes.

Auteur

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1986

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