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Droit et intérêt - vol. 1

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Interessenjurisprudenz

Statut et interprétation de la loi dans l’histoire du mouvement

Michel Buergisser et Jean-François Perrin

Texte intégral

I. Introduction

1. Généralités

  • 1 L’IJP est également connue sous l'appellation d’« Ecole de Tübingen », nom dont l’origine est due (...)
  • 2 A. TROLLER, Das Rechtsdenken ans bürgerlicher und marxistisch-leninistischer Perspektive, Zurich, (...)
  • 3 Le constat vaut aussi bien pour les littératures germanophone, voir infra, que francophone. Concer (...)
  • 4 En 1936, Heitmann écrivait, en évoquant les critiques adressées à l’encontre de l’IJP : « Der Gesa (...)
  • 5 « Der Interessenjurisprudenz ist in der deutschen Rechtspraxis ein ungewohnlicher Erfolg beschiede (...)

1L'Interessenjurisprudenz (ci-après IJP)1 serait, à en croire Troller, un mouvement aujourd’hui éteint2. Il n’est pas certain que sans cette nécrologie la chose eût été remarquée ; l’IJP souffre depuis fort longtemps d’être un mouvement peu connu, assimilé hâtivement à un courant de l’Ecole du droit libre3 et relaté d’une manière approximative4. Ce constat, rapporté à la littérature germanophone, est d’autant plus surprenant que l’IJP a exercé une influence considérable sur la pratique judiciaire allemande5.

  • 6 L’expression dans son acception méthodologique a été forgée par Heck : « Was verstehen wir nun unt (...)
  • 7 Le rôle joué par la notion d'intérêt, particulièrement à travers la formule de pesée des intérêts (...)

2Né au début de ce siècle, sous l’impulsion du privatiste P. Heck, l’Ecole de Tübingen se caractérise par un réformisme qui explique largement son succès. Critique à l’encontre de la doctrine et de la pratique judiciaire, marquées du sceau de la Begriffsjurisprudenz6, elle a entendu les modifier dans le sens d'une prise en compte — strictement respectueuse du principe de la légalité — de la réalité sociale7.

  • 8 Sur l'étiquette méthodologique dont se réclame l'IJP (« Die Interessenjurispru denz ist eine Metho (...)
  • 9 « Der Richter ist nicht bloss ein Subsumtionsapparat, ein Automat, in den Tatbestand und Rechtsnor (...)
  • 10 « Wir wollen für den Richter arbeiten » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 8). Sur l'i (...)

3Pour s’atteler à cette tâche, les auteurs de l'IJP consacreront l’essentiel de leurs écrits aux problèmes de la mise en œuvre judiciaire de la loi8. Dans ce contexte, Heck se mettra en évidence en proposant non seulement une réévaluation du rôle du juge — qui ne doit pas être une simple machine fonctionnant au syllogisme, mais un adjoint-pensant du législateur9 — mais encore des instruments de travail adaptés10.

4Pour mettre en évidence l'originalité et la fécondité de l’IJP, nous nous proposons de retracer le contexte dans lequel le mouvement a émergé (infra, 2 et 3). Nous cernerons ensuite les lignes forces de cette théorie (infra, II) en nous arrêtant sur l’apport le plus achevé du mouvement, soit ses directives en matière d’interprétation (infra, III). Enfin, dans une perspective de bilan nous examinerons le statut de la loi dans la théorie du mouvement en prenant appui sur le débat qui opposa Heck à Isay, l’un des représentants du Freirechtslehre (infra, IV).

2. Les origines de l’IJP

1. L'héritage de Jhering

  • 11 Sur cette distinction voir G. FASSO, Histoire de la philosophie du droit (XIXe-XXe siècles), Paris (...)
  • 12 Vertraulichen Briefen eines Unbekannten, parues entre 1861 et 1866 dans le Preussischen Gerichtsze (...)
  • 13 « Insofern gilt Jhering mit Recht als der Begründer der teleologischen Richtung und mit ihr der In (...)

5L’œuvre de R. von Jhering (18181892) est classiquement répartie en deux périodes11 ; la première participe du courant romaniste de l’Ecole du droit historique, fondée par Savigny et Puchta. La deuxième période, qui commence dans les années 60 avec la publication des lettres d’un inconnu12, marque les débuts d’une approche téléologique du droit et constitue, dans cette mesure, les fondements de l’IJP13.

  • 14 R. von JHERING, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, 2e éd., Pa (...)
  • 15 R. von JHERING, L'esprit, op. cit., p. 327.

6Les premiers jalons substantiels de l’approche téléologique seront posés dans le troisième tome de l’Esprit du droit romain, dans une partie consacrée aux droits subjectifs. Jhering entend y démontrer que l’existence des règles de droit repose sur un motif pratique : « (...) l'utilité, non la volonté, est la substance du droit »14. Pour définir cette notion, l’auteur va recourir aux termes de bien, valeur, jouissance et intérêt. « Nous nommons bien toute chose qui peut nous servir. (...) A l’idée de bien se rattachent les notions de valeur et d’intérêt. L’idée de valeur contient la mesure de l’utilité du bien ; l’idée d'intérêt exprime la valeur dans son rapport particulier avec le sujet et ses buts »15.

  • 16 « Les droits sont des intérêts juridiquement protégés » (R. von JHERING, L’esprit, op. cit., p. 32 (...)

7Dans la construction de Jhering, le droit intervient pour garantir à l’individu la jouissance de ses biens contre autrui. De là cette définition classique des droits subjectifs comme intérêts juridiquement protégés16.

  • 17 Pour Wolf, Jhering est l’auteur « (...) den ersten Beispielen rechtssoziologischen Schrifttums in (...)
  • 18 R. von JHERING, L'évolution du droit (Zweck im recht), Paris, Chevalier Marescq, 1901, p. 173-174.

8L’articulation entre droit et société par le biais de la notion d’intérêt sera approfondie dans Der Zweck im Recht (titre que le traducteur en français a rendu par l'Evolution du droit). Dans cet ouvrage, Jhering rattachera au concept d’intérêt l’explication de l’action individuelle et collective tout aussi bien que du droit17 : « (...) le droit ne se reconnaît pas comme la vérité, il s’établit par la lutte des intérêts, non par la vertu de raisonnements et de déductions, mais par l’action et l’énergie du vouloir général »18.

  • 19 « Jhering hat die neuen Grundgedanken nicht vollständig durchgeführt. Es sind zwei Einwendungen ge (...)

9Incontestablement, la réflexion de Jhering a contribué à faire vaciller sur ses bases la Begriffsjurisprudenz. Cependant il manquait à l'estocade, pour qu’elle pût générer une modification de la pratique judiciaire, une dimension méthodologique susceptible d’apporter aux magistrats des instruments utiles à leur travail19. L’originalité de l’IJP, par rapport à Jhering, tiendra précisément à ce souci de préciser, dans les termes que nous examinerons, les modalités d’une pratique différente du droit.

2. Le rejet de la Begriffsjurispradenz

  • 20 A notre connaissance, il n’y a pas d’écrits émanant de la doctrine des intérêts qui fassent l’écon (...)
  • 21 L’IJP s’en prend également à la manière dont la Begriffsjurisprudenz conçoit l’exposé dogmatique ; (...)
  • 22 Voir également infra.

10La lutte contre la Begriffsjurisprudenz (ci-après BJ) sera une préoccupation constante de l’IJP20. En général, l’IJP va dénoncer la coupure, instaurée par la BJ, entre la besoins de la vie et la pratique juridique. En particulier, les critiques de l’IJP concernent aussi bien la conception du droit soutenue par la B J, que les répercussions de cette définition sur l'application du droit21. La première critique épousant étroitement la thèse exposée par Jhering (le droit ne se définit pas en vérité, mais par le conflit d’intérêts dont il procède)22, nous nous concentrerons sur le deuxième aspect.

11Pour la BJ, l’application du droit est un pur problème de connaissance. Il n’y a, dans son système, pas place pour la lacune, l’absence d’une norme immédiatement applicable pouvant être surmontée par une construction conceptuelle — on retrouve ici l’idée de la généalogie des concepts développée par Puchta — par laquelle il sera possible de déduire la majeure du syllogisme. Il s’ensuit que l’activité du juge se résume à une recherche logique des normes applicables.

  • 23 Sur cette notion, voir P. HECK, Was ist diejenige Begriffsjurisprudenz (...), op. cit., p. 42 ; H. (...)

12Heck rejette aussi bien l’idée de la fermeture logique du système juridique (logische Geschlossenheit des Redits) que la négation du rôle créateur du juge. Selon lui, ces propositions doivent être repoussées parce qu’elles reposent sur une erreur initiale : l’« Inversionsverfahren »23, c’est-à-dire l'idée que l’on peut déduire des règles de droit d’un concept juridique. L’« inversion » résulte, en quelque sorte, d’une confusion entre la fin, la norme, et les moyens, le concept. En effet, pour Heck, la norme préexiste au concept ; selon lui, le concept n’est qu'un moyen par lequel notre conscience appréhende la norme, ce qui nous permet d'en traduire le contenu et de l'exprimer.

3. Le rejet du Freirechtsbewegung

  • 24 J.-F. PERRIN. Ecole du droit libre, in A.J. ARNAUD (éd.), Dictionnaire encyclopédique de théorie e (...)
  • 25 Sur cette proximité, voir par ex. B. DOMBECK, op. cit., p. 34.
  • 26 J.-F. PERRIN, op. cit., p. 114.
  • 27 J. Edelmann (op. cit., p. 86) résume, à la suite de Sternberg, les thèses du Freirechtsbewegung en (...)
  • 28 Ce résumé des positions du Freirechtsbewegung est évidemment très partiel ; ainsi que le remarque (...)

13L’Ecole du droit libre sous la houlette d'E. Ehrlich, son « leader »24, entreprit une attaque en règle contre les abus logico-formalistes de la Begriffsjurisprudenz. En cela, l'IJP et la Freirechtslehre furent proches25. Le point central de la théorie juridique de cette dernière école est d'envisager le droit comme « un phénomène social spontané »26. Le juriste, dans cette optique, doit alors accorder une place importante au « Rechtsgefühl » en tirant au besoin, c’est-à-dire en cas de lacune27, les normes applicables de l’observation de la réalité sociale28.

  • 29 « En d’autres termes l’observation sociale qui est « Rechtswissenschaft » (Rechtssoziologie) perme (...)

14Le principal grief de l'IJP à l’encontre du FrB tient au respect insuffisant par celui-ci du cadre constitutionnel en vigueur. Le point d’ancrage de cette critique est à chercher dans les directives d’interprétation et la théorie des lacunes élaborées par le FrB. Pour l’essentiel, ce mouvement prône une méthode d’interprétation rigoureusement objective. Il s’ensuit que la mise en évidence d'une inadéquation entre la norme et la situation appelant un règlement juridique est relativement fréquente, partant le champ des lacunes relativement étendu. Pour le comblement des lacunes, les auteurs du FrB assignent au juge une mission de « Freie Rechtsfindung », au terme de laquelle le magistrat va devoir identifier la norme, à même de résoudre le cas, dans la société29.

  • 30 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 50-51.

15Pour l’IJP, il s’agit d’une manière de procéder qui détourne de façon inadmissible et inutile la suprématie du législateur sur le judiciaire. Inadmissible, car « Es ware der Tod eines jeden Staatsleben, wenn das gegen den Willen einer Minderheit der “führenden Kultursicht” ergangene Gesetz von dem einzelnen Richter nach eigenem Ermessen abgelehnt werden könnte. Das Gesetz kann den Richter binden sobald es will »30. Inutile, dans la mesure où il est possible de tenir compte des exigences sociales en appliquant la loi, ainsi que nous le verrons sous peu.

3. Les auteurs de l'IJP

1. Heck, le fondateur

  • 31 M. RÜMELIN, Erlebte Wandlungen, op. cit., p. 34.
  • 32 Né le 22 juillet 1858 à StPétersbourg, mort le 26 juin 1943 à Tübingen. Il étudie le droit à Leipz (...)
  • 33 Cela est confirmé par tous les analystes du mouvement ; voir en particulier H. HEITMANN, op. cit.,(...)

16« Wie man sieht hat seit geraumer Zeit eine Reihe in Tübingen wirkender oder doch in Tübingen geschulter Gelehrter mit Erfolg am Fortschritt der Rechtsfindungsmethoden gearbeitet. Das Hauptverdienst an der Begründung einer gesicherten Theorie darf aber - ich glaube hier trotz der Kollegenschaft meiner Überzeugung Ausdruck geben zu dürfen - mit Zug Philipp Heck zugesprochen werden, der von seiner Habilitationschrift über die grosse Haverei an unablässig sich mit diesen grundlegenden Fragen beschäftigt »31. Ces phrases témoignent du rôle fondateur et prédominant joué par Heck32 au sein de l’IJP33.

  • 34 Il s’agissait de l’article Interessenjurisprudenz und Gesetztreue, paru dans le Deutsche Juristenz (...)
  • 35 Voir l’extrait déja cité de M. RÜMELIN, Erlebte Wandlungen, op. cit., p. 34 ; W. KALLFASS, op. cit (...)

17Si Heck a employé le terme d'interessenjurisprudenz pour la première fois en 190534, les prémisses de sa théorie fondée sur les intérêts se retrouvent déjà dans sa thèse d’habilitation35. Ses trois ouvrages fondamentaux sont Das Problem der Rechtsgewinnung (1912), Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz (1914) et Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932).

  • 36 Transcription d’un discours (Redeam Gehurtstag der König) prononcé par Heck en sa qualité de recte (...)
  • 37 Après une critique de la Begriffsjurisprudenz et du Freirechtsbewegung, Heck va donner une définit (...)
  • 38 Infra.
  • 39 Infra.

18Le premier écrit36 peut être considéré comme l’acte de fondation du mouvement dans la mesure où l’on y trouve exposé pour la première fois — de manière détaillée — tous les principes de l'IJP37. La deuxième contribution fait le point sur l’aspect, à notre avis, le plus achevé du mouvement, soit une théorie de l'interprétation dont nous verrons qu’elle propose une troisième voie entre les méthodes objective et (subjective-) historique38. Enfin, le troisième ouvrage, s’il s’attache plus particulièrement au statut des instruments forgés par l’IJP, peut être considéré comme un bilan du mouvement39.

  • 40 Voir infra la polémique entre Isay et Heck. Pour le surplus, nous renvoyons à la bibliographie ext (...)
  • 41 P. HECK, Grundriss des Schuldrechts, Tübingen, 1929, et Grundriss des Sachenrechts, Tübingen, 1930 (...)

19Hormis ces trois contributions majeures, Heck a croisé la plume avec les nombreux détracteurs du mouvement dans divers articles fortement polémiques40 et publié deux précis consacrés respectivement au droit des obligations et aux droits réels41.

2. Rümelin, Stoll

  • 42 Rümelin n’est pas cité par Larenz parmi les auteurs de l’IJP ; c’est là un choix incompréhensible. (...)
  • 43 Parmi les vingt articles recensés par G. Ellscheid et W. Hassemer (op. cit., p. 483), les plus cit (...)

20M. Rümelin a été la deuxième figure marquante de l’IJP42. On lui doit de nombreuses contributions en faveur de l'IJP. La plupart de ses interventions ont porté sur des thèmes choisis, développés dans le cadre de discours prononcés en sa qualité de chancelier de l’Université43.

  • 44 Né en 1891, décédé en 1937.
  • 45 W. KALLFASS, op. cit., p. 5.
  • 46 Le pénaliste August Hegler et le publiciste Triepel, dont il n’est rien resté de substantiel sur l (...)
  • 47 La distinction est empruntée à W. Kallfass (op. cit., p. 5) qui cite parmi les écrits méthodologiq (...)
  • 48 H. STOLL, op. cit.

21Stoll44, « Der dritte Hauptvertreter der Interessenjurisprudenz (...) »4546 a publié des écrits méthodologiques, ainsi que des commentaires d’arrêts et de questions dogmatiques47. Son apport, particulièrement dans Begriff und Konstruktion48, consiste avant tout en une clarification de certains points laissés quelque peu dans l’ombre par Heck.

II. Les caractéristiques générales du mouvement

1. La définition du droit

1. Généralités

  • 49 La loi occupe une place centrale dans l’édifice théorique de l’IJP, ainsi que nous aurons l’occasi (...)
  • 50 P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 12. La formulation même de la thèse est proche de ce (...)
  • 51 Il s’ensuit pour Heck que « Die Rechtsordnung als Gesamtheit besteht aus Geboten » (Interessenjuri (...)

22La définition du droit de l’IJP repose sur trois affirmations principales49. La première est que : « Das Recht ist geschichtlich Interessenprodukt »50. Le deuxième élément constitutif tient à ce que le droit est composé, à l'instar des mœurs et de la morale, de normes51 qui relèvent de « Bewusstsein sinhalten ». Troisième affirmation : les dispositions législatives ne sont en elles-mêmes que des énoncés (Aussagen), les vecteurs de la norme ; elles ne prennent sens qu’au regard de la représentation que le destinataire se fait de l’impératif (Gebotsvorstellungen). Nous n’abordons ici que la première affirmation, les deux dernières étant traitées dans le cadre des directives d'interprétation.

2. Le droit comme produit d’intérêts

  • 52 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 167-168. Cette appellation, reprise par les commentateurs d (...)
  • 53 W. KALLFASS, op. cit., p. 9. L’observation est remarquable, car cette conception conditionne forte (...)

23Cette partie de la théorie de l'IJP relève de ce que Heck a appelé la « génétique des intérêts » (Genetische Interessentheorie)52. Ainsi que le relève Kallfass, elle n'a pas fait l’objet d’une présentation claire et systématique de la part des auteurs du mouvement53 ; la présentation qui va suivre procède, par conséquent, d'une reconstruction.

  • 54 P. HECK. Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 13.
  • 55 W. KALLFASS, op. cit., p. 13.

24L’infinité d’intérêts poursuivis par les individus constitue le point de départ de cette perspective. Laissée à elle-même cette situation est socialement coûteuse, car la satisfaction d’un intérêt particulier entraîne le sacrifice d'un autre. S'il n’est pas possible de s’attaquer à la source du conflit, la vie étant un « interessenerfüllten Welt »54, il est souhaitable de réduire l’instabilité sociale en fixant des ordres de préférence. Le fondement normatif participe ainsi d’un « Friedens-oder Ordnungsinteresse »55.

  • 56 Sur cet exemple, voir W. KALLFASS, op. cit., p. 15, note 52.
  • 57 W. KALLFASS, op. cit., p. 14.

25L’activité du législateur apparaît ainsi nécessairement contingente. L’intérêt qu’il choisira de protéger implique qu'il accepte de sacrifier un autre intérêt qui en soi peut être digne de protection. C’est dire qu’en pondérant les intérêts le législateur émet un jugement de valeur qui est en interaction avec son échelle des valeurs. Celle-ci pour être arbitraire et donc relative, n’en est pas pour autant aléatoire. Elle résulte du rapport des forces en présence, d'intérêts supérieurs — par exemple, praticabilité de la solution, justice matérielle56 — et de cet « idéal social concret »57 que représente la stabilité sociale.

  • 58 Voir P. HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, op. cit., p. 33.

26Les intérêts sont donc doublement au cœur du processus législatif : d’une part, ils sont la cause efficace de son adoption, d’autre part, ils sont l’objet de son évaluation. Il n’est dès lors pas étonnant que la définition donnée par Heck soit très générale. « Der Sprachgebrauch der Gegenwart bezeichnet nun diese Begehrungsdispositionen, soweit sie sich auf Kulturgüter beziehen, und die begleitenden Vorstellungen, die Grundlagen und die Objekte, als Interessen. Dabei gebrauchen wir das Wort Interesse für jede kulturelle Begehrungsdispositionen, ohne Rücksicht auf die besondere Art des begehrten Objekts. Wir reden heute nicht nur von materiellen, sondern ebenso von idealen, religiösen, nationalen, ethischen Interessen »58.

  • 59 Présomption qui est résumée dans l’aphorisme suivant : « Die Rechtsgebote wirken auf das Leben und (...)

27Deux éléments peuvent caractériser la définition du droit telle qu’elle est proposée par l’IJP. Premièrement, celui-ci doit être envisagé comme un acte de volonté. Deuxièmement, l’intervention des intérêts dans la formation du droit met la norme au bénéfice d’une présomption d’adéquation sociale59. Ces caractéristiques, comme nous allons le voir, vont largement influencer la « Methodenlehre » de l’IJP.

2. La définition de l’activité judiciaire

  • 60 P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 15. Le fait que l’IJP ne se soit pas soucié de la mi (...)

28L’essentiel des travaux de la doctrine des intérêts est consacré au processus judiciaire d’application du droit : « Sie (die richterliche Fallentscheidung) steht für das Privatrecht im Mittelpunkte jeder Methodenlehre. Der Richterspruch ist es in erster Linie, der dem Rechte die Wirkung auf das Leben verschafft »60.

  • 61 ) P. HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, op. cit., p. 35.

29Le juge confronté à un litige a ceci en commun avec le législateur qu’il est en présence d’un conflit d’intérêts, dont la résolution implique un jugement de valeur. « Hervorzuheben ist, dass jede Fallentscheidung als ein Abgrenzung einander gegenüberstehender Interessen aufzufassen und durch eine Abwagung dieser Interessen nach Werturteilen und Wertideen zu gewinnen ist »61. Mais là s’arrête la similitude.

30Le juge est, en vertu du régime constitutionnel, subordonné au législateur. Par conséquent, sa décision doit se référer, sauf cas exceptionnels, à l’échelle des valeurs telle qu'elle ressort de l’ensemble de l’ordre juridique. Bien qu’employant une terminologie différente de la doctrine classique, l’IJP rejoint cette dernière pour affirmer que le rôle premier du juge est d’appliquer la loi. En revanche, sa manière de concevoir cette activité est originale.

  • 62 « Die Logik der Richtertätigkeit gehort nicht zu der Logik des erkennenden, sondern zu der des emo (...)
  • 63 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 144. Voir aussi P. HECK, Gesetzauslegung. op. cit., p. 55.

31En premier lieu, l'IJP soutient que les processus intellectuels déclenchés par le juge ne relèvent pas de la logique formelle, mais de la pensée sensible (emotionale Denken). Pour Heck, la valeur du raisonnement judiciaire s’apprécie au regard de la vie et des intérêts, et non pas selon sa conformité aux tables de vérité62. L'activité judiciaire n’est ainsi pas réductible à une application mécanique de la loi. « Der Gesetzgeber kann seine Absichten nur verwirklichen und die Lebensbedürfnisse nur befriedigen, wenn der Richter mehr ist als ein nach den Gesetzen logischer Mechanik funktionierender Rechtsautomat »63.

  • 64 Sur le syllogisme comme point de départ du raisonnement judiciaire, P. HECK, Gesetzauslegung, op. (...)
  • 65 « Auch die interessenjurisprudenz kennt eine Subsomption, aber keine begriffliche logische, sonder (...)

32Cette citation comprend une condamnation du rôle accordé par la BJ au syllogisme. Pour Heck, ce procédé est la pierre angulaire de l’application du droit et non son faîte64. Contrairement à la doctrine traditionnelle, le travail du juge ne saurait se limiter, pour lui. à une subsomption, dès lors qu’à première vue, l’état de fait comprend les éléments typiques de l’hypothèse légale. Pour l’IJP, le juge doit soigneusement vérifier que la situation réelle, l’opposition d’intérêts déterminés qu’il doit pondérer, correspond à la constellation d’intérêts appréhendés par le législateur. Autrement dit, l’établissement de la norme applicable, la majeure, procède d'une dialectique entre les normes envisageables et l’état de fait — la mineure65.

  • 66 « Was unser Gesetz und Leben braucht, das ist ein Richter, der dem Gesetzgeber als denkender Gehil (...)

33La subordination du juge au législateur n’emporte ainsi pas négation de son activité créatrice, comme nous ne le verrons encore plus en détail pour ce qui est de l'interprétation et le domaine des lacunes. Pour résumer le statut du juge dans la doctrine des intérêts, il n’y a pas de meilleure formule que celle de Heck pour qui le juge doit être un adjoint pensant au côté du législateur66.

3. La définition du travail de la doctrine

  • 67 « Die Rechtwissenschaft ist eine praktische Wissenschaft, wie die Medizin. Sie hat die richterlich (...)
  • 68 « Diese Probleme der Begriffsbestimmung wurden als Erkenntnisprobleme behandelt, als Fragen nach d (...)
  • 69 « Diesen begrifflichen Untersuchungen gegenüber trat die Erforschung der Lebensverhaltnisse und de (...)

34La réflexion de l’IJP quant au travail de la doctrine est née du rejet de la BJ. Dans ce domaine, les écrits de Heck et de ses collègues mettent particulièrement en évidence ce qui les sépare de l’approche inaugurée par Puchta. La doctrine doit, dans la perspective de l'IJP. poursuivre des buts pratiques, c’est-à-dire qu’elle doit avant tout faciliter le travail délicat du juge67. Il s’agit donc, pour l'IJP, de rompre avec le « Begriffkultus » qui caractérise la BJ et qui la conduit à des discussions sans fin sur la « nature juridique » de tel ou tel objet, sur la vérité de telle ou telle définition68. En bref, le doctrine doit utiliser les concepts comme instruments et non comme finalité de son activité69.

  • 70 Heck emploie également la notion d'Ordnung.
  • 71 « Die neure Methode muss m. E. die beiden Aufgaben, die Normgewinnung und die Ordnung scharf unter (...)
  • 72 Il s'agit d’un travail de « Vor-oder Hilfsuntersuchungen », pour reprendre l’expression de W. Kall (...)

35Les préoccupations de l’IJP en tant que dogmatique vont dans deux directions : la mise au jour des normes (Normgewinnung) et l’exposé cohérent de l’ordre juridique (Darstellung70)71. La première tâche est intrinsèquement liée à la théorie globale du mouvement ; la doctrine doit contribuer à rendre transparent le contenu normatif en identifiant tous les intérêts qui sont intervenus dans le processus législatif. Par ce biais, elle peut également baliser l’avenir en montrant le champ d’application possible des différentes normes. Par une casuistique appropriée, ou des propositions de lege ferenda, elle tentera de prévoir quelle est la norme applicable dans tel contexte particulier72.

  • 73 Surtout dans son Begriffsbildung, op. cit.
  • 74 Voir H. STOLL, Begriff und Konstruktion, op. cit.
  • 75 « Die Begriffe (...) sind Etiketten, die wir aufklebcn, wissenschaftliche Schubladen, in die wir d (...)
  • 76 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 199 et suiv.
  • 77 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 195 et suiv.
  • 78 Voir supra la note 75 relative à la notion d’étiquette.

36La deuxième tâche doctrinale, telle qu'elle est conçue par l’IJP, est assez traditionnelle. Il s’agit avant tout ici d'un travail de systématisation. Si cette mission est liée à l'utilisation — massive — de concepts organisés et hiérarchisés, Heck73 et Stoll74 ont longuement développé les différences qui séparaient cette construction de celle de la BJ, la principale étant que ces concepts ne sont pour l’IJP que des « étiquettes »75. En termes de démarche se rapportant aux rapports entre la réalité juridique et son observation, la distinction peut s’exprimer de la manière suivante. Pour l’IJP, les concepts procèdent d’une induction76 alors que le processus est déductif pour la BJ77 ; si pour celle-ci les concepts représentent la réalité juridique, ils ne sont pour l’IJP qu'une généralisation de la réalité juridique78.

III. La théorie de l’interprétation

1. Généralités

  • 79 J. EDELMANN, op. cit., p. 72.
  • 80 Exposé dans P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit.
  • 81 Cf. W. KALLFASS, op. cit., p. 22, note 72.
  • 82 Nous reprenons la terminologie de l’époque, non sans préciser que Heck préfèrait parler d’« histor (...)

37« Hecks methodische Maxime (...) für die Lösung der “Normierungsprobleme” herangezogen werden dürfe, konnte nur durch Erweiterung der Rechtsquellen bzw. der Auslegungsbefugnisse realisiert werden »79. Le modèle d’interprétation de Heck80, auquel les autres protagonistes de l’IJP souscriront81, constitue une troisième voie entre l’interprétation objective et l’interprétation (historique-) subjective. Schématiquement, il reprend de la première l’idée que le sens de la norme n’est pas révélé par ce que dit le législateur, tout en empruntant à la deuxième la nécessité d’une recherche historique pour la détermination du contenu normatif. Si bien que l’on pourra qualifier la méthode d'historique-objective82.

  • 83 Dans ses développements, Heck a souvent recours à des images pour illustrer ses propos. Une premiè (...)
  • 84 « Es ist fast selbsverständlich, dass die Rechtsgemeinschaft ein starkes Interesse hat, mit dem Ge (...)

38Le canevas présenté par Heck repose sur deux prémisses qu’il nous faut rappeler. La première est que l’impératif légal, comme toute norme, relève de la conscience : sa compréhension passe par un processus émotionnel grâce auquel le destinataire lui confère un sens. C’est dire que pour Heck, l’emploi d'une norme s’accompagne nécessairement d'une interprétation, entendue dans un sens large83. Dans un sens étroit, qui vaut pour les situations dans lesquelles le sens de la norme pose un problème particulier, l’interprétation doit, et c’est la deuxième prémisse, s’inscrire dans le cadre du régime légaliste qui veut que les finalités inscrites dans la loi soient suivies d’effet84.

2. Une recherche historique-objective

  • 85 Heck oppose la volonté normative à la « volonté psychologique » du législateur, par quoi il faut c (...)
  • 86 Par ce biais, l’interprète accède à la connaissance de la norme (Gebotserkenntnis).
  • 87 Sur la distinction de ces deux étapes : P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 70 et 89.

39Il s’ensuit que l’interprétation doit permettre in fine de mettre au jour la volonté « normative » du législateur85, c’est-à-dire que la norme doit être comprise de telle manière qu’elle régisse la situation d’espèce tout comme le législateur aurait souhaité le faire. Pour parvenir à cette fin, l’interprète doit suivre deux étapes. La première concerne l’interprétation proprement dite (Interessenforschung) ; à ce stade le juge doit parvenir à cerner le contenu de la norme au regard de tous les intérêts qui ont déterminé de manière causale son élaboration86. Dans la deuxième étape (Rechtsfortbildung ou emotionale Verarbeitung), le juge va confronter le produit de sa première recherche au cas d’espèce ; il sera alors éventuellement amené à constater que la norme est lacunaire ou qu’elle doit être corrigée87.

  • 88 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 60.
  • 89 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 51.
  • 90 Heck rejette vigoureusement les assertions de ceux qui soutiennent que l’interprète est lié par le (...)

40Pour parvenir à se forger une représentation correcte de la norme, l'interprète va juxtaposer une succession d'images formées par les différents moyens dont il se sera servi. La première de ces images résultera du texte de la loi, interprété à l'aide des moyens usuels (grammaticaux, philologiques, etc.)88. Heck insiste sur la relativité de cette démarche, la disposition étant un énoncé (Aussage)89, et non la norme elle-même90.

  • 91 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 61.

41La deuxième image porte sur les circonstances et les motivations qui ont conduit à l’édiction de la norme ; pour cela le juge procède à ce que Heck qualifie d’« Umstands-Ursachenforschung »91. Cette recherche, qui peut s'appuyer sur les travaux préparatoires, les travaux de commissions, etc., permet de déterminer les intérêts expressément retenus dans le processus législatif. Cette image doit cependant être encore affinée pour rendre compte de l’« Interessenlage » au vu de laquelle la norme a été édictée.

  • 92 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 86. « Die Objekte dieser weitergehenden Forschung können ve (...)

42Cette troisième étape consiste à rechercher en quelque sorte le non-dit du processus législatif, c’est-à-dire les éléments qui ont influencés la décision prise sans être énoncés dans les travaux préparatoires. Il s’agit en quelque sorte de donner un sens à la recherche des circonstances ; Heck parle à cet égard d’« Ursachendeutung »92.

  • 93 Qui peut être agrémenté d'hypothèses ou d’images intermédiaires ; voir P. HECK, Gesetzauslegung, o (...)
  • 94 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 59.
  • 95 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 89.
  • 96 H. STOLL, Begriff und Konstruktion, op. cit., p. 161.

43Au terme de ce processus93, le juge dispose d’une représentation globale de ce qu’est la norme. Cette « Endbild »94 lui permet d’appliquer la loi en respectant la volonté réelle du législateur (wirklichen Willen des Gesetzgebers)95. Négativement, cela signifie que le juge doit s’abstenir de tout jugement de valeur (Eigenwertung) tant que l’état de fait qui lui est soumis est couvert par cette volonté. Positivement, le juge devra faire œuvre créatrice lorsque la volonté du législateur est prise en défaut. « Wo gesetzliche Werturteile fehlen, muss der Richterdie Rechtssätze in schöpferischer, interessenwertender Tatigkeit neu schaffen, sei es, dass er die neuauftretenden, gesetzlich nicht erkannten Tatbestände in Anlehnung an verwandte Interessenwertungen des positiven Rechts beurteilt (Analogie), sei es, dass er die neuen Interessengegensatze in selbstandiger Wertung entscheidet (richterliche Rechtsfortbildung durch Gebotsergänzung und eventuell Berechtigung, die sich nicht immer scharf abgrenzen lassen (...)) »96.

IV. Statut de la loi dans le mouvement de l'Interessenjurisprudenz

44Le problème du statut de la loi est au cœur de la controverse qui oppose, dès le début du XXe siècle, le mouvement allemand de l’IJP à son parent et concurrent, le mouvement dit du Freirechtslehre.

  • 97 H. ISAY, Die Methode der Interessenjurisprudenz - eine kritische Betrachtung, in Archiv für die ci (...)

45Pour illustrer cette problématique sans la dénaturer, et sans entrer dans les détails qui incitent à perdre l'essentiel, nous proposons de restituer le débat, bien central à tous les égards, qui oppose Philippe Heck à Hermann Isay dans une célèbre dispute publiée aux Archiv für die civilistische Praxis en 193397. Les auteurs sont représentatifs l’un et l’autre. Heck avait publié en 1912 Das Problem der Rechtsgewinnung, qui exposait bien les thèses centrales de l’IJP. Isay publia en 1929 son Rechtsnorm und Entscheidung qui peut être considéré comme un manifeste représentatif du mouvement du Freirechtslehre.

1. Est-il intéressant d'exhumer aujourd’hui cette problématique ?

46A notre avis il est important de garder en mémoire le thème de cette querelle pour plusieurs raisons :

  1. Les expressions mêmes de « pesée des intérêts » (Interessenabwägung) sont utilisées de plus en plus fréquemment par la jurisprudence de tous les pays germanophones ou principalement germanophones. Certaines cours de justice internationales utilisent aussi cette « méthode ». Il est certain qu’en amont de celle-ci il y a une théorie du droit qui doit être référée au débat dont nous allons rendre compte.
  2. Il s’avère que le conflit qui oppose les deux auteurs au sujet du « statut » de la loi constitue un bon révélateur du rapport entre théorie et méthodologie juridique, aujourd’hui.
  3. Le succès actuel de la motivation en termes de « pesée des intérêts » pourrait bien laisser à penser que le procédé rivalise avec le principe de la légalité. On a en effet parfois le sentiment que la « pesée des intérêts » intervient en lieu et place du processus syllogistique ordinaire. A tout le moins le rapport entre la pesée des intérêts et la mise en œuvre de la loi par simple application syllogistique est une question intéressante pour tous les ordres juridiques qui se disent à la fois légalistes mais au sein desquels des décisions judiciaires très importantes se prennent quotidiennement à la suite d’une simple « pesée des intérêts ».

2. Quelle réponse Heck donne-t-il au problème du statut méthodologique de la loi ?98

  • 98 Nous nous référons au débat en citant simplement les opinions telles qu’elles sont reproduites par (...)
  • 99 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 241.
  • 100 Ibidem.

47a. Le problème du rapport entre la « pesée des intérêts » (die Abwägung der Interessen) et le principe de la légalité est exposé dans des termes simples par Heck. Pour l'auteur, la loi elle-même est une pesée d’intérêts. L'action du législateur correspond au verbe « werten ». La loi est une « Wertung » et le processus général correspond à ce qu’il appelle une « Wertermittlung ». S’il en est ainsi, le juge qui doit résoudre un cas doit seulement se référer « ...auf das ganze Gefiige gesetzlicher Werturteile und Wertideale »99, c’est-à-dire à l'ensemble des idéaux et des jugements de valeurs du législateur. Cette référence à la pesée des intérêts qui a été effectuée par le législateur devrait, dans le cours ordinaire des choses, permettre de résoudre les cas. Telle est l'hypothèse normale et il n’y a, ordinairement, aucun conflit quelconque entre application de la loi et pesée des intérêts. La mise en œuvre de la loi est une référence, décalée dans le temps, à cette pesée législative des intérêts. L’auteur parle à cet égard de « Fernwirkung »100.

  • 101 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 240, note 14.

48b. Il ne s'agit pas. pour identifier ce que fut cette pesée, de se référer simplement au texte de la loi. C’est cette fixation sur le texte qui a conduit, selon Heck, le « Freirechtslehre » à l’anti-légalisme. Pour mieux détruire le principe de la légalité, les auteurs du « Freirechtslehre » ont feint d’accepter la fiction de l’identification de la loi à son texte. Cette assimilation est le début de toutes leurs erreurs. Il suffit d’opérer cette rectification et, du point de vue méthodologique, tout va changer. « L’impossibilité » d’appliquer la loi (cf. infra) va disparaître101.

49c. Heck prévoit aussi la nécessité d’une pesée d’intérêts complémentaire qui pourrait ou devrait être effectuée lors de la solution des cas particuliers. Il parle à cet égard de « Eigenwertung ». Le processus qui est effectué à titre subsidiaire par le juge est identique en tous points à celui qu’effectue le législateur. Le système est cependant tel que cette pesée subsidiaire des intérêts est l'exception et non pas la règle. Nous reviendrons plus bas sur les modalités de ce pouvoir exceptionnel.

  • 102 P. HECK. Die Leugnung, op. cit., p. 246.

50d. Heck apporte donc une réponse très claire à la question posée. Il affirme sans ambages qu'une pesée des intérêts intervient à l’occasion de la solution de tous les cas, sans exception. En règle générale, le juge ne fait que transposer le jugement législatif. Le plus souvent sa motivation se réfère simplement à la loi. Il donne ainsi l’impression qu’il n’a procédé que par la seule voie de la subsomption. En réalité il n’en n’est rien, dans tous les cas une « pesée des intérêts » a été effectuée. Elle intervient parfois à titre de simple contrôle et elle n’apparaît pas dans les motivations (cela n’empêche pas qu’elle fonctionne parallèlement ou plus exactement qu'elle fonctionne comme un « Alarmapparat »)102.

3. L’identification des « pesées d’intérêts législatifs » est-elle un objet de connaissance ?

51a. On peut poser au-delà de ces prises de position la question de savoir ce qui, dans la méthode de la pesée des intérêts, appartient respectivement au domaine de l’activité scientifique et à celui de l’activité de production de jugements de valeurs.

  • 103 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 250.
  • 104 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 248.

52Heck affirme que la « Fernwirkung », c’est-à-dire cette référence à la pesée des intérêts qui a été effectuée par le législateur, est une affaire de connaissance : « ...Die Ermittlung dieser gesetzlichen Werturteile ist Sache der Erkenntnis »103 et dès lors le processus intellectuel mis en œuvre obéit aux canons d’une pensée rationnelle ou scientifique. Il n’empêche que le tout fonctionne sous le contrôle d’un appareil inconscient « einer unbewussten Gefühlskontrolle »104.

  • 105 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 251.
  • 106 Ibidem.
  • 107 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 250-251, note 37.

53b. Quant à la nature épistémologique de l’opération même de « Eigenwertung », tant celle principale qui est l’œuvre du législateur que celle, subsidiaire, qui peut être l’œuvre du juge, elle est affaire de philosophie et de morale ; à ce sujet « muss die Rechtswissenschaft... haltmachen »105. L’IJP n’est pas une théorie morale (« keine materielle Wertlehre »106. L’auteur s’en tient résolument à cette vision dualiste qui a l'avantage de ne pas disqualifier la perspective du moraliste par rapport à celle du scientifique. Il faut préciser encore que celui qui effectue la « Eigenwertung » n’agit pas en toute indépendance. Son « sentiment », qui est mobilisé pour la production d’un jugement de valeur, n’est pas indépendant de la « Weltanschauung » qui est ambiante. Il doit respecter : « das Ganze der Rechtsordnung... die Gesamtheit der Kulturanschauungen »107, c’est-à-dire, le « système » des valeurs, défini dans une acception non formaliste, matérielle. La perspective est, on le voit, très peu compatible avec le normativisme kelsenien.

4. La méthode de l'Interessenjurisprudenz est-elle possible ?

  • 108 H. ISAY, Die Methode, op. cit., p. 227, in fine.
  • 109 H. ISAY, Die Methode, op. cit., p. 228 et réf.

54a. Isay réfute toute la construction. Le législateur et le juge doivent peser des intérêts. Soit, mais où est la « méthode » ? Ce qui se prétend tel devrait prescrire comment il faut procéder. Le problème n’est pas de savoir ce qu’il faut peser, mais comment il faut peser... « wie zu werten ist » ?108. L’IJP se prétend méthode susceptible de conduire rationnellement la pensée lors de la production de jugements de valeurs. Ce programme est, selon Isay, impossible à réaliser car le monde des valeurs n’est pas régi par la raison et... « der Verstand ist Wert blind »109. Une doctrine des valeurs rationnelles ne peut pas se concevoir et par conséquent l’idée même d'une méthode rationnel le de production des jugements de valeurs est une contradiction dans les termes.

55b. Quant au problème de la subsomption référée à la pesée des intérêts qui a été effectuée par le législateur, Isay affirme vertement que la méthode de l'IJP baigne dans le plus total auto-illusionnement. Il se réfère au processus type de décision tel qu’il se produit dans la tête du magistrat qui statue. Il faut suivre, affirme-t-il, la démarche par laquelle le juge procède à la qualification des faits. Il « transforme » les éléments de la vie (Sachverhalt) en conditions prévues par la loi (Tatbestand). Ce travail de transposition constitue le moment clé de la décision de justice. Le juge procède à une identification des éléments qui sont dits « essentiels » (wesentlich). Ce tri est effectué par la sensibilité du juge. Il est l'œuvre du juge et non point de la loi. Cette opération est décisive. Elle est la décision judiciaire.

5. A quoi sert la loi ?

  • 110 P. HECK, Die Leupnung, op. cit., p. 248.

56a. Heck réfute ces objections qu’il ne comprend pas. L'esprit du juge n'est pas un jardin en friche. La loi n’est pas un « unverbindlicher Monolog »110. Les juges sont disciplinés ; globalement, ils reproduisent les schémas législatifs et c’est bien ce travail de reproduction qui a nom d’« application de la loi ».

57b. On constate que c’est finalement sur cette question de l’aptitude de la magistrature à reproduire fidèlement les « pesées d’intérêts » effectuées par le législateur que toute la différence entre les deux théories se cristallise. La conception de Heck fonctionne sur la base d’un implicite, qui consiste à admettre qu’il y a la possibilité de distinguer toujours et rigoureusement entre la « pesée des intérêts » effectuée par le législateur et celle qui intervient, à titre autonome, au niveau du pouvoir judiciaire. Isay réfute ce point de vue, estimant que la décision est d’abord et nécessairement fonction de la conscience juridique du magistrat.

6. Une option méthodologique ou deux ordres de vérité ?

58a. D’un point de vue critique, on doit d’abord reconnaître que l’idée de Heck a le mérite de réconcilier théorie et pratique sur ce terrain particulièrement miné de l’autonomie du pouvoir judiciaire. Il s’agit de savoir comment il faut concilier la réalité et la fiction en matière de définition du pouvoir de juger. La théorie de Heck, qui admet à la fois l'existence d’une aptitude du juge à prononcer des jugements de valeurs, mais aussi le caractère subsidiaire de ces évaluations, est toute empreinte d’un pragmatisme modéré. Elle constitue une idée à succès. Le schéma théorique est habile en ce sens qu’il concilie bien, à première vue, dogmatique et réalité. Le conflit entre les deux pouvoirs est gommé puisque la « Eigenwertung » du juge n’intervient qu’à défaut d’une « Eigenwertung » principale, par hypothèse non effectuée par le législateur. Si les décisions de justice ne contenaient aucun « non dit » et si les motivations restituaient toujours l’essentiel et seulement l’essentiel, la théorie de l’IJP constituerait une mise en œuvre intelligente du principe de la séparation des pouvoirs. Le juge, adjoint pensant du législateur, n’intervient avec son propre système d’évaluation qu’en cas de lacune proprement dite... pourtant, l’on sait que le conflit entre la légalité et la justice obéit mal à un découpage aussi simpliste. Les termes de la contradiction possible entre les deux valeurs transparaissent au niveau même des motivations des décisions de justice et l'on peut regretter que la thèse de Heck ne fasse pas une place plus généreuse au problème des conflits possibles entre les « Eigenwertung » effectuées par les législateurs et celles qui sont faites par les juges. L’auteur répondrait probablement qu’il s’est contenté de modéliser le système tel qu’il doit fonctionner et non pas tel qu'il fonctionne réellement.

59b. Avec cette limite, la méthode qu’il nous propose est séduisante à bien des égards. Elle constitue en tout cas un outil utile pour penser rationnellement la motivation des décisions, ce qui est déjà précieux. Elle incite à procéder chaque fois à l'identification de tous les intérêts en cause, tant privés que publics, moraux que matériels, dans toutes leurs dimensions, tant subjectives qu’objectives.

60c. Enfin, cette méthode incite à comprendre la volonté législative comme une pensée vivante, adéquate à des besoins sociaux déterminés, actuels. Le législateur de l’IJP est « intelligent » ! Le « défaut » de texte légal ne dispense pas d’une recherche portant sur l’existence d’une idée adéquate. C’est par cette brèche que s’écoule le flot important du droit qui se dit plus juste que légal... Ne serait-ce pas, dès lors, que la « Eigenwertung » du juge n'est pas toujours et nécessairement aussi subsidiaire que Heck ne l’avait rêvée ?

61d. Les contributions des deux auteurs, plus largement des deux mouvements, demeurent importantes et intéressantes. Nous serions tentés de dire que l’histoire pourrait leur rendre justice à tous deux, curieusement et malgré leur violent antagonisme. Les uns ont décrit le système tel qu’il doit fonctionner en démocratie pluraliste. Les autres ont probablement mieux rendu compte de l’existence de certaines contingences et de certaines réalités. Il est possible que les deux approches soient fondées l’une et l’autre, mais sur des plans différents.

Notes

1 L’IJP est également connue sous l'appellation d’« Ecole de Tübingen », nom dont l’origine est due au fait que les animateurs du courant enseignèrent dans l’Université de cette ville. Nous traduirons IJP indifféremment par doctrine des intérêts ou science des intérêts.

2 A. TROLLER, Das Rechtsdenken ans bürgerlicher und marxistisch-leninistischer Perspektive, Zurich, Schultess, 1986, p. 24 : « Die Interessenjurisprudenz hat als Rechtsphilosophie und Rechtstheorie keine Vertreter mehr ».

3 Le constat vaut aussi bien pour les littératures germanophone, voir infra, que francophone. Concernant cette dernière, voir par exemple C. DUPASQUIER, Modernisme judiciaire et jurisprudence suisse, in Recueil de travaux offert à la société suisse des juristes, Neuchâtel, Paul Attinger, 1929, p. 196-198 ; la distinction n’est pas claire non plus chez F. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1954, t. II, p. 330 et suiv., particulièrement p. 367 qui traite de l’IJP en parlant du mouvement du Freies Recht.

4 En 1936, Heitmann écrivait, en évoquant les critiques adressées à l’encontre de l’IJP : « Der Gesamtkritik kann man einen Vorwurf nicht ersparen : sie hat allzuoft geurteilt, ohne zu kennen » (H. HEITMANN, Die Stellung der Interessenjurisprudenz innerhalb der Geschichte der juristischen Methodenlehre, Inaugural Dissertation, Tübingen, Buchdruckerei Bölzle, 1936, p. 40). Plus récemment, l’auteur de la meilleure étude disponible sur le mouvement Kallfass remarquait, dans son avant-propos, qu’il n’existait pas de travaux définitifs sur l’Ecole de Tübingen. Il observait que les propos de Manigk, dans le Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, de Larenz dans son Methodenlehre ou encore de B. Dombeck (Das Verhältnis der Tübinger Schule zur deutschen Rechtssoziologie, Berlin, Duncker & Humblot, 1969), n'étaient que des résumés peu satisfaisants des thèses de l'IJP. Voir W. KALLFASS, Die Tübinger Schule der Interessenjurisprudenz, Frankfurt a.M., V. Klostermann, 1972, p. 1-2.
Le manque de connaissance des thèses de l’IJP est également reproché à ses contradicteurs par Heck lui-même ; ainsi P. HECK, Rechtsphilosophie undInteressenjurisprudenz, in Archiv für die civilistische Praxis, 1937, p. 194, à l’encontre de philosophes du droit — Honigswald, Larenz et Binder — ou encore P. HECK, Die Leugnung der Interessenjurisprudenz, in Archiv für die civilistische Praxis, 1933 (reproduit dans G. HELLSCHEID, W. HASSEMER, Interessenjurisprudenz, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1974, p. 238), à l’encontre d’un représentant de l’Ecole du droit libre : H. Isay. Notons que le meilleur résumé du mouvement est dû à Heck lui-même. Il s’agit d’un exposé qu’il donna à Francfort le 15 décembre 1932, que nous citons P. HECK, Interessenjurisprudenz, Gastvorlesung, Tübingen, Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1933.

5 « Der Interessenjurisprudenz ist in der deutschen Rechtspraxis ein ungewohnlicher Erfolg beschieden gewesen. Sie hat mit der Zeit die Rechtsanwendung in der Tat revolutionniert (...) » : K. LARENZ. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4e éd., Berlin, Heidelberg, New York, Springer Verlag, 1979, p. 63. « Den grossten praktischen Einfluss hat dabei die Interessenjurisprudenz gewonnen » : F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2e éd., Gottingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1967, p. 574. « In der Rechtspraxis (Gesetzgebung, Rechtsprechung und Dogmatik) hat sie [Die IJP] jedoch als Grundlage der Wertungen einen grossen Einfluss » : A. TROLLER, op. cit., p. 24. Pour l’influence de l’IJP sur le Reichsgericht, voir B. DOMBECK, op. cit., p. 58.

6 L’expression dans son acception méthodologique a été forgée par Heck : « Was verstehen wir nun unter der technischen Begriffsjurisprudenz, die wir beanstanden ? Wir verstehen unter ihr diejenige Richtung der Jurisprudenz, welche die allgemeinen Gebotsbegriffe als Grundlage derselben Rechtssätze behandelt, durch deren Zusammenfassung sie tatsächlich entstanden sind. Diese Richtung wird von ihren Gegnern auch “konstruktive” oder “scholastische” Jurisprudenz, von ihren Anhängem gelegentlich “höhere” Jurisprudenz genannt » (P. HECK, Was ist diejenige Begriffsjurisprudenz, die wir bekämpfen ?, in Deutsche Juristen-Zeitung, 1909, reproduit dans G. HELLSCHEID, W. HASSEMER, op. cit., p. 42). Cette paternité terminologique de Heck semble être reconnue par E. Bucher (Was ist « Begriffsjurisprudenz » ?, in R.J.B., 1966, p. 360). Originellement, le terme de Begriffsjurisprudenz fut employé par Jhering, dans son Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, pour fustiger les exagérations pseudo-logiques des pandectistes ; sur ce point, voir W. KRAWIETZ, Begriffsjurisprudenz, in J. RITTER (éd.), Wörterbuch der Philosophie, Basel, Stuttgart, Schwabe & Co, 1971, Bd. 1, reproduit dans W. KRAWIETZ, Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, Darm stadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1976, p. 432.

7 Le rôle joué par la notion d'intérêt, particulièrement à travers la formule de pesée des intérêts dans cette réconciliation du droit avec le social, a été analysé par G. Struck (Interessenabwägung als Methode, in Dogmatik und Methode ; Josef Esser zum 65. Geburtstag, Kronberg/Ts, Scriptor Verlag, 1975, p. 171-191). Cet auteur, tout en soulignant la fonction historique de la pesée des intérêts, souligne son manque de légitimité à l’heure actuelle ; selon lui, la dogmatique ne peut plus se satisfaire d'un seul Begriffskontakt avec la réalité. Aux antipodes de cette approche, K.-H. Ladeur (« Abwägung » - ein neues Rechtsparadigma ?, in A.R.S.P.. 1983, p. 463-483) émet l’idée que le développement du recours à la pesée des intérêts est significatif d’un système juridique devant régir une société complexe ; pour faire face aux rapides mutations de la société, le droit ne peut plus fonctionner sur le modèle d'une loi rigide. Dans cette mesure, la pesée des intérêts est une panacée efficace à telle enseigne que Ladeur se demande s’il ne s'agit pas d’un paradigme du droit contemporain.

8 Sur l'étiquette méthodologique dont se réclame l'IJP (« Die Interessenjurispru denz ist eine Methodenlehre für die praktische Rechtswissenschaft » : P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 7), voir P. HECK, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen, Verlag van J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1932, reproduit dans R. DUBISCHAR, Dus Problem der Rechtsgewinnung. Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Bad Homburg vor der Hôhe, Verlag Gehlen, 1968, p. 114 et 146 et suiv. ; P. HECK. Rechtsphilosophie und Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 135 ; H. HEITMANN, op. cit., p. 43-44.
Le climat de l'époque, encore marqué par la Methodenstreit, explique que Heck, pour ne parler que de lui, ne répugna point pour défendre l'IJP à tremper sa plume dans le vitriol de la polémique. Pour l’observateur d’aujourd’hui, habitué à des propos plus circonspects, le ton de certaines de ses contributions, tout comme de celles de ses adversaires, est roboratif.

9 « Der Richter ist nicht bloss ein Subsumtionsapparat, ein Automat, in den Tatbestand und Rechtsnorm aufgenommen werden und aus dem dann ohne jede Eigenwertung des Richters das Urteil herausspringt. Sondcrn er ist selbst ein Schöpfer anzuwendender Normen, ein Gehilfe des Gesetzesgebers, wenn auch ein untergeordneter » (P. HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, Tübingen, Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1914, reproduit dans R. DUBISCHAR, op. cit., p. 55).

10 « Wir wollen für den Richter arbeiten » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 8). Sur l'importance du travail de l’IJP en faveur des magistrats, voir également W. KALLFASS, op. cit., p. 19.

11 Sur cette distinction voir G. FASSO, Histoire de la philosophie du droit (XIXe-XXe siècles), Paris, L.G.D.J., 1976, p. 149.

12 Vertraulichen Briefen eines Unbekannten, parues entre 1861 et 1866 dans le Preussischen Gerichtszeitung, sur lesquelles E. Wolf (Grosse Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4e éd., Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1963. p. 644) porte un jugement sévère.

13 « Insofern gilt Jhering mit Recht als der Begründer der teleologischen Richtung und mit ihr der Interessenjurisprudenz » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit.. p. 12-13). Voir également M. RÜMELIN, Erlebte Wandlungen in Wissenschaft und Lehre, Kanzlerrede, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1930, p. 32 ; plus généralement, s’agissant de l’influence de Jhering sur l’IJP, voir W. KALLFASS, op. cit., p. 84.

14 R. von JHERING, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, 2e éd., Paris, Gand, A. Marescq, F. Clemm, 1880, t. IV, p. 325.

15 R. von JHERING, L'esprit, op. cit., p. 327.

16 « Les droits sont des intérêts juridiquement protégés » (R. von JHERING, L’esprit, op. cit., p. 326).

17 Pour Wolf, Jhering est l’auteur « (...) den ersten Beispielen rechtssoziologischen Schrifttums in Deutschland » (op. cit., p. 649).

18 R. von JHERING, L'évolution du droit (Zweck im recht), Paris, Chevalier Marescq, 1901, p. 173-174.

19 « Jhering hat die neuen Grundgedanken nicht vollständig durchgeführt. Es sind zwei Einwendungen gegen seine Lehre geltend zu machen : allgemein anerkannt ist, dass Jhering hinsichtlich der Rechtsfindung die zutreffenden Folgerungen nicht gezogen hat. Derselbe Mann, der der alten Methode der Rechtsfindung die Grundlage entzogen hat, ist zugleich ihr glänzender Schilderer. Neben diesem allgemein anerkannten Einwande ist noch ein zweiter zu erheben. Jhering hat die massgebende Bedeutung der Lebenswirkung erkannt, aber er hat diese Lebenswirkung nicht genügend gegliedert » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 1213).

20 A notre connaissance, il n’y a pas d’écrits émanant de la doctrine des intérêts qui fassent l’économie d’une réfutation de la Begriffsjurisprudenz.

21 L’IJP s’en prend également à la manière dont la Begriffsjurisprudenz conçoit l’exposé dogmatique ; sur cet aspect, voir infra II, 3.

22 Voir également infra.

23 Sur cette notion, voir P. HECK, Was ist diejenige Begriffsjurisprudenz (...), op. cit., p. 42 ; H. STOLL, Begriff und Konstruktion in der Lehre der Interessenjurisprudenz, in Festgabe fiir P. Heck, M. Rümelin, A.B. Schmidt (Beilageheft zu Archiv für die civilistiche Praxis). Tübingen, Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1931, reproduit dans G. ELLSCHEID, W. HASSEMER, op. cit., p. 153 ; J. EDELMANN, Die Entwicklung der Interessenjurisprudenz, thèse, Bad Homburg vor der Höhe. Verlag Gehlen, 1967, p. 31-32. Plus généralement sur les errements de ce processus, voir P. HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, Tübingen, Verlag von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1912, reproduit dans R. DUBISCHAR, op. cit., p. 18 ; P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 18 et suiv.

24 J.-F. PERRIN. Ecole du droit libre, in A.J. ARNAUD (éd.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, Bruxelles, L.G.D.J., Story-Scientia, 1988, p. 114, qui relève que les auteurs de ce mouvement « les plus souvent cités sont Hermann U. Kantorowicz, G. Radbruch. E. Fuchs et Th. Sternberg ».

25 Sur cette proximité, voir par ex. B. DOMBECK, op. cit., p. 34.

26 J.-F. PERRIN, op. cit., p. 114.

27 J. Edelmann (op. cit., p. 86) résume, à la suite de Sternberg, les thèses du Freirechtsbewegung en trois postulats coexistant à la reconnaissance de l’existence de lacunes : « Der Jurist soll neben der “blossen Normenkenntnis und Wortwissenschaft”, “Rechtstatsachenforschung” betreiben, also vor allem die von der Kautelarjurisprudenz errichteten “Allgemeinen Geschaftsbedingungen” in den Kreis seiner Untersuchungen ziehen. Der Jurist soll gleichzeitig "voll ausgebildeter Nationalökonom und Kommerzialist” sein. Daraus wird eine Reform des Rechtssudiums hergeleitet. Der Richter soll nach englischem Muster ein königlicher sein, auf dessen Charakterbildung der grosse Wert zu legen sei. Demgemäss dürfe der Richterbeamte nach Rang und Besoldung nicht mehr hinter dem Verwaltungsbeamten zurückstehen. Damit wurde die Forderung einer durchgreifenden Justizreform erhoben ».

28 Ce résumé des positions du Freirechtsbewegung est évidemment très partiel ; ainsi que le remarque B. Dombeck (op. cit., p. 33) : « Unter dem Namen “Freirecht” wurde Verschiedenartiges zusammengefasst, wie bei dem vieldeutigen Wort "frei" nicht anders zu erwarten ist ». Pour J.-F. Perrin (op. cit., p. 114), il convient, à la suite de Rehbinder, de distinguer les auteurs classiques du mouvement (Ehrlich, Kantorowicz) d'auteurs plus marginaux qui se réclamèrent de positions fortement anti-légalistes. Les auteurs de l'IJP ne s’embarrassèrent guère de précautions dans leurs critiques du Freirechtsbewegung. Pour eux, le Freirechtsbewegung était un mouvement anti-légaliste : « Ein abzulehnender Seitenspross ist die Freirechtslehre. welche den Richter von der Bindung an das Gesetz befreien will » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 9). W. Kallfass (op. cit., p. 88), se demande dans ce contexte « ob die Interessenjurisprudenz damit der Freirechtsbewegung insgesamt bereits hinreichend gerecht geworden ist (...) » ; à l’instar de cet auteur nous laisserons la question ouverte...

29 « En d’autres termes l’observation sociale qui est « Rechtswissenschaft » (Rechtssoziologie) permet l'identification des normes du droit de la société, décisive pour la solution du cas. Il s’agit bien d’une « Rechtsfindung » et non pas d’une « Rechtsschopfung » » (J.-F. PERRIN, op. cit., p. 115, qui note l’analogie avec la pensée de Gény).

30 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 50-51.

31 M. RÜMELIN, Erlebte Wandlungen, op. cit., p. 34.

32 Né le 22 juillet 1858 à StPétersbourg, mort le 26 juin 1943 à Tübingen. Il étudie le droit à Leipzig, obtient, en 1889, son habilitation à Berlin ; il enseignera à Tübingen dès 1901 après avoir été professeur ordinaire à Greifswald et Halle. Selon G. Kleinheyer et J. Schroder (Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, 2e éd., Heidelberg, U.T.B.-C.T. Müller, 1983, p. 112), « von Heck kann man also wirklich sagen, er sei Jurist geworden, um die Interessenjurisprudenz zu begründen ». Cette phrase ne prend de sens qu’après avoir précisé qu’elle suit un extrait dans lequel Heck explique que le premier ouvrage juridique qu’il ait lu (mit heller Begeisterung) était le tome II de l'Esprit du droit romain. Cet ouvrage l’incita à réorienter sa formation — au moment de cette lecture, Heck était encore étudiant en mathématiques — « Dieser Gegensatz “Rechtsbegriff” und “Interesse” veranlasste mich zu einer weiteren Beschäftigung mit der Rechtswissenschaft und schliesslich zu dem Übertritt in die juristische Fakultät... », cité par G. Kleinheyer et J. Schroder (op. cit.. p. 112).

33 Cela est confirmé par tous les analystes du mouvement ; voir en particulier H. HEITMANN, op. cit., p. 34-35 ; W. KALLFASS, op. cit., p. 3. Ce point de vue est confirmé par K. LARENZ, op. cit., p. 53 et F. WIEACKER, op. cit., p. 574.

34 Il s’agissait de l’article Interessenjurisprudenz und Gesetztreue, paru dans le Deutsche Juristenzeitung (1905), dans lequel Heck se distancie des positions de Stampe quant aux méthodes d'interprétation. Voir J. EDELMANN, op. cit., p. 13-14.

35 Voir l’extrait déja cité de M. RÜMELIN, Erlebte Wandlungen, op. cit., p. 34 ; W. KALLFASS, op. cit., p. 3. P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 7 : « Seit meiner Habilitationsschrift bin ich für die Methode der Interessenjurisprudenz eingetre ten in meinen Vorlesungen, in theoretischen Auseinandersetzungen und in praktischer Durchführung, letzteres namentlich in meinen beiden Grundrissen über Schuldrecht und Sachenrecht ».

36 Transcription d’un discours (Redeam Gehurtstag der König) prononcé par Heck en sa qualité de recteur de l’Université de Tübingen.

37 Après une critique de la Begriffsjurisprudenz et du Freirechtsbewegung, Heck va donner une définition de l’intérêt (P. HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, op. cit., p. 33), notion consubstantielle aux nonnes juridiques et à la décision judiciaire, celle-ci devant mettre en œuvre celle-là (op. cit., p. 34-35). Après avoir situé le rôle du juge confronté aux lacunes (op. cit., p. 36), il dégagera ce que, selon lui, devraient être les lignes de force de l’activité doctrinale (op. cit., p. 38 et suiv.).

38 Infra.

39 Infra.

40 Voir infra la polémique entre Isay et Heck. Pour le surplus, nous renvoyons à la bibliographie extrêmement détaillée des œuvres de Heck, ainsi que des contributions des et sur les auteurs de l’IJP, établie par G. ELLSCHEID, W. HASSEMER, op. cit.. p. 463-490.

41 P. HECK, Grundriss des Schuldrechts, Tübingen, 1929, et Grundriss des Sachenrechts, Tübingen, 1930. Selon W. Kallfass (op. cit., p. 4) qui renvoie à l’avant-propos de Heck, ces deux ouvrages étaient : « (...) auf der Grundlage der interessenjuristischen Methode zu dem Zweck gearbeitet, deren Fruchtbarkeit und praktische Brauchbarkeit zu demonstrieren ». G. Kleinheyer et J. Schröder (op. cit., p. 114) écrivent à propos de ces volumineux manuels : « (...) aber die pandektistische Begrifflichkeit der behandelten Teile des BGB sperrte sich wohl überhaupt gegen eine knappe interessenjuristische Umformung. Daher liegt der Wert der beiden Werke, die jetzt natürlich in manchem überholt sind, vor allem in der oft ausführlichen Erörterung einzelner Fälle und Streitfragen, in der Vorzüge und Nachteile von Hecks Methode deutlich hervotreten ». Notons pour la petite histoire que le Tribunal fédéral a récemment cité le Grundriss des Sachenrechts dans une affaire Ems-Chemie Holding AG, ATF 112 II 406/415.

42 Rümelin n’est pas cité par Larenz parmi les auteurs de l’IJP ; c’est là un choix incompréhensible. Selon W. Kallfass (op. cit., p. 4), « in enger fachlicher und menschlicher Verbundheit mit Heck wirkte dessen Fakultatskollege Max Rümelin (1861-1931), der erst in einem allmählichen Entwicklungsprozess zur Interessenjurisprudenz gelangte (...) ».

43 Parmi les vingt articles recensés par G. Ellscheid et W. Hassemer (op. cit., p. 483), les plus cités sont les trois Kanzlerrede suivants : Die Gerechtigkeit (1920), Die Billigkeit im Recht (1921), Erlebte Wandlungen in Wissenschaft und Lehre (1930). A noter également Gesetz, Rechtsprechung und Volksbetàtigung aufdem Gebiet des Privatrechts. Drei Vorträge, paru en 1924 dans Archiv für die civilistische Praxis, p. 145-172, 265-317, 281 et suiv.

44 Né en 1891, décédé en 1937.

45 W. KALLFASS, op. cit., p. 5.

46 Le pénaliste August Hegler et le publiciste Triepel, dont il n’est rien resté de substantiel sur le plan méthodologique, figurent également parmi les auteurs du mouvement ; en ce sens, voir P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit.. p. 14. En revanche, Heck conteste que Müller-Erzbach soit un représentant du mouvement ; voir W. KALLFASS, op. cit., p. 8, note 27, et P. HECK, Die neue Methodenlehre Müller Erzbachs, in Archiv für die civilistische Praxis, 1935, reproduit dans G. ELLSCHEID, W. HASSEMER, op. cit., p. 344 : « In seiner neusten Arbeit, die ich nachfolgend besprechen will, hat sich Müller-Erzbach von der Methodengemeinschaft, die ich bisher unterstellte, deutlich losgesagt ». Il nous paraît dès lors que le créateur de la kausale Rechtsdenken (sur cette notion voir J. EDELMANN, op. cit., p. 88-90) ne devrait pas être assimilé au « noyau dur » de l’IJP, contrairement à ce que fait K. Larenz (op. cit., p. 53). Cette classification a d'ailleurs été critiquée par B. Dombeck (op. cit., p. 18).
Relevons que Larenz regroupe, sous l'étiquette de Wertungsjurisprudenz, des auteurs qui ont analysé le droit à travers une grille des intérêts. Pour ces auteurs, à la différence de l'IJP, les intérêts ne traduisent pas une échelle des valeurs. Parmi ces auteurs, Larenz évoque les noms de Westermann, Reinhardt et Germann. Voir K. LARENZ, op. cit., p. 128 et suiv.

47 La distinction est empruntée à W. Kallfass (op. cit., p. 5) qui cite parmi les écrits méthodologiques de Stoll : Rechtsstaatsidee und Privatsrechtslehre, in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 1926, p. 134-206 ; Begrijf und Konstruktion in der Lehre der Interessenjurisprudenz, op. cit., reproduit dans G. ELLSCHEID, W. HASSEMER, op. cit., p. 153-210 ; Juristische Methode, in Richter, Leben in der Justiz, Berlin. 1934.
Pour ce qui est des écrits dogmatiques, Kallfass retient deux contributions de 1929 : Rücktritt und Schadenersatz, in Archiv für die civilistische Praxis, p. 141-185, et Gegenwärtige Lage der Vereine ohne Rechtsfahigkeit, in Festgabe der juristischen Fa kultaten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Berlin, Leipzig, 1929, Bd. II, p. 49-81.

48 H. STOLL, op. cit.

49 La loi occupe une place centrale dans l’édifice théorique de l’IJP, ainsi que nous aurons l’occasion de le rappeler en rapportant le débat entre Isay et Heck. Pour le surplus, on ne trouve pas dans les écrits de l'IJP une théorie systématique des sources. Il semble cependant possible d’affirmer que le mouvement reprend grosso modo le modèle de l’art. 1 du Code civil suisse. Nous notons que Rümelin semble plus enclin à admettre la coutume dérogatoire, que la doctrine suisse : « Dass dem abändernden Gewohnheitsrecht der Boden abgegraben werde, wenn man nicht der Rechtsprechung gestatte, sich über den Gesetzbefehl hinwegzusetzen, ist nicht richtig. (...) Es hat auch einen sehr guten Sinn. ist sogar kaum zu umgehen, einer solchen andauernden Uebung, nachdem sie zur Bildung einer Rechtsüberzeugung bei den Beteiligten geführt hat, die Sanktion zu erteilen » (Das neue schweizerische Zivilgesetzbuch und seine Bedeutung für uns, Kanzlerrede, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1908, p. 36). L’affirmation est encore plus claire quelque vingt années plus tard : « Aus diesem Grunde blieb die früher herrschende, auch noch von Heck festgehaltene, Meinung dabei stehen, dass nur im Fall des Gewohnheitsrechts vom Gesetz abgewichen werden dürfe » (Erlebte Wandlungen, op. cit., p. 45). (L’auteur excluait ainsi la possibilité pour le juge de s’écarter de la loi dès lors qu’elle ne correspond plus à la seule « Rechtsbewusstsein der Gegenwart »).

50 P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 12. La formulation même de la thèse est proche de celle de Jhering (supra). En revanche, la réception de cette idée s’est élargie depuis la fin du XIXe siècle, au point que Heck ajoute : « Diese Erkenntniss kann heute als allgemein gelten ». On peut relever au passage que la validité de cette affirmation est attestée, en ce qui concerne la doctrine suisse, dès les premières années de ce siècle ; à ce propos, voir M. BUERGISSER, Comment respecter la volonté du législateur' ! Aperçu de quelques réponses en doctrine, in J.-F. PERRIN (éd.), Les règles d'interprétation. Principes communément admis par les juridictions, Fribourg. Editions universitaires, 1989, p. 231.

51 Il s’ensuit pour Heck que « Die Rechtsordnung als Gesamtheit besteht aus Geboten » (Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 10).

52 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 167-168. Cette appellation, reprise par les commentateurs du mouvement, veut dire que la création du droit s'analyse en termes d’intérêts. Elle a pour pendant la théorie « productive des intérêts » (Produktive Interessentheorie) qui analyse, à travers la grille des intérêts, les phénomènes juridiques en aval de la création législative.

53 W. KALLFASS, op. cit., p. 9. L’observation est remarquable, car cette conception conditionne fortement tous les développements méthodologiques du mouvement.

54 P. HECK. Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 13.

55 W. KALLFASS, op. cit., p. 13.

56 Sur cet exemple, voir W. KALLFASS, op. cit., p. 15, note 52.

57 W. KALLFASS, op. cit., p. 14.

58 Voir P. HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, op. cit., p. 33.

59 Présomption qui est résumée dans l’aphorisme suivant : « Die Rechtsgebote wirken auf das Leben und wollen auf das Leben wirken » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 10).

60 P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 15. Le fait que l’IJP ne se soit pas soucié de la mise en œuvre de la loi par l’administration s’explique essentiellement par la formation privatiste des auteurs. C’est du moins une hypothèse que l’extrait proposé confirme.

61 ) P. HECK, Das Problem der Rechtsgewinnung, op. cit., p. 35.

62 « Die Logik der Richtertätigkeit gehort nicht zu der Logik des erkennenden, sondern zu der des emotionalen Denkens. Ihr Ideal ist nicht die Wahrheit, sondern der Lebens-oder Interessenwert der Denkresultate » (P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 49).

63 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 144. Voir aussi P. HECK, Gesetzauslegung. op. cit., p. 55.

64 Sur le syllogisme comme point de départ du raisonnement judiciaire, P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 83 ; W. KALLFASS, op. cit., p. 20 et suiv.

65 « Auch die interessenjurisprudenz kennt eine Subsomption, aber keine begriffliche logische, sondern eine interessenvergleichende teleologische » (H. STOLL. Begriff und Konstruktion, op. cit.. p. 163). Heck a une position un peu différente. Pour lui, subsomption est réductible à une pure démarche formelle. Cependant, en parallèle à ce processus, il y aurait la présence d’un Alarmapparat. fonctionnant à l'aide d’une intuitive Interessenwürdigung du magistrat, qui se manifesterait dès lors que la logique conduirait à des résultats aberrants (interessenwidrige Ergebnisse) (P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 246). Cette divergence n’est pas essentielle ; si la position de Heck a pour elle d’être plus rigoureuse d’un point de vue logique, il faut convenir que la présentation plus imagée de Stoll rend mieux compte de l’ensemble de la démarche syllogistique telle qu’elle ressort de la théorie de l’IJP.

66 « Was unser Gesetz und Leben braucht, das ist ein Richter, der dem Gesetzgeber als denkender Gehilfe zur Seite tritt, der nicht nur die Worte und die Gebote beachtet, sondern in die Absichten des Gesetzgebers eindringt und die Werturteile des Gesetzes auch für die nicht geregelten Sachlagen auf Grund eigener Interessenprüfung verwirklicht » (P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 144). De cette manière, l’IJP parvient à concilier autant que faire se peut les impératifs contradictoires de sécurité du droit (garanti par la loi) et d’équité. Sur ce dilemme, voir P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 50.

67 « Die Rechtwissenschaft ist eine praktische Wissenschaft, wie die Medizin. Sie hat die richterliche Fallentscheidung vorzubereiten (...) » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 26).

68 « Diese Probleme der Begriffsbestimmung wurden als Erkenntnisprobleme behandelt, als Fragen nach der objektiven Wirklichkeit. Deshalb konnte nur eine einzige Begriffsbestimmung die richtige sein. Deshalb wurde über die Definitionen, oder wie man sagte, über die juristische Natur der Rechtsdinge, sehr lebhaft gestritten » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 26).

69 « Diesen begrifflichen Untersuchungen gegenüber trat die Erforschung der Lebensverhaltnisse und der Lebensbedürfnisse in den Hintergrund. Das Leben war das Anwendungsgebiet der Rechtsbergriffe, aber nicht ihre Quelle » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 27, qui prend pour exemple le manuel de Windscheid à propos duquel il dit : « Kern des Buches ist das Begriffssystem und nicht das Leben und seine Ordnung »).

70 Heck emploie également la notion d'Ordnung.

71 « Die neure Methode muss m. E. die beiden Aufgaben, die Normgewinnung und die Ordnung scharf unterscheiden » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 27). Une année auparavant, le même auteur s’exprimait de la manière suivante : « Sie [die praktische Rechtswissenschaft] bereitet die Fallentscheidung des Richters vor, indem sie den Normenvorrat des Gesetzes durch ihre Vorschlage erganzt, und sie erleichtert die Auffindung der gewünschten Norm, indem sie das normative Material in zweckdienlicher Weise, insbesondere übersichtlich, ordnet. Es sind dies die beiden Aufgaben (...) welche die Wissenschaft aufnimmt und mit ihren Mitteln in grösseren Umfange zu Ibsen sucht. » (P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 180). Sur cette summa divisio du travail doctrinal, voir également W. KALLFASS, op. cit., p. 61 et suiv.

72 Il s'agit d’un travail de « Vor-oder Hilfsuntersuchungen », pour reprendre l’expression de W. Kallfass (op. cit., p. 63). Pour ce faire, la doctrine ne doit pas hésiter à puiser dans d’autres domaines du savoir — en particulier la sociologie (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 27), la philosophie (P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 183 ; W. KALLFASS, op. cit., p. 63) ou la psychologie (P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 184) — ainsi que dans d’autres ordres juridiques en vigueur — droit comparé (P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 185 ; W. KALLFASS, op. cit., p. 65) — ou en devenir — propositions de lege ferenda (P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 186 ; W. KALLFASS, op. cit., p. 66-67).

73 Surtout dans son Begriffsbildung, op. cit.

74 Voir H. STOLL, Begriff und Konstruktion, op. cit.

75 « Die Begriffe (...) sind Etiketten, die wir aufklebcn, wissenschaftliche Schubladen, in die wir die überlieferten und erganzenden Normen hineinlegen, um sie bei der Hand zu haben » (P. HECK, Interessenjurisprudenz, op. cit., p. 28).
Il est singulier de remarquer que Heck a consacré de longs développements à la classification des concepts. « Einzeldinge werden wegen gemeinsamer Merkmale zu Gruppen zusammengefasst, denen andere Gruppen gegenüberstehen. Andere (teilweise) gemeinsame Elemente werden zu kreuzenden Begriffen ausgesondert. Dadurch ergibt sich das Schema : besonderer und allgemeiner Teil. Der allgemeine Teil kann vorangehen oder als Anhang nachfolgen. Diese gesamten Begriffskomplexe werden dann auf weitere umfassende Merkmalgemeinschaft untersucht und deshalb mit anderen zu einer Obergruppe zusammengefasst, die in gleicher Weise behandelt wird, ihre Nebengruppen findet und wiederum die Zufügung eines allgemeinen Telles erfahrt. In der Ordnung der einzelnen Begriffsgrupppen, die zu einem allgemeinen Teile zusammengefügt sind, wird man versuchen, die Auffassung durch Verwendung verküpfter Gedanken zu erleichtern, aber ihren massgebenden Zusammenhang erhalten diese Gedankengruppen erst durch den besonderen Teil, auf den sie sich beziehen » (P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 200). On conviendra que cette grille d’analyse témoigne du fait que Heck vouait les constructions conceptuelles aux gémonies en toute connaissance de cause. Cela dit, cet aspect de la théorie de l’IJP ne présente plus, à nos yeux, un grand intérêt.

76 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 199 et suiv.

77 P. HECK, Begriffsbildung, op. cit., p. 195 et suiv.

78 Voir supra la note 75 relative à la notion d’étiquette.

79 J. EDELMANN, op. cit., p. 72.

80 Exposé dans P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit.

81 Cf. W. KALLFASS, op. cit., p. 22, note 72.

82 Nous reprenons la terminologie de l’époque, non sans préciser que Heck préfèrait parler d’« historische Interessenforschung » (P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 76).

83 Dans ses développements, Heck a souvent recours à des images pour illustrer ses propos. Une première catégorie de métaphores servent à décrire la situation de l'interprète judiciaire ; Heck puise des exemples dans la vie courante ou militaire (voir par exemple P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 52). Il utilise également des métaphores pour détailler le processus « émotionnel » mis en œuvre par l’interprète. Ainsi par exemple : « Wenn es möglich wäre, Bewusstseinsvorgange korperlich darzustellen, so würde man f ur die Auslegung einen Kinematographen brauchen » (P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 59).

84 « Es ist fast selbsverständlich, dass die Rechtsgemeinschaft ein starkes Interesse hat, mit dem Gesetz gerade denjenigen Erfolg zu erzielen, der von ihm erwartet wurde und nicht einen anderen, vielleicht entgegengesetzen. Jeder einzelne, der bewusst handelt, will seinen Zweck erreichen, auch dann, wenn die Handlung in der Erteilung von Geboten besteht » (P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 73). L’auteur propose trois termes pour qualifier cet intérêt important : Erfolgsinteressen, Vollzugsinteressen ou encore Treffinteressen.

85 Heck oppose la volonté normative à la « volonté psychologique » du législateur, par quoi il faut comprendre la volonté subjective du législateur telle qu’elle ressort des travaux préparatoires ; il s’agit, en d'autres termes, de la volonté du législateur telle qu'elle est entendue par les tenants de la méthode subjective-historique. Sur cette opposition, voir P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 75-76.

86 Par ce biais, l’interprète accède à la connaissance de la norme (Gebotserkenntnis).

87 Sur la distinction de ces deux étapes : P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 70 et 89.

88 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 60.

89 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 51.

90 Heck rejette vigoureusement les assertions de ceux qui soutiennent que l’interprète est lié par le sens de la norme tel qu'il découle de la lettre de la loi. Il réfute aussi bien l’Identitätstheorie, théorie la plus radicale soutenue par les partisans de l'interprétation subjective historique, selon laquelle « das Gesetz soll nur soweit Beachtung finden, als sein Wortlaut reicht ». que l'Ausdrucktheorie, soutenue par les partisans du Freirechtsbewegung, selon laquelle l'interprétation du juge est limitée « (...) auf solche Gedanken, die auch in dem Wortlaute des Gesetzes einen Ausdruck gefunden haben » (P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit.. p. 94 ; voir également W. KALLFASS. op. cit., p. 24). Les motivations de Heck pour justifier la valeur purement heuristique de la lettre se fondent principalement sur l'observation qu’il n’existe pratiquement pas de mots « purs » (reine Wortlaut), c’est-à-dire de termes qui ont un sens univoque, encore moins de textes « purs ». D'ailleurs, remarque Heck : « Praktisch bedeutsam ist nur die Kombination der sprachlichen Regeln mit den anderen Hilfsmitteln, auch da, wo diese Kombination uns nicht zum Bewusstsein kommt. Der praktische Jurist, der es unternimmt, einen Gesetzes paragraphen auszulegen, denkt in der Regel nicht daran, sich zunachst seiner allgemeinen juristischen Kenntnisse zu entledigen. Er versucht es nicht, die einzelnen Gesetzespara graphen so zu lesen, als ob jeder Paragraph ganz allein stünde » (Gesetzauslegung, op. cit., p. 98).

91 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 61.

92 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 86. « Die Objekte dieser weitergehenden Forschung können verschieden sein. Es kann sich fragen, ob nicht das spezielle Gebot aus einer empirisch vorhandenen allgemeinen Norm hervorgegangen ist. Es kann auch sein, dass die Abgrenzung der angeschauten Interessen durch Werturteile beeinflusst worden ist, die den beteiligten Menschen nicht zum Bewusstsein gekommen sind, aber doch auf das Urteil oder die Fassung gewirkt haben. Auch solche “Bewusstseinsdispositionen” sind zu beachten » (Ibid.).

93 Qui peut être agrémenté d'hypothèses ou d’images intermédiaires ; voir P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 59.

94 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 59.

95 P. HECK, Gesetzauslegung, op. cit., p. 89.

96 H. STOLL, Begriff und Konstruktion, op. cit., p. 161.

97 H. ISAY, Die Methode der Interessenjurisprudenz - eine kritische Betrachtung, in Archiv für die civilistische Praxis, 1933, reproduit dans G. ELLSCHEID, W. HASSEMER, op. cit. ; P. HECK, Die Leugnung der Interessenjurisprudenz, op. cit.

98 Nous nous référons au débat en citant simplement les opinions telles qu’elles sont reproduites par les Archiv für die civilistische Praxis dans la version qui est actuellement disponible grâce au reprint d’Ellscheid et de Hassemer.

99 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 241.

100 Ibidem.

101 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 240, note 14.

102 P. HECK. Die Leugnung, op. cit., p. 246.

103 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 250.

104 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 248.

105 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 251.

106 Ibidem.

107 P. HECK, Die Leugnung, op. cit., p. 250-251, note 37.

108 H. ISAY, Die Methode, op. cit., p. 227, in fine.

109 H. ISAY, Die Methode, op. cit., p. 228 et réf.

110 P. HECK, Die Leupnung, op. cit., p. 248.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1990

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