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Droit et intérêt - vol. 2

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Conclusions

Texte intégral

1Au terme de ce travail qui, délibérément, s'est donné le ton allusif de l'essai, plutôt que celui, systématique, qui conviendrait à un Traité de l'intérêt qui reste sans doute encore à écrire, nous voudrions dégager quelques propositions de synthèse, avant de tenter d'ultimes ouvertures en direction de la théorie du droit, de l'éthique et de la philosophie politique.

2En guise de synthèse, il nous paraît possible de retenir les huit propositions suivantes.

31. A défaut de réussir à définir l'intérêt (même ramené à l'''intérêt juridiquement pertinent"), on peut le caractériser à l'aide de quatre traits : l'imprécision, l'ubiquité, la souplesse et une potentialité subversive. Notion confuse, l'intérêt résiste à la classification, la systématisation et la définition (cfr. supra, Introduction). Notion protéiforme, il informe et déforme les secteurs les plus divers du système juridique. Notion fonctionnelle et opératoire, tantôt instituante, tantôt rebelle, il s'accommode de titulaires diffus ou même à venir, d'objets aux contours encore mal dessinés ; il présente une intensité variable et s'accompagne de protections différenciées, parfois aléatoires. Notion subversive, il introduit, tel un cheval de Troie, quelque chose du fait et du désir dans la forteresse juridique. A ce titre, il a souvent suscité la peur des juristes, soucieux de préserver la cohérence dogmatique du système dont ils ont la garde. En définitive, l'intérêt nous est apparu comme la "monnaie du droit", T'équivalent universel" qui permet tous les glissements de plan : du pré-droit au droit, du droit privé au droit public, de l'usage à l'abus du droit, des conditions de recevabilité de l'action en justice au fond de la prétention formulée.

42. Le fondement de l'intérêt juridiquement pertinent peut sans doute être cherché du côté de la liberté. Une liberté d’action qui prétend être reconnue et protégée, sinon consacrée juridiquement. Cette reconnaissance implique un jugement pré-juridique de légitimité qui consacre, outre l'effectivité de la prétention formulée, son acceptabilité sociale. Elle suppose ensuite une traduction juridique dans une des sources (législation, jurisprudence, coutume, principe général,...) faisant autorité en droit. Quant à la contrepartie de l'intérêt - la charge que sa reconnaissance impose dans le chef d'autrui- il est permis de la voir dans l'idée générale de responsabilité. A l’intérêt protégé répond la responsabilité, ce dont atteste le rôle-moteur joué par les principes de la responsabilité civile (articles 1382 et suivants du Code civil) dans la dynamique de la reconnaissance des intérêts. Et tout comme l'intérêt est une notion plus englobante que celle de droit subjectif, de même la responsabilité enveloppe le concept plus précis d'obligation.

53. Dans la mesure où un système juridique se présente comme une combinatoire de concepts, ménager une place significative à l'intérêt ne peut manquer d'avoir un retentissement sur le concept de droit subjectif. En consacrant une place et un rôle spécifiques à l'intérêt, nous nous sommes opposés aux théories qui ont pour résultat de faire se recouvrir les deux notions (cfr. supra, chapitre I). Soit que, à l'instar de Jean Dabin, on adopte une définition du droit subjectif par l'"exclusivité", D'appartenance" et la "maîtrise" et qu'on l'applique ensuite à toute espèce de prétention reconnue, de prérogative protégée, ce qui conduit nécessairement au recouvrement de l'intérêt juridiquement pertinent par le droit subjectif et rejette dans les ténèbres du non-droit la notion même d'intérêt, qualifiée de "factuelle". Soit que, à l'inverse, on définisse le droit subjectif à la manière de Ihering, comme D'intérêt juridiquement protégé", au risque, inverse cette fois, de diluer la spécificité de la catégorie de droit subjectif. A l'opposé de ces deux stratégies d'assimilation, nous nous sommes efforcés de distinguer les deux notions, tout en montrant les rapports qu'elles entretiennent.

64. Ceci conduit à la mise en place d'une "échelle des intérêts", d'un continuum, dont le degré le plus élevé est occupé par le droit subjectif. L'observation de la vie juridique permet en effet de noter le passage de l'intérêt illicite (rejeté par le système juridique et dont la poursuite génère une faute civile et/ou pénale), à l'intérêt juridiquement indifférent (aucune forme de sanction, positive ou négative, n'y est attachée), de celui-ci à l'intérêt légitime protégé (par la responsabilité civile de celui qui y porte atteinte, par l'action en cessation du comportement privé ou public qui l'entrave, par l'annulation de la mesure administrative qui le contraint...), et de ce dernier au droit subjectif, intérêt consacré par une reconnaissance formelle et par une protection juridictionnelle en principe assurée. Le trait le plus spécifique de ce droit subjectif réside sans doute, comme le notait Savigny, dans l'exclusivité de la maîtrise, dans la libre disposition du bien qui en fait l'objet.

75. Une des difficultés récurrentes que doit affronter ce type d'approche gradualiste réside dans la pression qu'exerce la rhétorique du droit (elle-même poussée par divers mouvements d'opinion) en vue d'opérer la "transsubstantiation" de l'intérêt légitime protégé en droit subjectif. Comme si protéger un intérêt à l'encontre d'une menace ou d'une atteinte devait nécessairement conduire à y voir la marque d'un bien désormais appropriable et maîtrisable. De même, individualiser un nouveau sujet d'intérêt ne doit pas nécessairement faire conclure à l'émergence d’un nouveau sujet de droit. De telles assimilations ne paraissent ni toujours juridiquement correctes, ni nécessairement souhaitables d’un point de vue éthique et politique. Du reste, le rôle essentiel qu’exercent partis et syndicats, instruments efficaces d'expression d'intérêts généraux ou collectifs, témoigne à suffisance de la nécessité de réserver une place spécifique à des entités qui, bien que non personnalisées, n'en apparaissent pas moins comme des acteurs dominants sur la scène juridique.

86. Protéiforme et opératoire, l'intérêt exerce plusieurs fonctions en droit civil, fonctions qu'il était opportun de distinguer pour la clarté de l’exposé, mais qui interagissent dans la réalité. Une fonction promotionnelle ou créatrice qui consiste à transformer certaines prétentions en prérogatives juridiquement protégées (cfr.supra, Chapitre II). Opérateur de juridicité, l'intérêt travaille à la frontière du droit et de l'infra-droit. Sous la forme de l'intérêt à agir, condition d'admission des joueurs, ou de l'intérêt substantiel revendiqué, enjeu même de la partie, il relance sans cesse le jeu juridique, en le confrontant à des configurations toujours inédites. Mais l'extension du champ des intérêts protégés se traduit le plus souvent par une réduction corrélative du domaine des droits subjectifs, ou à tout le moins une relativisation de ceux-ci. Est ainsi dégagée la fonction limitative qu’exerce l’intérêt, notamment au coeur de la théorie de l'abus de droit (cfr. supra, Chapitre III). Finalement, ces deux fonctions apparaissent comme les deux faces d'un rôle plus fondamental encore qui est de régulation juridique générale. Se dégage alors un nouveau "mode de production du droit" qui fonctionne à l'intérêt et à la norme, et non plus au droit subjectif et à la loi (cfr. supra, Chapitre IV).

97. Depuis que ce qu'il est convenu d'appeler le "droit social " s’est substitué, au moins dans certains domaines du système juridique, au droit civil classique, il est possible en effet de dégager deux modèles juridiques idéal-typiques qui entrecroisent sans cesse leur logique respective. Un modèle de gestion des intérêts qui s'exprime au travers d'une règle mobile et largement factuelle, la norme, s'applique au bénéfice de jugements d'opportunité et d'équité, génère une temporalité précaire et aléatoire, valorise l'expression du conflit et du mouvement, l'accent étant mis sur l'égalisation et l'équilibration des situations. A ce modèle fait face l'idéal-type de l’adjudication des droits qui s'exprime au travers de règles fixes et générales, les lois, s'applique au bénéfice de jugements de légalité, génère une temporalité raisonnablement stabilisée, valorise l’expression de la stabilité et des situations acquises, l’accent étant mis sur l'égalité et l'équilibre. Ici encore, cependant, la distinction est plus pédagogique que descriptive, la réalité paraissant marquée du sceau d'une inextricable complexité.

108. Un autre facteur vient encore accroître cette complexité : la combinaison d'individualisation des acteurs et d'extension du contrôle social dans la promotion de l'intérêt. Chaque étape du progrès de l'intérêt signifie en effet à la fois intronisation de nouveaux acteurs et appel croissant à l'arbitrage étatique. Alors que les titulaires de droit subjectif peuvent prétendre à une large autonomie de comportement, avec, à la limite, le rêve d'auto-régulation du jeu juridique sur le modèle du marché, en revanche, les porteurs d'intérêt sont engagés dans des mouvements de compromis et de compensation toujours plus complexes qui impliquent de plus en plus d'interventions correctrices de l'arbitre. De sorte que, si le développement exponentiel de la logique du droit subjectif (observable notamment dans le domaine de la maîtrise du vivant) pose la question de la limite de l'individualisme, le renforcement de la logique de l'intérêt pose, de surcroît, la question de la limite de l'étatisme.

11Si tels sont quelques uns des acquis de notre analyse, celle-ci conduit à formuler de nouvelles questions. Le mérite d'une étude scientifique se mesure du reste moins, nous semble-t-il, à la valeur de ses résultats qu'à la fécondité des interrogations nouvelles qu'elle permet de formuler.

  • 1 Sur le projet de celle-ci, cf. notamment F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie cri (...)
  • 2 Un point de vue externe critique averti du point de vue interne des juristes ; sur cette question, (...)

12Sur le plan de la Théorie du droit tout d'abord, il apparaît que la prise au sérieux de l'intérêt légitime contribue efficacement à assouplir les frontières du système juridique, à pluraliser ses foyers de création, et à relativiser ses certitudes dogmatiques. Une telle entreprise est menée, depuis longtemps déjà, du côté du droit objectif ; on veut dire du côté de la règle et du pouvoir. L’approche critique du droit1 a déjà pu conduire à des résultats appréciables sur le plan de la théorie des sources du droit, de l’interprétation et de la validité (légalité, effectivité, légitimité) de la règle, de la définition, de la méthodologie et de l'épistémologie du droit. Un tel effort doit être poursuivi du côté du droit subjectif et de l'individu. Le présent essai tente d'y contribuer sur base des mêmes positions épistémologiques2. Reste à articuler cette double perspective dans une théorie générale du droit, critique et interdisciplinaire, qui donnerait toute son ampleur aux modes d'approche relativiste, gradualiste, pluraliste et dialectique que nous avons mis en œuvre dans les deux séries de travaux.

13Bien qu'il n'était pas dans notre propos de mener une réflexion de type éthique, il est indéniable que la question de la légitimité a plus d'une fois sous-tendu nos analyses. Nous nous sommes efforcés à cet égard de résister à l'idée réductrice selon laquelle l'intérêt se rangerait, par principe, du côté de l'égoïsme matérialiste, alors que le droit subjectif pourrait prétendre s'inscrire, quant à lui, au registre de la moralité. A l'encontre de ces représentations, on a fait valoir qu'il était des intérêts sublimes et parfaitement désintéressés, alors que, à l'inverse, bien des droits subjectifs - précisément qualifiés d’"égoïstes" - participent d'une logique de patrimonialisation généralisée des biens et des rapports sociaux et ne visent que le bien-être privé de leur titulaire. S'il est vrai, au surplus, qu'il y a nécessairement un intérêt à la racine de tout droit subjectif - ce dernier n'étant, en définitive, qu'un intérêt qui a complètement achevé son processus de positivation - il paraît plus exact de penser intérêt et droit subjectif en continuité plutôt qu'en rupture.

14Mais si elle n'oppose pas intérêt et droit subjectif, où passe donc la ligne de partage qui définit le seuil de la légitimité ? Faute de pouvoir formuler une réponse plus satisfaisante aujourd'hui, nous dirons que cette ligne pourrait bien séparer droits et intérêts solipsistes d'une part, droits et intérêts universalisables, d'autre part.

  • 3 Ph. GERARD, Les limites d'un positivisme critique, in R.I.E.J., 1987-18, p. 182.

15D'un côté, l’individu souverain, qui est à lui-même sa propre mesure. Prométhéen et moderne, sa raison et sa volonté solipsistes (solus ipse) génèrent une manière d'auto-régulation. Traduite dans le langage du droit, cette logique conduirait, à la limite, à l'absolutisation du moi libre, d'une liberté "pure", détachée du corps, de la nature, et du lien social, autorisée donc à disposer de soi, à manipuler jusqu'à l'épuisement les ressources naturelles, et à s'affranchir du commerce social, à commencer par le lien d'inscription généalogique. Traduite dans le langage de l'intérêt, cette logique conduirait, à la limite, à la généralisation d'un modèle de rationalité instrumentale, le seul critère de justification de l'action reposant alors dans la maximisation du profit qu'on peut en escompter. Sans doute les techniques juridiques relatives à ces deux types de prérogatives (droits et intérêts) diffèrent-elles sensiblement, comme on l'a vu ; il n'empêche que, du point de vue éthique, c'est la même inspiration solipsiste qui opère. On peut bien parler, dans ce cas, de "déficit de légitimité"3 ; n'est-ce pas, plus radicalement encore, la question même de la légitimité qui perd une grande partie de sa pertinence ?

  • 4 En ce sens, J. DE MUNCK, François Ewald et l'Etat providence, in Annales de droit de Louvain, 1-19 (...)
  • 5 Sur ce paradoxe et une tentative d'y répondre par référence à la norme fondamentale de l'éthique c (...)

16Cette question, en effet, ne suppose-t-elle pas nécessairement une forme ou l’autre de sortie hors du solipsisme ? N’implique-t-elle pas qu’on rompe, peu ou prou, avec la logique de l'intérêt et du droit privés, du compromis et du contrat ? Ne suppose-t-elle pas quelque référence à une norme générale et transcendante, elle-même référée à des droits et intérêts universalisables ? Cette aspiration éthique reçoit, elle aussi, diverses consécrations juridiques. Qu'il suffise d’évoquer les droits fondamentaux : libertés publiques, droits économiques, sociaux et culturels et, à leurs confins, les droits de "solidarité" ou droits de l'homme "de la troisième génération " (droit au développement, à la paix, au partage des ressources communes de l'humanité, à l'environnement...) qui apparaissent plutôt comme des intérêts universalisables. De ce côté encore, droits et intérêts se trouvent intimement combinés : intérêt général, intérêts collectifs et droits fondamentaux opèrent, selon des modalités distinctes, au service de divers idéaux d'émancipation ; à leur manière, ils réintroduisent, dans l'univers "désenchanté" par la rationalité instrumentale, quelque référence à un sacré moderne. Le problème, comme on sait, est que les voies de cette universalisation semblent pour le moins problématiques aujourd'hui. Dans un monde laïcisé, la référence au sacré n'évoque souvent que les formes dévoyées qu'il reçoit dans l'intégrisme politico-religieux, ou les travestissements dérisoires qu'il revêt dans les montages médiatico-publicitaires. Quant aux idéaux d'émancipation, ne se heurtent-ils pas à la difficulté de penser aujourd'hui en-dehors des voies du subjectivisme solipsiste ? Voilà donc la difficulté centrale : au moment même où est ressentie, plus clairement que jamais, la nécessité d'une norme transcendante, ses termes, et, a fortiori, son fondement, paraissent impensables4. Au moment où devrait s'imposer une morale de la responsabilité universelle fondée sur une norme inter-subjectivement valide, la pensée moderne se prive des instruments pour en tracer les voies5. Quant à la règle de droit objectif, loin d’offrir, par son statut propre, cette tierce référence transcendante, elle ne fait généralement qu'arbitrer des compromis précaires entre les différents pôles que nous avons distingués : ce sera tantôt la règle du jeu qui encadre les droits subjectifs concurrents, tantôt la norme d'équilibration d'intérêts privés toujours plus prolifiques, tantôt la consécration de droits fondamentaux, tantôt le rappel, plus ou moins sincère, du souci d'intérêts universalisables, tantôt encore - et le plus souvent sans doute - une forme ou l'autre de combinaison entre ces différents cas de figure.

17Cette interrogation éthique, qui se heurte, comme on l'a vu, aux difficultés de s'affranchir des limites de l'individualisme moderne, repose dans toute son acuité la question, qui est cette fois de philosophie politique, de la nature et du devenir du libéralisme. Sans doute, ici encore, il n'entrait pas dans notre propos d'entreprendre une réflexion sur le libéralisme comme tel. Il n'empêche que, en distinguant et en entrelaçant sans arrêt droits subjectifs et intérêts, nous n'avons cessé de hanter les frontières du modèle libéral et de provoquer l'expérience de ses limites. Mais, précisément, étaient-ce de véritables limites ? Plus exactement : ces frontières sont-elles internes ou externes au libéralisme ? Faut-il conclure à l'opposition de deux modèles de société hétérogènes ou plutôt à des tensions internes au modèle libéral lui-même ?

18On ne se cache pas qu'une certaine tension parcourt notre propre texte à cet égard. Si, dans un premier chapitre, nous avons plaidé pour "l'impossible partage du droit subjectif et de l'intérêt " (les différences qui les distinguent n'étant pas telles qu'il eût fallu les dissocier résolument), en revanche, dans le chapitre IV, nous avons opposé, terme à terme, deux modes de production du droit : l'adjudication des droits subjectifs et la gestion des intérêts. En fait les deux perspectives sont exactes, chacune à son échelle. Sur le plan de l'observation rapprochée des phénomènes juridiques, il est incontestable que l'inflation des intérêts a généré des mécanismes nouveaux qui autorisent à parler d’un changement de paradigme. En revanche, dès lors que, modifiant l’échelle de référence, on replace ces changements dans une perspective sociale et historique globale, ils apparaîtront plutôt comme les avatars d'une même figure d'ensemble, le libéralisme, bien plus complexe (moins cohérent, mais aussi plus imaginatif) qu’on ne le croit généralement. Aussi bien, la coexistence, tantôt harmonieuse, tantôt conflictuelle, des deux modes de production du droit que nous avons tenté d'illustrer tout au long de cette étude, devrait témoigner à suffisance de cette ambivalence fondamentale.

  • 6 En ce sens, F. TANGHE, Au-delà ou en deça de l'utopie libérale ? in R.I.E.J., 1987-19, p. 91-92 ; (...)

19Ce qu'il faudrait dès lors étudier ce sont les diverses traditions qui parcourent la pensée libérale, les débats qu'elle n'a cessé de nourrir, les antinomies qu'elle a du affronter depuis son origine. Il faudrait montrer comment des solutions (solidaristes, social-démocrates) apparemment hétérogènes à son esprit, et qui lui furent imposées comme de l'extérieur, sont inscrites, au moins virtuellement dans ses prémisses théoriques. N'est-il pas significatif à cet égard qu'aux Etats-unis, le courant d'opinion qui défend les conquêtes sociales du Welfare State se réclame précisément de ce libéralisme qui, en Europe, entend réduire ses avancées ? Le droit généralisé à l'aide sociale, point d'aboutissement ultime de cet Etat providence, n'est-il pas déjà reconnu, dès 1789, par Le Chapelier et par le Comité de mendicité de la Constituante6 ? Ne doit-on pas relever également que la proclamation de l'égalité formelle des individus, telle que défendue par l'Ecole de droit naturel moderne, comme une prémisse nécessaire de ce contractualisme sur base duquel se construit la société politique libérale, déclenche une dynamique historique irrépressible en faveur de l'égalité réelle des conditions ? Soutenir l'égalité de tous devant la loi et le contrat, n’est-ce pas, du même mouvement, nourrir l'exigence d'une égalité dans la loi et le contrat ? N'est-ce pas attiser les feux de la justice sociale, au moment où l'on croit fermement établir les principes de l'autonomie contractuelle ?

20Comment, par ailleurs, ne pas observer l'implication réciproque des diverses générations de libertés ? Accorder la liberté d'opinion et d’expression, tout en réservant les libertés politiques, la liberté d'association et les droits économiques et sociaux, s'avère intenable à moyen terme, comme l'histoire l'a montré, le propre de la liberté de parole étant précisément de légitimer la revendication et la lutte en faveur de tous les autres droits susceptibles de renforcer la dignité de la personne humaine qui en est la justification ultime.

21Plus fondamentalement encore, il faudrait montrer comment le rôle minimal que le libéralisme reconnaît à l'Etat et à la loi - borner l'exercice des libertés afin qu'elles ne se nuisent pas mutuellement - ne génère aucune limite univoque et prédéterminée. Si certains penseurs libéraux croient en l'harmonie spontanée des intérêts privés, selon le paradigme mille fois répété da la "main invisible" (A. Smith), en revanche, un autre courant du libéralisme penche plutôt en faveur d'un ordre artificiel (J. Bentham) appelant un nombre potentiellement infini d'ajustements étatiques. Mais, qu'il soit conçu comme spontané ou artificiel, comme organique ou mécanique, l'ordre social est d'emblée construit comme une question distincte de la simple position de l'individu. C'est donc dès l'origine qu'est articulée la problématique des rapports entre la partie et le tout, entre volitions singulières et régulation d'ensemble.

  • 7 Etude publiée in La famille, la loi, l'Etat, op.cit., p. 372 et sv.

22S'il est certain qu'une constante du libéralisme est d'assurer à chaque individu la libre détermination des finalités qu'il se propose d'atteindre, et de le garantir en conséquence contre les empiètements du pouvoir, les débats renaissent cependant, toujours au sein de la pensée libérale, sur la stratégie à suivre afin de contenir au mieux les débordements de la puissance publique. Dans une récente étude, intitulée : "Les deux libéralismes : la règle et la balance", B. Manin illustre bien l'opposition entre le "libéralisme de la règle " qui entend fixer des bornes préétablies à l'action étatique (lui interdisant en principe la régulation du marché, tradition représentée aujourd'hui par un auteur comme F. Hayek), et le "libéralisme de la balance", ou "libéralisme des groupes d'intérêt", qui, selon une tradition remontant cette fois à Montesquieu, et qui fut reformulée par Madison dans sa doctrine des checks and balances, entend limiter le pouvoir par le pouvoir, en le divisant et le démultipliant de telle sorte qu’aucun ne puisse dominer absolument7. On retrouvera, dans le premier cas, le couple loi-droit subjectif, tandis que, dans le second, est légitimée l'action des associations, groupements, syndicats et partis qui, par l'organisation des intérêts sectoriels qu'ils représentent et par les arbitrages qu'ils provoquent, sont appelés à contenir la toute-puissance de la majorité. Sans nier la spécificité des montages institutionnels et juridiques auxquels peut conduire chacune de ces stratégies, il est permis d'y voir l'expression contrastée d'une même figure politique.

23Ainsi donc, les rapports du droit et de l'intérêt nous apparaissent-ils, au terme de l'analyse, ce qu'ils étaient déjà à son début : des rapports de solidarité conflictuelle entre deux notions qu’il n’est permis ni de confondre, ni de dissocier.

24Mont-Xhoffraix, mai-décembre 1989.

Notes

1 Sur le projet de celle-ci, cf. notamment F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, 1987.

2 Un point de vue externe critique averti du point de vue interne des juristes ; sur cette question, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, op.cit., p. 23-134.

3 Ph. GERARD, Les limites d'un positivisme critique, in R.I.E.J., 1987-18, p. 182.

4 En ce sens, J. DE MUNCK, François Ewald et l'Etat providence, in Annales de droit de Louvain, 1-1988, p.102 ; Ph. GERARD, op.cit., p. 182 et sv.

5 Sur ce paradoxe et une tentative d'y répondre par référence à la norme fondamentale de l'éthique communicationnelle, cfr. K.O.APEL, L'éthique à l'âge de la science, trad. fr. par R. Lellouche et R. Mittmann, Lille, 1987.

6 En ce sens, F. TANGHE, Au-delà ou en deça de l'utopie libérale ? in R.I.E.J., 1987-19, p. 91-92 ; cfr. également R. CASTEL, Droit au secours et/ou libre accès au travail, les travaux du comité pour l'extinction de la mendicité de l'Assemblée constituante, in La famille, la loi, l’Etat, Paris, 1989, p. 480 et sv.

7 Etude publiée in La famille, la loi, l'Etat, op.cit., p. 372 et sv.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1990

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